政法文化論文范文

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篇1

作為國家法律監督機關的檢察機關，其性質、地位和任務決定了檢察機關的執法思想要立足于法律監督，并緊緊圍繞法律監督去維護司法的公正和法律的統一正確實施，這是檢察機關執法思想的根本所在。

黨的十六大明確提出社會主義司法制度必須保障在全社會實現公正和正義，強調要加強對執法活動的監督，推進依法行政，維護司法公正，確保法律的嚴格實施，懲治司法領域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機關廣泛開展了“強化法律監督，維護公平正義”教育活動。在這種新的執法思想指導下，加強法律監督，維護司法公正必然成為檢察機關在國家政治、經濟、社會生活中履行憲法、法律賦予職責的主要體現，符合懲治司法腐敗、推進依法治國的根本要求。因此，強化刑事訴訟監督，強化對批準逮捕決定執行的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督以及強化民事行政的法律監督自然成為檢察機關的核心工作。

一、明確監督職權，強化權力觀念。

檢察權實質就是監督權，是憲法和法律賦予檢察機關的重要職權，是國家權力的重要組成部分。其一，檢察權所具有的獨立性，代表了權力的國家性，接受的是黨的領導和人大監督，不隸屬于任何一級政府，檢察權這一特殊地位，標志了國家權力的性質；其二，從領導體制上也體現了檢察權的國家性，憲法規定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領導關系，說明檢察權是統一的國家的權力；其三，法律是統一的，是全體公民必須遵循的行為規范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統一性，決定了檢察權的國家性。

檢察機關行使檢察權，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內統一和正確實施。具體講就是檢察權即法律監督權的核心是通過行使國家權力，由法定的具有司法監督權的檢察機關依法對各種行使國家權力的行為和執法、司法活動進行監視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實施，維護法律的尊嚴。這種權力，是一種以國家權力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護法律的統一、正確實施為目的的國家權力。作為法律監督機關，實質就是一種法律權威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權威性質，亦即通過法律監督控制權力，這是與個人權威的根本區別，也是法治與人治的根本區別。

二、突出監督重點，強化辦案監督。

檢察機關對訴訟活動實施法律監督，重要的是通過辦案來實現，辦案是實施法律監督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實施，才能發揮其作用。當前，一些司法機關辦關系案、金錢案、條子案、油水案的現象時有發生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴重地防礙了法律的正確實施。所以，在法律實施地整體運作機制中，通過依法辦案，達到監督職能的有效發揮，特別是通過刑事及民事法律監督，達到清除司法腐敗，保障司法機關正確適用法律的目的，已成為當務之急。

檢察機關的法律監督職責主要體現在五個方面：一是偵查監督，對公安機關偵查的案件進行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時進行立案監督，對公安機關的偵查活動是否合法實行監督。二是審判監督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動是否合法實行監督。三是對國家工作人員的職務活動實行監督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監所監督，即對刑罰執行活動的監督。五是民事、行政監督。這五大職責，重點是對從事司法活動人員的監督，這是法律賦予檢察機關司法監督權的核心內容。刑事訴訟第18條規定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！边@一規定表明，檢察機關直接查辦上術職務犯罪案件，既是法律監督的重點，也是檢察機關履行憲法和法律賦予的司法監督權的具體表現。

既然法律監督的重點是司法監督，那么強化監督力度則是勢所必然的人。強化司法監督必須通過辦案來體現，只有通過強化刑事訴訟監督強化對批準逮捕決定執行的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督等五個具體環節，同時強化民事行政的法律監督，從中發現問題，進而發現違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監督落到實處。

三、完善法律規則，強化程序監督

程序法的正確實施是實體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監督，既包括對實體法的監督，也包括對訴訟程序的監督，二者缺一不可。這里強調的注重程序，就是通過程序公正促進實體公正，程序的意義不僅僅在于保證實體法的適用，而且還在于它通過科學的程序防止、制約司法權被濫用，賦予訴訟主體應有的權利并提供相應的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機關立案監督權、偵查監督權、審判監督權、執行監督權和民事行政審判監督權。這些權力構成了檢察機關對整個刑事及民事訴訟活動及法律監督。因此，要想全面、正確、及時、有效地履行監督職責，就必須做到程序與實體并重。

強化程序監督，一方面要強化訴訟監督，即：加強立案監督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動包括一審、二審、再審、死刑復核中違反訴訟程序問題的發現和糾正；對執行刑罰監督著重依法糾正判決生效后不交付執行和不依法執行問題，依法糾正違法適用保外就醫、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機關自身亦應嚴格按程序行使職權，以往不按程序辦案引出的教訓是沉痛的，當時刻記取。

強化程序監督，還需要以立法上完善法律監督的程序，應當增加監督的硬性規定，由于立法的缺陷，已造成了監督上的軟弱乏力，影響了檢察機關監督職能作用的發揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規定，對刑事訴訟各個環節的監督基本上做到了有法可依，但從實踐中看，一些規定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強制力保證，如在立案監督上，由于法律未對檢察機關通知公安立案而公安機關不立案時如何采取法律措施作出硬性規定，從客觀上制約了立案監督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監督手段，但由于缺乏強制力的保證，監督效力顯得不夠。變更強制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規定，但在實踐中，公安機關自行變更強制措施的情況時有發生。在法律監督機制上乏力，導致監督乏力。如民事、行政審判監督，雖然也有規定，但由于規定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監督，一些必要的實質性的監督手段和保障措施沒有明確、具體的規定。在監督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監督程序上規定對于原則，使實際操作缺乏依據，尤其是在調卷、審級、期限、執行等重要環節上，檢、法兩家沒有可供共同執行的具體而又合理的法律規定，雖然高檢院制定了一些有關規則，但也是一家之意，審判機關只按審判機關的規定辦，也影響了監督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監督時，大多采取協調的方法，這有違立法之本意，使監督陷入討價還價的尷尬境地。

四、理順執法關系，強制制約監督。

檢察機關與公安、法院同屬于國家權力機關，均依據憲法和法律行使職權，但由于分工的不同，就自然出現了既有配合，又有制約和依法監督的關系。在過去的司法實踐中，由于人們對這種關系認識不足，往往“重配合輕制約，重關系輕職責，重效率輕監督，”甚至一些個別領導也以“大局為重，要加強配合，注意關系”為由強調配合，把搞好關系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報告中，涉及檢察院如何監督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關系的執法關系，顯然削弱了檢察機關的職能作用，并嚴重影響著司法公正。

在司法實踐中，有的基層院根據當時的社會治安和執法形勢，創造了不少有利于工作開展的執法方法，但在依法治國的今天，在實施新法時期，仍沿用舊的方法顯然已不合時宜，且有違法法律規定，如提前介入制度等。

刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規定，確定了檢察機關在三大訴訟中的地位和職能，依法監督已成為依法治國、維護司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協調統制約、以關系妨礙監督的做法應當拋棄，代之以制約監督新觀念，即：制約、監督也是一種配合，而且是更積極的配合，監督不僅是發現問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監督職權的配合，而制約也是在相互依據職權基礎上的制約，這是獨立行使檢察權的法律原則所決定的。

五、拓寬監督方式，強化預防監督

預防監督在整個司法監督中，占據著重要的位置，做好預防監督，對于減少司法機關工作人員、徇私枉法，促進公正司法和依法治國具有重要的意義。

古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機關在履行法律監督職責中，不能獨立地看待和處理案件，應堅持打擊、保護、促進、服務的統一，在嚴格依法監督的同時，講求監督的政策和策略，堅持社會、政治、法律效果的有機統一，預防監督就是這種執法思想的具體體現。筆者所在院，在預防監督上即取得較好成果，如在轄區的監獄開展的監督崗、管教崗雙崗達標聯手預防活動；把對減刑、假釋、保外就醫的監督工作前移，變事后監督為事前監督，變被動監督為主動監督，變靜態監督為動態監督。在刑事立案監督中，與公安機關聯合制定刑事立案監督制度，規定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規定時間內立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監督中，與法院聯合制定了民行辦案規范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時在監獄、街道、鄉村、學校、軍隊廣泛開展了檢務公開活動，形成了聲勢。這樣就有效預防了司法不公等問題。

六、完善內約機制，強化自我監督

篇2

目前，國內主流的比較法研究成果多是直接從外國法的制度、學說中汲取營養，通過對外國法的介紹和簡單的分析，就直接得出我國法也應采取相同或者類似理論、立場的結論。因此，肯定性修辭成為比較法研究的主流。具體又可以分為三種。第一種是普適模式，即通過說明所借鑒的外國法具有普適性，為自己將外國法與自己的學說聯接到一起提供理由。就民法學領域而言，常常指繼受德國法學說的模式。由于當前我國民事立法的基本框架、基本概念都來自潘德克吞體系，因此德國法研究將始終是發現問題的主要手段。以德國法為對象的比較法研究作為普適的正當化依據時，往往只需要論證對象的可比性即可。目前，采取這類研究方法的研究中一個普遍的問題是，缺乏對可比性的論證，對某外國法為何可以成為比較的對象，為何可以借鑒，不作仔細的分析。第二種是母法模式，即就某一問題——通常是某一法律制度、規范的解釋，探尋本國法的母法是如何理解的，最終以母國法的理論作為自己所主張的理論或者直接依據。其背后的邏輯是，既然在某個問題上可以追溯到本國法立法的模本一母法，那么母法的理論自然就可以直接用來解釋本國法，或者稱為本國的立法論依據。與母法保持一致，是一個容易達成共識的理由。由于這種模式的前提是論證某國法為本國法的母法，常常需要回溯到民法的起草階段，因此，這種研究常常伴隨有歷史方法。母法研究遭遇的最大挑戰，便是其作為正當化依據時的優越性和唯一性問題。這里所說的優越性，是指相較于沒有親緣關系的外國法，母法作為正當化的依據是否具有當然的優越性。這里所說的唯一性，是指在正當化時僅僅憑借某外國法為本國法之母法這一點，是否便足夠？這兩點都涉及到母法研究的意義問題。無論是作為肯定性修辭還是作為否定性修辭，母法模式在我國能夠發揮的作用都很有限。母法研究的前提是對起草者意思的確認。

惟其如此，才能令人信服地論斷某一制度的母法究竟為何。然而，由于我國立法機制的缺陷，再加上立法水平的不足，導致無論是什么樣的立法，在起草階段就沒有明確的母法意識，最終公布的立法理由又極其簡陋。這樣的立法機制，導致某一制度、規范到底有沒有母法以及母法為何，往往模糊不清。這時需要研究者轉換思路。起草者的意思，既包括實證的起草者意思，也包括建構的起草者意思。前者指起草者的真實意思，通過對起草文本的正式說明、起草者的發言、事后著述獲得。后者則是觀察者通過對文本的體系分析，擬制出來的起草者當時應有的意思。當兩者不一致時，建構的起草者意思具有更高的價值。這是因為法律一旦頒布，作為文本便擁有了自身的生命，獨立于起草者。如此一來，由立法機制帶來的缺憾多少可以得到彌補。此外，民法通則的若干制度雖然可以確定其母法為蘇聯法，但該種母法研究依然價值不大，因為改革開放引發的社會劇變巳嚴重稀釋了以蘇聯法作為母法之比較法研究的意義。這種變化不僅僅體現在實證層面，而且還反映在晚近制定的合同法、侵權責任法等單行法中。這些單行法的調整范圍與民法通則存在著大范圍的重疊，但制定時所參照的立法例中蘇聯法的比重應當說已經微乎其微了?？傮w而言，在當下運用蘇聯民法理論來解釋民法通則，很難獲得學術共同體的認同。就晚近制定的合同法、物權法、侵權責任法而言，尋根或許還有積極的意義。以合同法為例，其中為數不少的制度直接來源于《聯合國國際貨物銷售合同公約》，圍繞公約的理論展開就可以成為合同法相關制度的母法研究。第三種是功能比較模式，通常是與規范比較相對的概念，強調不簡單地從條文出發，而是從問題出發，只要被比較的國家或地區具有相同的或類似的社會問題和需要，就可以對它們不同的應對辦法加以比較。這種模式將在法律上完成相同任務、具有相同功能的事物拿來比較。如果說母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比較模式提供的則是實質上的理由。在以指導本國法為指向的功能比較中，常常將數個體例、概念上存在差異的立法例當作比較對象，如果能從中抽出共通的原理，則可以以此指引本國法的解釋或者創設、修正。這種模式在借鑒外國法時，不作預設，既不承認某國法先驗地具有普適性的價值，也不認為母法具有天然的優越性地位。此種模式視野開闊，但往往伴生“歷史缺位”的現象?？傮w上看，盡管國內的比較法研究多采用肯定性修辭，而且以對德國法的借鑒為主，但強調其普適性的并不多見，更多的比較法成果看重的還是外國法能否為我所用。因此，實際上比較的對象并不限于德國法，同屬于潘德克吞體系的日本法、意大利法、奧地利法、瑞士法，甚至與我國法親緣較遠的法國法乃至英美法，有時也成為借鑒的對象。可以說功能比較模式是當下國內比較法研究中主流的方法。這與母法研究的冷清形成了鮮明的對照。稍感遺憾的是，國內的比較法研究大多還停留在規范比較的層次，少有高質量的功能比較成果。即便是規范比較，大多也還停留在法條比對的層面，沒有深人挖掘學說和判例，使得其對外國法的理解缺乏可信度，從而降低了研究的價值。

與肯定性修辭不同，否定性修辭通過比較法研究否定學界的一種觀點。具體有兩種。第一種是母法模式。它又存在兩種類型。一種是對不正確之母法認知的糾正，另一種是前人的研究完全無視母法對于學術研究的拘束力，因而主張回到母法。否定性修辭的第二種具體方法是功能比較模式，即通過實質的分析，指出學界以往主張的某種觀點所依據的外國法與本國法存在本質的差異，將該國的解釋論搬到本國來并不恰當。這里，兩國間的差異既可以是因為本國制度或者背景的特異性，也可以是因為對象國的制度或者背景存在特異性。由于德國法的優越性地位，在我國民法學研究中出現了一定程度的德國法一邊倒現象。這恰好為采用否定性修辭的比較法研究提供了絕好的舞臺。相信隨著學界視野的拓寬，采用否定性修辭的比較法研究能夠為民法學的發展提供強勁的推動力。不過，由于立法機制的原因，母法研究式的否定性修辭在當下難有施展的空間。此外，否定性修辭僅僅適合于某種觀點，如果在此基礎上還作進一步的立論，則另外需要肯定性修辭的比較法研究提供正當化的依據。只不過，這時的肯定性修辭未必一定要采用比較法的方法，完全拋開外國法也是可能的。發展性修辭通過對外國法歷史沿革的梳理、分析，就某一問題總結出一般的發展規律(法則），從而揭示本國法應有的解釋方向或者立法方向。由于這種修辭既可以用來支持某種立論，也可以用來否定某種主張，因而被定位于肯定性修辭與否定性修辭之間。這種修辭以某種形態的社會進化史觀為其前提。例如，從身份到契約的規律、從形式正義（契約自由）到實質正義（給付均衡）的發展規律、從重視靜態安全到重視動態（交易）安全的發展規律、契約的拘束原理從要式到諾成的發展規律，等等。這種修辭方法作為正當化的依據，如果運用得當，往往會具有較強的說服力。不過，這種修辭也存在著隱患，即所依據的發展規律是否為學界的共識？如果所謂的發展規律只是一項規范性的主張，論證自然就坍塌了。特別是，對過去的總結是否就能得出對未來的正確認識？判斷稍不謹慎就會陷入到歷史主義的貧困中。此外，即使某種發展規律具有妥當性，但也未必契合具體的場景。例如，法律制度從重視靜態（所有）安全到重視動態（交易）安全的發展規律，可能更適合于哈貝馬斯所說的體系世界，而未必適合于生活世界。發展性修辭在我國法語境下有著特別的意蘊。我國社會沒有經歷過西方的近代化階段，加之正處在市場經濟的轉型期，傳統文化、保守思想反映在法律制度、法學理論上，勢必保有大量“非近代”的成分。持積極立場的人會稱其為中國特色，但持消極立場之人會將這些成分貼上“前近代”的標簽，認為需要用近代乃至后現代的法來取代、修正。正因為有這樣的特殊背景，發展性修辭的外國法研究在我國更容易引發學術共鳴或者批判。

篇3

[關鍵詞]劃分；悖論；第四部門；社會中間層

一、經濟法與行政法劃分的悖論

（一）傳統部門法劃分理論下經濟法與行政法的劃分

按照傳統的部門法劃分理論，經濟法與行政法的劃分也即二者調整對象的劃分。經濟法的調整對象是經濟法理論中最基礎也是極富爭議的一個研究領域，歷來學說紛雜，且至今仍無定論。但近些年來各方學者對經濟法調整對象的認識已經日趨統一，多數學者轉向“經濟管理關系論”，有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們最大的共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的論斷”[1].但是經濟法學界在經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象這一問題上卻仍存在分歧，有的認為所有的經濟管理關系都應劃入經濟法的調整范圍[2]；有的則認為經濟法僅僅調整部分經濟管理關系[3].正因存在這樣一些分歧，所以學者們從調整對象出發對經濟法與行政法的劃分的論述也有所差別。凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系[4]；而主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則認為可以對經濟管理關系一刀切，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，那么這種管理關系就應由行政法去調整，相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種經濟管理關系則應由經濟法調整[1].

上述有關經濟法與行政法劃分的論述均從調整對象的界分出發，但效果都不理想。1、主張所有經濟管理關系都應劃入經濟法調整范圍的觀點顯然忽視了經濟管理關系中的行政法因子，經濟管理關系作為行政機關行使行政權干預經濟而形成的一類社會關系首先必須是行政關系并受有關行政規范約束，因此將其全部歸入經濟法調整范圍是不科學的；2、主張經濟法僅調整部分經濟管理關系的觀點顯然是認識到了經濟管理關系中經濟法因子與行政法因子的共存，但他們對經濟管理關系進行一刀切而將其劃分為兩個部分分別歸入經濟法與行政法調整范圍的做法卻又犯了另外一個錯誤。他們錯誤的認為在經濟管理關系是由一部分純經濟法色彩的和一部分純行政法色彩的社會關系拼合而成，因此可以機械的將其一分為二。這顯然是不符合事實的，我們可以用一個形象的方法來說明。如果我們把每一經濟管理關系看作是一個分子，那整個經濟管理關系就是由各個分子所組成的一個有機整體。所謂經濟管理關系中經濟法因素與行政法因素的共存并非指這個有機整體是由純經濟法分子與純行政法分子構成，而是指每個分子均由經濟法原子與行政法原子構成。既然如此，那要對這個有機整體進行機械分割而從中分出純經濟法分子是不可能的，也即是說對經濟管理關系進行一刀切而從中分割出一塊經濟法的專有調整對象是不可能的。

根據上述分析，在現有的理論框架下對經濟法與行政法的調整對象的劃分注定是徒勞的，因此要在傳統的部門法劃分理論下將經濟法與行政法劃分開來是不可能的。

（二）經濟行政法論的缺失

根據上述分析，在傳統的部門法劃分理論下，要將經濟法與行政法劃分開來將會遇到二者調整對象劃分這個難以逾越的障礙。這種劃分上的障礙不僅令經濟法學界沮喪，而且還授之于一些行政法學者以把柄，使得經濟行政法論在90年代又有復辟之勢。在一些行政法學者看來，作為經濟法學界通說所認定的調整對象——經濟管理關系實質上就是一種行政關系，而經濟法學者又無法從中分割出純經濟法色彩的一塊領域，那結論也就自然而然地得出了：經濟法根本就是行政法的一個子部門。但行政法學界在慶幸“鯨吞”了經濟法這一塊疆土之余又何曾想到，經濟法恰恰是他們所吞下的一枚苦果，盲目擴張必將會造成行政法自身體系的紊亂并進而影響到經濟管理（經濟干預）任務的實施。析言之，作為調整行政管理以及行政機關與私人的關系的行政法規是公認的“國家本位”的法律，若其將調控范圍擴展至經濟管理關系將至少產生兩方面的疑慮：一是行政法以什么利益關系為本位，按行政關系，以國家本位為當，若以經濟管理關系，則似乎應昭示社會本位；如果二者并舉，則會產生第二個問題，即當國家本位與社會本位發生沖突，行政法又應當以何為先？[5]果真遇到這種情形，行政機關定會以國家本位作為第一本位，而犧牲對社會利益的保障，各國政府對發行財政性貨幣的強烈傾向便是最好的注釋。因此，經濟行政法論將會使行政法迷失自身方向并最終造成國家利益對社會利益的傾軋而妨礙經濟管理任務的實施。如此看來，將經濟管理關系劃入行政法的做法也是行不通的。

于是，經濟法與行政法劃分的悖論便產生了。一方面，經濟管理關系既不可能全部也不可能部分地劃入經濟法的調整范圍；而另一方面，若將經濟管理關系劃入行政法又會造成行政法的自身紊亂并最終導致國家利益對社會利益的傾軋。因此，在現有的理論框架內經濟法與行政法便陷入了分與合、進與退均兩難的境地。

二、劃分悖論的深層根源分析

之所以會出現這種理論上的兩難悖論，從表面上來看，似乎是由經濟管理關系的特殊性所決定的。經濟管理關系是國家運用行政權干預經濟而形成的社會關系，行政機關作為一方主體決定了經濟管理關系的行政屬性，而彌補市場缺陷的干預目的又決定了其經濟法的屬性。因此，經濟管理關系是一種兼具經濟法屬性和行政法屬性、社會本位與國家本位共存的社會關系。正是這種雙重屬性直接造成了經濟法與行政法分與合均兩難的悖論，但要解決這個兩難悖論，僅僅停留在社會關系這一表層層面卻是無法完成的，問題的答案在為表象所掩蓋的更深層。追根溯源，經濟管理關系的雙重屬性完全是經濟法的“借風使船”所造成的，也即借行政權之風行干預經濟彌補市場缺陷之船。析言之，從經濟法的產生根源來看，經濟法是源于市場機制的“無形之手”出現了自身所無法克服的缺陷而對外力干預的訴求，而在干預之外力的選擇環節上，傳統的經濟法理論義無返顧地選擇了行政權這個強大的國家權力充當干預經濟的外力，而正是這個決定從根本上導致劃分悖論的產生。因為本來行政機關是僅僅作為國家利益維護者而存在，行使的也僅僅只有單一的行政任務，但自從其充當了干預經濟的外力因素后，就兼具了社會利益維護者的身份，也擔負起了干預經濟、彌補市場缺陷的任務，行政機關的雙重身份和雙重任務就直接造成了以行政權干預經濟而形成的經濟管理關系中經濟法因子與行政法因子的共存，并最終導致了悖論的產生。

三、經濟法與行政法劃分悖論的破解

如上文所述，要真正劃分經濟法與行政法還得首先為社會利益尋找到一個新的代表

者與維護者，也即是說經濟法在干預經濟的外力選擇上應在國家行政機關之外尋求一個能獨立代表社會利益的干預主體。唯有如此，才能產生一類新的社會關系作為從原有的經濟管理關系中分離出來的經濟法因子的載體，從而產生一類作為經濟法單獨調整對象的社會關系，而原有的經濟管理關系也因經濟法因子的抽離而純化為純行政關系，這樣，經濟法與行政法的調整對象便可毫無瓜葛的劃分開來。

既然要破解悖論就需為社會利益尋找一個獨立的代表主體，那接下來的則是一個更為具體的制度設計問題：由什么組織來充當社會利益的獨立代表主體。筆者以為，這類組織至少應具備兩個基本特性：其一，獨立性。作為社會利益的代表主體，必須獨立于行政機關及其他組織，唯有如此，才能保證其在社會利益的維護過程中不受其他因素的影響：其二，公共性。該類組織必須以實現和維護社會公共利益為宗旨并能夠提供公共物品。就目前世界各國的理論和實踐來看，已經提供了兩類符合條件的組織。第一，“無頭的第四部門”。所謂“無頭的第四部門”是指國外近代所出現的一些集立法飛行政、司法于一身的獨立的經濟管理機關，如美國的證券交易委員會、平等雇傭機會委員會、聯邦儲備委員會及德國的德意志聯邦銀行等。這些新型的國家機關具有較強的獨立性，且具有與傳統的立法、行政、司法機關不同的法律屬性，難以劃入傳統的國家機關之列，因此1937年美國的行政管理委員會將其稱為“無頭的第四部門”。[6]這種所謂的第四部門大多以實現和維護社會利益為其宗旨，且具有獨立于行政機關的法律地位，因此可以不受國家利益的影響而實現社會利益的優化調控；第二，社會中間層團體。社會中間層團體是20世紀末席卷全球的“第三部門”運動的主角，這是一種介于政府與市場之間的非營利性的市民經濟社會的自治性組織，它有自己的經費來源和獨立的法律地位，并以社會公共利益和團體利益的實現和維護為宗旨且能提供一定的公共物品，我國的一些行業協會及消費者保護協會即屬此類。

既然有關的理論和實踐已經提供了符合條件的組織，那接下來的問題又將是：原來由行政機關所承擔的經濟干預任務能否完全交由這兩類主體實施。但由于目前我國法學界相關研究的缺乏，因此這一問題尚無定論甚至可以說無人研究，筆者在此無意也無能力對這一問題下結論。但有一點是可以肯定的，由這兩類組織作為干預主體能更好的實現社會利益和干預經濟的任務，并能有效的防止政府失靈，因此二者必將要逐步承擔起干預經濟的任務。而且，這還將是一個動態的領域，隨著相關理論和制度的不斷完善，行政機關承擔的經濟干預任務完全交由這兩類主體也未嘗不可。

雖然經濟干預的任務能否完全交由“無頭的第四部門”和社會中間層團體去實施尚無定論，但目前社會中間層的興起已經對傳統的經濟法理論構成了變革，“市場失靈——國家干預”的經濟法理論軸心為“市場失靈——社會公共干預”所取代。社會公共干預是一種系統的干預，包括政府干預、“第四部門”的干預和社團干預。在多個干預主體的系統干預下，經濟法的調整對象也由原來的全部由行政機關干預所形成的社會關系分化為由行政機關的干預、“第四部門”的干預和社團干預所形成的三部分社會關系，這樣，經濟法便有了屬于自己的一塊土壤：“第四部門”的干預和社團干預所形成的社會關系，從而經濟法與行政法的界線便可大致劃定了。

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[4]劉國歡。經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望。法律科學，1996年第1期。

篇4

(一)非物質文化遺產的含義

非物質文化遺產即是指那些以各種各樣的文化形式存在的、能夠滿足社會和人們的認同感、并為社會文化創造提供靈感的各種物質、藝術、場所、實踐、技能、工藝品等等，它的內容范圍主要包括以下五個方面:首先是各種口頭傳說和表達，主要包括作為非物質文化遺產媒介的語言;其次是各種形式的表現藝術和表演藝術;再次是形式各異的社會風俗、禮儀、節慶等等;此外還有有關自然界和宇宙的知識和實踐;最后是傳統的手工藝技能。

(二)非物質文化遺產的特征分析

首先，非物質文化遺產具有鮮明的民族凝聚性，一個國家或地區的非物質文化遺產可以體現出該國家或地區的精神風貌和民族特色，這是不同的非物質文化遺產之間的本質反映。非物質文化遺產可以在文化傳承的過程中起著紐帶的作用，經過源源不斷的過濾和升華，可以將整個國家和地區的民眾凝聚在一起，保證民族生活的正常進行。其次是廣泛的群眾性，具體表現是非物質文化遺產具有廣泛的群眾影響范圍與影響力。通過漫長歷史流傳下來的特定民俗的社會影響力是巨大的，可以超越地區和種族差異。再次是以口頭或者其他方式體現的傳承性，非物質文化遺產的傳承需要有一些特定的形式，要想順利在不斷繁衍的后代中流傳下去，必須最大限度的借助人的口頭、動作或者其他方式來傳播和發展非物質文化遺產。此外，非物質文化遺產還具有變異性，非物質文化遺產在流傳的過程中往往會受到很多外在因素的影響，致使它的內容和形式都不斷的發生變化，因為，口語這種傳播形式本身具有很大的變動性，而且語言和行為很難在傳播的過程被原封不動的模仿和傳遞，同時流傳內容和形式也會隨著民族心理、地域觀念、社會變化的不斷變化而產生一些新變異。最后是非物質文化遺產的類型呈現出明顯的多樣性，非物質文化遺產在流傳的過程中往往會受到當地民俗的影響和滲透而具有獨特的地區特色。

二、非物質文化遺產的保護現狀分析

(一)地方行政立法的保護現狀

自20世紀90年代開始，寧夏、江蘇等省先后制定了保護民間美術與民間藝術的地方性法律法規和政府規章，這些法律規章率先開啟了地方行政立法的先河。1997年，國務院又頒布了《傳統工藝美術保護條例》，云南、貴州、福建、廣西等省在國務院法律法規的基礎上又相繼出臺了適合自己本省的省級民族民間傳統文化保護條例，這些地方性民族民間傳統保護文化的出臺，有效的保護了各地各省的非物質文化遺產，為非物質文化遺產的立法保護工作提供了許多寶貴的借鑒經驗。目前，非物質文化遺產的管理現狀有待提高，非物質文化遺產體系龐大，需要管理的非物質文化遺產種類與數量眾多，因此，需要首先充分發揮行政管理部門的管理職責，并將文化部門、文物部門等多個部門聯合起來，建立完善、有效的非物質文化管理體系;建議專門的非物質文化遺產管理機構，避免多方管理、責任推諉的現象的發生;制定高效、合理的民族民間傳統文化保護條例，規定保護條例的總則、認定與傳承、保障措施、法律責任等具體內容。

(二)中央行政立法的保護現狀

中央行政立法保護的現狀是在地方性立法保障的基礎上，在總結各地非物質文化遺產的實踐經驗而出臺的高級立法。2005年，國務院辦公廳了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》，該《意見》明確指明了非物質文化遺產保護工作的重大意義、工作目標和指導方針，并給予了詳細的保護建議?！兑庖姟分赋鰬摻壹墶⑹〖?、市級、縣級的非物質文化遺產代表作名錄體系，建立有中國特色的非物質文化遺產保護制度，充分發揮政府在文化遺產保護中的主導作用，建立保護工作領導機制;其次，建立部際聯席會議制度，由文化部牽頭，實行有國家發改委、教育部、國家民委、財政部、建設部、旅游局、宗教局、文物局等聯合參與的保護聯席會議制;再次，充分發揮專家作用，廣泛吸納有關學術研究機構、大專院校、社會團體等關于非物質文化遺產保護的工作意見;最后，實行專家咨詢機制和檢查監督制度，推動國家國務院及其各部委乃至各省市的專家聯手的行政立法的序幕。

三、非物質文化遺產保護中存在的問題及建議分析

(一)非物質文化遺產保護存在的問題

首先是非物質文化遺產的范圍與知識產權的客體并不完全對應。知識產權的客體是指人們在科學、技術、藝術等知識文化領域形態中所創造的出的精神產品，它可以分為創造性成果、經營性標記、經營性成果三個部分，非物質文化遺產的范圍包各類傳統工藝、技能、語言、藝術等等，兩者之間的主體并不完全對應，知識產權客體中的經營性標記和經營性資信不屬于非物質文化遺產的范圍，不能僅靠知識產權法來指導非物質文化遺產的保護與傳承工作。其次，非物質文化遺產需要行政法的特別保護。非物質文化遺產的保護工作涉及公、私兩方面的利益，因此，首先應該確立國家范圍內的公法的權威性，由國家來保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要的歷史文物，這需要著重發揮行政法管理文化遺產保護工作時的高效、及時、主動的優勢;另一方面，確保締約國領土上的非物質文化遺產公約，制定非物質文化遺產的總政策，建立主管非物質文化遺產保護文化遺產的專門機構，采取合適、恰當的法律、行政、財政等措施，充分發揮政府主導作用。

(二)建立非物質文化遺產的行政法保護體系的建議

1．要建立完善的非物質文化遺產的行政申報、確認和普查制度

在非物質文化遺產保護工程的完整過程中，要切實實行國家、省級、市級、縣級四級申報確認制，對有申報資格的非物質文化遺產按照由低到高的順序逐級進行申報。同時還要注意有優先申報的問題，對具有共性的非物質文化遺產應該堅持優先申報的原則，“端午節”申遺事件就給我敲響了警鐘，提醒我們要抓住申遺的最佳時機，切不可被動。

2．加強行政立法保護，完善非物質文化遺產的保護機制

目前中國關于非物質文化遺產保護的專門法律不夠完善，能夠起保護作用的法律具體包括《文物保護法》、《中國民族民間文化保護工程實施方案》、《國務院辦公廳關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》以及地方性的文物保護法規等，為此，應當建立專門的行政法，借助行政法來調整和規范非物質文化遺產的保護管理工作，鼓勵行政機關積極進行創制性行政立法，建立相對完善的非物質文化遺產保護機制。

3．在非物質文化遺產的保護過程中個引入聽證制度

聽證制度是行政程序法的核心制度，聽證制度的實行可以廣泛征集和了解民意，可以幫助行政人員全面了解真實情況，以減少人力和物力投入，達到節約資源、提高行政效率的目的，現行的聽證制度主要包括處罰聽證價格聽證、立法聽證、環境聽證、許可聽證等等。

4．實行行政獎勵制度，鼓勵做出突出貢獻的個人和單位

對做出突出貢獻的個人和單位可以實行行政獎勵制度，這樣可以充分發揮個人和團體的積極性。為此，首先要在法律上對授獎主體進行必要的規范，明確各級授獎主體的權限和職責;其次，明確規定獎勵的范圍和條件，使得獎勵范圍和條件明確化，應該包括物質獎勵和精神獎勵;再次，明確規定獎勵的等級和標準，利用多種激勵方式，發揮激勵的整體效應。

四、結語

篇5

關鍵詞：農業產業化，農業規模化、集約化經營，分包，投包，農業政策。

農業產業化是推進農業現代化的重要途徑，是農業體制的創新和生產經營方式的變革，是在鞏固的基礎上，把小生產變為大生產，實現農業規模化、集約化、企業化經營的有效途徑，也是農村穩定，農業增效，農民增收的有力措施；扶持、引導擴大農民加快傳統農業向現代農業轉型，走農業產化之路，是當前農村工作重中之重。

一、關于農業產業化經營

農業產業化經營是以國內外市場為導向，以經濟效益為中心，以資源開發為基礎，對農業和農村經濟的主導產業、主導產品，按照產、供、銷，種、養、加，貿、工、農，農、科、教一體化經營的原則，把農業的產前、產中、產后服務各個環節結成統一的利益共同體。在實現形式上表現為生產的專業化，布局的區域化，服務的社會化，管理的企業化。農業產業化經營的本質特征是：以市場機制組織農產品的生產、加工和銷售，使三者之間由原來的單純買賣關系變為以利益為紐帶，以契約的方式結成利益共同體，形成促進農業發展的新機制，實現利益一體化。

從制訂戰略性政策的角度來認識"農業產業化經營"的基本內涵包括三個方面：一是推進農業運行的全過程，其中除農業產品市場化外，特別重要的是作為農業生產資料的土地和技術的市場化；二是推進農業運行的高度化。一方面是將傳統的低級產業一一糧食種植業降低比重，通過發展其它種植業，用農業結構調整的方式,促進農業高度化發展;另一方面是發展農產品加工業,使農業向第二產業延伸提高其附加值,再則是提高農業生產的技術含量和水平,使大工業技術和"實驗室"技術能普遍而有效地運用于農業生產的全過程.三是實現農業運行的有序化,不但使農業生產各部門要有組織性地進行局部的分工與協作,而且還要實現全社會范圍內農業資源的有序和有效配置。

二十多年的改革開放,農業從傳統的產品生產演進到商品生產，農業商品化、市場化經營明顯區別于計劃經濟時期的產品農業?；谶@一認識上的轉變，將為政府制定和實施農業政策注入新的內容。如何實現農業增產只是問題的一方面,實現農民增收才是我們工作的中心。這是因為在市場經濟環境下,農產品市場已經實現了"賣方市場"向"買方市場"的轉變,農產品短缺的歷史將一去不復返。過去一提到農業往往意味著農業生產以產出為首要目標,現在所說的農業產業化經營首先必須認識"經營"農業的真實含義，即搞農業生產要與賺錢掛鉤；農業不再是過去的"從田頭到地頭"只求產出不求收益的統購統銷的模式，而是要使農業的產前、產中、產后諸環節一直延伸到"餐桌"，讓農業經營者利用市場機制獲得和投資其它產業－樣的平均利潤。農業不僅包括傳統的種植業，也涵蓋畜牧和水產養殖業的向產前和產后的延伸。在產業化經營農業的觀念下，過去單個的某一種農產品都形成了一個產業鏈或產業體系，整個農業將呈現為眾多的各具特色的"鏈條型經濟"格局。積極探索種、養、加相結合，農、工、商綜合經營，貿、工、農一體化，產、加、銷一條龍的產業化經營方式，增加農產品的附加值，提高農產品的科技含量，從根本上提升農業的經濟效益和市場竟爭力，實現農業的深度和廣度發展，是制訂和實施農業產業政策基本點。

"經營"農業還體現人們對農業的需求結構發生了深刻的變化，人們在對農業產品的質量和多樣化提出新要求的同時，也要求農業功能的多元化，出現了"生態環保農業"，"旅游觀光和休閑農業"等新的內容，這就要求農業生產者要實現質的飛躍，不僅要懂得農業生產的"田間管理"而且還要懂得農業的經營管理，要樹立競爭意識和品牌經營意識，講究市場營銷策略，努力開拓國內外市場，要借用工商企業管理的理念，用工商企業的經營之道去經營農業生產，推進農業的企業化建設。

農業產業化經營的另一種含義是對農業再生產過程的整合，它包括相關各經濟利益主體的明確分工和利益的合理分享，這是"利益共同體"的內在要求，最終能使各相關的利益主體都得到保障的同時實現降低農業產業化經營的市場成本。目前，農業產業經營實現形式是龍頭企業帶動農戶，實行基地化，集約化生產，這種模式是由具體的農產品生產引發和拓展而成的。我國農業產業化經營基本上屬于這個層次，雖然已取得了初步的成績，但仍屬于起步階段。"公司十農戶"，"訂單農業"多受制于市場開發不力，流通渠道不暢及信用關系脆弱等因素的影響，農民時有增產不增收的現象，靠"田頭擺賣"，小商小販式地"慘淡經營"。因此，尋找農戶小規模經營與社會化大市場對接的有效途徑，通過生產要素的合理流轉和配置及在產業鏈上的分工與合作，將各經濟主體的利益有機地結合起來，轉化市場風險，提高農戶的組織化程度，應成為我國政府農業工作的基本出發點。

農業產業化經營呼喚政府職能的轉變，因而對政府指導和管理農業提出了新的要求，政府在農業產業化經營條件下主要是通過相關政府和法律為各參與主體創造公平競爭的環境。從制訂政策的角度來把握，一是要發揮農民主體精神和首創精神，遵重農民意志，不搞硬性搭配，不搞一刀切，實行自愿、自覺的原則，以典型示范引路，發揮市場機制作用引導農民調整生產要素結構和產品結構，提高農業效益。二是要加大各級政府農業管理機構的設置和職能定位的改革力度，從創造"產業化"農業和"經營"農業的良好環境出發，切實轉變工作思路，為農業產業化發展保駕護航。三是要重視農業產業化經營人才培養。長期計劃經濟的影響，農業生產產品化的觀念使農業商業化經營未能獲得全社會認同，農業經營管理人才奇缺。因此，要十分注重發現、培養農業經營人才，創造良好的政策環境，積極引導具有市場開拓能力人才投身農業產業化經營。

二、關于農業產業集約化、規?；l展

沒有土地規模經營，就沒有高效的農業產業化經營！這是國內外農業產業化發展的樸素而寶貴的經驗。農業產業化作為我國農業市場取向改革的繼續和延伸，必然要求引入新的市場關系。作為生產要素之一的土地市場建設尤其為首，因此，必須加快培育農村土地市場，實現農地流轉的市場化。目前我國土地經營大都停留在聯產承包責任制基礎上的"分包"這一層次上，土地經營規模狹小，地塊零散，調整頻繁，土地使用權流轉機制沒有形成，極大地阻滯了生產要素的合理配置。另外，個體農民無力改善農業基礎設施和進行農業技術改造，集體組織的弱化難于將分散的勞動集中起來，削弱了農業生產持續穩定發展的后勁。這種分散經營的結果還會引致土地低效率利用，同時也無法滿足"大農業"所要求實行機械化，規?；a的條件。筆者認為：制訂相關并實施有關政策，建立土地使用權流轉機制，通過土地入股的方式實現分散的土地使用權再次集中，把土地資源的配置問題與農業產業化經營問題結合起來，促進農業土地資源向優勢產業和優勢龍頭企業轉移是當務之急，是我國解決農業產業化經營所面臨問題的關鍵性工作。

前提下，平均分包形成的土地使用格局已不能適應社會化大生產、大市場的要求。隨著社會經濟的發展，土地的稀缺性進一步提高，土地經營格局的相對凝固化使想多耕地的人不能多耕，不想耕地的人又不能不耕；耕地的人不愿增加對土地的投入，不想耕地的人又不愿放棄所承包的土地。這樣就不利于土地向農業龍頭企業集中，不利于土地的規模化，集約化經營，也不利于農業勞動力進一步向第二、三產業轉移。平均分包土地只能解決農民基本生活條件問題，對推進農業產業化經營，提高土地利用率來說存在明顯缺陷：（一）、農業粗放經營，規模過小。（二）、出現農戶兼業或棄耕現象，土地丟荒，降低土地效率。（三）、國家集體因發展和建設需要征用農村土地十分困難，不利于農村城市化規劃與發展，妨礙農村小城鎮建設。（四）、土地開發和流轉過程中經濟利益分配不公。（五）、因征地完全失去土地的農民的生活難以保障。為此，把解決土地的所有權、使用權、承包權問題作為突破口，改"均田制"為"投包制"，實現土地經營從"公平"到"效率"的飛躍，是新時期農業產業化發展的"結點"。建立土地使用權流轉機制的基本設想是：在不改變原土地所有制的前提下將土地折價入股，農戶土地經營權轉換為土地收益權，土地經營從實物形態轉換為價值形態，使土地收益和分配股份化，從而保證了農民承包土地的收益。，通過股份合作社（村、鎮集體經濟實體、農業公司）土地所有權的入股，把所有權同處分權分離開來，集體的土地所有權不變，土地處分權在股份合作社里，收益權在農戶手中，實現土地"三權"分離，這樣使土地可以在股份合作社或更大的范圍內集中、流動和合理規劃使用，實現更大規模，更高起點上配置土地資源。農業也就能夠由粗放經營走向集約經營，由小生產轉向大市場。

目前，我國正積極調整優化農業生產結構，大力發展"三高"農業，逐步形成開發了一批各具特色的農業商品基地，對增加土地效益，實現農業專業化生產發揮著重要作用。但是，農業基地化、專業化生產并非是農業產業化經營的終結，它僅僅是農業產業化經營的前端，是初級階段。從土地使用權結構上來看，"基地化"生產，是以農戶分散生產為特征的，是在有限的土地上集中了大量的農戶進行同一品種、類型的農業產品生產。這種以分散農戶做主體的生產模式，必然不能適應靈活地變換農產品種的生產。由于分散經營的模式自身存在不能適應市場變化的缺陷，農戶的利益只能命系于目前單一市場功能的"龍頭企業"，而這種帶有明顯"中介"性質的組織和農戶之間并未能達成"共擔風險，共享收益"的共識，脆弱的信用關系常常因為市場價格變化的不利影響而相互毀約，使處于相對弱勢的農戶利益得不到保障。

和我國中西部地區相比，廣東順德、南海、東莞等農業產業化發展程度要高一個層次。這里"農田基礎設施的建設較好"、"農業科技投入較大"、"農村信息網建設較快"等。但筆者認為最根本的原因還在于他們敢于大膽革除不適應農村經濟發展的舊的土地管理體制，建立了加速土地使用權有償流轉的機制，提高了土地的利用率和產出率。順德、南海在土地使用權流轉制度建設中走在全國的最前頭，早在1993年便開始了以土地使用權為中心的農村股份合作制改革。這項改革在保證集體對土地的所有權的前提下，改變土地分散經營的格局，從整體上對土地資源進行綜合規劃和利用，促進土地的合理流轉和農村勞動力的轉移，并通過向村民配置股權，把土地承包經營權轉換為土地收益權，進一步明確了農民在集體經濟組織中的地位，明確了產權關系和利益分配關系，保障了村民承包經營土地的收益權。目前他們在進行"固化資產"改革，就是將村里集體資產、土地量化成為若干股，其中20%為集體股，80%為個人股。集體股所得紅利用于村里公益事業各項集體福利，個人股按聯產承包責任制或現在可以入股的人數平均分配，股份可以在一定的范圍內流通、轉讓。土地管理權歸村、鎮股份合作社，股份持有人有投包土地使用權的優先權……。他們改革的成功之處在于：（一）、實現了土地資源的重組。由于農戶土地經營權由分散承包向投標集中招包方式轉變，承包期內農田基本建設投入有了保障，大規模利用土地成為可能，建設農田"園林化、布局區域化、作業機械化、農藝規范化、經營規?；?、服務社會化、管理科學化"的現代農業示范園區便有了條件。（二）、由土地資源的重組引發勞動力資源重組。因為推行股份合作制后，保障了農民對土地的收益權，使土地的承包權與經營權從原來不可分割關系轉變為可分離關系，為部分有資金有門路的農民放棄對土地的"依戀"提供了條件。他們從被"束縛"的狀態中解放出來，一心一意從事第二、三產業，加快了農村過剩勞動力轉移的速度，實現了勞動力資源的優化組合。（三）、一部分有技術專長的農民（當地農民、外地農民和外商等）通過投標獲得了發展規模農業和"三高"農業所需的"大土地"，使"龍頭企業"的成長、發育有了根基。因為建立在土地規模經營基礎上的龍頭企業（即擁有自有土地使用權、擁有自有生產基地的大型農業經營者）才是農業產業化經營的主力軍，一句話，農業產業化的發展最終需要"大農場"的建設來奠基。（四）、實行土地"三權分離"，改變了原來因人均分包土地，使土地難于集中規劃和合理利用的狀況，為土地集中統一規劃、統一開發、統一管理創造了條件，加快了農村城市化進程。

目前，我國農村土地使用權流轉機制基本上沒有形成，從全國范圍來看，土地在農戶之間的調整大都采用行政方式為主。土地作為農業生產中不可替代的生產要素，如果不能實現流轉的市場化，那么農業產業化經營必定是殘缺不全的。因此，必須高度重視農村土地市場化問題的研究，發揮政府在農業產業化過程中的主導作用，在充分照顧我國農民各方面利益的基礎上，制定和實施農業土地使用權流轉政策，用市場化的理念實現土地資源向大型龍頭企業、農業公司集中，進而實現農業土地結構的調整和優化。

三、關于龍頭企業培育與建設

培育經濟實力較強、具有健全銷售渠道和較強農產品深加工能力，與農戶結成利益共同體的農業龍頭企業是實現農業產業化、現代化的重要基礎。在農業和農村經濟結構戰略調整中，龍頭企業擔負著開拓市場、技術創新、引導和組織基地化生產與農戶經營的重任，是推進農業和農村經濟結構戰略調整的重要力量。

"公司十農戶"的經營模式是農業產業化經營的初級階段，在這個階段中，按照"一體化"農業的要求，全面重新配置資源，形成一大批產業關聯度大、技術裝備水平高、經濟實力雄厚、帶動能力強的龍頭企業和企業集團，使其產品在國內外市場中占有相當份額，形成農業主導產業和產業開發體系，使農產品加工業增加值在農業增加值中的比重有較大提高，帶動更多的農戶和生產基地，促進農民收入穩定增長。目前，在未能形成大規模、集約化農業生產的情況下，把龍頭加工、流通企業建設好不惜為明智之舉。農戶可根據加工企業對農副產品原料的需求狀況來調整自己的種養結構，將自己的生產進程變成產業鏈上的一個有機環節。這樣，通過龍頭企業的組織與帶動，使眾多的分散經營的小農戶逐步走向專業化生產，從而在一定的經濟區域內形成了規?；洜I。大力發展加工型龍頭企業，使更多的農產品在深加工中成倍增值，改變我國農產品加工能力不足，包裝落后，銷售渠道不暢狀況具有積極意義。據了解，發達國家的農產品加工業產值大都在農業產值的三倍以上，而我國還不到80%。發達國家農產品的加工程度－般都在9O%以上，我國只有2O%一3O%。因此，必須把培育龍頭加工企業作為發展農業產業化的關鍵工作來抓。從長遠的角度來看，我國農業生產應選擇規?；?、集約化發展方向，構建擁有自有農業生產基地的"大農場"才是提高農業產業化經營程度的根本出路。目前，由于我國龍頭企業數量少、規模小、帶動力弱，普遍存在組織程度低，產品流通渠道不暢等問題。尤其是企業與農戶各個環節的聯結上沒有建立起利益共享、風險共擔的穩定機制，影響了農戶追求產業化規模經營發展的動力。因此，政府農業工作機構如何轉變職能，創造條件，加快龍頭企業尤其是具備市場開拓能力的大型企業建設和規范顯得特別重要。

目前，我國沿海地區外商投資經營的農業開發企業正發揮著重要的帶動和龍頭作用，這也是我國龍頭企業建設的重要力量。我國政府應充分認識并制訂實施優惠政策，大力引進國際先進農業企業管理人才和吸收先進管理技術。學習外商興辦農業企業的管理經驗，積極推行農業企業化管理模式。充分利用外商資汛靈活、渠道暢通的優勢，，拓寬銷售渠道，拓展國內外市場，解決農民"賣難"問題。同時要突破引進外資只興辦工商實業的傳統觀念，大力倡導引進外商興辦農業。

培育龍頭企業要發揮政府的主導作用，真正將農業產業化模式與市場機制結合起來，我國政府農業工作重心應放在支持、引導、協調、規范和服務上。實施政策的著力點應放在為農業發展提供諸如農業基礎設施建設，公益性技術服務，金融、信息服務等"公共產品"上。特別應避免培育龍頭企業時政府農業機構具體介入，因為那樣做將違背市場經濟中市場主體要做到"四自主"的最基本原則。各級政府應清醒地認識到，市場機制的誘導才是企業真正成長、壯大之道。出臺引導、扶持政策為的是鼓勵農業生產的組織創新和技術創新，使之不斷提高和改善農業經濟效益，而不是因政策的實施或因政府的硬性捏合，象設立政府工作機關那樣"人為造就"龍頭企業，最終造成農業"龍頭企業"的建設和培育對政府的嚴重依賴，削弱農業的組織創新能力，并讓政府財政背上包袱。

四、關于農業產業結構調整

調整農業產業結構，必然涉及到土地使用結構調整和農產品結構調整。這是農產品市場狀況發生變化的結果。目前，我國農業經濟所面臨的市場格局發生了深刻的變化。一方面，表現為農產品的供需狀況已由"賣方市場"向"買方市場"急劇轉變。從市場需求的變化來看，在解決了溫飽和進入了小康階段后，在食品需求當中，增長最快的不是作為原料的初級農產品，而是經過多次加工具有較高附加值的農副產品，消費者的食品支出中歸初級農產品生產者的份額日益下降。相反，對肉、禽、蛋、魚和蔬菜、瓜果類副食品的需求明顯增加。市場需求的變化方向已通過市場價格機制明確指示農戶縮減或淘汰目前已不受歡迎的傳統作物和品種，特別是質量低劣的品種，而開發和擴大具有市場潛力的新興作物或新產品種植成為農業企業家能否在農產品市場中獲利的關鍵。另一方面，農業生產成本發生也發生了變化，農業勞動力機會成本的上升，誘發農業工資的攀升，隨著耕作方式的改變，種植業更多地依賴化肥、農藥和農膜等現代物質的投入，由于這些投入品的價格不斷上升，使種植業在農業產業結構中處在最不利的地位，糧食作物中的一些傳統品種，盡管受到強有力的行政干預，種植面積仍然大幅度減少，農戶們只好被動地應付那種"用最好的土地來生產最不值錢的東西"的政策。與此同時，新的、比較優勢產生，使一大批新興品種和優質品種的開發和引進，農產品結構正在廣大農村發生深刻變化，再考慮到"入世"將帶來農產品市場的整體開放，有理由認為，這種市場格局的深刻變化將導致全國性農業基本矛盾的尖銳化。調整農業產業和產品結構正好是這一市場格局變化內在要求。

調整農業產業結構和產品結構，歸根結底是實現在新的市場格局中的農業效益和體現農業結構變化中的比較優勢。所以，從制定政策的思路上考慮，為保持農業生產的持續增長，實現農業增效、農民增收的目標，就必須把發展效益農業作為農業生產產業化經營的一項基本政策來實施。因為效益農業的實質是農民追求利潤最大化的農業，因而必然是以市場為導向的農業，農業生產產業化的變革充分顯示了市場經濟的內在要求，也顯示了效益農業與農業現代化的高度一致性，這啟示著我們必須為農業的政策環境的進一步改善作出努力。因此，各級政府要從提高我國農業整體效益的要求出發，制訂切合實際的可操作性的政策，鼓勵農戶對農業結構作深刻的調整。我國目前調整農業結構最大的困難是在對用地結構的調整政策的理解和運用上，系列農業政策中對區域性糧食自給或基本自給目標的追求造成我國農業產出結構調整的范圍和靈活性受到限制。如何使農業產業結構調整政策適應當前農村市場經濟發展，是擺在我們面前的又一重大課題。

主要參考文獻

1、廣東南海市農村改革試驗區資料匯編

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稅收籌劃是納稅人在法律許可的范圍內，根據政府的稅收政策導向，通過經營活動的事先籌劃或安排進行納稅方案的優化選擇，以盡可能地減輕稅收負擔，獲得稅收利益的合法行為。稅收籌劃主要是針對難以轉嫁的所得稅等直接稅，通過合法地選擇取得所得的時點，或是轉移所得等方法使收入最小化、費用最大化，實現免除納稅義務、減少納稅義務，或是遞延納稅義務等的目標。

稅收籌劃是納稅人在不違反法律規定的情況下減輕稅負實現其財產收益最大化而采取的措施，除了稅收籌劃以外，偷稅同樣能夠實現減稅的目的。盡管在減輕稅負上有相同的目的，但是稅收籌劃不同于偷稅。偷稅是指納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應納稅款的行為。[1]如果納稅人有偷稅行為，就要根據法律的規定承擔相應的行政責任，情節嚴重的還要追究其刑事責任。而稅收籌劃是在法律所許可的范圍內，對多種納稅方案（其中任何一個方案都是法律允許的，起碼是法律沒有明確禁止的）進行比較，按稅負最輕擇優選擇，不僅符合納稅人的利益，也體現了政府的政策意圖，是稅法所鼓勵與保障的。稅收籌劃和偷稅最本質的區別就在于稅收籌劃是合法行為，而偷稅是違法行為。因此它們在稅法上是有很大差別的，進而法律對它們的評價也不同，相應地它們產生的法律后果也就大相徑庭。稅收籌劃會受到法律的保護，納稅人因稅收籌劃而增加自己的收益，而偷稅是稅法所嚴格禁止的行為，歷來為稅務機關嚴厲打擊，納稅人因偷稅所得不但會被依法沒收，而且還會受到稅務機關的經濟處罰。

當然稅收籌劃并不是在任何條件和環境下都可以進行的。我國在很長一段時間內沒有稅收籌劃，就是因為尚不具備稅收籌劃的條件。一般來說，稅收籌劃應當具備以下兩個條件：（1）稅收法治的完善。稅收法治是實現了稅收法律主義以及依法治稅的一種狀態，稅收法治完善的基本前提是稅收立法的完善，這是因為稅收籌劃是在法律所允許的范圍內進行的，如果沒有完備的法律，則一方面無法確定自己所進行的籌劃是否屬于法律所允許的范圍，另一方面，納稅人往往通過鉆法律的漏洞來達到減輕稅收負擔的目的，而沒有必要耗費人力、物力進行稅收籌劃。（2）國家保護納稅人的權利。國家保護納稅人的權利也是稅收籌劃的前提，因為稅收籌劃本身就是納稅人的基本權利——稅負從輕權的體現。稅收是國家依據法律的規定對具備法定稅收要素的人所作的強制征收，稅收不是捐款，納稅人沒有繳納多于法律所規定的納稅義務的必要。納稅人在法律所允許的范圍內選擇稅負最輕的行為是納稅人的基本權利，也是自由法治國中“法不禁止即可為”原則的基本要求。如果對納稅人的權利都不承認或者不予重視，那么作為納稅人權利之一的稅收籌劃權當然也得不到保障。世界稅收籌劃比較發達的國家都是納稅人權利保護比較完備的國家，而納稅人權利保護比較完備的國家也都是稅收籌劃比較發達的國家。我國的稅收籌劃之所以姍姍來遲，其中一個很重要的原因就是不重視保護納稅人的權利。[2]稅收籌劃作為納稅人的一項重要權利，應當得到法律的保護，得到整個社會的鼓勵與支持。

二、行政法治原則對稅收籌劃的影響

稅收是國家稅務機關憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法強制地向納稅人無償征收貨幣或者實物所形成特定分配關系的活動，是一種行政征收行為。在行政法上征稅被納入秩序行政的范疇，秩序行政是在于維持社會之秩序、國家之安全及排除對公民和社會之危害，行政主體大都是采取限制公民自由權利行使的手段，也都使用公權力的方式來限制、干涉公民的基本權利，故亦稱為干涉行政。[3]正因為征稅這種侵益行政行為是對納稅人財產權的限制，就要求稅務機關必須嚴格按照行政法治的原則行事。

行政法治原則是法治國家、法治政府的基本要求，法治要求政府在法律范圍內活動，依法辦事；政府和政府工作人員如果違反法律、超越法律活動，即要承擔法律責任。法治的實質是人民高于政府，政府服從于人民，因為法治的“法”反映和體現的是人民的意志和利益。[4]就稅收法律關系而言，行政法治原則在稅收領域就體現為稅收法定主義，就是稅法主體的權利義務必須由法律加以規定，稅法的各類構成要素皆必須且只能由法律予以明確規定征納主體的權利義務只以法律規定為依據，沒有法律依據，任何主體不得征稅或減免稅收。[5]稅務機關在征稅活動中，應當依法行政，嚴格按照稅收法定主義對納稅人征稅。對納稅人的稅收籌劃活動而言，行政法治原則會產生以下影響：

1.根據法律保留的原則，所有行政機關的行政活動都必須有組織法上的依據。[6]根據法律的規定，稅務行政機關有權開展征收活動，其所有征收稅款的行政行為都必須在法律授權的范圍內進行，而絕不能超越法律規定的范圍，否則即為越權行事，不能得到法律承認的效果。按照法律的規定，除了稅務機關，其他任何機關、社會團體或者個人都沒有權力征稅。納稅人既可以在法律規定的范圍內按照法律規定的方式進行稅收籌劃，也可以在法律沒有作出規定即法律不禁止的情況下開展稅收籌劃。雖然稅收籌劃行為會減少國家的稅收，但國家不能超越法律規定以道德名義要求納稅人過多的承擔納稅義務。稅收法定主義原則要求在稅收征納過程中應避免道德判斷。因為道德標準不是法律標準，道德規范不能等同于法律。道德標準是人們長期以來形成的一種觀念，屬于意識形態。而法律是立法機關的明文規定，雖然法律在制定過程中會受到道德標準的影響，但是法律一旦形成，就與道德規范相脫離，不受道德規范左右。納稅是一種法律行為，與道德無關。雖然稅收籌劃從稅務機關的角度來看可能被認為是不道德的行為，但卻不能因此判斷稅收籌劃不合法。[7]因此只要法律沒有作出禁止性的規定，納稅人就可以根據自己的需要進行稅收籌劃。

2.根據法律優先的原則，法律是國家意志依法最強烈的表現形式，以法律形式出現的國家意志依法優先于所有以其他形式表達的國家意志。[8]代表人民意志的法律優越于一切行政判斷，任何行政活動都不得違反法律規定，而且行政措施不得在事實上廢止、變更法律。法律對課稅要素和課稅程序都作出了非常明確的規定，稅務機關就應當嚴格按照法律的規定執行，而不能在法律規定的范圍以外作出對納稅人不利的行為，即使是最高稅務機關也無權作出類似的規定。納稅人只應根據稅法的明確要求負擔其法定的納稅義務，沒有法律的明確規定，納稅人不應承擔其他義務。由于稅收法定主義原則的側重點在于限制征稅一方濫用稅權，保護納稅人權利，它要求構成課稅要素的規定應當盡量明確，避免出現歧義。因此凡規定含糊不清或沒有規定的，都應從有利于納稅人的角度理解。也就是說，只要沒有違背稅法中明文規定的內容，納稅人無論是利用優惠規定也好，還是利用稅法不完善之處也好，都是納稅人的權利，是合法的，應當受到保護。所謂“凡非法律禁止的都是允許的”反映在稅法領域就是稅收法定主義原則。[9]如果稅務機關針對納稅人的稅收籌劃活動制定專門的限制措施，而該措施和法律規定又是相沖突的，那么這種措施就是違法的，不能對納稅人產生約束力，納稅人只要采取法律規定的或者法律沒有禁止的方式進行稅收籌劃，就不會受到法律的制裁，完全可以達到節稅增收的目的。

3.國家為納稅人開展稅收籌劃提供保護和法律救濟。對于征稅主體雙方來說，所處的地位與立場是截然不同的，納稅人從實現經濟利益最大化著眼，必然采取各種措施，努力降低稅收成本，減輕稅收負擔，也可能會利用現行稅法的漏洞。而征稅機關作為國家財政籌集部門，必然設法增加稅收收入，反對納稅人稅收籌劃的行為，這就產生了一種矛盾。過去我們從國家分配論出發，傾向于保證稅務機關的征稅權力，而隨著稅收理念的轉變，人們逐步認識到保護私有財產的重要性。稅收法定主義原則雖然未明確載入我國法律，但在現有的一些法律法規中已有體現，例如《稅收征收管理法》第51條規定：“納稅人超過應納稅額繳納的稅款，稅務機關發現后應當立即退還?！边@說明按照法律規定繳納稅款之外的任何款項，都是對納稅人私有財產的侵害。同理，納稅人進行稅收籌劃節約的稅款屬于納稅人的合法收入，按照稅收法定主義原則應該得到法律的保護。[9]當稅務機關和納稅人就稅收籌劃發生糾紛，稅務機關對納稅人作出行政處罰后，如果納稅人不服，認為稅務機關侵犯了自己的合法權益，可以有兩種救濟方式可供選擇：（1）納稅人認為行政處罰違法或者不合理，可以在法定的期限內向作出行政處罰的稅務機關的上一級機關提起行政復議，由上一級機關對行政處罰是否合法或者合理進行審查并且作出行政復議決定；（2）納稅人也可以在法定期限內直接向有管轄權的人民法院提訟，由人民法院依法對行政處罰是否合法進行審查并且作出相應的裁判。如果納稅人先提起行政復議，而后對行政復議決定不服的，可以在法定期限內向人民法院，由人民法院對行政復議決定進行審查。

因此，只要稅務機關在法律規定的范圍內開展征稅活動，嚴格依法辦事，充分尊重納稅人稅收籌劃的權利，并且由國家為納稅人提供及時的救濟途徑，稅務機關和納稅人之間完全能夠建立起和諧穩定的稅收法律關系。

[參考文獻]

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[7]黃黎明。稅收籌劃及其法律問題研究[J].江西財經大學學報，2003，（4）。

篇7

【關鍵詞】政策法規選型問題費用問題節水意識

多年來，由于供水企業收費到入戶總表而帶來的收費“大鍋飯”問題一直成為新聞媒體、人大、政協代表及有關領導關注的焦點，人們一直要求供水企業收費到戶，國務院379號文件《物業管理條例》第45條要求：“供水企業收費到最終用戶”，這表明供水企業收費到戶是大勢所趨。北方城市因冬季寒冷，不能把水表建在戶外，需要用IC卡智能化水表把入戶表的讀數用信號引出戶外，完成“查表收費到戶”，讓水表信號出戶的目的是實現城市一卡通“一卡多用”的目標，為了做到既不擾民，又能保證查表收費到戶和按時準確收費，改變傳統的查表收費方式，變為先交費后吃水。然而在推行自來水IC卡智能化水表的過程中，遇到許多阻力，不排除阻力，推行IC卡智能化水表的工程是舉步維艱，要把好事辦好，就必須解決以下工作：

一、出臺推行自來水IC卡智能化水表的政策法規

俗話說，沒有規矩不成方圓，推行自來水IC卡智能化水表不出臺政策法規就無法可依、無章可循，因此建設部、省、市都出臺相應的政策，否則推行試點就成為空話。

從調查情況看，全國從99年開始試推行自來水IC卡智能化水表，各城市之所以發展遲緩，推行試點始終處于初期階段與上級部門沒有及時出臺政策法規有直接關系。

**水司推行自來水IC卡智能化水表已經五年多了，至今在全市92萬戶居民中只安裝IC卡智能化水表4萬余戶，其中遇到了很大阻力。2002年工商部門查處了哈水司推行IC卡智能化水表，提出罰款15萬元，經多方說情，罰款5萬元，其理由是推行IC卡智能化水表是好事，但是沒有法律依據，屬不正當競爭范疇。2003年省物價部門查處哈水司推行IC卡智能化水表，拿出2002年省物價7號文件，把推行IC卡智能化水表列入“亂收費”第6項行列，并下通知，提出罰款和退款。**水司推行IC卡智能化水表屬建設部規定的全國試點單位，就這樣受到了多處查處，到了山窮水盡的地步。

建設部、省、市出臺推行自來水智能化水表的政策、法規是當務之急，這將給落實國務院379號文件起到關鍵作用。

二、推行自來水IC卡智能化水表選型問題

當前全國研制IC卡智能化水表的有幾百家，各式各樣的產品百花齊放，真假難辯，有些廠商通過各種手段、各種門子、各種渠道逼你使用，結果很不理想。如何在推行自來水IC卡智能化水表時做好選型工作？

通過幾年的實踐，選好IC卡智能化水表有以下三種形式，一是遠傳通訊雙向控制、有線，此產品安裝時比較繁雜，成本高；二是遠傳通訊雙向控制、無線，是我們最佳選擇。此產品安裝簡單，成本低，通訊效果有待進一步提高；三是IC卡智能化水表綜合構成，基表是干濕式結合的，數據傳感器、控制閥門、電動球閥、控制電路和機具整體抗干擾性強，IC卡暫選邏輯加密，以后選用CPU，機具整體功耗小。

希望建設部、有關部門早日拿出標準，選出部頒標準的產品，減少浪費，提高經濟效益和社會效益。

三、推行自來水IC卡智能化水表的關鍵是解決費用問題

在推行IC卡智能化水表的試點中，解決費用問題成為關鍵。有的城市提出了四點，政府出一點，產權單位出一點，供水企業出一點，居民個人出一點；還有的城市先讓供水企業貸款把全部費用承擔下來，試問將來還款由誰出，利息由誰拿，困難很多。**物價部門有文件“推行IC卡智能化水表不允許向居民用水戶收費?！睆默F實情況看，居民用水戶也不能交費，怎么辦？我們認為，費用承擔應分兩步走：第一步，現階段應做到三條：一是凡城市新建、在建居民房屋安裝IC卡智能化水表應打到開發商的建房成本中；二是舊的居民用水戶安裝IC卡智能化水表應該是政府拿一部分，房屋產權單位拿一部分，供水企業拿一部分，有房屋產權的個人拿一部分；三是享受最低生活保證金的居民用水戶安裝IC卡智能化水表應由供水企業優惠。第二步，今后凡安裝自來水IC卡智能化水表應打到供水企業的成本中，安裝自來水IC卡智能化水表的壽命在8年左右。第一個8年現階段的政策可以做，第二個8年怎么辦，第三個8年呢？其二，在首次安裝IC卡智能化水表時，要經技術監督部門計量監測，費用約30元左右；其三，IC卡智能化水表每兩年進行一次周檢，還有養護、維修、跟蹤服務等費用更多，現階段產權單位、用水戶、供水企業誰也做不到。因此今后安裝IC卡智能化水表應通過價格杠桿的作用，把費用打到供水企業的成本中，產權歸供水企業，有產權就折舊，有折舊就有大修、更新、改造、養護、維修、首檢、周檢、跟蹤服務，問題均得到解決，形成良性循環，取之于民，用之于民。交費方式不同，效果也就不同。

四、推行IC卡智能化水表提高人們節水意識

篇8

德國著名社會學家馬克斯。韋伯曾經提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動的程序性。從人們的一般認識來看，法律活動的程序性通常是指立法和司法活動的程序性，而行政活動的程序性最初是被排斥在外的。行政活動或行政行為充滿了復雜性和變異性，不同行政機關會根據不同情況和不同管理對象做出自己的決定，即行政機關的自由裁量權幅度很大，因此，講究行政程序及其規范化被認為是給行政機關工作束縛手足，會影響行政機關的工作效率。各國行政程序法制化都經歷了艱難的歷程，各國法學家對此往往視為難題。在中國法律現代化進程中，行政程序法典化亦成為一個雖然棘手但應該知難而上予以解決的重大課題。

一、有關行政程序法概念的看法

美國著名法官曼斯斐爾德曾經說過：“世界上的大多數糾紛都是由詞語所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機構活動方式的多樣性和差異性，這兩個概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無法回避這個問題。

目前，有關行政程序和行政程序法的概念的認識很不一致，爭論的焦點是：行政程序是規定行政主體的程序，還是規定行政法律關系主體的程序；行政程序法是僅僅規范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；行政程序的權利義務和法律責任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權利義務和法律責任。實際上，這個概念之爭涉及到行政法學中一系列概念之爭，涉及到行政法學以行政主體運用行政權為主線，還是以行政法律關系主體之間的相互作用為主線來組織行政法學概念。筆者以為：行政法主要是調整行政主體在行使行政職權中與行政相對人之間關系的法律規范的總和，也就是說，行政法既有以行政權為重心發揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發揮其作用的方面。在現代行政法別要注意這一點，不僅行政實體法如此，行政程序法更如此。當代憲法學者和行政法學者普遍認為，“參與是民主政治的基石”?，F代民主和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關系中實際所處的客體地位。試以美國聯邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無論是正式規章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設有利害關系人參與上述活動的程序。德國行政法目前的設計也不止規定行政機關的活動程序，而且還規定了行政相對人的活動程序，他們的學者甚至認為這樣做還不夠。如波恩大學公法研究所所長FritzOssenbuhl批評說：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序為主。它并不注重復雜多變利益或是多角利益關系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關系只有偶而會提及，利益沖突或相沖突的利益并沒有作為行政程序規范之內容”。〔1〕從我國已公布的法律、法規來看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機關）的，行政相對人以及利益相關人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規定公司登記機關的程序權利和義務，而且規定了在有限責任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權利和義務。我們再以《行政復議條例》這部比較典型的行政程序法規來看，其程序權利義務和法律責任一般涉及復議機關、復議申請人、復議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結為行政主體是不妥當、不全面的。筆者的結論是：行政程序是以實現公共行政職能為目的而設立的行政法律關系主體在行政活動中的程序，行政程序法則是有關行政程序法律規范的總和。這樣概括的優點是涵蓋面廣、內涵豐富，把行政程序所涉及的復雜關系都納入了調整范圍。

需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時有時分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實質意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨的統一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國家統一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因為我國分散存在的行政程序法律規范已有相當數量，中國法制現代化所需要的，正是一部統一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規范，但它是統率和指導所有行政程序法律規范和法律文件的基本法，是直接落實憲法有關依法行政原則的基本法。

二、中國行政程序法典化的必要性

對于行政過程的程序化問題，人們的認識是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個世紀末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國等大陸法系國家也頒布了本國行政程序法，它們的出現是適應行政權擴張和自我約束的產物，并同其行政訴訟制度的產生有相當密切的關系。作為行政法的一項基本原則，依法行政原先僅僅強調行政行為的根據，但這并不能完全防止行政權的濫用，因此人們又開始從行政程序方面去尋找規范行政權的新途徑，而行政程序法典的出現和其內容的更新在每一個國家又具有自己的特點。與大陸法系國家相比，英美法系國家所制定的行政程序法更強調對公民程序權的保護。美國法學界在提出制定行政程序法問題的一開始，就把司法程序移植到行政過程、行政行為中來。在此基礎上，行政程序獲得了獨特的發展。正如美國當代法學家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書中所描寫的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創設新的程序形式，以便革新關于公共教育、污染、福利、廉價住房、公平就業以及其他諸如此類的法律部門”。他認為，社會的發展“需要有新的形式、新的儀式來引導公眾以創造性的而非破壞性的方式實行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”?！?〕可見，行政程序法典化的趨勢不是偶然的，這是社會調節市場經濟發展和政府角色之間矛盾的產物，是調節政府公共權力與公民權利之間矛盾的產物，也是政府解決實現社會公正目標與自身效率目標矛盾的產物。從這樣的角度觀察問題，中國行政程序法典化成為中國法制現代化的熱門課題也不是偶然的。中國市場經濟剛剛起步（當時人們還以“有計劃的商品經濟”加以認識）之際，一些敏感的年輕的法學工作者就開始重視法律程序以及行政程序問題?！?〕行政法學界也有不少學者從發展市場經濟和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國行政程序法典化之先聲。進入90年代以后，我國法律界和法學界對行政程序法制化問題越來越加以關注。在行政立法、行政執法、行政司法各領域都有相應的程序立法，并有一些學者不斷加以理論的探討和研究。最近一個時期，有些高校和法律研究機構還成立了行政程序法課題研究組，對市場經濟條件下行政程序立法的要求、內容、原則等進行了廣泛的調查研究。〔5〕這一切表明，行政程序法典化問題正成為我國法學界一個方興未艾的新的重要研究課題。

根據筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會功能和積極作用：

（一）促進政治參與，推進民主政治

行政程序法在促進的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國行政法學界的共識，當然，有關行政程序法的理論基礎在不同意識形態的國家存在著區別。在西方國家中，行政程序法的基本原理則首推英國法的“自然公正”原理和美國法的以“正當法律程序”為核心的公正程序原理。英國的自然公正原則是一個古老的法治原則，它很早就表現為英國高等法院對下級法院和行政機關的監督，要求它們公正行使權力，它是普通法中最基本的程序原則，它強調任何人在行使權利可能導致對方不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護和防衛的權利。這些思想發展到現代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎，并為英國增添了新的內容。美國的歷史和國情決定了它的傳統理論是基于對司法法院的信任和對于行政不信任而形成的，他們的法學家普遍認為：對于行政權的監督，一方面是憲法的問題，另一方面又是行政法的問題，在政策提案過程中的參與，是憲法和政治制度的問題，但在行政過程中，公民能否積極、能動地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問題。因為行政權的發動過程中就存在權利和權益的紛爭，通過行政程序中行政機關與行政相對人及法律意義上的當事人的相互論爭，公民的權利與義務得以確定和保障，行政權才得以發動，也就是說，行政權即使有法律根據也不能單方面地、恣意地行使。誠如美國大法官道格拉斯說過的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅定地遵循嚴格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證。”美國行政法學家勞奇教授也說：“行政程序法能將行政權控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權專擅所使用的工具”?！?〕中國的行政程序法將為實現社會主義法治、完善社會主義而服務，它應該在《中華人民共和國憲法》規定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規定：“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務?！睉椃ǖ诙邨l規定國家機關必須聽取人民意見，提高工作效率和反對。其第二款明確規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”因此實行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公聽和聽訊制度，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據。制定行政程序法典正是落實憲法有關條款的基本措施，無疑將有力地推動我國民主制度的建設。

（二）防止行政侵權，保障公民權益

目前各國為防止、糾正違法或不當的行政活動，保護公民的合法權益，建立了許多制度，也創造了不少經驗，其中最主要的途徑有立法監督、行政監督和司法監督三種。立法監督主要采用法律的形式規定行政權限，使行政機關依照法律規定行使行政權，在大陸法系國家行政法律主要體現為“法律保留”原則和“法律優先”原則，但有些國家發現，立法監督有其局限性，隨著服務行政、給付行政的發展和行政自由裁量權的擴張，立法監督有可能發生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現實的挑戰。行政監督主要是指行政機關內部的監督，包括行政系統內部專門監督機構的監督，例如運用行政復議、行政監督等形式，這是一種依靠行政機關自制力和自我恢復力的糾錯機制。但是各國實踐表明，這種監督機制也有它的局限性，行政系統內部的保守性，特別是“官官相護”的傾向容易滋生和被保留。司法監督則主要表現為司法審查機制，即通過行政訴訟等制度對行政機關行為的合法性進行審查，也是一種行之有效的對公民權益保障的機制，但行政訴訟的司法審查機制往往受到受案范圍等規定的限制，尤其司法審判人員的數量與素質對發揮司法監督作用有較多制約。上述三種監督機制的作用都有不足之處，因此有些發達國家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發展的基礎上創制并形成一種“新行政法”，其重要特點之一就是加強委任立法和制定行政政策、計劃、規劃中的咨詢論證程序，增設行政裁判和某些行政行為中的調解協商程序。澳大利亞“新行政法”的發展趨向代表了不少發達國家和地區行政法的發展趨向。

可見，行政程序法的完善涉及現代國家中行政權力與公民權利之間調整機制的民主化、科學化問題。中國也不例外。80年代以來，我國相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監察條例》、《行政復議條例》和《國家賠償法》（涉及行政賠償）等，對行政權的監督機制已初步形成，并已發揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強有力的監督機制，使行政機關在行政行為作出前或進行過程中就受到有效的監督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強制執行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產生更積極的監督行政和預防行政違法的作用。

行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國法治是否形成的標志被提了出來。有的學者這樣認為：“因為人性是易于錯誤的，及可能因偏見或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見，必須有程序法的規制，按程序法系實體法所發展出來的工具，用以創造團體意識及尊重人性尊嚴，使人民預見、預測政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯誤，而精確地實現實體法。”〔7〕也就是說，行政程序法與行政實體法的關系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權力濫用、保障公民權益的法律手段，那種過分強調行政程序法作用而把它凌駕于行政實體法之上或將行政程序法完全割裂于行政實體法之外的說法，并不符合中國國情和實際需要。

（三）提高行政效能，促進改革開放

行政程序法不僅保障公民合法權益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權活動的濫用，而且可以發揮其積極指導行政權運行的作用。中國的改革開放需要行政程序法這一法律手段，因為程序合理性被視為規范設計合理性和歷史進化合理性的結合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對人的自由選擇巧妙地結合起來，從而適應現代市場經濟的需要，積極地推動我國社會的進步。

我國對外開放過程中就有一個行政程序逐步與國際規范接軌的問題，特別是涉外經濟管理方面的行政程序迫切需要與國際接軌。在爭取加入國際貿易組織的過程中，中國行政程序法的完善就成為一個急迫的任務。早在《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于市場準入的諒解備忘錄》中，中國政府就對美國有關涉及行政立法、行政許可、行政復議和行政訴訟等程序問題上作了承諾，這些承諾無不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規定：中國制定進出口方面的“新的法律、規定、條例、法令、行政指導和政策應在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規定：在對衛生和植物衛生檢驗或認證標準的要求作出任何修改或補充前，我方須通知，并給外方發表評論的機會。在有關許可程序的規定方面，中國承諾公布取得許可證和批準許可證的程序等等。類似國際協定、協議的簽署，一方面對我國原有行政程序是一個沖擊，但另一方面也正好促使我們在行政程序科學化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來說，我們必須改變“重實體權利，輕程序權利”，“重實體義務，輕程序義務”以及“重內部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹立起“程序是法律的生命”、“程序是權益的切實保障”等新的法律價值觀念?？梢灶A料行政程序法典的制定，無疑將提高我國在國際社會中的地位，有力地推動我國改革開放政策的持續貫徹執行。

三、中國行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向

行政程序法典化已成為中國法學界學者們憧憬的目標，它將是中國行政法走向成熟的標志，但同時要看到，這是一項最艱巨的行政立法系統工程，也是行政法學研究中最具有挑戰性的課題。在行政法歷史上，不少國家曾經努力制定一部適合本國需要的融行政實體法與行政程序法于一體的統一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學者們又開始向制定統一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國家和地區獲得了成功，但一般來說，都花費了很大的力氣。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續法》公布生效，經過了幾十年時間。我國臺灣地區50年代就有學者提出“行政法之法典立法問題”，于1974年開始設立行政程序法專案研究組，先后完成兩項研究報告，1989年又進一步進行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過程中?！?〕在我國，雖然《行政訴訟法》實施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開展起來，學者們對行政程序法的研究已有一些基礎，但在立法理論和實踐的準備方面仍相當不足。其困難和問題主要表現在以下幾方面：

（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統，中國法制史上有關行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產。在一般政府工作人員和行政領導頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關緊要的”觀念在現實生活中，特別是執法過程中往往占主導地位。

（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典化，借鑒別國成功經驗和失敗教訓方面做大量基礎性的工作。我國對于我國行政程序法典化問題尚缺少相當人力、人才的投入。

（三）行政行為范圍廣泛、復雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機關林立，職能廣泛，對各種行政機關的程序作統一的規范和要求，要有極強的概括力，并且必然遇到許多立法技術上的困難。

（四）從目前情況來看，我國行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規范大多分散、零亂地存在于各種形式的規范性文件中，缺乏各系統、分領域的、科學的規定。已有的行政程序法律規范大多是在計劃經濟體制下制定的，反映了高度集權為特征的行政體制模式的要求，與社會主義市場經濟體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。

針對上述情況，筆者提出有關的立法建議和設想，供有關部門參考：

（一）從實現社會主義法治高度認識行政程序法典化的必要性，使中央立法部門高度重視此項工作。

行政程序法典的立法工作肯定會遇到阻力，首先來自行政機關體制的習慣勢力，他們往往認為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國國情和行政部門特點云云。因為行政程序法要求行政程序有相當強的公開性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國都很普遍，例如，德國行政官員至今對行政相對人和當事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權利的規定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國外經驗，在處罰嚴厲和處罰手段幅度比較重的情況下規定必須經聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程就是培養和提高行政工作人員依法行政法律意識的過程，不從觀念上發生深刻的轉變，行政程序法典會難產，頒布后也難實施和收到預期的效果。國外的有關經驗值得借鑒，即行政法學者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協作關系，并最終由有關國家機關來牽頭和帶動此項工作。美國聯邦行政程序法的制定得到幾屆總統的支持，為此專門設立全美國際會議，吸納政府官員和國內外學者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定需要很長時間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設長期工作的機構和組織，隨時對立法中有關問題加以探討。我國也應有這一考慮。

（二）為避免曲折，少走彎路，應對行政程序法典化的法理論，尤其是對立法目標模式和基本原則作深入、系統研究，作好充分的理論準備。

各國國情需要不同，對行政程序法典提的目標模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權利模式等區別。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下級行政機構活動，防止下級機構偏離上級意志行事，這一模式特別注重內部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學性和合理性，以努力提高行政效率為目標，對行政程序的民主性則常加以忽視。權利模式則以保障行政相對人合法權益為重心，重點以行政程序來規范、限制和制約行政機關對行政權的行使。究竟以何種模式作為我國行政程序法的價值取向首先應加以研究，例如我國應以民主與效率相結合的模式為最佳，但民主與效率發生矛盾時又應以何者為重點則應作出具體、明確的安排與選擇，其依據是中國國情現狀和發展方向。

各國行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規定和學者的歸納都各不相同和具有自己的特點。關于我國行政程序法基本原則的探討已有數種初步意見，例如有的學者提出合法原則、合理原則、公開原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開、效率的三大原則，〔10〕應進一步展開討論。臺灣學者羅傳賢在其著作中提出了法律優位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則和應予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。

（三）從整理現有行政程序法規范和總結已有行政程序法制化經驗出發，分塊進行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎上再創制統一的行政程序法典。

美國《聯邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報制度和法令匯編制度，為立法作資料準備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個、制定一個，并不斷納入法典的方法。這一經驗值得參考，當然不需要照搬。我國行政法學者應松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項巨大的工程，立即動手制定一部包括各方面內容的全面系統的行政程序法，準備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個擊破。”他主張可以先完善行政立法的程序和行政執法的程序，逐步積累經驗，采取一條穩步前進的途徑。〔12〕目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關于“立法法”的起草，就關系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個行政程序法的制定，這是整個系統工程的前奏和組成部分。

（四）抓緊收集各國、各地區行政程序法典立法資料，開展比較研究，進行立法經驗交流，取人之長，補己之短，為后來居上創造條件。

各國、各地區行政程序法制定過程中都有一個相互借鑒和學習的過程。1885年奧地利關于制定行政程序法的議案對西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過程中曾借鑒大陸法系國家有關經驗等等。我國臺灣地區行政程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎上進行的，他們還派學者實地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見和資料。在考察過程中，發現有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實務經驗的提煉，把法官們在辦案過程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經驗以立法方式加以明確。對此經驗臺灣地區十分重視并引進，對臺灣地區行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強行政程序立法的比較研究，有關部門可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學家對此問題的討論會，擴而充之，也可以吸收東亞地區或世界各國相關學者在一起探討這一課題。中國學者只要虛心學習，尊重實踐，并與實際部門攜手合作，一定能為中國行政程序法典的早日出臺做出應有的貢獻。

〔1〕《德國行政程序法十五年來之經驗與展望》，載臺灣《政大法學評論》第47期，第244頁。

〔2〕《法律與宗教》，三聯書店版，第60頁。

〔3〕參見季衛東《法律程序的意義》，載《中國社會科學》1993年第1期。

〔4〕參見江必新、周衛平編著《行政程序法概論》，北京師范學院出版社版，第310頁。

〔5〕《中國法學》1995年第2、3期發表了有關行政程序研究課題的調查報告。

〔6〕轉引自臺灣羅傳賢著《行政程序法基礎理論》第8頁、第10頁。

〔7〕轉引自臺灣學者羅傳賢《行政程序法基礎理論》第6頁。

〔8〕見臺灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學原理》等書。

〔9〕見章劍生《行政程序法學原理》第101～118頁。

〔10〕應松年：《關于行政程序立法的幾個問題》，載《行政程序法研究》第12頁。

篇9

關鍵詞：資產證券化法律制度立法

資產證券化是近年來國際金融領域最重要、發展最為迅速的金融創新。事實上，資產證券化不僅是一種經濟現象，更是一個法律過程?？v觀證券化的興起和發展，各國無不依托于有利的法律制度。但是，資產證券化純粹市場經濟行為的本色，使得各國在對它的法律調整上不約而同地呈現出了許多共性，本文的目的就在于通過對資產證券化關鍵機制的分析考察我國進行資產證券化的法制狀況，從而探討我國資產證券化的法律思路。

資產證券化的主要內容

產生擬證券化資產的法律關系。該法律關系是發起人與債務人之間的債權關系。由于發起人作為債權人對債務人享有受法律保障的收取應收款的權利，這使得發起人可以將這些應收款加以匯集，得以組成資產池，出售給SPV作為發行ABS的擔保資產。

轉讓擬證券化資產而產生的法律關系。通過發起人與SPV簽訂應收款出售協議，SPV受讓原始權益人（發起人）的資產（債權），從而使之與發起人的破產風險相隔離，并獲得要求原始債務人直接向其償付債務的權利。不良資產證券化要求該交易應該符合所在國的法律，達到法律上的“真實銷售”要避免法院將其定性為擔保性融資或其他不利于資產證券化的轉讓形式。至于SPV應向原始權益人（發起人）支付的資產受讓款項，通常要在SPV收到了投資者認繳的購買資產化證券的款項之后，再向原始權益人（發起人）支付。

SPV運營過程中產生的法律關系。SPV在運營過程中產生了許多的法律關系：SPV與股份受托人簽訂公益信托協議，二者之間產生的公益信托法律關系；SPV與公司服務提供人簽訂的公司服務協議所產生的服務關系。

資產管理與運營過程中的法律關系。SPV與應收款管理服務人簽訂資產管理服務協議，由資產管理服務人代SPV管理資產包括收取應收款產生的現金流并將其存入專門的銀行帳戶，同時定期向SPV提供報告，說明收入與支出的資金來源、資金余額、違約狀況、費用扣減等管理信息。二者之間的法律關系一般是委托關系。

信用增級過程所產生的法律關系。SPV與信用增級機構簽訂信用增級合同或者償付協議，通過此協議明確增級提供人的信用等級、所提供的信用增級方式、幅度、償付條件以及信用增級提供人可以獲得的信用增級費用。信用增級所產生的法律關系一般來說是SPV與為其發行證券所提供擔保的第三方所產生的擔保關系。

SPV在發行證券所形成的權利義務關系。SPV作為證券的發行人與證券商簽訂證券承銷協議，根據證券承銷機構在承銷過程中承擔的責任和義務不同可以分為包銷與代銷。在前者包銷人從發行人處購買下所有的證券后，承擔全部的銷售風險；而后者代銷人與發行人之間僅僅是委托關系，約定時間內未售出的證券可以再退還給發行人。同時在證券發行以后，SPV與證券的投資者間也形成新的權利義務關系。

資產證券化的法律本質

作為一項金融創新所具有的優越性，證券化的資產在法學本質上是一項債權，債是特定人與特定人之間的請求為特定行為的法律關系，債權作為一種相對權、對人權，性質決定了債權人只能向特定的債務人請求履行債務并獨自承擔著債務人不履行債務的風險。

在資產證券化中，需要通過資產證券化進行融資的人，一般被稱為發起人。發起人是基礎資產的權利人即債權人。發起人為自身融資的目的，啟動了資產證券化的程序，最終實現融資目的。通常，發起人可以是銀行等金融機構，也可以是其他符合條件的需要融資的法律實體。一般來講，發起人要保證對應收款具有合法的權利，并保存有較完整的債權債務合同和較詳細的合同履行狀況的資料。債務人是一種統稱，是指那些基于基礎資產需要付費的人。債務人可以是各種信用或者信貸關系的消費者，也可以是某種買賣合同或者其他合同的付費方。通常，債務人的資信、經營狀況，或者付費的情況，會決定支持證券化的基礎資產的質量。發起人將缺乏流動性但能在未來產生可預見的穩定現金流的資產或資產集合（在法學本質上是債權）出售給特殊目的機構（作為發起人和投資人之間的中介，并由之發行資產支撐證券的實體），由其通過一定的結構安排，分離和重組資產的收益和風險并增強資產的信用，轉化成由資產產生的現金流擔保的可自由流通的證券，銷售給金融市場上的投資者。

資產證券化的法律問題

SPV與其自身的破產風險相隔離。由于資產支撐證券是由SPV來發行和償付的，SPV與其自身的破產風險相隔離直接保障著投資者的投資安全。從經濟上講，經過合理的計算，SPV通過其購買的基礎資產所產生的現金流足以支付其發行的資產支撐證券的利息和本金，而且SPV的運作費用在其成立時也可預算出來。因此，SPV正常運作的風險不大。因此，法律在此主要是要求SPV將其業務限定于資產證券化這一項，而不能從事其他有風險的業務。一般而言，SPV在其公司章程、有限合伙的合伙契約、信托的信托契約中有一目標條款對SPV的目標和行為能力進行限制。而且，這一目標條款對外應是公示的。正基于法律上的這一限制，SPV在實際運作中，只擁有名義上的資產和權益，實際管理與控制都委托他人。

PV與原始權益人的破產風險相隔離。原始權益人作為經濟實體也會遭遇破產的風險。這對于SPV的影響主要在于其已轉移給SPV的資產組合是否會被列入原始權益人的破產財產。如果被列入，其將被清算給原始權益人的所有債權人，將導致SPV不能獲得足夠的現金流來償還資產支撐證券的投資者，從而使證券化的目標落空。原始權益人將資產轉移給SPV可以采用兩種方式：出售和擔保融資。滿足各國法律與會計準則關于“真實出售”（TrueSale）標準要求的出售使資產組合的所有權徹底轉移給SPV，使該項資產能夠從原始權益人的資產負債表中移出，從而可以實現SPV與原始權益人的破產風險相隔離。另一種方式，即擔保融資是指原始權益人以資產組合（即抵押擔保債權）為擔保向SPV融資，在原始債務人履行債務后，原始權益人再向SPV償還借款，SPV再以此向資產支撐證券的投資者償付。總體上來講，真實銷售比較擔保融資而言，不僅能改善原始權益人的資產負債表，而且在破產隔離的實現上也比擔保融資更徹底。

SPV與其母公司的破產風險相隔離。當SPV不是由政府設立或有政府背景時，還需考慮的一個法律問題在于其設立人或者對其擁有控制權的母公司破產對其產生的影響。為了保障資產證券化項目的運作，要求SPV與其設立人的破產風險相隔離，其設立人的破產不能導致SPV被清算。這首先要求SPV擁有獨立的法律地位，在設立人破產時自己不會被法院判決合并清算。這種獨立地位，不僅是形式上的，而且應是實質上的，以免法庭運用“揭開公司面紗”理論等各種實質性合并原則將SPV及其資產納入母公司的破產程序之中。我國開展資產證券化活動的立法建議

我國現行法律中關于資產證券化的規定比較零散，無法勾勒一個清晰的證券化操作流程，必須對現行立法中有利于證券化發展的規定加以整合、補充，從而形成一項專門的立法，清晰地界定證券化各個操作階段各方當事人的權利義務。

SPV是達到破產隔離的核心手段，資產證券化之所以能吸引投資者，就是在于圍繞SPV所做的破產隔離設計，因此設立一個有利于資產證券化實現的SPV尤為重要，設立過程中應注意以下內容：SPV必須獨立于其他金融機構，以避免關聯交易；SPV設立有一定的政府背景，以提升資產支持證券的信用等級、規范證券化運作并有助于應付危機，也可以降低成本，美國的聯邦國民抵押協會、政府國民抵押協會和聯邦住宅抵押貸款公司就是典型的由政府組建的SPV；SPV有義務定期審查有關資產狀況，必要時宣布證券發行違約并采取保護投資者的措施；最重要的是SPV必須是不具有破產資格的機構，以達到資產證券化的破產隔離要求。為了避免SPV自身的破產，可以在SPV的章程中對其業務范圍進行限制，將其業務僅僅限定在實現資產證券化這一目的，除此之外不得進行其他業務活動，除了履行證券化目的而發生的債務外，不得再發生其他債務，也不得為他方提供擔保，不得利用證券化的基礎資產為其他機構設定抵押、質押和任何其他形式的擔保；為了最大的與發起人的破產相隔離，應當賦予SPV獨立的法律地位，避免“實體合并”，即SPV不得為發起人的附屬機構。

目前階段構建信托模式的SPV是相對比較適宜的。為了更好實現破產隔離以及基礎資產的管理，必須進一步完善相關的法律：首先，要明確信托財產所有權歸受托人即SPV所有，避免被列入發起人的破產財產之內。其次，要從業務范圍上限制受托人即SPV的信托行為能力范圍，規定受托人除非是為受益人的利益，一般情況下不得負債；對受托人對于基礎資產的處置也要進行必要的限制，第30條規定“在向投資機構支付信托財產收益的間隔期內，資金保管機構只能按照合同約定的方式和受托機構的指令，將信托財產收益投資于流動性好、變現能力強的國債、政策性金融債及中國人民銀行允許投資的其他金融產品”，這條規定是對受托人利用信托財產閑置資金進行投資的投資對象作出的限制。再者，針對《信托法》第17條所列的設立信托前委托人的債權人已對該信托財產享有優先受償的權利和受托人處理信托事務所產生的債務可能被強制執行的情況，應當在發起資產證券化時就對證券化資產的情況了解清楚，為此必須強化有關信息披露規定，并對受托人管理和處分信托財產的行為進行必要的限制。最后，為防止受托財產被強制執行，更有效地實現破產隔離，對受托人的誠信義務也應從法律上做出明確規定，并具體規定SPT運作資產證券化業務所需具備的業務能力、資信等級和風險控制能力等等。

誠然，采取信托模式的特設機構有其優勢，但根據資產證券化發達國家的實踐經驗和我國的現實金融發展狀況和現有法律框架，如果能對證券化進行專門的立法，并對相關法律法規作出一些修改和完善，那么公司制的特殊機構也是可以被采用的。不過由于《公司法》關系到眾多方面，如果僅僅為了迎合資產證券化而對現行《公司法》進行修改，勢必將導致《公司法》規定對其他方面的不適用，因此不宜進行直接修改，只能對為實施資產證券化而設立的特殊目的的公司給予特殊規定，明確其權利能力和行為能力、準入條件、行為方式。如前文所述，《公司法》、《證券法》對于設立公司的最低注冊資本金和發行證券的最低資本金的要求，對于僅為實現某次資產證券化而設立的特殊目的機構來說似乎有些過于嚴格，因此可以在《公司法》、《證券法》對以發行資產支持證券為目的而設立的公司注冊資本金等專門規定較低的標準；而在SPC的組織結構的設計上，為了保護投資者利益應該設置一般的公司都應當具備的治理結構，但為了降低運行成本，可以在人數上、機制運行上相對簡化；不過，對比之下，以資產證券化為特殊目的而設立的公司，因為其設立目的就是要達到破產隔離的要求，因此其在財務上要比一般公司制定更為嚴格的制度要求，如在公司章程中規定SPC除了資產證券化的目的之外不得有其他目的，其資金流動也僅為實現資產證券化，公司所負債務僅能基于對資產支持證券投資人的債權等等。

參考文獻：

1.費婷婷.資產證券化的法律意義分析[J].法制與社會，2008

篇10

關鍵詞：證券公司資產證券化基礎資產

資產證券化在我國證券投資領域已正式拉開序幕。目前，證券公司已經發行了“中國聯通CDMA網絡租賃費收益計劃”等數支資產證券化產品。本文擬對我國證券公司開發資產證券化產品實踐中的重要問題提出法律思考，以期對資產證券化法制完善有所裨益。

關于資產證券化產品的多樣性問題

在我國，資產證券化產品出現了多元化態勢。資產證券化產品主要有兩種方式：一是以信托結構運作的信貸資產證券化產品，以信托投資公司為受托人；一是以委托結構運作的企業應收款證券化產品，以證券公司為受托人。

信托與證券分業經營、分業監管體制給我國資產證券化實踐帶來一個弊端，即信托制度未能成為共享的基礎性制度單元。在募集說明書中，證券公司不能明確所推出的資產證券化產品屬于信托類產品，而是將金融機構與客戶之間的關系確定為委托關系。但是，證監會用規章的形式規定了計劃財產獨立于受托人、托管人等固有財產及其管理的其他財產，類似于信托制度的法律效果。這種“明修棧道，暗渡陳倉”的方法，既不利于資產證券化市場的監管，又不利于明晰當事人之間的法律關系。因此，應該從長計議，考慮將信托制度擴大適用到所有資產證券化試點領域，包括企業資產證券化。

對于功能相似的金融產品應當采用相同的監管標準，使其不應因發行人、監管機構、法律形式的不同而發生監管政策的不同。在資產證券化的系統工程中，對資產獨立、破產隔離、信用增級和資產負債表處理等一系列重要環節，應統一立法、協調監管。當前，監管失調的表現比較突出。銀監會管轄的金融機構開發理財計劃即使符合證券本質，也不敢稱為“證券”，而證券公司開發的資產管理業務不敢明確成信托關系，均因擔心產品落入對方監管領地。如果要將證券公司資產證券化產品，從委托性質轉化成信托性質，其出路就是允許混業經營，具體方式有二：擴大信托制度的應用范圍，允許證券公司經營信托業務；允許證券公司收購信托投資公司或者設立具備信托業務經營資格的子公司。

關于基礎資產的選擇問題

基礎資產是資產證券化專項計劃現金流的來源，選擇合適的基礎資產是資產證券化專項計劃發行之前最重要的環節。

目前已發行的資產證券化專項計劃中，基礎資產均是具有未來現金流的收益或“收益權”。例如，莞深高速公路收費收益權專項計劃和中國網通應收款資產支持受益憑證專項計劃，則分別以公路收費權和網通集團應收款作為基礎資產。在選擇基礎資產時，要注意哪些問題呢？

關于基礎資產的命名?；A資產應準確稱為“收益”，不能濫稱“收益權”。已發行的專項計劃中的基礎資產均為權益性資產，如聯通計劃的租賃費實際是債權證券化。收益權不是一個嚴謹的法律概念，物權、債權和知識產權均有財產性，可作為交易的對象，從而具有收益的權能。收益權通常只能是依附在某種確定的法律認可權利類型上的一個權能，它本身不能脫離其權利自身而單獨轉讓。在資產證券化過程中，基礎資產的法律定性應該在既有的權利范疇內尋找，例如債權、知識產權、物權、股權等，而不能概括成債權的收益權、知識產權的收益權、股權的分紅權。這些收益權與原生權利在外觀上和實體上是一體的，因此，可將基礎資產稱為“現金收益”，把目前資產證券化過程中出現的收益權回歸到債權、物權等嚴格法律范疇的軌道上來，用規范的法律概念來定義基礎資產，而不宜動輒創設新的權利?？紤]到實務中的用語，本文仍用“收益權”來描述權益類基礎資產。

基礎資產的合法性問題。在選擇基礎資產時，要注意基礎資產的權屬以及轉讓合法性。證券公司對基礎資產進行盡職調查，要關注原始權益人取得基礎資產的合法性、基礎資產上是否有第三方權利、是否有司法限制、法律法規或合同對基礎資產的轉讓有否限制性規定、證券公司以專項計劃的名義持有基礎資產的資格等問題。

基礎資產的確定方法問題。對基礎資產的確定應采用定性加定量的方式，即將基礎資產界定在不超過預期收益金額的范圍內的某項權益，以使其與專項計劃的預期收益相匹配。這既實現了內部超額擔保的目的，又滿足了原始權益人返還殘值的愿望，最終保障了投資者的利益。

真實銷售問題。該問題的本質是收益權轉讓行為的法律實質是真實出售還是抵押融資。根據資產證券化法律原理，只有實現了真實銷售和破產隔離，才能使得資產證券化產品的信用真正脫離發行人的信用，即資產證券化完全依賴基礎資產的信用，受托人對資產原始權益人沒有追索權，屬于滿足證券化“真實銷售”的實質要求。原始權益人與證券公司簽署基礎資產轉讓協議后，原始權益人將收益權轉讓給證券公司，證券公司支付購買價，雙方形成買賣關系。專項計劃的收益來源于收益權，原始權益人僅有義務將收益權交付給證券公司在收益權之外，原始權益人對證券公司沒有其他給付義務，因此，收益權轉讓不屬于抵押融資。值得注意的是，證券公司專項計劃力圖將購買的資產的現金流作為第一還款來源（而非唯一還款來源），但由于要求有銀行擔保，銀行承擔保證責任后有權向原始權益人追索，容易導致購買資產的行為并未形成“真實銷售”。這是目前專項計劃設計存在的一個較大弱點。如由股東或第三人對擔保銀行提供反擔保，銀行僅向反擔保人追索，則可避開上述瑕疵。

基礎資產交易的公示問題。為保障投資人的利益，專項計劃應盡量完備基礎資產的交付環節，以適當的方式向相關權利人進行公示。以債權類權益作為基礎資產時，應將債權轉讓書面通知原始債務人。如果債務人眾多無法逐個通知，可考慮在媒體和網站上公告，將轉讓事項通知其他債權人。對于特許經營權之類基礎資產，目前法律法規并未規定其轉讓涉及的公示程序，可考慮采取主管政府部門批準或備案的方式，以降低制度不配套的風險。

關于現金流管理的問題

證券公司作為專項計劃的管理人，其主要職責之一是對基礎資產現金流的管理，包括現金流的收取、運作、分配等。

關于現金流的收取。隨著證券公司資產證券化業務的展開，基礎資產可能分布在不同區域、不同行業，原始權益人如以多個資產打包組成基礎資產池，則現金流比較分散，由證券公司親自管理反而可能增加專項計劃運作的成本。此時，可考慮借鑒信貸資產證券化中的貸款服務機構，在專項計劃中引入基礎資產服務商，由服務商受托對基礎資產現金流進行管理。通常原始權益人對基礎資產最為熟悉，可作為服務商，為基礎資產提供服務，匯集現金流。

關于資金沉淀問題。資金沉淀將直接影響原始權益人的融資成本。基礎資產的原始現金流的產生時間與專項計劃的收益分配時間不完全一致。選取的基礎資產通常大于本息償還所需要的現金流，將發生資金沉淀。因此，在設計專項計劃的收益分配條款時需要充分考慮基礎資產現金流的特點。有的基礎資產在專項計劃期間只發生一次或幾次現金流流入，如聯通計劃中，聯通運營公司根據租賃合同只在指定劃款日支付租賃費，其現金流的流入時間是確定的。有的基礎資產現金流發生頻率較高，如莞深計劃中，每日均有車輛通行費收入。

為提高原始權益人的資金使用效率，專項計劃對產品現金流需要做出合理安排，即產品現金流的安排應當盡量提高資金使用效率。在產品設計方案中，證券公司解決資金沉淀問題的措施主要有三種：

措施之一：結構匹配。由于專項計劃中的基礎資產是指原始權益人交付的特定時期內一定額度的收益權收入，并未限定收益權收入的具體交付時間。因此，證券公司在進行精確的現金流測算后，在基礎資產轉讓協議中對基礎資產交付時間和交付數額予以約定，可以對基礎資產現金流進行重新安排，實現基礎資產現金流與產品現金流的匹配。因特殊情況發生不匹配，可以通過即時追索擔保人來解決問題。由于銀行擔保是連帶責任擔保，且屬于履約擔保，實際上起到可靠的流動性支持和債權擔保的雙重作用。

措施之二：資產管理。即證券公司將沉淀資金采用資產管理的方式來增加收益，但應投向國債、金融債、證券投資基金、貨幣市場基金、銀行理財產品等風險低、流通性好的金融產品。

措施之三：循環發行受益證券。即證券公司在測算現金流后循環發行資產證券產品，并以專項計劃名義設置現金儲備賬戶，用于存儲基礎資產產生的現金流償付了當期應付證券本息后的剩余資金。這些余款并不提前償付給投資者，而是在循環額度范圍內用于再次購買原始權益人的同類、同等檔次標準的基礎資產。通過循環發行受益證券和多次購買基礎資產，提前收回的資金又變成了基礎資產，這樣就不會產生過量資金沉淀，還解決短期基礎資產與長期證券之間的期限不匹配問題。

關于統一流通平臺的問題

中國人民銀行主管的以機構投資者為主的銀行間債券市場和證監會主管的證券交易所市場，是資產證券化產品的上市交易的兩大平臺。全國銀行間債券市場是以債券為主的證券流通市場，信貸資產證券化產品在銀行間債券市場交易。

流動性是金融產品的生命力。但是，因銀行間債券市場的交易主體有限，使只限在銀行間市場交易的信貸資產支持證券的流通性很小，截止2006年4月底，信貸資產支持證券僅發生交易1筆。在信貸資產支持證券的交易主體受到限制的情況下，真正意義上的證券化并未實現，而資產證券化所特有的分散風險功能以及為普通投資者創設投資品種的功能也無法實現。從長遠來看，信貸資產支持證券如果不能到交易所交易，則其證券化的作用將大大降低。

證券交易所市場同樣為資產證券化產品的上市交易提供了必要條件。證券公司發行的以專項計劃為載體的“受益憑證”均在證券交易所通過大宗交易系統來進行交易。從節約交易成本和監管成本的角度考慮，應統一資產證券化產品的流通市場，改變目前各自為政的局面。在證券交易所市場進行交易的投資者種類和數量遠遠多于銀行間債券市場，金融產品的定價機制比較完善，且金融風險能夠比較有效地向社會分散。所以，證券交易所市場應該成為資產證券化產品的流通主渠道。

總之，雖然資產證券化是國際上比較成熟的金融創新工具，但在我國還剛剛起步。作為企業資產證券化的一種形式，證券公司專項計劃將大大推動我國的資產證券化業務發展。只有在實踐探索中領悟資產證券化過程中的關鍵環節和不斷解決遇到的重要問題，才能盡快完善資產證券化制度。

參考文獻：

1.[美]斯蒂文•L•西瓦茲著.結構金融—資產證券化原理指南.李傳全等譯.清華大學出版社，2003

2.王開國等編著.資產證券化論.上海財經大學出版社，1999