自然法論文范文

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關鍵詞：自然人破產制度必要性現實性

自然人破產是指有具有民事行為能力的自然人不能清償到期債務時，按照破產程序，在保留其自己與其所供養人的生活必需費用和必要的生活用品情況下，將其財產拍賣，按一定比例分配給債權人的一項法律制度。從破產制度起源和發展的進程來看，“破產”一詞最初來源于中世紀時期意大利，是指債權人因為商人不能償還債務時砸爛其板凳，表示其喪失經營資格的做法，針對的破產主體主要就是自然人?？梢?，最初的破產法的范圍僅適用于自然人，自然人破產才是破產法的最原始形態，法人破產是在自然人破產的基礎上發展而來的。立法實踐中，自然人破產也是世界諸多國家破產法的一個重要組成部分。目前世界各國關于自然人是否具有破產能力大體有三種立法體例，即商人破產主義、一般人破產主義、折衷破產主義。商人破產主義，是指破產法只能適用于商人，非商人不具有破產能力。采用此立法主義的有意大利、法國、比利時等國家。一般破產主義，是指無論對商人還是對非商人均適用破產法。采用此立法主義的有德國、日本等國家。折衷破產主義是一般破產主義特殊形態，是指商人和非商人均適用破產法，但是兩者分別適用不同的破產程序。采取該立法主義的國家則主要有葡萄牙、巴西等國?？偟膩碚f，一般破產主義更加符合現代經濟社會的本質要求，現今一般破產主義已成為國際上破產立法的趨勢，關于個人破產的問題許多國家都明文規定且在具體制度構建上也十分完善。

20O6年8月27日頒布的《中華人民共和國企業破產法》第2條規定：“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。”第135條規定：“其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬于破產清算，參照適用本法規定的程序”。2007年6月1日起施行的《中華人民共和國合伙企業法》第92條規定：合伙企業不能清償到期債務的，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業依法被宣告破產的，普通合伙人對合伙企業債務仍應承擔無限連帶責任。由此可見，現行破產法適用的是特殊的企業法人破產主義，即破產法適用適用主體僅限于企業法人、合伙企業及其合伙人、個人獨資企業及其出資人、其他依法設立的營利性組織，自然人中僅合伙企業的合伙人、個人獨資企業的出資人被納入法律調整范圍。雖然現行破產法并沒有明確規定自然人的破產制度，但其第135條規定卻無疑在法人破產制中撕開了一道口子，使我們看到了自然人破產制度的一些曙光。

我國現行破產法沒有將自然人納入調整范圍。對此，有人認為，自然人破產的時機還不夠成熟，因為目前我國傳統的消費觀念還不是超前消費，還沒形成個人破產的市場；其次我國還沒有建立個人財產登記制度和誠信制度，個人信用體系還不健全，銀行體制建設也不完備，個人破產的監控難以實施；最后個人破產會給一些人逃避責任提供方便。也有人認為，破產法應當適用于自然人，真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等，并且隨著我國市場經濟的發展和人們消費觀念逐漸發生轉變，自然人投資市場更加普遍，超前消費促使個人消費大量增長，自然人破產是大勢所趨。近幾年來，隨著社會經濟的發展，我國建立自然人破產制度的呼聲越來越高。筆者認為，目前在我國建立自然人破產制度具有必要性和現實可行性，為了使債權人債務人充分實現自身權利和保護自身的合法權益，我國應該盡快建立自然人破產制度。

一、我國建立自然人破產制度的必要性

（一）建立自然人破產制度是當前我國市場經濟發展的現實需要

隨著中國市場經濟的快速發展，人民生產水平逐步提高，物質需求也在大幅度增加，尤其近年來，為促進我國經濟快速發展，我國采取了一系列啟動消費內需的政策，消費者通過按揭分期付款、預期透支的方式購置房屋、汽車等消費品，并提供耐用消費品及辦公設備、教育等各種領域的信貸服務，利用信用卡和貸款消費的比例已經越來越高，自然人投資市場更加普遍，超前消費促使個人消費大量增長個人資產不斷增加。而市場經濟的本質就是營利，營利必然會優勝劣汰，不可避免會出現資不抵債的現象，個人消費借貸債務日益膨脹，自然人資不抵債、無力還款的情況時有發生，甚至可能會進一步增加。如果破產法不承認自然人破產能力，在個人資不抵債時，往往會出現逃廢債行為，損害社會信用基礎。因此，很有必要盡快確立自然人破產制度，以規范自然人破產問題。

（二）建立自然人破產制度是維護債權人合法權益的需要

破產強調的是對全體債權人的公平受償，破產制度的本質就是要對債務人的財產概括地、一般地強制執行，使有效成立的破產債權得到共同滿足。由于我國沒有自然人破產制度，債權人要么通過私力救濟自己的權利，要么適用民事訴訟中的民事執行程序來保護債權。當自然人無法清償全部債務時，有可能出現轉移、隱匿資產等逃債行為，或者有選擇地償還債務，或者惡意拖欠。私力救濟會導致非法拘禁或綁架人質等犯罪行為的發生，嚴重影響社會安定和人們的正常生活秩序，為法律所不容。就算債權人依靠民事訴訟程序解決破產債務問題，按照民事訴訟法的規定，申請在先的當事人的債權優先受償，對于申請在后的當事人而言就失去了公平償債的機會。此外，司法實踐中“執行難”現象長期存在，使得司法尊嚴和司法秩序受到損害和威脅。這些都影響著全部債權人的公平受償，不能體現市場經濟公平、平等、等價有償的私法原則。因此我國有必要建立自然人破產制度，運用破產手段保障債權人公平受償，維護債權人利益。

（三）建立自然人破產制度是維護債務人合法權益的需要

隨著人類文明程度的不斷提高，破產制度發展到近代社會，破產法的保障本位開始由傳統破產保護債權人利益向債務人利益方向傾斜。破產制度除了強調對債權人合法權益的保障，還強調保障債務人的合法權益。按照我國現行的法律規定，企業法人具有破產能力，可以根據破產免責規定來免除自身無力清償的債務。當自然人陷入債務危機時，卻不能適用破產，自然人應對自己的債務永遠承擔無限責任，不管債務人何時獲得財產，都要用這些財產來清償債務，直到還清全部債務，這對自然人來講顯然缺乏公正性。如果我國建立自然人破產制度，對自然人適用破產程序清償債務，給予自然人選擇破產的機會，債務人獲得對不能清償債務的部分或全部豁免，使自然人能擺脫債務的困擾，從沉重的債務負擔中擺脫出來，獲得重新開始的機會。

（四）建立自然人破產制度是我國法律制度與國際規則接軌的需要

隨著市場經濟全球化，要求國內法與國際法互相融通。自然人破產法已經成為國際上所有市場經濟國家破產法的重要內容，采取一般人破產主義代表了世界破產法的方向和趨勢。隨著我國跨國破產以及涉外破產問題正變得日益突出，有關破產法律與國際立法協調一致，相互銜接的需要也日益突顯。如果我們仍然排斥自然人破產，勢必造成破產司法上的許多沖突，阻礙擴大對外開放。因此，建立自然人破產制度，賦予自然人破產能力，是加強外國國際經貿交往和加入世界經濟一體化進程的現實需要。

二、我國建立自然人破產制度的現實性

自然人破產制度的建立要結合我國的現實情況，慎重考察自然人破產現實可行性，必然要結合考慮社會、經濟、文化等諸多方面的因素。有的學者認為，目前在我國實施該制度的條件尚不成熟，應當緩行。盡管自然人破產制度在我國的實行盡管存在諸多障礙，但不足以成為否定建立個人破產制度的充分理由，我國建立自然人破產制度具有充分現實可行性。

首先，物權法律體系的完善和個人信用體系的逐步建立為自然人破產制度的建立奠定基礎和有利條件。隨著人們對物權認識的深入和2007年物權法的頒布，使得自然人財產狀況逐漸清晰，在債務人需要破產清算時，能夠明確區分自己的財產和他人的財產，確定破產財產的范圍和破產債權的范圍。現今，我國的個人信用制度也正在逐步建立與完善之中，這對掌握自然人的個人資信狀況，規范個人信用行為，構建誠信社會具有重大意義，為自然人破產制度的實施提供了有利條件。筆者認為，雖然自然人信用制度是自然人破產制度建立的基礎，但是并非一定要在我國的個人信息體系體制完全健全完備之后才討論自然人破產的可行性。

其次，我國已建立了與自然人破產制度相配套的社會保障體系。自然人破產結果使得破產人信譽受損，可能出現生活困難的現象，國家應幫助破產人走出困境，對其基本生活予以保障。我國最低生活保障制度、社會再就業制度以及其他各種社會保險制度的建立和完善為破產人和社會減輕了負擔，幫助破產人重新起步，為自然人破產制度的建立提供了堅實的后盾。

再次，建立自然人破產制度不會導致自然人利用破產逃避債務。允許自然人破產絕不是放任逃債欺詐行為，更不是無原則免除債務清償責任，只有那些無違法行為的債務人對法律規定可以免除的債務才能獲得免責。破產法中的可撤銷行為、無效行為等制度能有效地解決欺詐行為或損害公平清償行為。

最后，我國建立自然人破產制度，有國外及其他地區成熟經驗可供借鑒。西方發達國家及我國港臺地區的自然人破產制度經過漫長的歷史發展，立法和司法實踐中都積累了大量的經驗，目前已經形成的較為完善的制度體系，這能夠為我國自然人制度的構建提供有益的借鑒。我們應當結合我國自身的實際情況，借鑒國外及其他地區自然人破產制度的有效經驗和理論成果，實現平衡債權人和債務人的權益，保障我國經濟秩序良好運行。

三、對我國建立自然人破產制度的建議

建立自然人破產制度應當考慮到與法人主體的差異，盡量減少破產帶來弊端，構建更為嚴謹科學的自然人破產體系。為保障個人破產制度的建立，實現其法律價值，筆者認為建立自然人破產制度中需要注意以下幾個方面的問題：

(一)實行個人財產收入申報登記制度和存款實名制

自然人的個人財產與家庭財產密切聯系，自然人破產后容易出現個人財產隱匿和非法轉移，這對自然人破產財產的界定帶來極大的困難。筆者認為，實行個人財產登記和存款實名制才能解決對自然人破產財產的界定問題。個人財產收入申報登記制度是指特定層次或特殊行業的公民依照法律規定向有關部門申報自己的財產收入，向社會公開自己的財產狀況，并由此接受國家法律監督和社會監督的一項法律制度。通過建立和完善個人財產收入申報登記制度，可以界定破產人的財產范圍，從而使破產人的個人財產與其他家庭成員的財產界限嚴格區別開來，使得破產管理人能夠清晰地管理破產人的財產，并將財產用于破產分配。同時，鑒于我國個人財產相當大的部分是銀行存款，因此實行個人存款實名制十分必要。2000年4月l目起我國實行了個人存款實名制，破產管理人通過存款實名制可以掌握破產人的財務狀況，了解破產人的資金流動情況，有利于查清破產人的個人信用狀況，并可以防止破產人隱匿財產和非法轉移資金。

(二)建立破產許可免責制度

破產免責制度是指在破產程序終結后，對于符合法定免責條件的誠實的債務人未能依破產程序清償的債務，在法定范圍內予以免除繼續清償的責任的制度。該制度是避免債務人背負沉重債務包袱，鼓勵債務人在破產之后仍能積極參與社會經濟活動，為社會和個人創造新的財富?？v觀世界各國關于破產免責制度的立法例主要有當然免責制度和許可免責制度。前者是指在破產程序終結后，破產人便自動獲得免責，無須提出申請而經法院許可。許可免責制度是指破產人是否獲得免責，應由破產人提出申請，由法院審查決定。各國破產法大都規定了許可免責。筆者建議我國構建自然人破產法律制度采取許可免責制度。嚴格限制個人破產免責條件，只有那些誠實守信、沒有從事欺詐行為的債務人在破產程序終結后才能予以免責，規定申請免責的程序、提出免責申請的條件、規定非免責債務等內容。

（三）建立破產失權和復權制度

早期的破產有罪主義將破產視為犯罪，除了對破產人的財產進行清算分配，還要對破產人進行嚴厲的人身懲罰和人格侮辱。在當代，破產雖然已不再被認為是犯罪，但對破產人身份地位的約束，人身自由的限制，財產處分權的喪失，仍然具有懲罰的性質。這在某種意義上講就是對破產人的人權的限制，是破產人的失權。而破產法體現為對破產人作為人的基本權利的尊重，就要在一定條件下回復破產人的權利，即破產人的復權。自然人破產后，從繁重的債務中解脫獲得新生的機會，其經濟能力在一定時間后可得到恢復，人格破產所剝奪或限制的權利就不會無限延續，因此還有必要設立失權和復權制度，平衡人權與失權之間的矛盾，真正做到保障債務人的合法權益，使債務人獲得新生機會。

四、結語

我國現行破產法相比1986年的破產法試行實現了許多方面的突破，但仍然將自然人排除在了破產范圍之外，不能不說這是一大缺憾。破產法是市場經濟中的重要法律，對規范市場經濟秩序至關重要?，F代真正意義的破產法在適用范圍上都采取一般破產主義的立法原則。誠然，立法機構鑒于立法的穩定性，在近期建立自然人破產制度的可能性不大，但社會是發展的，法律不僅應具有穩定性，更要具有前瞻性和預見性。筆者建議我國在今后修改破產法時，注重吸收國外的立法經驗，實現我國破產法律制度的國際化，將自然人的破產納入其適用范圍，規范債務清償秩序，使我國社會經濟的發展能更加和諧有序。

參考文獻：

[1]范健，王建文：《破產法》，法律出版社，2009年。

[2]耽達明、鄭淑君：《比較破產法初論》，對外貿易教育出版社，1993年。

[3]覃有土,《商法學》，中國政法大學出版社，2OO7年。

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在分析法的本質之前，作者認為有必要先搞清楚法和法律的區別，這對于認識環境法能否調整人與自然的關系有著重要的基礎作用。此處所說的法是比法規、規章、條例等更加廣義的法，是自然界中的各種法則的總稱;法律是國家立法機關制定的，體現階級意志的規范總和。早期的馬克思從自然法學的某些觀點中吸取并指出，“法是自由的無意識的自然規律，而法律則是法的表現”。這里自由無意識的自然規律所指的法是客觀存在的法則，而不是主觀的認識，法律則是將這種無意識的自然規律變成有意識的法規，也就是說法律是立法者通過自己的大腦和筆將自己所認為的法的樣子描寫了出來，法律的樣子就取決于立法者的思想和認識。再后來，馬克思在批判黑格爾的時候指出，“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從他們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反他們根源于物質的生活關系”，這也就說明法的內容都是根據物質條件而變化的，物質條件的改變會引起法的表現形式和體現的意志有所變化，但是這不會改變法的本質，它所改變的都是法的表現形式———法律。

二、法的本質與環境法的本質———內容與形式的體現

作者認為，法的本質是調整關系，調整是促進、抑制、保護、協調等，它有很多種方法;關系有很多種，利益關系、身份關系、人與自然的關系等。這種本質是客觀存在的，環境法只是其中的一種表現形式。有些學者提出法的本質是變化的，但是這種變化的核心是利益，法的本質是隨著利益的變化而同時發生著改變的，作者同樣認同法的本質變化的觀點，但是這種變化的根據是物質基礎，也就是生產力，這是從意識根源到物質根源的轉變。法的本質在于調整自然界中各個生物之內和生物之間的法則。法的價值、目的等都是法的本質的體現，以為在不同時期環境條件下，法的這些體現都是不一樣的，因為基礎不同，所以體現的內容和形式也就不一樣。

三、環境法調整人與自然關系的宏觀方法———公法與私法的重新界定

公法與私法的劃分從古羅馬時代就有法學家提出過，他的分類標準是根據法律調整的主體和調整對象是否涉及社會利益。這種劃分方法雖然具有重要的意義作用，但它的劃分也不是絕對的，法律公私性質的劃分應當是在一定的條件和范圍內才能夠進行的。例如經濟法、社會保障法、環境法的調整對象，就超出了傳統法律公私劃分的邊界，呈現“法律理論的基礎與社會生活的狀況極不一致的現象”。作者想指出的是，這種公法與私法的劃分是對法律的劃分，不是對法的劃分，是對意識形態的進一步區分，而不是對法這個客觀存在進行的分類。這也就說明，這種叫法是不準確的，應該是公法律和私法律。那么，以類似的標準———調整對象，對法進行分類的話，公法應該是自然之法或宇宙之法，私法應該是人類之法，私法調整人之間以及人組成的社會組織、團體、機關、國家之間的關系，公法調整其他物種之間以及人與它們的關系。

四、環境法調整人與自然關系的微觀方法———人的行為

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［關鍵詞］人工智能，常識推理，歸納邏輯，廣義內涵邏輯，認知邏輯，自然語言邏輯

現代邏輯創始于19世紀末葉和20世紀早期，其發展動力主要來自于數學中的公理化運動。當時的數學家們試圖即從少數公理根據明確給出的演繹規則推導出其他的數學定理，從而把整個數學構造成為一個嚴格的演繹大廈，然后用某種程序和方法一勞永逸地證明數學體系的可靠性。為此需要發明和鍛造嚴格、精確、適用的邏輯工具。這是現代邏輯誕生的主要動力。由此造成的后果就是20世紀邏輯研究的嚴重數學化，其表現在于：一是邏輯專注于在數學的形式化過程中提出的問題；二是邏輯采納了數學的方法論，從事邏輯研究就意味著象數學那樣用嚴格的形式證明去解決問題。由此發展出來的邏輯被恰當地稱為“數理邏輯”，它增強了邏輯研究的深度，使邏輯學的發展繼古希臘邏輯、歐洲中世紀邏輯之后進入第三個高峰期，并且對整個現代科學特別是數學、哲學、語言學和計算機科學產生了非常重要的影響。

本文所要探討的問題是：21世紀邏輯發展的主要動力將來自何處？大致說來將如何發展？我個人的看法是：計算機科學和人工智能將至少是21世紀早期邏輯學發展的主要動力源泉，并將由此決定21世紀邏輯學的另一幅面貌。由于人工智能要模擬人的智能，它的難點不在于人腦所進行的各種必然性推理（這一點在20世紀基本上已經做到了，如用計算機去進行高難度和高強度的數學證明，“深藍”通過高速、大量的計算去與世界冠軍下棋），而是最能體現人的智能特征的能動性、創造性思維，這種思維活動中包括學習、抉擇、嘗試、修正、推理諸因素，例如選擇性地搜集相關的經驗證據，在不充分信息的基礎上作出嘗試性的判斷或抉擇，不斷根據環境反饋調整、修正自己的行為，……由此達到實踐的成功。于是，邏輯學將不得不比較全面地研究人的思維活動，并著重研究人的思維中最能體現其能動性特征的各種不確定性推理，由此發展出的邏輯理論也將具有更強的可應用性。

實際上，在20世紀中后期，就已經開始了現代邏輯與人工智能（記為AI）之間的相互融合和滲透。例如，哲學邏輯所研究的許多課題在理論計算機和人工智能中具有重要的應用價值。AI從認知心理學、社會科學以及決策科學中獲得了許多資源，但邏輯（包括哲學邏輯）在AI中發揮了特別突出的作用。某些原因促使哲學邏輯家去發展關于非數學推理

的理論；基于幾乎同樣的理由，AI研究者也在進行類似的探索，這兩方面的研究正在相互接近、相互借鑒，甚至在逐漸融合在一起。例如，AI特別關心下述課題：

·效率和資源有限的推理；

·感知；

·做計劃和計劃再認；

·關于他人的知識和信念的推理；

·各認知主體之間相互的知識；

·自然語言理解；

·知識表示；

·常識的精確處理；

·對不確定性的處理，容錯推理；

·關于時間和因果性的推理；

·解釋或說明；

·對歸納概括以及概念的學習。[①]

21世紀的邏輯學也應該關注這些問題，并對之進行研究。為了做到這一點，邏輯學家們有必要熟悉AI的要求及其相關進展，使其研究成果在AI中具有可應用性。

我認為，至少是21世紀早期，邏輯學將會重點關注下述幾個領域，并且有可能在這些領域出現具有重大意義的成果：（1）如何在邏輯中處理常識推理中的弗協調、非單調和容錯性因素？（2）如何使機器人具有人的創造性智能，如從經驗證據中建立用于指導以后行動的歸納判斷？（3）如何進行知識表示和知識推理，特別是基于已有的知識庫以及各認知主體相互之間的知識而進行的推理？（4）如何結合各種語境因素進行自然語言理解和推理，使智能機器人能夠用人的自然語言與人進行成功的交際？等等。

1．常識推理中的某些弗協調、非單調和容錯性因素

AI研究的一個目標就是用機器智能模擬人的智能，它選擇各種能反映人的智能特征的問題進行實踐，希望能做出各種具有智能特征的軟件系統。AI研究基于計算途徑，因此要建立具有可操作性的符號模型。一般而言，AI關于智能系統的符號模型可描述為：由一個知識載體KB）和一組加載在KB上的足以產生智能行為的過程（稱為問題求解器PS）構成。經過20世紀70年代包括專家系統的發展，AI研究者逐步取得共識，認識到知識在智能系統中力量，即一般的智能系統事實上是一種基于知識的系統，而知識包括專門性知識和常識性知識，前者亦可看做是某一領域內專家的常識。于是，常識問題就成為AI研究的一個核心問題，它包括兩個方面：常識表示和常識推理，即如何在人工智能中清晰地表示人類的常識，并運用這些常識去進行符合人類行為的推理。顯然，如此建立的常識知識庫可能包含矛盾，是不協調的，但這種矛盾或不協調應不至于影響到進行合理的推理行為；常識推理還是一種非單調推理，即人們基于不完全的信息推出某些結論，當人們得到更完全的信息后，可以改變甚至收回原來的結論；常識推理也是一種可能出錯的不精確的推理模式，是在容許有錯誤知識的情況下進行的推理，簡稱容錯推理。而經典邏輯拒斥任何矛盾，容許從矛盾推出一切命題；并且它是單調的，即承認如下的推理模式：如果p?r，則pùq?r；或者說，任一理論的定理屬于該理論之任一擴張的定理集。因此，在處理常識表示和常識推理時，經典邏輯應該受到限制和修正，并發展出某些非經典的邏輯，如次協調邏輯、非單調邏輯、容錯推理等。有人指出，常識推理的邏輯是次協調邏輯和非單調邏輯的某種結合物，而后者又可看做是對容錯推理的簡單且基本的情形的一種形式化。[②]

“次協調邏輯”（ParaconsistentLogic）是由普里斯特、達·科斯塔等人在對悖論的研究中發展出來的，其基本想法是：當在一個理論中發現難以克服的矛盾或悖論時，與其徒勞地想盡各種辦法去排除或防范它們，不如干脆讓它們留在理論體系內，但把它們“圈禁”起來，不讓它們任意擴散，以免使我們所創立或研究的理論成為“不足道”的。于是，在次協調邏輯中，能夠容納有意義、有價值的“真矛盾”，但這些矛盾并不能使系統推出一切，導致自毀。因此，這一新邏輯具有一種次于經典邏輯但又遠遠高于完全不協調系統的協調性。次協調邏輯家們認為，如果在一理論T中，一語句A及其否定?A都是定理，則T是不協調的；否則，稱T是協調的。如果T所使用的邏輯含有從互相否定的兩公式可推出一切公式的規則或推理，則不協調的T也是不足道的(trivial)。因此，通常以經典邏輯為基礎的理論，如果它是不協調的，那它一定也是不足道的。這一現象表明，經典邏輯雖可用于研究協調的理論，但不適用于研究不協調但又足道的理論。達·科斯塔在20世紀60年代構造了一系列次協調邏輯系統Cn（1≤n≤w），以用作不協調而又足道的理論的邏輯工具。對次協調邏輯系統Cn的特征性描述包括下述命題：(i)矛盾律?(A??A)不普遍有效；(ii)從兩個相互否定的公式A和?A推不出任意公式；即是說，矛盾不會在系統中任意擴散，矛盾不等于災難。(iii)應當容納與(i)和(ii)相容的大多數經典邏輯的推理模式和規則。這里，(i)和(ii)表明了對矛盾的一種相對寬容的態度，(iii)則表明次協調邏輯對于經典邏輯仍有一定的繼承性。

在任一次協調邏輯系統Cn(1≤n≤w)中，下述經典邏輯的定理或推理模式都不成立：

?(Aù?A)

Aù?AB

A(?AB)

(A??A)B

(A??A)?B

A??A

(?Aù(AúB))B

(AB)(?B?A)

若以C0為經典邏輯，則系列C0,C1,C2,…Cn,…Cw使得對任正整數i有Ci弱于Ci-1，Cw是這系列中最弱的演算。已經為Cn設計出了合適的語義學，并已經證明Cn相對于此種語義是可靠的和完全的，并且次協調命題邏輯系統Cn還是可判定的?，F在，已經有人把次協調邏輯擴展到模態邏輯、時態邏輯、道義邏輯、多值邏輯、集合論等領域的研究中，發展了這些領域內的次協調理論。顯然，次協調邏輯將會得到更進一步的發展。[③]

非單調邏輯是關于非單調推理的邏輯，它的研究開始于20世紀80年代。1980年，D·麥克多莫特和J·多伊爾初步嘗試著系統發展一種關于非單調推理的邏輯。他們在經典謂詞演算中引入一個算子M，表示某種“一致性”斷言，并將其看做是模態概念，通過一定程序把模態邏輯系統T、S4和S5翻譯成非單調邏輯。B·摩爾的論文《非單調邏輯的語義思考》（1983）據認為在非單調邏輯方面作出了令人注目的貢獻。他在“缺省推理”和“自動認知推理”之間做了區分，并把前者看作是在沒有任何相反信息和缺少證據的條件下進行推理的過程，這種推理的特征是試探性的：根據新信息，它們很可能會被撤消。自動認知推理則不是這種類型，它是與人們自身的信念或知識相關的推理，可用它模擬一個理想的具有信念的有理性的人的推理。對于在計算機和人工智能中獲得成功的應用而言，非單調邏輯尚需進一步發展。

2．歸納以及其他不確定性推理

人類智能的本質特征和最高表現是創造。在人類創造的過程中，具有必然性的演繹推理固然起重要作用，但更為重要的是具有某種不確定性的歸納、類比推理以及模糊推理等。因此，計算機要成功地模擬人的智能，真正體現出人的智能品質，就必須對各種具有不確定性的推理模式進行研究。

首先是對歸納推理和歸納邏輯的研究。這里所說的“歸納推理”是廣義的，指一切擴展性推理，它們的結論所斷定的超出了其前提所斷定的范圍，因而前提的真無法保證結論的真，整個推理因此缺乏必然性。具體說來，這種意義的“歸納”包括下述內容：簡單枚舉法；排除歸納法，指這樣一些操作：預先通過觀察或實驗列出被研究現象的可能的原因，然后有選擇地安排某些事例或實驗，根據某些標準排除不相干假設，最后得到比較可靠的結論；統計概括：從關于有窮數目樣本的構成的知識到關于未知總體分布構成的結論的推理；類比論證和假說演繹法，等等。盡管休謨提出著名的“歸納問題”，對歸納推理的合理性和歸納邏輯的可能性提出了深刻的質疑，但我認為，（1）歸納是在茫茫宇宙中生存的人類必須采取也只能采取的認知策略，對于人類來說具有實踐的必然性。（2）人類有理由從經驗的重復中建立某種確實性和規律性，其依據就是確信宇宙中存在某種類似于自然齊一律和客觀因果律之類的東西。這一確信是合理的，而用純邏輯的理由去懷疑一個關于世界的事實性斷言則是不合理的，除非這個斷言是邏輯矛盾。（3）人類有可能建立起局部合理的歸納邏輯和歸納方法。并且，歸納邏輯的這種可能性正在計算有人通過指責現有的歸納邏輯不成熟，得出“歸納邏輯不可能”的結論，他們的推理本身與歸納推理一樣，不具有演繹的必然性。（4）人類實踐的成功在一定程度上證明了相應的經驗知識的真理性，也就在一定程度上證明了歸納邏輯和歸納方法論的力量。毋庸否認，歸納邏輯目前還很不成熟。有的學者指出，為了在機器的智能模擬中克服對歸納模擬的困難而有所突破，應該將歸納邏輯等有關的基礎理論研究與機器學習、不確定推理和神經網絡學習模型與歸納學習中已有的成果結合起來。只有這樣，才能在已有的歸納學習成果上，在機器歸納和機器發現上取得新的突破和進展。[⑤]這是一個極有價值且極富挑戰性的課題，無疑在21世紀將得到重視并取得進展。

再談模糊邏輯?，F實世界中充滿了模糊現象，這些現象反映到人的思維中形成了模糊概念和模糊命題，如“矮個子”、“美人”、“甲地在乙地附近”、“他很年輕”等。研究模糊概念、模糊命題和模糊推理的邏輯理論叫做“模糊邏輯”。對它的研究始于20世紀20年代，其代表性人物是L·A·查德和P·N·馬林諾斯。模糊邏輯為精確邏輯（二值邏輯）解決不了的問題提供了解決的可能，它目前在醫療診斷、故障檢測、氣象預報、自動控制以及人工智能研究中獲得重要應用。顯然，它在21世紀將繼續得到更大的發展。

3．廣義內涵邏輯

經典邏輯只是對命題聯結詞、個體詞、謂詞、量詞和等詞進行了研究，但在自然語言中，除了這些語言成分之外，顯然還存在許多其他的語言成分，如各種各樣的副詞，包括模態詞“必然”、“可能”和“不可能”、時態詞“過去”、“現在”和“未來”、道義詞“應該”、“允許”、“禁止”等等，以及各種認知動詞，如“思考”、“希望”、“相信”、“判斷”、“猜測”、“考慮”、“懷疑”，這些認知動詞在邏輯和哲學文獻中被叫做“命題態度詞”。對這些副詞以及命題態度詞的邏輯研究可以歸類為“廣義內涵邏輯”。

大多數副詞以及幾乎所有命題態度詞都是內涵性的，造成內涵語境，后者與外延語境構成對照。外延語境又叫透明語境，是經典邏輯的組合性原則、等值置換規則、同一性替換規則在其中適用的語境；內涵語境又稱晦暗語境，是上述規則在其中不適用的語境。相應于外延語境和內涵語境的區別，一切語言表達式（包括自然語言的名詞、動詞、形容詞直至語句）都可以區分為外延性的和內涵性的，前者是提供外延語境的表達式，后者是提供內涵性語境的表達式。例如，殺死、見到、擁抱、吻、砍、踢、打、與…下棋等都是外延性表達式，而知道、相信、認識、必然、可能、允許、禁止、過去、現在、未來等都是內涵性表達式。

在內涵語境中會出現一些復雜的情況。首先，對于個體詞項來說，關鍵性的東西是我們不僅必須考慮它們在現實世界中的外延，而且要考慮它們在其他可能世界中的外延。例如，由于“必然”是內涵性表達式，它提供內涵語境，因而下述推理是非有效的：

晨星必然是晨星，

晨星就是暮星，

所以，晨星必然是暮星。

這是因為：這個推理只考慮到“晨星”和“暮星”在現實世界中的外延，并沒有考慮到它們在每一個可能世界中的外延，我們完全可以設想一個可能世界，在其中“晨星”的外延不同于“暮星”的外延。因此，我們就不能利用同一性替換規則，由該推理的前提得出它的結論：“晨星必然是暮星”。其次，在內涵語境中，語言表達式不再以通常是它們的外延的東西作為外延，而以通常是它們的內涵的東西作為外延。以“達爾文相信人是從猿猴進化而來的”這個語句為例。這里，達爾文所相信的是“人是從猿猴進化而來的”所表達的思想，而不是它所指稱的真值，于是在這種情況下，“人是從猿猴進化而來的”所表達的思想（命題）就構成它的外延。再次，在內涵語境中，雖然適用于外延的函項性原則不再成立，但并不是非要拋棄不可，可以把它改述為新的形式：一復合表達式的外延是它出現于外延語境中的部分表達式的外延加上出現于內涵語境中的部分表達式的內涵的函項。這個新的組合性或函項性原則在內涵邏輯中成立。

一般而言，一個好的內涵邏輯至少應滿足兩個條件：（i）它必須能夠處理外延邏輯所能處理的問題；（ii）它還必須能夠處理外延邏輯所不能處理的難題。這就是說，它既不能與外延邏輯相矛盾，又要克服外延邏輯的局限。這樣的內涵邏輯目前正在發展中，并且已有初步輪廓。從術語上說，內涵邏輯除需要真、假、語句真值的同一和不同、集合或類、謂詞的同范圍或不同范圍等外延邏輯的術語之外，還需要同義、內涵的同一和差異、命題、屬性或概念這樣一些術語。廣而言之，可以把內涵邏輯看作是關于象“必然”、“可能”、“知道”、“相信”，“允許”、“禁止”等提供內涵語境的語句算子的一般邏輯。在這種廣義之下，模態邏輯、時態邏輯、道義邏輯、認知邏輯、問題邏輯等都是內涵邏輯。不過，還有一種狹義的內涵邏輯，它可以粗略定義如下：一個內涵邏輯是一個形式語言，其中包括（1）謂詞邏輯的算子、量詞和變元，這里的謂詞邏輯不必局限于一階謂詞邏輯，也可以是高階謂詞邏輯；（2）合式的λ—表達式，例如(λx)A，這里A是任一類型的表達式，x是任一類型的變元，(λx)A本身是一函項，它把變元x在其中取值的那種類型的對象映射到A所屬的那種類型上；（3）其他需要的模態的或內涵的算子，例如€，ù、ú。而一個內涵邏輯的解釋，則由下列要素組成：（1）一個可能世界的非空集W；（2）一個可能個體的非空集D；（3）一個賦值，它給系統內的表達式指派它們在每w∈W中的外延。對于任一的解釋Q和任一的世界w∈W，判定內涵邏輯系統中的任一表達式X相對于解釋Q在w∈W中的外延總是可能的。這樣的內涵邏輯系統有丘奇的LSD系統，R·蒙塔古的IL系統，以及E·N·扎爾塔的FIL系統等。[⑥]

在各種內涵邏輯中，認識論邏輯（epistemiclogic）具有重要意義。它有廣義和狹義之分。廣義的認識論邏輯研究與感知（perception）、知道、相信、斷定、理解、懷疑、問題和回答等相關的邏輯問題，包括問題邏輯、知道邏輯、相信邏輯、斷定邏輯等；狹義的認識論邏輯僅指知道和相信的邏輯，簡稱“認知邏輯”。馮·賴特在1951年提出了對“認知模態”的邏輯分析，這對建立認知邏輯具有極大的啟發作用。J·麥金西首先給出了一個關于“知道”的模態邏輯。A·帕普于1957年建立了一個基于6條規則的相信邏輯系統。J·亨迪卡于60年代出版的《知識和信念》一書是認知邏輯史上的重要著作，其中提出了一些認知邏輯的系統，并為其建立了基于“模型集”的語義學，后者是可能世界語義學的先導之一。當今的認知邏輯紛繁復雜，既不成熟也面臨許多難題。由于認知邏輯涉及認識論、心理學、語言學、計算機科學和人工智能等諸多領域，并且認知邏輯的應用技術，又稱關于知識的推理技術，正在成為計算機科學和人工智能的重要分支之一，因此認知邏輯在20世紀中后期成為國際邏輯學界的一個熱門研究方向。這一狀況在21世紀將得到繼續并進一步強化，在這方面有可能出現突破性的重要結果。

4．對自然語言的邏輯研究

對自然語言的邏輯研究有來自幾個不同領域的推動力。首先是計算機和人工智能的研究，人機對話和通訊、計算機的自然語言理解、知識表示和知識推理等課題，都需要對自然語言進行精細的邏輯分析，并且這種分析不能僅停留在句法層面，而且要深入到語義層面。其次是哲學特別是語言哲學，在20世紀哲學家們對語言表達式的意義問題傾注了異乎尋常的精力，發展了各種各樣的意義理論，如觀念論、指稱論、使用論、言語行為理論、真值條件論等等，以致有人說，關注意義成了20世紀哲學家的職業病。再次是語言學自身發展的需要，例如在研究自然語言的意義問題時，不能僅僅停留在脫離語境的抽象研究上面，而要結合使用語言的特定環境去研究，這導致了語義學、語用學、新修辭學等等發展。各個方面發展的成果可以總稱為“自然語言邏輯”，它力圖綜合后期維特根斯坦提倡的使用論，J·L·奧斯汀、J·L·塞爾等人發展的言語行為理論，以及P·格賴斯所創立的會話含義學說等成果，透過自然語言的指謂性和交際性去研究自然語言中的推理。

自然語言具有表達和交際兩種職能，其中交際職能是自然語言最重要的職能，是它的生命力之所在。而言語交際總是在一定的語言環境（簡稱語境）中進行的，語境有廣義和狹義之分。狹義的語境僅指一個語詞、一個句子出現的上下文。廣義的語境除了上下文之外，還包括該語詞或語句出現的整個社會歷史條件，如該語詞或語句出現的時間、地點、條件、講話的人（作者）、聽話的人（讀者）以及交際雙方所共同具有的背景知識，這里的背景知識包括交際雙方共同的信念和心理習慣，以及共同的知識和假定等等。這些語境因素對于自然語言的表達式（語詞、語句）的意義有著極其重要的影響，這具體表現在：（i）語境具有消除自然語言語詞的多義性、歧義性和模糊性的能力，具有嚴格規定語言表達式意義的能力。（ii）自然語言的句子常常包含指示代詞、人稱代詞、時間副詞等，要弄清楚這些句子的意義和內容，就要弄清楚這句話是誰說的、對誰說的、什么時候說的、什么地點說的、針對什么說的，等等，這只有在一定的語境中才能進行。依賴語境的其他類型的語句還有：包含著象“有些”和“每一個”這類量化表達式的句子的意義取決于依語境而定的論域，包含著象“大的”、“冷的”這類形容詞的句子的意義?【鲇諞烙錁扯ǖ南啾冉系畝韻罄?；腖錁浜吞跫錁淶囊庖迦【鲇諞蠐錁扯浠撓鏌寰齠ㄒ蛩兀绱說鵲取＃╥ii）語言表達式的意義在語境中會出現一些重要的變化，以至偏離它通常所具有的意義（抽象意義），而產生一種新的意義即語用涵義。有人認為，一個語言表達式在它的具體語境中的意義，才是它的完全的真正的意義，一旦脫離開語境，它就只具有抽象的意義。語言的抽象意義和它的具體意義的關系，正象解剖了的死人肢體與活人肢體的關系一樣。邏輯應該去研究、理解、把握自然語言的具體意義，當然不是去研究某一個（或一組）特定的語句在某個特定語境中唯一無二的意義，而是專門研究確定自然語言具體意義的普遍原則。[⑦]超級秘書網

美國語言學家保羅·格賴斯把語言表達式在一定的交際語境中產生的一種不同于字面意義的特殊涵義，叫做“語用涵義”、“會話涵義”或“隱涵”（implicature），并于1975年提出了一組“交際合作原則”，包括一個總則和四組準則?？倓t的內容是：在你參與會話時，你要依據你所參與的談話交流的公認目的或方向，使你的會話貢獻符合這種需要。仿照康德把范疇區分為量、質、關系和方式四類，格賴斯提出了如下四組準則：

（1）數量準則：在交際過程中給出的信息量要適中。

a．給出所要求的信息量；

b．給出的信息量不要多于所要求的信息量。

（2）質量準則：力求講真話。

a．不說你認為假的東西，。

b．不說你缺少適當證據的東西。

（3）關聯準則：說話要與已定的交際目的相關聯。

（4）方式準則：說話要意思明確，表達清晰。

a．避免晦澀生僻的表達方式；

b．避免有歧義的表達方式；

c．說話要簡潔；

d．說話要有順序性。[⑧]

后來對這些原則提出了不和補充，例如有人還提出了交際過程中所要遵守的“禮貌原則”。只要把交際雙方遵守交際合作原則之類的語用規則作為基本前提，這些原則就可以用來確定和把握自然語言的具體意義（語用涵義）。實際上，一個語句p的語用涵義，就是聽話人在具體語境中根據語用規則由p得到的那個或那些語句。更具體地說，從說話人S說的話語p推出語用涵義q的一般過程是：

（i）S說了p；

（ii）沒有理由認為S不遵守準則，或至少S會遵守總的合作原則；

（iii）S說了p而又要遵守準則或總的合作原則，S必定想表達q；

（iv）S必然知道，談話雙方都清楚：如果S是合作的，必須假設q；

（v）S無法阻止聽話人H考慮q；

（vi）因此，S意圖讓H考慮q，并在說p時意味著q。

試舉二例：

（1）a站在熄火的汽車旁，b向a走來。a說：“我沒有汽油了?！眀說：“前面拐角處有一個修車鋪?！边@里a與b談話的目的是：a想得到汽油。根據關系準則，b說這句話是與a想得到汽油相關的，由此可知：b說這句話時隱涵著：“前面的修車鋪還在營業并且賣汽油?！?/p>

篇4

關鍵詞:自然人破產;破產制度;破產法

2006年8月27日，新破產法經過十余載的修訂，終于定稿成律，展現在了世人面前。手捧新破產法，在欣喜之余，也略感惋惜，因為在立法過程中激烈爭論的一個焦點問題——我國自然人破產制度的建立，最終也沒能被立法者所采納，在新破產法中仍不見該制度的蹤影，這不得不說是一種遺憾。然而，自然人破產制度在國外已經發展得相當成熟，它是普遍存在于各國的一項法律制度，得到了絕大多數國家的一致認可與贊同。

一、自然人破產的概念

同企業破產制度相同，自然人破產制度也是一項古老的法律制度，從羅馬法時代開始，自然人破產制度就在不斷進步與完善，一直延續至今，并且目前在各國的法制體系中，仍積極地發揮著自身的作用。

那么，究竟什么是自然人破產呢？學理界對這一問題的觀點不一。而問題爭議的焦點就在于：“自然人”的范圍如何界定，即對于“什么樣的人才能具有破產能力”這一問題，學者之間具有很大的差異。那么，什么是自然人破產能力呢？自然人破產能力這一概念源于德國，是指“作為民事主體之一的自然人在法律上所享有的被宣告破產的資格?！币坏┮粋€人具有了該種資格，就意味著其被納入了破產法的適用范圍，受到破產法的調整。因此，享有破產能力是探討自然人破產的前提。在世界各國的立法例中，按照適用范圍的大小，學理上將自然人破產分為一般破產主義、商人破產主義和折中破產主義。在該問題上，筆者贊同一般破產主義的觀點，并認為我國在設計自然人破產制度時，應采用一般破產主義，承認任何自然人都有破產能力。因為我國在傳統上屬于民商合一的國家，任何人均可從事商業行為，商人與非商人的界限并不嚴格、清晰，故我國沒有建立商人破產主義的必要；此外，一般破產理論的適用范圍最廣，可使各類人群均能受到破產法的規制，有利于全面地保護各方利益，因此，筆者認為，一般破產主義是我國自然人破產制度的必然選擇。

二、我國建立自然人破產制度的必要性與可行性

新破產法之所以對設立自然人破產制度避而不談，是因為在學理界，對于該問題看法不一，對建立自然人破產制度持反對意見者，為數不少。因此，在定稿的過程中，關于自然人破產的規定就被刪除掉了。但筆者認為，就目前而言，我國建立自然人破產制度，既符合我國的現狀，大勢所趨，又具備了相應的設立條件，十分可行。具體闡述如下：

（一）必要性

首先，市場主體地位平等原則要求我國引進與設立自然人破產制度?！胺擅媲叭巳似降取笔俏覈勺罨镜脑瓌t之一，它廣泛存在于各個法律部門，破產法也概莫能外。而審視我國破產法律現狀，當企業法人無法清償到期債務時，企業破產制度為之提供了一條解決途徑，即可以通過破產程序來結束現存的債權債務關系。而同樣作為商事主體的自然人也有可能受困于債務泥淖之中，但法律卻沒有賦予他們同等的權利，使之無法脫身，這顯然是不合理的。

其次，自然人破產制度有利于維護債權人的利益。隨著社會的不斷發展，市場上債權債務關系大量形成，而一旦出現自然人有多個債權人且支付不能的情形，目前我們只能通過民事訴訟強制執行中的參與分配制度來解決。而由于該制度在設計與實施上存在著的諸多局限性，導致了我國時下債務拖欠成風，債權人的合法權益無法保障與落實，甚至在司法界出現了“執行難”的頑疾。但依據自然人破產制度，在債務人申請自然人破產之后，所有債權人都可提起債權宣告，法院也可依據債權的清償順序與比例，公平有序地分配財產，這既保護了債權人的利益，也維護了市場秩序的穩定。

再次，自然人破產制度也利于保護債務人的利益。自然人破產制度在保障債權人公平受償、及時切斷債務膨脹的同時，還充分保障了債務人的人權，為誠實而不幸的債務人提供了一個獲得新生的機會。債務人通過破產程序，可以從繁重的債務中解脫出來，重整旗鼓，獲得新生。這對于商自然人進入市場的促進作用是不言而喻的。

最后，不得不提的一點是，隨著我國加入WTO，我國國內市場與國際市場的接軌也初步完成。而國內外經濟的不斷融合，不可避免地要帶來法律的融合，如果我國堅決逆大潮流而為之，將會出現諸多法律問題。此外，自然人破產法律制度的空缺，會使很多潛在的投資者知難而退，放棄在我國投資建廠，而轉投其他對于自身權利保障更加全面的國家或地區，這對于我國的經濟建設會產生不小的負面影響。因此，建立我國的自然人破產制度，勢在必行。

（二）可行性

對于我國建立自然人破產制度制度是否可行的問題，學理上存在著對立的兩種觀點，一部分人持否定的看法，認為不論是從歷史傳承、信用制度、程序操作還是社會保障體系等方面，我國都沒有做好準備，應等配套制度與相關體系發展完善后再考慮自然人破產制度的建立。而隨著我國立法、司法及其他社會環境不斷優化與進步，絕大多數學者認為在我國建立自然人破產制度業已可行，筆者也贊同這種觀點，具體內容如下：

在理論方面，世界各國在該問題上已有眾多先進的法律設計與立法例可供我國學習、借鑒，通過適當的法律移植，我國可以迅速建立起相關制度，這既為我們節省了大量的立法資源，又可以避免立法的盲目性。當然，我們要辯證、分析地看待外國的經驗，去其糟粕，取其精華，從中汲取適合我國基本國情與法律現狀的法律設計，這樣才能起到事半功倍的效果。

在實踐方面，我國在各相關方面也都有了很大改善，為自然人破產制度的建立奠定了基礎。

首先，我國個人信用制度的建立與發展為建立自然人破產制度提供了有利條件。隨著我國征信制度的不斷完善，我國各類征信服務行業發展迅猛，與此同時，工商、海關、稅務、質檢等部門都相繼建立了各自的信息系統，已經開始對企業及從業個人的信用狀況進行記錄。這將對個人資信狀況提供重要參考，為自然人破產制度的建立創造有利條件。

其次，其他相關法律制度的制定與完善對自然人破產制度的建立奠定了基礎。隨著我國物權法、土地管理法等相關法律的陸續出臺，厘清了個人財產與國家、集體財產，自己財產與他人財產的界限，這對自然人破產財產的清算、拍賣變賣、分配與執行等環節的進行奠定了基礎。

還有，社會保障制度的完善也為自然人破產制度的建立排除了后顧之憂。自然人宣告破產后，各種不利于破產人的后果將由此產生。如果基本生活水平無法保障，那么自然人必然不會選擇啟動破產程序。而我國現存的醫療、失業、養老等各類社會保障制度，為破產個人提供了基本的物質生活保障，有效地轉移與化解了大量的市場經濟風險，為國家經濟的快速發展、社會的穩定進步以及自然人破產制度的順利運行，發揮了重要作用。

因此，通過以上論述，我們不難發現，我國建立自然人破產制度，既具有必要性，又具有可行性，我國應及時通過立法將該制度落到實處。

三、對建立自然人破產制度的幾點思考與構想

我國在建立自然人破產制度時，有一些個性化的制度需要在立法的過程中予以注意與考量，下面，筆者就該制度的設計提出幾點自己的看法。

（一）建立自由財產制度

所謂自由財產，是指在個人破產制度下，由法律規定的，或由法院酌情決定的，可由破產人自由管理、使用或處分的，不得查封和扣押并用于分配清償的財產。自由財產這一概念的出現，可以說是人類文明發展的產物。他體現了人權與債權在自然人破產制度上的一種平衡。而在關于自有財產制度的立法實踐中，最重要的一個問題就是如何界定自由財產的范圍。因為如果自由財產的范圍規定得過于寬泛，則會過多損害債權人的利益，同時也會助長債務拖欠、逃避債務的惡習；而如果規定得過于狹窄，則債務人的基本人權無法得到保障，不利于社會的穩定進步，不僅如此，對于債務人過于嚴苛的處理會導致大量的商自然人對于進入市場望而卻步，從而不利于市場的經濟運行，對于經濟發展無疑也是不小的損失。因此，在這個問題上，筆者建議立法者在參考國外先進立法例的基礎上，結合我國國情，如各地區經濟狀況、發展程度、福利狀況等因素，做出符合地方實際情況的規定。

（二）建立破產免責制度

所謂免責制度，是指在破產程序終結后，對于破產人未能依破產程序清償的債務，依照破產法的規定，在何種條件下和什么范圍內予以免除繼續清償責任的制度。破產免責制度在自然人破產制度中的作用是不言而喻的，甚至可以說，破產免責制度是所有破產法設計中的靈魂，在各國的自然人破產制度中，該制度幾乎均有所體現，因為它不僅體現了對誠實債務人人權的保護，而且能使其盡快從沉重的債務中擺脫出來，從而也對防止債權人債權的進一步惡化，有不小的促進作用。因此，我們不難看出，破產免責制度是一個多方受益的立法選擇。必須指出的是，破產人如欲申請免責，必須不能違背免責的限制性規定。即如果破產人在破產清算、分配過程中，破產人實施了轉移、隱匿或銷毀財產、偽造、隱藏經營賬戶、交易記錄等非法行為的，則破產法則可以宣告其不能免責，由其繼續承擔無限清償責任。此外，在破產人被免責后，又發現之前存在某些免責限制情形的，破產法也應設立免責撤銷的規定，以回復這類人的清償義務，甚至予以嚴懲。

（三）建立破產失權與復權制度

破產失權是指在破產程序終結后，破產法對破產人在公、私權利或資格上的限制。該制度僅適用于自然人，因為企業法人在破產宣告之后即告終結，從而就不存在企業權利有無的問題了。而自然人破產則截然不同，個人宣告破產之后，并不因破產程序的終結而消滅其主體資格，自然人仍然存續，此時權利的有無就對其日后的生存發展關系重大了。因此，破產失權作為自然人破產有的制度，在自然人破產法律體系中發揮著關鍵的作用。與之相應的，便是破產復權制度。它是指破產人依據破產法律的規定或請求法院依照法定程序，解除其因破產宣告所受的破產程序以外公私權利限制或者資格限制，以求恢復其固有權利的一項制度。它與失權制度相輔相成，失權是復權的前提，復權是對失權的救濟與補充。因為立法者設置失權制度，立法宗旨并不是為了永久地剝奪破產人的該項權利，而只是對這些權利進行一定的限制，從而敦促破產人積極履行債務，以更好地維護債權人的利益。在各國的立法例中，對于復權的方式大致可以分為當然復權與申請復權兩種。當然復權指破產人在某種條件下可以當然自動地復權，而申請復權則與之相反，需要向法院提出申請并經過法院審理裁判。在這個問題上，筆者建議在立法時采用申請復權的方式，因為只有在滿足了相應的法定條件后，才能啟動復權程序，這對于破產人的激勵與債權人的債權盡快實現，都是十分有利的。

（四）建立破產和解制度

和解制度雖然不是自然人破產制度中的獨創，但是它的作用也是十分顯著的。尤其是在我國千百年來“以和為貴，無訟是求”的社會理念與處世思維中，和解制度的作用更是難以估量。反映在自然人破產制度中，破產和解制度旨在從債務人、債權人、法院、社會等多方面，創造一個多贏的局面。當然，由于和解制度在我國的實體法與程序法中都有所涉及，因此，筆者建議立法者在設計該制度時，可以多多吸收國內外和解制度的制訂經驗，取其精華，去其糟粕，進而結合我國的和解司法實踐，制定出符合我國基本國情的破產和解制度。

四、結語

自然人破產制度是當今世界各國普遍存在的一項法律制度。如果我國能借鑒國外先進的制度設計與立法例，結合我們的基本國情，建立起我國的自然人破產制度，那么它對我國的經濟發展、法律建設的推動作用都是不可估量的，希望通過我們全體國人的不懈努力，盡快建立屬于我們中國的自然人破產制度。

參考文獻：

[1]王利明.關于制定我國破產法的若干問題.中國法學．2002(5).

[2]王惠.論破產復權制度．當代法學．2002(6).

[3]文杰，張麗琴.建立我國個人破產制度問題研究.上海社會科學院學術季刊．2002(3).

篇5

【關鍵詞】惡法亦法；自然法學派；實證分析法學

一、“滿懷怨恨的告密者”

“怨恨滿懷的告密者”是西方法理學歷史上一個重要的寓言，它來源于美國著名法理學家富勒的名著《法律的道德性》一書，這個寓言之所以重要首先應當歸功于德國法學家拉德布魯赫，他在1946年發表的論文“法定的不義與制定法之上的法律”中討論了這樣一些案例，其中就包括了“告密者案件”。這樣一系列類似的案件在二戰后德國法院的司法審判中還有很多，“怨恨滿懷的告密者”就是富勒根據這些案件的事實虛構出來的。

這則寓言涉及一個靠暴力奉行和平民主原則的政府并取得政權的黨派——紫衫黨。紫杉黨取得國家政權后，沒有廢除當時的憲法和各種法典，也沒有解雇政府官員或免掉法官，而是將法律作為統治工具，通過秘密的成文法和溯及既往的法律，掃清，并“宣布為犯罪的那些行為在行為的當時是合法的”[1]，豁免了大批紫衫黨員，逐步建立起血腥恐怖的統治秩序。在紫杉黨執政期間，許多人為了發泄怨恨，向黨和政府檢舉自己的敵人。被檢舉的事情包括：私下發表批評政府的言論；偷聽敵臺；和臭名昭著的流氓無賴以及特務狼狽為奸等等[2]。根據當時的法律，如果這些事情證明屬實，那么被告就會被判處死刑，而且也的確有很多人因遭人舉報而被判處死刑。最終，紫杉黨的統治被，對于如何處理這些告密者，政府舉棋不定，富勒以五名司法部副部長的口吻，提出了五種不同的處理意見。這些意見皆出自富勒之手，但是哪一種意見代表富勒本人的觀點，我們無法做出精確的判斷。

雖然我們不宜先入為主，將五種意見所代表的法學流派進行生搬硬套地歸納分類。但是通過閱讀五名部長的意見，我們還是能夠隱約感受到實證分析法學派和自然法學派之間存在的分歧。筆者認為，意見（一）更多地體現了實證分析法學派“惡法亦法”的觀點，法律無關道德，守法的義務不是一種道德義務，純粹是由法律規則所決定的法律義務，這種義務不排除遵守道德上邪惡法律的義務。相反，意見（二）則更多地體現了自然法學派主張的“自然狀態下一切人對一切人的戰爭”和“惡法非法”的觀點，不過此意見在某些方面又不同于富勒筆下的自然法?？偠灾?，筆者認為這則寓言主要透射了自然法學派和實證分析法學派就“惡法是不是法”以及“如何面對惡法”等問題的討論。

二、自然法學派和實證法學派對“惡法”的觀點

西方法學理論演變的歷史過程，就是每一階段不同學派法學家對“法律是什么”這一基本問題激烈的討論過程。而惡法亦法和惡法非法的爭論也始終貫穿其中，特別是20世紀的法學界，自然法學派和實證分析法學派就此古老的問題展開的爭論最為引人注目。

（一）自然法學派的“惡法非法論”

自然法學派主張惡法非法，特別是以實在法形式存在的惡法更是遭到了他們的唾棄，這一理念主要源自于他們對自然法的絕對信仰。無論是西塞羅、阿奎那，還是洛克、孟德斯鳩，他們都認為自然法是一種永恒不變的價值追求或道德律令，是人類必須履行的義務或承擔的責任，任何實在法都要求遵守自然法，由此確立了自然法與實在法的三個基本原則：其一、自然法是普遍的和不可改變的，它是由造物主公布的或者人們理性所認識的；而實在法是具體的、可以改變的、是由人類自己制定的或者在習俗中形成的。其二、自然法的效力高于實在法。其三、如果實在法和自然法發生沖突，實在法是無效的[3]。在這一理論的指導下，自然法學家不承認或者完全剝奪了惡法的法律效力，認為只有那些符合自然法價值追求的實在法才具有法律效力。在他們看來法律并無應然和實然之分，人間的實在法必然受自然法的統治，“惡法非法”是明顯而且不可辨駁的樸素真理。這種理論實際暗含著這樣一個潛在邏輯，就是法律與道德不可分離，事實和價值不可分離，手段和目的不可分離，人們不可脫離道德、價值和目的來單獨評價法律、事實和手段。自然法作為唯一的價值衡量標準，是一種絕對永恒的道德原則，正義是它最終的歸宿，違背了它就會遭到否定甚至剝奪其存在的意義。

篇6

關鍵詞:梁治平; 法律文化論; 自然秩序中的和諧

在 20 世紀 80 年代，文化似乎一度成為非常時髦的話語 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書》上連續發表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國社會科學》上那篇著名的論文《法辨》一起構成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來的《尋求自然秩序中的和諧》一書中得到了系統的闡述及整理，而該書的副題即為中國傳統法律文化研究 。 前述的那些文章和該書構成了一幅完整的法律文化圖式，它們無論是在研究的內容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開闊了相關研究領域的視野，實際上也提升了這種研究的學術價值 。 當然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫與同名著作的編輯 。 梁先生對方法論的提倡自然有其道理，因為對學術方法的強調可以讓研究不至于停滯在一個特定的結論，因而更能推動特定研究范式的延續 。

一、法律文化論的概念體系

在這里先以《和諧》一書為中心談談法律文化論 。 其實，單從這本著作的標題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對中國法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實十分到位，甚至可以說是恰到好處，因為儒家與道家的并存和互補構成了中國文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國文化審美情致和道德判斷的 。

這種自然而然的平衡狀態( 和諧) 需要德禮和刑政二個不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發去促進和諧因素，法是從消極的方面出發去消除不和諧因素 。 先秦時期有過儒家與法家的著名爭論，儒家主張以教來化成天下，而法家主張以法來脅服人心，兩者的觀點乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標題，將它們納入了一個共同的范疇之下，而治亂之道正是該書第三章的標題，作者在開篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務為治者也 。 梁先生敏銳地發現了太史公這一個治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對立，而表明了中國文化內在的高度統一 。 因此，梁先生認為儒法兩家在暢論不同的治道之時，實際上是以更大程度上的共識作為前提 。 這種共識是它們關于法的觀念，是它們關于君主權威以及等差秩序的看法 。

總之，儒家和法家的爭論，只是工具( 方法) 論的爭論，沒有涉及到價值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態是禮法文化( 該書第九章的標題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書第十章的標題) 和法律的道德化( 該書第十一章的標題) 。 當然，關于儒法合流( 即外儒內法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導論是目前的 通說 。 因為，后世用以概括漢武帝崇儒的那句話罷黜百家，獨尊儒術，在中國人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時先生在《反智論與中國政治傳統》中卻表達了一個頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時期不過是扮演了文飾的作用，未必有后人說起來的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實現文化上的獨尊，之前則似乎未必 。

總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實是對中國法律文化的一個極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國意義上的概念，只能從文化人類學的意義上將它與現代法治中的法的概念相類比 。 因為，禮法中的法只是單純的懲罰準則，它沒有獨立的規范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規范品格 。 西方法律的規范品格體現為: 作為個體的權利，作為普遍的正義 。 正因為它既可以是權利的分配和矯正機制，又存在二元結構的對立，所以它最終能夠被認定為社會秩序的基礎 。 因為，它作為權利的分配和矯正機制可以中立地裁決社會中的爭端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質，同時，又因為它承認權利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴，這樣私法才有了形成和發展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導致了上述的二元對立結構，這是一種法與法律的對立，②前者表現為自然法傳統，后者表現為實證法傳統( 在《德意志聯邦共和國基本法》中，法與法律的概念區別，得到了成文憲法的承認) 。 自然法對實證法的批判，保障了實證法的正當性基礎 。 同時，自然法本身的抽象性，又具有了一種時代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學派的自然法、古羅馬的萬民法、中世紀的自然法、古典自然法和現代的新自然法 。 這種時代的包容性使自然法獲得了一種獨立的理論品質，它的內容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個時代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實證法的作用 。

與西方自然法傳統不同，決定中國法律規范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強調的是自然的和諧，它否定了個人權利的合理性( 因為基于權利的主張在中國古人看來是一種爭利之心，它本來就是對和諧的破壞) ，強調了相互之間的義務 。 同時，因為禮本身是抽象道德精神和具體儀節細則的結合體，它也無法構成二元對立結構，也就無法構成對實證法的批判，因為它一方面已經以禮入法地影響了法律的價值取向，另一方面又在不應得為罪這種中國古代法律特有的罪名那里直接轉化為了實證法本身 。 而且，因為法律并沒有規范品格，所以其實也沒有批判的必要 。 這種自然法傳統與禮法文化的對比，構成了本書的第十二章《自然法》 。 其實，《和諧》全書都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因為它是在全書接近尾聲并已經作出總結( 第九到十一章是總結部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書結尾的第十三章轉捩點: 過去與未來則是以清末的法律改革作為中國法律史的轉捩點，梁先生認為從此中國法律的問題就是現代化的問題，而古老的中國法律傳統( 但并不是作為整體的中國文化) 則已經成為過去 。 這在本章的最后一句話里得到了總結: 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設一個新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國，就是處在這樣一個歷史的轉捩點上 。

二、法律文化論的方法論

筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒有回顧這種結論的提煉過程 。 因為，很多讀者可能都會持這樣一種看法: 沒有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過程決定了它的性質 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書本身就是對這種過程的分析( 值得注意的是梁先生還強調了人類文明早期經驗的特殊重要性，他所持的并不是簡單的流水賬式的過程論) 。 而筆者之所以暫時擱置了對這個過程的回顧，是因為它本身還有著另外一種特殊的意義，即這個歷史考察的過程其實就是梁先生運用他的方法論的過程，所以有單獨討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結論有著更為深遠的意義 。 首先需要說明的是，梁先生方法論的對象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細節的歷史，依梁先生自己的說法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因為梁先生研究的目的在于尋求中國法律傳統的精神，而不是對法律史進行歷史的梳理 。 當然，這與梁先生的研究興趣有關，他所希冀的也是成為一個思想型學者，而非專家型學者 。 如果在一段歷史上徘徊過久，梁先生勢必會失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱作歷史性思考吧 。

梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個作為整體的文化傳統來理解作為分支的法律傳統，且運用了文化類型學的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運用，同時《法辨》又在辨異的過程中嘗試了語言分析的方法，這些方法后來都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運用 。 該書的第一章到第八章是分析的過程，也就是前文故意暫時性略過的部分 。 它們的章節名分別是: 家與國刑法律治亂之道《法經》與《十二表法》個人階級義利之辨無訟 。 從這些章節名中顯然可以看到《法辨》中的語言分析方法的延續 。 至于辨異的方法則貫穿于全書每一個章節，以上述八個章節而言，則尤以第四章《法經》與《十二表法》為代表，是一個直接以比較法律史為題目的章節 。 同時，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國法的過去、現在與未來》一書中的那些早期論文多帶有強烈的批判意識，而且這種批判往往是以西方的法律傳統作為標準進行的 。 這種批判意識在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書里更多的是比較冷靜的學術反思，不過否定中國法律傳統的基本態度并沒有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫作《和諧》時漸漸地產生了一種同情的理解，但是我們在該書中實際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因為完成于 1988 年的《和諧》一書有它特殊的時代背景，在以中西對比為主題的文化熱的潮流下，其實蘊含的是對西方文化的無限向往，這對于剛剛步入開放時代的中國而言，實在也是無可厚非的 。 情勢如斯，該書尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。

另一個應該注意的地方是，《和諧》一書中有一個文化基因論的假定，關于此點筆者在前文中已經稍微提及，而且實際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國文化的早期經驗，這也是張光直先生的《中國青銅時代》在該書中得到頻頻引用的原因 。 同時，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來解釋法律問題，同時以法律的歷史來驗證這種解釋，這種闡明的過程在早期文明那里徘徊得相對較久，而在各個具體朝代則只是輕輕掠過 。 因為從文化基因論的觀點看來，只有人類早期的經驗才是最為根本的 。 在梁先生看來，早期國家和法律形成的特殊經驗已經決定了歷史的大方向，比如家國同構和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續問題，比如家族制度的影響導致個人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認的社會秩序基礎，等等 。 其實，正是梁先生的這種早期經驗決定論的觀點才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復的沼澤之中，因為他找到了一個歷史的落腳點青銅時代，在這個點上梁先生可以從容不迫地思考 。 當然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點，比如萬歷十五年( 黃先生對該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見歷史的落腳點并不只有一處 。 問題的關鍵在于必須有這么一個點，以這個點來追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡 。

三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉型

這篇文章是梁先生對自己方法論的事后總結和繼續深化 。 但鄧正來先生以其犀利的眼光發現了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒有構建理論體系的想法，甚至不覺得有必要這樣去做，所以我們大可不必過分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實在太明顯了，所以筆者以為把它單獨提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現在了先前研究成果的旁邊，相當于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當然，考慮到鄧正來先生對梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關注的，不過在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國法學向何處去( 續) : 對梁治平法律文化論的批判》 。

誠如鄧正來先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實上確實對梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因為《和諧》主要還是辨異的，辨異的目的和結果則是否定中國法律傳統，而《解釋》一文則強調了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國傳統文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類學和哲學解釋學的甚多影響，它所關注的已經不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說它所關注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國傳統法律文化的語境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來事后修補之，并把同情的理解表述為文化類型式辨異的一種自然而然的結果，不過，這種修補又被鄧正來先生察覺了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會誤導后來的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說用真正的同情的理解的方法來研究中國法律文化的問題，并對先前的研究做出了一定的修正 。 誠如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國傳統法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設定的學術意義，是辨異引導梁治平先生走上了一條也許他起初并不準備走的路 。

梁先生的另一本重要著作《清代習慣法: 社會與國家》則轉向了法律文化的小傳統研究［7］，主要是一種法社會學的研究 。 作者在書中提到了明清的社會變化以及它給法律帶來的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過，其離開了以前文化類型學辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國法律文化自身的考察 。 梁先生認為在明清之際，大傳統無法為當時的現實提供一種法律機制，才有了民間秩序的自我生成，以填補存在的秩序真空 。 《清代習慣法》一書事實上形成了與《和諧》的對應關系，這兩本書分別研究了中國法律文化的大、小傳統 。 同時，《清代習慣法》的研究目標主要在于脫離國家法的單邊框架，深入地研究國家與社會之間的關系，而這種關系在梁先生看來恰恰是中國現代性問題的核心 。 值得注意的是，該書實際上也是同情的理解的方法的一次比較系統的運用 。

四、結語

梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專題式研究，無論是對知識性考古式的事實還原，還是對法律史的理論解釋都頗具價值 。 更為重要的是，它對建立中國法律文化的自信也會產生不可估量的意義:只有回到中國法律傳統的自身邏輯之中，才能真正進入傳統的思維世界，并體察到傳統的合理性，而這恰恰是中國文化的新起點 。 由此出發，亦終將找到法律重建的文化基礎 。

參考文獻:

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［2］ 余英時．中國思想傳統的現代詮釋［M］．南京: 江蘇人民出版社，1998: 87－99．

［3］ 梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京: 中國政法大學出版社，2002: 382．

［4］ 梁治平．在邊緣處思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．

［5］ 鄧正來．中國法學向何處去( 續) : 對梁治平法律文化論的批判［J］．政法論壇，2005，( 4) : 19－24．

篇7

論文摘要:亞里士多德對正義問題的論述極其豐富、深刻，“中道是適用一切政體的公理”、“給他人以應得，取己之應得”、“法律，正義的化身與體現”等正義思想體現了亞里士多德政治正義觀、經濟正義觀、法律正義觀的基本理念，后世正義理論的研究者都或多或少從其中吸取養分。

正義歷來被視為人類社會的美德和崇高理想，是人類生生不息的追求。然而什么是正義?長期以來，這個問題一直人們議論的熱點和爭議的中心。正如博登海默所說:“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈現不同形狀并具有極不相同的面貌?！北获R克思稱為“古代最偉大的思想家”的亞里士多德對正義也進行了豐富的論述。本文擬從政治、經濟、法律綜合視角去探析亞里士多德正義觀之深刻內涵。

    一、“中道是適用一切政體的公理”—政治正義觀

    政治正義一直是西方政治 哲學 家所關注的中心問題之一。作為古希臘時代政治哲學的代表，亞里士多德認為，政治正義是為了自足存在而共同生活，只存在于自由人和比例上或算術上均等的人之間。又指出，善德在行于中道，以毋過毋不及的中間境界為最佳，而這同樣適用于政體，中道是適用一切政體的公理。

    亞里士多德認為，在一切城邦中，所有公民可以分為三個部分(階級)—極富、極貧和兩者之間的中產階級，在這三個階級中，極富階級是寡頭勢力，他們本性狂暴，只愿發號施令，不肯接受任何權威的統治，他們的偏見是財產，認為財產的不平等是一切都不平等的根據，因而他們不堪為政。極貧階級是平民勢力，他們僅知服從而不堪為政，就全像一群奴隸，他們的偏見是自由，認為一切相等則萬物相等，提倡絕對的民主和自由，是一種憑所得的習性，它的特點在于適度，因而他們也不堪為政。中產階級為民主勢力，是中道的化身，最能順從理性而不趨向極端。處于小康狀態的中產階級既不會像究人那樣圖謀他人財產，他們的財產也不像富人那樣多得足以引起窮人的凱覷，既不對別人耍陰謀，也不會自相殘害，而且它人數眾多，不會為貧富兩極所操縱，自身又沒有野心，中產階級主政足以使城邦政治走上正軌，消除政治上的混亂和內江，導致社會的長治久安。由此，亞里士多德認為以中產階級為基礎組成的共和政體是各類政體中最為理想的政體，共和政體崇尚中道，集寡頭政體和平民政體之所長，混合了貧富利益，兼顧了資產階級和自由出身的人們，同時共和政體克服了其他政體的種種弊端，最具有穩定性和持久性，他說:“凡是和最好政體愈接近的品種 自然 比較良好，凡離中庸之道愈遠的品種也一定是惡劣的政體。

    亞里士多德以中道為特色的政治正義觀具有明顯的 歷史 和階級局限性。他把以一個自身并不穩定的中產階級為基礎的共和政體作為穩定當時希臘奴隸主階級國家動蕩不安狀況的救命良方是不可能有效的，也不可能意識到人民群眾才是歷史 發展 的主體和動力，才能保持國家穩定、社會發展，在他看來，當時作為人民群眾主要組成部分的奴隸只是一種有生命的工具，是奴隸主財產的一部分。因此，亞里士多德的中道根本不可能從根本上緩解階級矛盾，達到社會的安定、和諧。

二、“給他人其應得，取己之應得”—經濟正義觀

    關于應得的思想可以追溯到希臘的神話、史詩等等，而梭倫是第一個將它與正義概念直接聯系起來的，他最早在正義概念中引人了“給一個人以其應得”這樣一個含義。亞里士多德認為，梭倫的正義在于應得的思想表達著具體的正義的積極意義，即在對于他人的方面給一個人其應得，而在對于自己的方面取己之應得。他說:“不同品類的人們各盡自己的功能來有所貢獻于社會，也從別人對社會的貢獻中取得應有的報償?！?/p>

    1.分配正義，表現在榮譽、財物以及合法公民人人有份的東西的分配中，其原則就是比值相等，亞里士多德認為公正就是某種比例，而這種比例并非抽象數目所獨具，而且由普遍數目所形成，比例就是比值相等，就是中間，不公正就是違反比例，不公正的人所占的多，受公正待遇的人所得的好處少，所以，在選擇惡時寧小毋大，在選擇善時則越大越好，實際上，亞里士多德承認，每個人按照各自的所值分配，各取所值的原則是公正的，無可爭議的，但問題的實質在于各派對“價值”聲明各依據自己的立場作出了矛盾對立的不同解釋，他指出:“平民派說，自由才是價值，寡頭派說財富才是價值，而貴族派則說，出身高貴就是德性。對分配的公正的不同解釋造成了城邦的內部的對立和沖突，亞里士多德只得采取“中道之道”，但并沒有真正解決這個矛盾。

    2.交換正義。亞里士多德認為交換性的正義產生于經濟交往互惠關系之中，它遵循比例原則而不是按照均等原則。他舉例說:“設定營造師為a，制鞋匠為b，房屋為c，鞋子為d，那么營造師要從制鞋匠那里得到他的成果，又把自己的成果給予鞋匠，如若在比例上首先相等，回報就隨之而來，交換就出現，如果不是這樣，交換就不存在。在這里他已涉及到了 現代 交換正義的思想，即指人與人之間進行交換時所應遵循的合理的原則和對交換行為進行評價的正確的標準。亞里士多德著重指出了交換時所應遵循的兩大原則:(1)交換比例的等價性原則—交換正義的核心。他說:“倘使不存在等價，也就沒有交換。偽既然要進行等價交換，就要對交換的東西在某種形式上相比較，以確定其價值。對此，馬克思給予很高的評價，他說，亞里士多德最早分析了許多思維形式、社會形式和自然形式，也最早分析了價值形式，在商品的價值表現中發現了等同關系，正是在這里閃耀出他的天才的光輝。(2)平等原則—交換正義的前提。人們之所以進行交換，就在于通過交換可以互通有無，使每個人的需要得到更好的滿足。而交換是通過其等價性而得以實現的，等價交換要得以存在，就必須肯定人的平等人格，承認人的平等權利。因此，正是交換關系將人們從等級關系中解放出來，確立了人與人之間的平等關系。既然交換是享有平等權利的平等人格之間的互利、等價的交換，那么交換的正義就是要保證交換的平等性。

    3.補償正義?！俺C正性的公正，生成在交往之中，交往或者是自愿的或者是非自愿的。它不按照幾何比例，而是按照算術比例。這類不公正是不均等，裁判者用懲罰和其他剝奪其得利的辦法，盡量加以矯正，使其均等。均等是利得和損失，即多和少的中道，即是公正。在此，作為“算術比例”的“公正”，相當于上述的“交換正義”，指人與人之間 經濟 上的交往和制定契約所遵循的原則，而“裁判者用懲罰和其他剝奪其利得的辦法”對“不均等”所作的“矯正”，指民法上的損害的禁止和補償的原則，亞里士多德這里又包括兩層含義:一是保證不法者與受害者之間利益的均等，即筆者從經濟視角所講的補償正義;二是對不法者之間懲罰的公平即人們所期望的司法正義。而他重視的恰恰是補償正義，他說:“既然均等是多和少的中間，那么所得和損失的對立也就是多和少的對立。好處多壞處少就是所得，反之就是損失，它們的中間就是均等，我們說就是公正，所以矯正性的公正就是所得和損失的中間。

    補償正義就功能來說，主要在于對分配正義和交換正義的維護和保障。人們的各種財富，或者是從分配而來，或者是從交換而來。在符合分配正義和交換正義的前提下獲得的財富 自然 是合乎正義的，個人有正當的權利擁有這些財富。但如果有人違反了分配的正義和交換的正義，不正當地獲取了本來不應該獲取的財富，就造成了對正義的損害和侵犯。在這種情況下，就需要一定的途徑來予以矯正。這個途徑不是把懲罰當做一種應得的惡施加給不義的多得者，而是采取補償的方法?！皯撟龅氖虑榫褪?，從過大的取出超過中間的那部分，增加到小于中間的部分上去。叨亞里士多德強調補償正義的適當性，即要使受害者受到的侵害得到等值的補償，使侵害者得到的利益予以取消，也就是說，補償要與受害程度相一致，懲罰要與侵害程度相一致?？傊?，他認為正義就是在非自愿交往中的所得與損失的中道，交往以前和交往以后的所得相等。

    三、“ 法律 ，正義的化身與體現”—法律正義觀

    西方思想家和法學家們在許多個世紀里從多種角度對法與正義的關系進行了研究，這種不懈的研究表明西方思想家所具有的一種“重視法與正義的關聯性”閉的態度，而奠基者是亞里士多德，在法與正義的問題上他認為“法律是正義的化身與體現”，他指出:“法律只是人們互不侵害對方權利的保證而已，而法律的實際意義應該是促成全邦人民都能進于正義和善德的(永久)制度。

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斯密為恢復或創建自然形態的自由指明了一個內容廣泛的立法議程,也概括了重商主義經濟的錯誤所在,說明了人們需要做的還很多。斯密的中心題目是,“各種各樣的限制和規定都是人們應該反對的,這或者是因為它們的活動使得商業、勞動或資本不能進入它們本來要去的地方,或者是因為它們使得某種特殊行業吸收了比它當初應該使用的多得多的生產要素?！痹谶@些情況下,個人利益和公共利益之間存在著內在的沖突,因為,政府干預“沒有促進反而阻礙了繁榮的取得,盡管它本來不必阻止”,而“在自然自由的體制下”,個人和公共的利益是一致的。

懷納得出結論認為,斯密承認他的自然和諧的說教中存在著必需的特例,但他沒有加以清楚地解釋。人們否認這些特例的合理性,又對斯密的文章進行選擇性的引用,對斯密思想的片面解釋在20世紀獲得流行就是不可避免的了。

斯密認識到了個人利益和公眾利益之間的沖突削弱了放任自由的情況。而認為同其他形式的干預相比,市場自由可以解決這些沖突,且其負面影響也最小的看法,實行起來是不能令人信服的。市場自愿與政府強迫之間的界限到底應該劃在哪里,成了一個長期的、仍然沒有解決的問題。

斯密的著作既是“社會哲學”的系統論文,也是“時代的詠嘆”。他想要勸說立法人員以及可以影響他們的要人停止現行的許多立法干預,讓“未來的政治家和立法工作者,用他們的聰明才智來決定”用什么取代它們。

懷納得出的結論是,“斯密不是一個教條主義的放任自由的擁護者”,斯密和放任自由政策本來沒有太大的聯系。

自然自由在斯密的道德哲學中的作用更大。自然法談的是法律的負面特性所保護的,使得個人的身體、名譽和財產不受他人破壞的基本權利,以及個人“和其他人自愿交易的權利”。這是判斷一切社會及其社會政體的基礎。與任何社會、政體或經濟體沒有特殊的聯系。放任自由不是斯密全心全意贊同的方針。

當斯密描述他的自然自由所指的含義的時候,他也列舉了國家的立法作用(不是市場!),而后者在《國富論》中構成了大國的工作日程,作為必然的結果,其所需資金的總和不可避免地需要相當高的稅率和借貸。在這個問題上,斯密采用自然自由的概念――不是放任自由――概括了政府在法律方面的職責,并以自然自由為標準,對政府的表現做了判定,也就是說,自然自由適用于法律,可以作為法律的標準,因為“這些原則應該貫通于一切國家的所有法律,并成為這些法律的基礎”。它適用于任何形式的政府,也適用于人們的一切生存方式。斯密使用的自然法,雖然不是政府的“重大”議程,但也絕不是自由意志論者所談論的題目。實際上,斯密確認了他的自然自由的觀點,是與重要的公共稅收和正常的政府支出相符合的,而這些觀點一般說來是與支持放任自由的言論不相干的。

具體地說,斯密講讓“事情”“按照自身的規律辦事”,是“完美自由存在”的必要條件。因此,自然自由只是一種期望,不是什么歷史的或已知的情況;它是一種標準,不是什么曾經存在過的東西。

斯密喜歡堅持自然自由,他相信:盡管完美的自由和完美的公正“應該貫通于一切國家的所有法律,并成為這些法律的基礎”,但它們尚未做到這點。斯密注意到,與以前的各個世紀相比,人們的生活條件慢慢得到了改善,這種改善經歷了各種不同的政體,卻沒有證據顯示一個全方位的“完美自由和完美公正”的存在。

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關鍵詞：學術期刊；公信力；缺失

中圖分類號：G237.5 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2014）12-0058-02

學術期刊（academic journal）它展示了某種特定研究領域的成果，并起到了公示的作用。作為學術期刊的基本理念與出發點，其內容和目的主要是以原創研究、綜述文章等形式，傳播最新理論創新成果，進行學術交流?？墒请S著學術研究的深入與發展，學術期刊的初衷與之相背離，更多的投稿人為自身利益出現學術造假、抄襲、剽竊等不良行為。而學術期刊自身也存在失范，學術評價機制不完善、亂收版面費等問題呼之欲出。這些因素共同造就了學術期刊公信力的缺失。

一、學術期刊公信力界定

“公信力”（Credibility）一般看來即指信任與依賴，信任與依賴都是與特定的對象相關聯的，都是建立在主體對于特定對象的信用額度和認定基礎之上。公信力中的“公”表示對特定對象做出判斷與評價的不僅僅是一、兩個為代表的少數人，而是大部分公眾。這種信賴也不是即期形成的，而是經過長時間體驗對此特定對象履行承諾的可信度進行的評價。當這種品質能夠博取人們長期信賴的時候，它的公信力就形成了[1]。

在對學術期刊進行公信力評判時，筆者認為“公”是前提?！肮卑瑑蓪雍x，即外部公眾對學術期刊的評判以及內部期刊編輯審稿的公平與公正。能得到大多數人認可與依賴才具有效用，內部編輯較高的職業道德素養都是學術期刊保證其公信力的前提?！靶拧笔腔A，從信用到信任再到信賴，只有通過多次體驗，公眾才能做出相應的心理感受。學術期刊嚴格遵守辦刊規范，尊重學術成果，維護科學尊嚴；期刊編輯恪守信用，認真負責，才可以將公眾的信賴轉化為期刊自身的信譽度。而這二者最終都要落在“力”上，“力”指學術期刊贏得社會公眾的信賴能力與品質，它體現在學術期刊能否傳播最新研究成果，能否倡導學術自由以及鼓勵學術創新等。界定學術期刊是否具有公信力，筆者作了重點的分析。

（一）學術期刊的專業主義特質

學術期刊刊發具有創新性科研成果以及某種已知原理應用于實際中取得新進展的科學總結。以此傳播新思想，供公眾獲取。所以學術期刊的功能應當與它所扮演的角色形成的相關品質所協調，學術期刊應該注重學術，關注系統專門的學問，營造學術氛圍。即學術期刊應當具備客觀、真實、創新、全面、深刻等專業特質。

（二）學術期刊的評價指標分析數值

統計數值分析包括量學指標中的發文量、被引頻次以及影響因子等數值。期刊影響因子是評價期刊質量的一個重要指標，也是 SCI 選刊的原則之一。期刊影響因子的大小往往也間接地反映出其發表的論文質量。與期刊的影響因子同時被關注的是被引頻次，即科學家發表的論文被國際上同行參考或引用的頻次，同時也是論文被同行關注度的表現[2]。現今除量學指標外，又引入了網絡計量學的指標，其中包括下載量、瀏覽量等。若一個學術期刊它的影響因子以及被引頻率都比較高，那很大程度上即可說明此期刊具有較高水準以及被大眾所信賴和認同。

（三）公眾對學術期刊的期待與認同

學術期刊的公信力評價是在公眾的學術體驗中形成的，這種評價與體驗是一種價值判斷，大眾尋找學術期刊發表的最新研究成果，以擴充自身知識層面，豐富知識結構。大眾在閱讀的同時也會做出相對應的學術評價，學術本無對錯，能獲取源源不斷的知識內涵與邏輯思維才是受眾所需要的。所以，受眾對于學術期刊的認同與期待在一定程度上也影響了學術期刊的公信力。

二、學術期刊公信力現狀缺失原因

學術期刊的辦刊宗旨應是傳播研究成果，培養學術思維，樹立創新意識，為國家的政治進步、經濟發展、文化建設與人民幸福提供強大的原創性智力支持，離開學術期刊，學術研究就無法順利進行，學術期刊是科研信息溝通的平臺，其根本屬性就是為公共利益服務。然而近年來，隨著我國學術期刊的迅猛發展，它面臨著艱巨的挑戰，學術期刊公信力廣受爭議，爭論的焦點是學術期刊是否存在不公正、不合理的審稿機制；是否收取高額版面費以及從業者職業道德等問題。

（一）學術不端行為嚴重

學術不端敗壞社會風氣，擾亂學術氛圍，侵害他人的知識產權，無視學術研究的神圣性，給科學教育事業帶來嚴重影響。當今常見的學術不端行為基本表現為：隨意捏造數據，剽竊以及侵占他人學術成果等。浙江大學學報（英文版）執行總編張月紅在《nature》發表文章稱：“從2008年10月開始，浙江大學學報（英文版）的來稿中有31%的稿件存在抄襲現象，這個數字是驚人的?！闭愦蟆百R海波論文造假事件”、“上海大學博導陳湛勻論文抄襲事件”、“遼寧大學副校長陸杰榮抄襲事件”等屢見不鮮。學術不端行為的日益常態化，是學術期刊公信力不斷下降的重要原因。

目前受中國的體制因素影響，論文的發表篇數成為衡量學術高低的重要指標，進而使學術充斥著功利。湖北美術學院院長徐勇民說過：“經濟快速發展，驅動對利益的追逐，急功近利的心態也侵蝕到校園，學術規范的某些空白之處成了學術腐敗的理想空間?！比魞H靠當下的道義譴責，只會助長與滋生學術腐敗，使學術不端者更加肆無忌憚。

（二）版面費的錢稿交易

學術期刊由于自身具有商品屬性，所以收取適量的版面費保證提升辦刊質量，擴大發行量與影響力，使之在市場經濟競爭的大潮下有立足之地。況且編輯審稿、印刷期刊等也是必要的耗費支出，版面費的收取一定程度上可以使學術期刊走向良性發展道路?？尚枨笸呱耸袌觯诎婷尜M收取問題上也產生了學術期刊的“馬太效應”。對于高校教師職稱評定與學生畢業要求在核心期刊上的規定，往往滋生了不知名的一般性學術期刊收取高額版面費的溫床。核心期刊的高要求、嚴標準與學生、教師對的高需求量呈現供需矛盾，常與利益相關聯?？捎邢薜馁Y源無法滿足大多數人的需求。長此以往，很難有生存空間的一般性學術期刊由于稿源困難、自身營運虧損等現狀，開始采取收取版面費進行營利的行為。這種版面費不失稱之為一種“錢稿交易”，此種交易甚至發展成為一種自覺行為[3]。如此循環反復，學術期刊的公信力該如何構建？

編輯職業道德失范集中表現為失察、徇私、懼名等[4]。失察即為學術期刊編輯由于自身認知限制，對具有深度專業性的學術論文審查不當，基于對此研究領域的不了解，往往會審查通過一些并非創新成果的文章，這些文章無非是前人觀點的堆砌，毫無新意與學術價值可言；徇私即學術期刊編輯為謀取自身利益而產生的“人情稿”、“關系稿”等私利性稿件，編輯往往對于熟人相托大開綠燈；懼名則是學術期刊編輯“看人下菜”，“認人不認稿”的投桃報李行為為學術期刊公信力埋下巨大隱患。學術期刊編輯失范會造成學術腐敗乃至影響到整個學術期刊的公信力。

三、重建學術期刊公信力對策

（一）堅持學術導向

學術（Academia）是系統專門的學問，是對存在物及其規律的學科化論證。學術歷來被視為天下之公器，千秋之偉業。作為傳播最新學術知識的載體與思想陣地――學術期刊，應肩負更多責任與使命。大數據時代，海量資料融合，人們獲得快速尋找有價值信息的能力，受眾忽視甚至漠視他人的學術成果，輕易占為己有，產生學術造假、學術剽竊等問題。然而問題的本質是對學術的不尊重。尊重學術，就是尊重堅持不懈、追求卓越的學術品格，也是營造與改善學術氛圍、學術風氣的最終使命。

（二）明確學術期刊發展道路

學術期刊改革的焦點為是否應當走市場化道路，學術期刊是否由“供養”體制下的“不差錢”到“不值錢”？學術期刊為了生存，收取“版面費”、刊登“人情稿”等問題被社會大眾所詬病，所以期刊出版集約化、強化經營意識、進行適度競爭是為了更好地適應市場經濟。學術期刊改革應平衡國家財政補貼與市場經營的關系，二者相輔相成。在市場化道路中采用企業家辦刊，利用進行合理資源配置的能力進行市場調控，對期刊進行價格定位與指導，使學術期刊脫離單純的學術化“經營”，利用市場加大學術期刊的生存空間。以受眾需求為導向、以競爭為方法，實現學術期刊出版資源的充分、合理、高效配置。

（三）國家宣傳效應的監管

大眾傳播具有層級性與層次性，當學術成果發表在學術期刊上時，學者獲取學術研究成果，經過通俗解讀傳播給其他受眾；受眾與受眾之間再經過口口相傳，以及通過其他媒介得知新的理論。這種傳播的層級性決定了學術期刊作為傳播最新研究成果的媒介，同時也必須承擔起國家內部宣傳的使命，兩者不可分離相悖。當代西方自然法哲學家約翰菲尼斯（John Finnis）在著作《自然法和自然權利》中強調“人類的善只有通過人類的法律制度才能得以保障”。學術自由并不代表無制度無約束?，F實表明，重建學術期刊公信力需要借助法律與社會力量的共同干預[5]。

學術期刊改革應當有主有輔，不可一刀切。由于學術期刊的自身屬性具備公益性，且作為傳播先進文化與思想的載體，所以，它應當維護學術純潔，保持學術期刊的公正性與嚴肅性。而國家有關部門也應當制定相關政策資助學術期刊的正常運營，嚴懲學術不端行為，規范學術出版制度，還學術一片凈土，實現學術期刊的規范化管理，重塑學術期刊公信力。

參考文獻：

[1]趙文義.學術期刊的公信力分析[J].編輯學報，2009（4）.

[2]程艷麗.期刊及其學術論文的評價方法及思考[J].河南大學學報，2010（2）.

[3]郝俊惠.“錢稿交易”的背后―新聞傳播學科專業期刊境況探究[J].新聞記者，2005（2）.

篇10

在此,筆者試圖通過引入本體哲學思想,從本體論的角度加強對國際法基本理論的研究并實現創新。新的世紀是中華民族實現民族復興的關鍵時期,中國需要一個穩定、和諧的國際環境,也希望在謀求自身發展的同時促進國際和平與合作,從這個意義上說,中國確實希望能夠和平地崛起。新世紀的國際法應該為這種正義的、善意的訴求提供充分的支持。另一方面,國際法在本體論上至今很大程度仍然是西方文明的產物,發展中國家對國際法的參與主要限于具體實踐層面。過去一百五十多年尤其是近二十多年以來,中國國際法學界主要是學習與運用國際法,在國際法的發展上面,尤其是法哲學意義的發展上貢獻不多。然而,若要真正擔當起一個負責任大國角色的話,中國就應該在國際法理論,尤其是本體論上作出自己的貢獻。我們應該把延綿不斷的中華文明的優秀理念介紹給國際社會,實現與西方文明的交流與結合,促進國際法本體論的再次質變。

一、本體哲學思想簡介

本體,西文的對應詞為Noumenon,復數形式為Noumena。在西方哲學史上,本體一詞一般用來指世界本質、實體或存在體。古往今來,有諸多哲人都涉足了這類本體論域的、純粹關于世界本質的思考,只是他們各自使用的術語長期以來并不是一致的?！氨倔w”的詞源最早可追溯到希臘文noein(思維)一詞,該詞的意思是“被思想的事物”或“理智的事物”,是指相對于現象的可理解對象或終極實在的事物。由此可見,現象與本體的區別古已有之[1]。古希臘哲學家以自然界的感性事物為世界本體,如水、火、氣等;米利都學派首先提出世界本原問題,開創了本體論研究;柏拉圖的“靈魂回憶”、“純粹理念”等理論實際上也屬于本體論域的純粹思考,他還在其“形式論”中充分討論了本體與現象的區別問題。巴門尼德最早以抽象的“存在”為本體。亞里士多德則首先提出本體范疇,并以本體(或曰實體)為其第一哲學的最高對象,這些觀點見諸他在《形而上學》、《范疇篇》等著作中提出的“普遍形式”、“本質定義”等理論之中。亞里士多德的本體概念影響了近代的一些哲學家的本體觀,如斯賓諾莎的實體論等。

“本體”這一概念的明確歸功于康德,或者我們可以干脆地說,“本體”(Noumenon)這個詞就是康德造出來的。德語中本來有一個表示本體的詞:Ding-an-sich,但是康德在采用這個詞的同時,又對應于“現象”一詞的詞根(menon),使用了一個新的詞:Noumenon,顯然有其特殊的含義。在其所著的《純粹理性批判》中,康德指出:“表現物,只要依據范疇的統一性作為對象被思維,稱之為現象。但如果我設想某物,它僅是知性的對象,而卻作為這樣的,盡管不是感性的直觀,而能將(作為)智性的直觀給予;則這樣的一類某物當名為本體(只能用智力了解)?！薄氨倔w之概念———它關涉于不應被思考作是感性對象,而是只通過純理智認作是物自身的東西———是絕無矛盾的概念?！笨梢?康德創造這個術語,是為了把現象與本質區分開來,把探討現象的認識論與探討本質的形而上學區分開來。根據康德的界定,“本體”這一概念主要有以下幾個意思:第一,它是超感覺、超經驗、超現象的對象,是離開意識而獨立存在的不可知的自在之物,是感性的來源;第二,它是認識的界限,防止感性直觀超出現象界而擴大到物自身;第三,它是理性的理念。

本體論,英文的對應詞為Ontology,德文與法文的對應詞均為Ontologie。該詞最初的源頭是希臘文logos(理論)和ont(是,或存在),后來又有拉丁文Ontos作為其詞源,意指存在物或存在者。德國學者郭克蘭紐最早使用了“本體論”一詞以指代形而上學。法國學者笛卡爾把研究本體論的哲學稱作“形而上學本體論”。克勞伯把本體論稱為“第一科學”,沃爾弗則叫它作“第一哲學”。應該指出的是,在西文中,“本體”與“本體論”兩個概念之間并不像中文表述那樣具有一目了然的、嚴格對應的聯系。西文中的“本體論”不僅包括關于本體的理論,還包括形而上學的一般性或理論性部分,甚至有時被用來指整個形而上學。無怪乎有的學者會認為,嚴格地說ontology應譯為“是論”或“存在論”。但就本文的討論范圍而言,“本體論”僅需取其最狹義的含義。因此,本體論是關于存在及其本質的抽象性質,或曰最終本性的學說,簡言之,它就是關于本體的學說。

二、本體哲學思想之揚棄

本體哲學思想對中國當代法哲學的發展具有借鑒意義。然而,欲將“本體”、“本體論”這一組概念引入法哲學的領域中,必須對這一組概念做出適應于時代的揚棄。這其中的關鍵又在于對“本體”的揚棄,因為本體論就是關于本體的學說,一旦恰當地界定了本體,本體論的界定問題就會迎刃而解了。對于康德的本體概念,可以吸收以下精華部分:第一,本體是獨立于意識的、關于事物本質的抽象存在,它是對事物的具體認識(既可以是理性的又可以是感性的)的來源,我們只有透過現象、超越具體理性才能認識它。第二,本體劃出了對事物的本質認識與非本質認識的界限,后者不能夠取代本體成為所謂的“基本理論”。第三,本體是根本的、純粹的理性理念,它可以指導具體認識和行為。

當然,康德本體觀的以下方面是應該予以否定的:第一,本體不可知。列寧曾指出,從這個意義上講康德是唯心主義者。的確,按照辯證唯物主義的觀點,一切存在,包括關于事物本質的存在,都是可以認識的。當時康德提出本體不可知,一個重要作用,就是通過論證作為絕對實體的上帝的不可知,將宗教勢力排斥在認識論之外,保持自然科學的獨立性。但是,如今時過境遷也就沒有這個必要了。第二,本體論與認識論的絕對對立。在辯證唯物主義看來,物質決定意識,意識反映物質,不存在不可知的事物,只是可知的程度與方式不同。正因為如此,作為對先前哲學(包括康德哲學)的揚棄的唯物辯證法沒有采取本體論與認識論絕對對立的立場。本體,在我們看來,一方面是一種抽象的客觀存在,另一方面是可以被認識并用來指導實踐的。因此,我們這里引入的本體及本體論概念,是一個經過唯物辯證法批判的概念,是一個取其精華去其糟粕的概念。本體,是指獨立于意識的、關于事物本質的抽象存在,它是對事物的具體認識的來源,它可以被認識并被用來指導實踐。本體論就是關于本體的學說和理論。

三、本體哲學思想在中國國際法哲學中的運用

在法學領域中引入本體概念,并非筆者的獨創。近年來,很多學者都在這方面做了有益的嘗試。

首先,來看法理學領域的情況。張文顯先生在法理學中引入并界定了“法的本體”概念。他認為,任何一門科學的出發點都是它的研究對象的本體性質。法律本體就是法這一社會存在物及其本質、關系和規律。關于這些問題的理論研究就是法的本體論。法的本體論涉及法律的本質是什么、法律的基本特征有哪些、法律內部的構成要素和結構如何、法律的存在形式是怎樣的、法的核心內容是什么等重要問題。關于法律本體問題的回答歷來是劃分各種不同流派的主要依據[2]。葛洪義先生指出,法的本體論是指關于法律現象究竟是什么的學說和觀點,只有弄清本體論與認識論的關系,才能正確把握方法論問題的要害和關鍵[3]。上述界定都是具有合理性的對本體概念的解釋。但值得注意的是,它們并沒有批判性地回溯本體概念的哲學來源,而僅僅著重于在現代法理學的語境中賦予本體概念以某種重要意義,因而與本文所界定的法的本體概念有一定區別。相比之下,本文的法律本體概念范圍更為狹窄一些,只有直接關乎本質的關系與規律(而不是所有基本關系與規律)才能進入本文視野。丁以升先生強調,法律的本體問題是法哲學領域的重要理論范疇。他介紹并采納了古希臘米利都學派的觀點,認為本體是指本原物,一方面,它是所有其他事物的出發點與范型;另一方面,其他事物的存在的合理性必須以它為基礎,并向它復歸[4]。此外,還有一些學者在一般意義上使用了本體概念,他們沒有專門解釋這一概念,而僅以之說明某些關于“法本原”、“法自身”的基本范疇。

其次,來看部門法哲學領域的情況。陳興良先生在刑法中使用了本體概念。他認為,所謂“本體刑法學”,是一種自在于法條、超然于法條的法理,它不以法條為本位而以法理為本位。法理的邏輯演繹取代了法條的規范詮釋[5]。不難發現,這個“本體刑法學”概念雖然也具有偏理論、重思辨、超實在法的特征,但它實際上不過是借“本體”來談理論,將刑法法理在一種廣義的本體論的語境下單獨拿出來討論而已。直言之,“本體刑法學”就是理論刑法學。應該說,這種做法代表了目前在部門法學中較為常見的對“本體”一詞的使用模式,即直觀地“借用”。

再次,來看國際法學領域的情況。李家善先生在介紹自然法與萬民法的關系時,曾經稱Noumena為“本體論”[6]。顯然,他無意于仔細探究與嚴格區分“本體”(Noumena)和“本體論”(Ontology)概念。王鐵崖先生在討論國際法的淵源與國際法一般原則的關系時,使用了“國際法本體”的概念,他傾向于認為國際法的原則就是國際法的本體,國際法本體是對應于國際法淵源的范疇[7]。這也是一種對本體概念的直觀借用。事實上,大多數學者在論述國際法的理論問題時,都沒有使用“本體”概念;而少數有意或無意使用了這一概念的學者,也并未注意去推敲“本體”概念的真正內涵。

最后應該指出,即使是國外的學者,也鮮有使用帶有濃厚哲學氣息的本體(Noumena)概念來討論國際法乃至法學問題的,他們至多在有限的場合使用了廣義上的本體論(Ontology)概念?？偟膩碚f,目前在中國法哲學領域內對本體概念的使用,主要包括三種情況。第一種,同時也是最常見的一種,是直觀性地借用,即不去界定本體的范疇,而是利用“本體”這個詞帶給人的直觀印象(偏理論、重本原、超實在等),闡述自己所關心的問題;另一種是解釋性借用,即先在某一法學領域內對本體做出自己的界定,然后再加以使用;最后一種則是引用舊有的哲學(包括法哲學)的本體觀,這多半是出于介紹的需要。與前人的做法不同的是,本文所要從事的,是對本體概念的批判性、系統性使用。筆者認為,法的本體,是關于法的本質的抽象存在,是一切關于法的現象與意識的來源。法的本體論,是探討法的本質的抽象理論,簡言之,它就是關于法的本體的理論。法的本體論是法哲學的最基本組成部門,它絕對不等同于我們一般所說的“法的基本理論”,后者是一個更為寬泛而常用的概念。法的本體論只回答“法是什么”、“法的基本架構如何”、“法如何作用于社會關系”等最為本質的問題。人們可以通過研究法的本體論來更好地認識法的本體,并由此更好地指導自己的社會實踐。

相應的,國際法的本體,是關于國際法本質的抽象存在,主要由國際法的概念、性質、分類、效力依據、淵源、運作模式等最為本質、抽象的范疇構成,是一切關于國際法的現象與意識的來源。國際法本體論,就是關于國際法本體的理論。國際法本體論絕不等同于一般所說的“國際法基本理論”或“國際法原理”,后兩者是更為寬泛而常用的概念。國際法本體論只回答“國際法是什么”、“國際法的基本架構如何”以及“國際法如何作用于國際關系”等最為本質的問題。國際法本體論是國際法法哲學的最基本組成部分。人們可以通過研究國際法本體論來更好地認識國際法的本體,并由此指導國際社會實踐。

四、在國際法哲學中引入本體哲學思想的意義

在國際法哲學研究中引入本體與本體論概念,筆者認為至少具有以下重要意義:

第一,凸顯構建國際法理論的兩大基本元素。實際上,關于國際法的性質,只有兩種學說:自然法學與實在法學。古往今來,無出其右。其他的理論總是在這兩者之一或兩者結合的基礎上,提出自己的主張。比如,格勞秀斯(Grotius)提出“國際法是自然國際法與意志國際法的結合”,普芬道夫堅信國際法就是自然法,而特里派爾則認為國際法是實在法。再如,凱爾森(Kelsen)盡管指出國際法是實在法,自然法是“非科學的”;但他在建構所謂“純粹的”法律體系時還是以明顯帶有自在性的“基本規范”———“約定必須遵守”為體系基礎,可見其理論在本體上仍然跳不出自然法學與實在法學結合的范示。由此,勞特派特僅承認凱爾森的“純粹法學”具有“方法論”上的巨大意義也就不足為奇了?？梢?這兩種學說是關于國際法本質的認識的基本分類,是國際法本體論的基本元素,構建完整的國際法理論就要從這兩大學說入手(當然,這種構建是一個揚棄性的進程,筆者提出的新的自然法概念不同于舊的自然法概念)[8]。