單位行賄罪范文10篇

【正文】

單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經濟往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實踐與犯罪現實情況出現脫節。立法機關精心設計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規范預防性、警示性、實用性效果，立法成本的高度投入并未經由刑事司法實現“基礎性的刑法規范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設置符合罪刑法定原則的認定標準。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應當賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現為：（1）在單位領導決策后，由業務部門的直接負責人負責、業務員具體執行回扣給付的指令；（2）單位內部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規定或約定了銷售產品的扣率；（3）單位法定代表人、總經理、部門主管在授權范圍內，未經集體討論，單獨進行的、滿足單位不正當利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點強調的是，司法機關應當充分利用行賄犯罪查詢系統，以此為基礎建構單位行賄間接故意判斷規則。根據高檢院下發的《關于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認定構成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機關在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關單位查詢；少數操作較為成熟的檢察機關，也只是向有關招標單位發出檢察建議，建議取消行賄單位的投標資格或者扣減信用分。我們認為，檢察機關應當完善與行賄犯罪檔案相關的工作機制，不僅需要及時將已經查證屬于的經營單位職工行賄的相關信息納入系統，而且應當將之明確告知行賄人所在經營單位，督促該單位強化財務制度和業務管理，有效杜絕行賄行為的發生。如果經營單位在檢察機關告知后仍然多次發生經營單位職工行賄案件的，就應當認定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構成單位行賄罪是不以“為謀取不正當利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關費”且經檢察機關告知后并未整頓的事實，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監督管理責任，單位成員職務行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領導在業務活動中從事代表行為，單位成員從事職務行為，然后通過內部管理機制整合為單位行為，應當由單位承擔不再具備刑法獨立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責任。因此，“告知行賄事實—仍舊繼續行賄—間接故意成立”的司法判斷規則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執行

【正文】

單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經濟往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實踐與犯罪現實情況出現脫節。立法機關精心設計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規范預防性、警示性、實用性效果，立法成本的高度投入并未經由刑事司法實現“基礎性的刑法規范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設置符合罪刑法定原則的認定標準。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應當賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現為：（1）在單位領導決策后，由業務部門的直接負責人負責、業務員具體執行回扣給付的指令；（2）單位內部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規定或約定了銷售產品的扣率；（3）單位法定代表人、總經理、部門主管在授權范圍內，未經集體討論，單獨進行的、滿足單位不正當利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點強調的是，司法機關應當充分利用行賄犯罪查詢系統，以此為基礎建構單位行賄間接故意判斷規則。根據高檢院下發的《關于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認定構成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機關在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關單位查詢；少數操作較為成熟的檢察機關，也只是向有關招標單位發出檢察建議，建議取消行賄單位的投標資格或者扣減信用分。我們認為，檢察機關應當完善與行賄犯罪檔案相關的工作機制，不僅需要及時將已經查證屬于的經營單位職工行賄的相關信息納入系統，而且應當將之明確告知行賄人所在經營單位，督促該單位強化財務制度和業務管理，有效杜絕行賄行為的發生。如果經營單位在檢察機關告知后仍然多次發生經營單位職工行賄案件的，就應當認定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構成單位行賄罪是不以“為謀取不正當利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關費”且經檢察機關告知后并未整頓的事實，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監督管理責任，單位成員職務行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領導在業務活動中從事代表行為，單位成員從事職務行為，然后通過內部管理機制整合為單位行為，應當由單位承擔不再具備刑法獨立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責任。因此，“告知行賄事實—仍舊繼續行賄—間接故意成立”的司法判斷規則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執行

一、我國單位賄賂犯罪體系的概念厘定

通常認為，單位賄賂犯罪是指單位實施的行賄罪或受賄罪，犯罪主體必須是單位，客觀方面表現為根據本單位的意志，以單位的名義實施的受賄、行賄行為，主觀方面只能是故意，并具有為單位謀取利益的目的，包括純正的單位賄賂犯罪和不純正的單位賄賂犯罪，具體的罪名范圍隨著刑法的修訂而不斷擴大。①依此狹義說，單位賄賂犯罪體系就應當包括單位受賄罪、單位行賄罪、(單位)對單位行賄罪、(單位)對非國家工作人員行賄罪、(單位)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、(單位)對有影響力的人行賄罪等6個核心罪名。但特定體系所攝，既有其核心要素，也應有與核心要素并存的邊際要素。作為一種特殊犯罪類型，賄賂犯罪應是一個完整的犯罪體系，也只有在完整的犯罪體系中才能更好地明晰各罪之間的關聯關系和刑罰輕重。賄賂犯罪體系的核心固然為受賄類犯罪和行賄類犯罪，但不應僅限于此，直接與受賄、行賄行為構成對向這一并存關系的關聯行為也應納入其中。因為受賄與行賄是一個對向的發展過程，彼此互為存在的前提，是共同犯罪中的必要共犯，相互在必要共犯中構成對方的對向犯，且在這一過程中往往還會介入外在的促成行為———介紹賄賂行為。因此，為全面審視單位賄賂犯罪體系的規制效用，應當將行賄、受賄及其直接關聯行為都納入賄賂犯罪體系，只要與某一單位賄賂犯罪直接構成對向關系的犯罪都應視為單位賄賂犯罪體系中的罪名。質言之，單位賄賂犯罪體系應是單位實施行賄行為、受賄行為構成的犯罪及其與之構成對向關系的關聯犯罪所形成的犯罪體系。需要指出的是，單位行賄罪與單位受賄罪并非互為對向的完全對向犯，而是互不直接關聯的賄賂犯罪，這兩個在罪名上被冠以“單位”的賄賂犯罪通過與其他不純正的賄賂犯罪或行為相關聯，彼此才共同處于完整的單位賄賂犯罪體系之中，其他由單位實施的賄賂犯罪亦然。具言之，單位行賄罪的對向犯是受賄罪，單位受賄罪的對向犯是對單位行賄罪，(單位)對有影響力的人行賄罪的對向犯則是利用影響力受賄罪，(單位)對非國家工作人員行賄罪的對向犯是非國家工作人員受賄罪，(單位)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的對向犯則是不受刑罰處罰的外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為，介紹賄賂罪的對向犯則是受賄罪、行賄罪和單位行賄罪。據此，單位賄賂犯罪體系的罪名范圍不限于前述單位直接實施的6個核心罪名，還應包括其他5個與之構成對向關系的自然人實施的關聯賄賂犯罪(具體見圖一)。

二、我國單位賄賂犯罪體系的立法反思

由11個罪名構成的單位賄賂犯罪體系理應具備該類犯罪應有的統一性，具言之，表現在罪間關系上應為罪名的完整性，相關犯罪都應納入刑法規制之內，不漫不漏;表現在刑罰體系上應具有處罰立場的同一性，輕重均衡。據此，需要結合單位賄賂犯罪現象，根據完整性和統一性原則對單位賄賂犯罪體系的罪名體系和刑罰體系予以理性審視。(一)罪名體系不完整。從前文圖一的單位賄賂犯罪體系對向犯關系圖可知，就邏輯關系而言，單位賄賂犯罪體系的罪名缺位較多，如缺少非國有單位受賄罪，單位介紹賄賂罪，單位利用影響力受賄罪，外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，外國國有單位、國際公共組織受賄罪等。有學者據此認為，這些行為在現實中并非不可能發生，也并非不具有嚴重的社會危害性，而刑事立法對其卻并未做出規定。①1．對稱性罪名不完整。從邏輯上根據對向犯的對稱性原則找出的這些所謂欠缺的罪名，并非都能在現實中發生，有的行為即使發生也并不一定就具有應受刑罰處罰的社會危害性，畢竟對向犯并非入罪的充要條件。因此，單位賄賂犯罪體系的罪名是否完整，應根據前述對稱性缺失罪名的現實可能性和社會危害性進行理性分析。首先，無需增設非國有單位受賄罪、(單位)利用影響力受賄罪和外國國有單位、國際公共組織受賄罪。雖然單位賄賂體系中有自然人實施的非國家工作人員受賄罪、利用影響力受賄罪，但并不意味著單位可以實施任何自然人構成的犯罪。非國有單位與國有單位不同，并無不可交易的公共職能或職權，其存續的價值就在于通過市場交易賺取利潤，其單位利益具有單一性，不存在犧牲單位利益為單位換取賄賂的情形，這只是討價還價的市場交易行為，并無社會危害性，不可能將其作為受賄行為進行刑法規制，故無需設置非國有單位受賄罪。事實上，在商業賄賂中，行賄犯罪幾乎成為民營企業家的“專屬罪名”。①而單位與單位之間、單位與自然人之間雖有業務往來，卻不存在自然人與自然人之間特有的人身親密關系，故單位無法利用其對國家工作人員的影響力進行受賄，故也無需增設(單位)利用影響力受賄罪?，F實中雖然存在外國國有單位的受賄行為，但國有單位包括國家機關，刑事管轄權以國家主權為前提，一國對另一國的國家機關無法進行刑法規制，否則有干涉一國內政之嫌，故無需增設外國國有單位受賄罪。同時，罰金刑是當下針對單位犯罪中的單位的唯一刑罰，而國際組織的經費則來自各會員國的繳納，其職權也來自各成員國的讓渡或認可，涉及到諸多國際因素，難以對其判處罰金，不宜對其進行刑法規制，故也無需增設國際公共組織受賄罪。其次，應增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為雖然是自然人實施的，但該行為與單位實施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪構成對向犯，需審視其入罪必要性和可行性。整體觀之，應增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪:(1)外國公職人員、國際公共組織官員的受賄行為本身具有危害性，它不但危及了國際公共組織的利益，也可能在我國境內引發與之具有對向關系的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，同一行為過程中受賄行為的危害性重于行賄行為，故需要予以刑法規制:(2)《聯合國反腐敗公約》第16條第2款不但明確規定了“外國公職人員或者國際公共組織官員受賄罪”，還要求“各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施”將其規定為犯罪，我國作為該公約的締約國已于2005年10月27日通過了該公約，且只是對該公約第66條第2款(爭端解決方式)作出了保留聲明，故我國有義務在刑法中規定該罪名:(3)我國基于該條約義務和國際慣例，在《刑法修正案(八)》中增設了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，理應增設“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”;(4)增設該罪名，“有利于我國與國際社會順利進行國際刑事司法協助與合作，有利于我國司法機關向受賄的外國公職人員、國際公共組織官員追回贓款?！雹?．介紹賄賂罪的范圍狹窄。從前文圖一可知，我國單位賄賂犯罪體系包括三種類型:受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪。但是，介紹賄賂罪當下僅限于自然人實施，且只能向國家工作人員介紹受賄，不包括單位受賄罪、利用影響力受賄罪和非國家工作人員受賄罪。但有學者認為，介紹賄賂罪獨立成罪的理由自始不能成立，基本構架變為“受賄犯罪———行賄犯罪”二元體系，將有利于我國刑法中賄賂犯罪罪名的具體設置。③介紹賄賂在公務賄賂犯罪和商業賄賂犯罪中均是一種常見的現象，其對相關賄賂行為促成的危害性也毋庸置疑，“很多情況下，介紹賄賂者甚至是權錢交易的始作俑者?！雹苡袑W者認為，在商業賄賂領域將介紹賄賂行為按照“非國家工作人員受賄罪”或者“對非國家工作人員行賄罪”的幫助犯定罪處罰。⑤也有學者直接建議我國刑法應增設商業賄賂領域的介紹賄賂罪。⑥介紹賄賂罪的存廢之爭早在20世紀80年代就開始了，但一直圍繞介紹賄賂罪與賄賂犯罪共犯的界限展開，廢除論往往以賄賂罪共犯可以直接將介紹賄賂行為納入其中為由，否定該罪存在的必要性;⑦保留論則強調介紹賄賂行為與賄賂罪共犯的區別和其自身的中立性，以證成該罪存在的必要性。①至此，介紹賄賂罪應否在單位賄賂犯罪體系中全面規定，需要正面審視介紹賄賂罪的自身價值。介紹賄賂罪的價值不僅在于其與賄賂罪共犯的區別和其自身的中立身份，更重要的價值在于其補充適用的法律地位和預防犯罪的最終目的。一方面，介紹賄賂的實行行為表現為介紹人在行賄方和受賄方之間穿針引線，溝通撮合，促成行賄受賄行為的完成。但介紹賄賂罪的實行行為并不限于撮合溝通的行為，有時候也會在此基礎上實施轉交賄賂或代收賄賂的行為，這是更進一步的介紹賄賂行為，因為其仍然以撮合行賄方和受賄方為中心，主觀上也是以促成賄賂達成為目的，并未與行賄方或受賄方形成共同的犯罪故意。據此，介紹賄賂罪在賄賂犯罪體系中處于補充適用的法律地位。介紹賄賂罪和行賄罪、受賄罪共犯的關系是交叉競合的關系，介紹賄賂罪的存在是為了防止有的介紹賄賂行為因不能以行賄罪共犯或受賄罪共犯論處而逸出刑法規制的范圍。另一方面，介紹賄賂罪是滋生賄賂犯罪的溫床，如果廢除此罪，會使得本不完備的賄賂犯罪體系更加破敗不堪。將介紹賄賂行為單獨入罪，可以最大程度地教育那些潛在的介紹賄賂人，從而對其起到一般預防的效果。同時，將實施介紹賄賂行為且情節嚴重的人判處介紹賄賂罪，讓其充分感受到我國打擊賄賂犯罪的強硬態度和打擊力度，進而實現賄賂犯罪的特殊預防。因此，在單位賄賂犯罪體系中，應當充分發揮介紹賄賂罪的存在價值，將單位構成的賄賂犯罪納入介紹賄賂罪的范圍之中。(二)刑罰處罰的基本立場混亂。相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標準在事實上是相同的或相似的。②僅就刑法規定的內在邏輯而言，對同樣的情況采取相同的處理方式，應該是立法的基本規則。③根據法學評價同一律這一原理，在單位賄賂犯罪體系中，刑法對賄賂犯罪的處罰立場無論如何取舍，理應全面堅持并一以貫之，但現有的單位賄賂犯罪的刑罰規定體現出來的相關基本立場混亂不堪。1．法益范疇的混亂:公務賄賂犯罪與商業賄賂犯罪的輕重矛盾。就賄賂犯罪的法益具體范疇的劃分而言，世界主要國家均將其分為公共部門(publicsector)的賄賂和私營部門(privatesector)的賄賂，而且這種賄賂犯罪類型的劃分在一些關于反腐敗的最重要的國際公約中也得到了體現，如《聯合國反腐敗公約》《國際商務交易活動中反對行賄外國公職人員公約》和《反腐敗刑法公約》即是。④在我國大陸地區，在市場經濟的發展過程中逐漸形成了商業賄賂現象，《反不正當競爭法》等法規已經提出了商業賄賂這一概念，該種賄賂行為構成犯罪時，實為前述私營部門的賄賂犯罪，具體包括非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪。與此相對應，公共領域的賄賂犯罪則是與公務行為相關的公務賄賂犯罪，包括國家工作人員(含對國家工作人員有影響力的人)和國有單位利用公務實施的賄賂犯罪，具體包括單位賄賂犯罪體系中的其他9個剩余罪名?？v觀我國現有單位賄賂犯罪體系，刑罰處罰公務賄賂犯罪和商業賄賂犯罪的基本立場互相矛盾，并不統一(具體參見表一)。我國大陸地區公務賄賂領域中自然人實施的受賄罪的最高法定刑為死刑，自然人實施的行賄罪的最高法定刑為無期徒刑，明顯重于商業賄賂領域中自然人實施的對非國家工作人員受賄罪的最高法定刑———有期徒刑15年，更重于自然人實施的對非國家工作人員行賄罪的最高法定刑———有期徒刑10年。這意味著對公務賄賂犯罪的處罰應明顯重于商業賄賂犯罪。但是，商業賄賂中自然人實施的各種行賄犯罪和受賄犯罪的法定刑與公務賄賂中自然人利用影響力實施的各種賄賂犯罪的法定刑卻完全相同:受賄類犯罪的法定刑均為拘役至有期徒刑15年，行賄類犯罪的法定刑均為拘役至有期徒刑10年;商業賄賂中各種行賄犯罪的法定刑與公務賄賂犯罪中對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑也完全相同:均為拘役至有期徒刑10年。這又意味著對公務賄賂犯罪的處罰應等同于商業賄賂犯罪。進一步比較還發現，在商業賄賂中單位實施的非國家工作人員行賄罪的最高法定刑是有期徒刑10年，而單位實施的單位行賄罪、對單位行賄罪、對有影響力的人行賄罪的最高法定刑分別為有期徒刑5年、有期徒刑3年、有期徒刑3年，遠低于前罪的有期徒刑10年。這又意味著對公務賄賂犯罪的處罰明顯輕于商業賄賂犯罪。至此，公務領域賄賂犯罪與商業賄賂犯罪的刑罰立場完全混亂，毫無犯罪體系的統一性可言。2．行為類型的混亂:行賄犯罪與受賄犯罪的輕重沖突。就現有《刑法》規定而言，單位賄賂犯罪體系中受賄類犯罪的法定刑基本上重于行賄類犯罪的法定刑，但也有相反的規定。單位受賄罪的法定刑是拘役至有期徒刑5年，無論向其行賄的是國家工作人員或商業工作人員，還是國有單位或私營單位，其法定刑均不變。但單位實施的行賄類型中，除了單位實施的對單位行賄罪(拘役至有期徒刑3年)和對有影響力的人行賄罪(拘役至有期徒刑3年)外，其余行賄犯罪的法定刑都不比單位受賄罪的法定刑更輕:單位實施的行賄罪法定刑與單位受賄罪相同(拘役至有期徒刑5年)，單位實施的對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑(拘役至有期徒刑10年)都比單位受賄罪的法定刑(拘役至有期徒刑5年)更重。差距最為明顯的是對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑是拘役至有期徒刑10年，但與之形成對向關系的外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為卻不是犯罪，根本不能對其予以刑罰處罰(具體參見表二)。這在單位賄賂犯罪的類型體系結構上顯得極不協調，同樣有違刑罰處罰的統一性。3．主體身份的混亂:單位賄賂犯罪與自然人賄賂犯罪輕重不一。在現有單位賄賂犯罪體系中，單位實施的賄賂犯罪和自然人實施的賄賂犯罪在刑罰處罰上也輕重不一，明顯矛盾。自然人實施的受賄行為涉嫌構成的三個犯罪的法定最高刑為死刑或有期徒刑15年，單位實施的單位受賄罪的法定最高刑則為有期徒刑5年;自然人實施的行賄罪的法定刑為拘役至無期徒刑，單位實施的單位行賄罪的法定刑為拘役至有期徒刑5年;自然人實施的對有影響力的人行賄罪為拘役至有期徒刑10年，單位實施的對有影響力的人行賄罪為拘役至有期徒刑3年，這說明自然人實施的賄賂犯罪明顯重于單位實施的賄賂犯罪。但是，單位實施的對單位行賄罪與自然人實施的對單位行賄罪的法定刑卻完全一樣:拘役至有期徒刑3年;單位實施的對非國家工作人員和外國公職人員、國際公共組織官員的行賄罪與自然人實施的對非國家工作人員和外國公職人員、國際公共組織官員的行賄罪的法定刑也完全一樣:拘役至有期徒刑10年(具體參見表三)。這又說明單位實施的賄賂犯罪和自然人實施的賄賂犯罪的社會危害性等價，刑罰處罰相同，明顯與前述立場不同，故在單位賄賂犯罪體系中基于主體類型的刑罰立場已被割裂開來。

三、我國單位賄賂犯罪體系的立法改革路徑

刑事立法應當構建“嚴而不厲”的刑法結構，在法網設置方面，應當逐漸實現嚴密化;而在刑罰配置方面，則應當逐漸實現刑罰的輕緩化。①基于前述立法反思所揭示的當下困境，我國大陸地區的單位賄賂犯罪體系應當修改完善，一方面要增設相關罪名或擴大適用范圍，嚴密我國的單位賄賂犯罪體系，另一方面還要統一單位賄賂犯罪的刑罰立場，以形成輕重有序、統一協調的刑罰體系。(一)嚴密刑事法網，形成完備有度的罪名體系。就單位賄賂犯罪體系的罪名完善而言，如前所述，應當增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，并進一步擴大介紹賄賂罪的適用范圍，以形成完備有度的罪名體系。1．增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。根據前述反思理由，我國刑法應增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。由于外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪是現有對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的對向犯，我國刑法向來是先規定受賄罪，然后再規定行賄罪，且現有立法將對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪視為“妨害對公司、企業的管理秩序罪”，被規定在《刑法》第164條。因此，建議將外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪規定為《刑法》第163條之一，便于維護現有法典體系的穩定。但是，外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪并非商業領域的賄賂犯罪，而是外國公務領域的賄賂犯罪，對其法定刑的設置應當參照公務賄賂犯罪中的利用影響力受賄的法定刑。同時，雖然該罪是公務領域的犯罪，但我國刑法沒有義務也不便維護國外政府或國際組織的廉潔公正形象，而應從該罪與我國關聯的利益出發進行規制，可參照其對向犯———對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中的“商業利益”的規定，將該罪中職務便利謀取的利益也限定為“商業利益”。據此，可以在《刑法》中增加第163條之一:“外國公職人員或者國際公共組織官員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取商業利益，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產?！?．擴大介紹賄賂罪的適用范圍。與其他國家的賄賂犯罪規定相較，“介紹賄賂罪的設立是中國刑法的一大特色，具有一定的積極意義。遺憾的是，該罪的受賄方僅限于國家工作人員，范圍過于狹窄，應當將其擴大到私營部門?！雹诘?，目前我國《刑法》第392條僅將介紹賄賂罪限定在向國家工作人員介紹賄賂的情形，且將該罪的犯罪主體僅限于自然人，根據前述反思理由，亟需將介紹賄賂罪擴大到其他對向性的賄賂犯罪之中。應將介紹賄賂罪的主體擴大到單位，在自然人介紹賄賂的行為類型之后增加單位犯的條款。同時還應擴大其犯罪對象，除了國家工作人員外，還包括國有單位、非國家工作人員、有影響力的人、外國公職人員、國際公共組織官員等犯罪對象，從而形成全面完整的介紹型單位賄賂犯罪體系。就其法定刑的設計而言，依然要堅持前述公務賄賂犯罪重于商業賄賂犯罪、自然人賄賂犯罪重于單位賄賂犯罪、受賄犯罪重于行賄犯罪的基本立場，同時還要繼續貫徹介紹賄賂犯罪輕于行賄犯罪的原則。就法條的具體修改而言，在現有介紹賄賂罪的基礎上，將《刑法》392條第1、2款修改為:“介紹賄賂，有下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金:(一)向國家工作人員介紹賄賂的:(二)向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人介紹賄賂的;(三)向外國公職人員或者國際公共組織官員介紹賄賂的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！痹黾印缎谭ā?92條第3、4款為:“介紹賄賂，有下列行為之一，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金:(一)向非國家工作人員介紹賄賂的;(二)向國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體介紹賄賂的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處一年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！痹黾印缎谭ā?92條第5款為:“在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！敝链?，介紹賄賂罪全面貫穿于單位賄賂犯罪體系之中，且完全遵循了前述的刑罰基本立場。(二)堅持同一立場，構建協調統一的刑罰體系。如前所述，從法益范疇、行為類型和主體身份進行考察可知，現有單位賄賂犯罪體系的刑罰立場紊亂，矛盾重重。因此，為了建構統一協調的刑罰體系，前述基本的刑罰立場在單位賄賂犯罪體系中均應予以全面貫穿，并據此對現有的單位賄賂犯罪體系中相關罪名的刑罰幅度進行適當的調整。1．公務領域的賄賂犯罪應重于商業賄賂領域的賄賂犯罪。就社會危害性來看，在通常情況下，對國家工作人員行賄，由于涉及對國家公權力的腐蝕，其社會危害性比對非國家工作人員行賄的社會危害性要大。①究其原因，公務賄賂犯罪與重大的公共利益直接關聯，而商務賄賂犯罪則與特定私營主體利益或市場競爭秩序相關。公務賄賂犯罪直接涉及到公務行為的廉潔性，公務行為與各種公共利益相關聯，一旦公務行為加入直接交易的賄賂行列，則公共利益會遭受極大的損害，更為嚴重的是，由此導致公民對公共權力的不信任，往往會動搖執政之基，“如果不把打擊重點放在民眾最不能容忍的公務賄賂大案要案上，容易使犯罪人產生‘竊鉤者誅，竊國者為諸侯’的感慨?！雹僖灿袑W者認為，商業賄賂中賄賂者通過支付不正當好處獲得交易機會或有利交易條件，直接損害其競爭對手的合法利益，進而損害消費者權益，并最終損害公平競爭的市場秩序，甚至損害全球的公平競爭秩序。②但商業賄賂損害的是非國家工作人員所在單位的利益，因為商業賄賂中的受賄是非國家工作人員利用職務便利索取或收受賄賂的行為，此處的“職務”是其所在私營單位的職務，維護的利益當然是私營單位的利益;以此為基礎，商業賄賂才會“打破市場的公平競爭秩序，侵害其他市場主體的公平競爭權利”。③從現實的角度看，公共部門賄賂犯罪與私營部門賄賂犯罪的劃分反映了各國社會結構與經濟發展階段的差異性;在公權力高度集中、公共部門在整個社會中處于絕對支配地位的國家，私營部門賄賂犯罪容易被忽視;在政治國家與市民社會相對分離的二元結構已牢固樹立的國家，私營部門賄賂犯罪較早引起重視。④據此，我國刑法現階段對公務賄賂的處罰應重于商業賄賂的處罰。在堅持公務領域賄賂犯罪應重于商業賄賂領域的立場上，由于利用影響力受賄罪的法定最高刑是有期徒刑15年，前文所增設的外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪最高法定刑也應為有期徒刑15年，非國家工作人員受賄罪的最高刑則應從有期徒刑15年調整為有期徒刑10年;由于自然人對利用影響力的人行賄罪的法定最高刑是有期徒刑10年，自然人對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑應從有期徒刑10年調整為有期徒刑5年;由于單位對利用影響力的人行賄罪的法定最高刑是有期徒刑3年，單位對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑應從有期徒刑10年調整為有期徒刑2年;由于自然人向國家工作人員實施的介紹賄賂罪最高刑為有期徒刑3年，自然人向非國家工作人員實施的介紹賄賂罪最高刑為有期徒刑2年。(具體參見表五)2．受賄類犯罪應重于行賄類犯罪。行賄犯罪與受賄犯罪的輕重應根據彼此的社會危害性程度確定，且將其在賄賂犯罪體系中全面貫徹。有學者認為，行賄人和受賄人都不屬于真正的被動方，因為在賄賂犯罪實際發生之前，雙方必須達成一致;從量刑的角度看，區分賄賂雙方誰主動誰被動是有意義的。⑤依此，對索取賄賂型受賄罪的處罰應當重于行賄罪，且收受賄賂型受賄罪應當輕于行賄罪，但僅以引發賄賂的作用確定刑罰輕重，不但忽視了行為的具體結構，也會割裂同一罪名的共同法定刑。由于受賄的實質是受賄主體的職務便利與財物之間發生的非法交易，受賄一方的職務便利總是與公務權力或者業務權力相關聯，這種權力無論是在公務領域，還是在商務領域，都因其具有能夠為他人謀取利益的屬性，天生就會面臨金錢腐蝕的誘惑，這也是“權力滋生腐敗”的邏輯預設，這就要求擁有這些權力的行為人具有更高的自制力和忠誠度，以確保這些權力遠離腐敗。即使面臨外界行賄方的誘惑，權力的行使者也應當正當履行職責，不能據此將部分刑事責任分配給行賄方。從犯罪發生的過程考察，“受賄是國家工作人員利用職務實施的犯罪，而行賄、介紹賄賂人的犯罪目的必須通過受賄人的犯罪活動才能實現”，⑥受賄方所起作用更大，理應予以重處。《法國刑法典》據此將行賄罪和受賄罪分列于不同的章節，將受賄罪規定在第二章“公務員危害政府罪”之中，而將行賄罪則規定在第三章“公民危害公共管理罪”之中。事實上，我國刑法關于賄賂犯罪立法的基本原則就是受賄從嚴、行賄從寬，⑦并且，出于分化瓦解、區別對待等司法實務或刑事政策的需要，行賄犯罪在司法實踐中一直被視為反腐敗工作的“次要矛盾”或“矛盾的次要方面”。⑧在堅持受賄犯罪應重于行賄犯罪的立場上，由于單位受賄罪的法定最高刑為有期徒刑5年，則單位實施的任何行賄罪的最高法定刑都應低于有期徒刑5年，據此應當將(單位)對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定最高刑降到有期徒刑5年以下:單位實施的對非國家工作人員行賄罪的最高刑應由有期徒刑10年改為有期徒刑2年，單位實施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的最高刑應由有期徒刑10年改為有期徒刑3年(具體參見表五)。3．自然人賄賂犯罪應重于單位賄賂犯罪。有學者認為，單位賄賂犯罪和自然人賄賂犯罪并無差別，在犯罪客體上都侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性;在犯罪的主觀方面罪過內容實際上是同一的;造成的危害結果又相當，且賄賂犯罪本無具體的被害人，故建議取消單位受賄罪，但同時又認為單位行賄罪與行賄罪的法定刑要等同。①還有學者認為國家機關不能作為犯罪主體，也建議單位受賄罪中凡國家機關以單位名義收受賄賂的，對直接負責的主管人員追究刑事責任。②該主張實際上混淆了單位犯罪與自然人犯罪的界限，為證成單位賄賂與自然人賄賂的等價性直接否定了單位犯罪的應有價值，殊不妥當。盡管還有學者主張，不管是單位還是自然人，在實施相同犯罪行為時，對法益的侵害程度都是相同的，③但我們不能據此無視單位犯中自然人的主觀惡性和利益歸宿，更不能要求單位犯中的自然人承擔與自然人犯罪同樣的刑事責任。應根據單位犯罪與自然人犯罪的自身特點，在單位賄賂犯罪體系中規制二者時做出應有的輕重區分。同一犯罪類型，單位犯罪理應輕于自然人犯罪。首先，從主體的產生根據上考量，單位的成立需要依法進行合法性審查和許可，即單位的存在從一開始就天生具有合法性，如果自然人為了犯罪去成立公司、企業，則直接以自然人犯罪論處;而自然人的出身不存在合法性審查環節，即使違反基本國策的超計劃生育，也必須進行戶口登記，而自然人的七情六欲普遍存在，其人身危險性隨時外化為犯罪行為。其次，從主觀罪過的形成過程觀之，單位共同目標的存在就表明單位具有獨立于單位任意成員的意志，即單位具有獨立的整體意志，④單位犯罪需要決策機構商議犯罪內容，參與人員較多，難以形成背離單位合法目的的主觀罪過，參與其中的自然人主觀惡性不大，通常較為消極;而自然人犯罪直接由其決定實施，易于形成犯罪意志，主觀惡性較大，積極追求危害結果的發生;從犯罪動機出發，可以認為與純正的自然人賄賂犯罪相比，單位賄賂犯罪中的自然人的可譴責性要低一些。⑤再次，從犯罪所得收益的歸宿分析，單位犯罪要求犯罪所得歸單位所有，處于單位的實際控制之下，而自然人的犯罪所得無論是歸其本人所有，還是歸其他人所有，均在該自然人的控制之下，根據誰受益誰擔責的原理，單位犯罪中的自然人刑事責任理應輕于自然人犯罪的刑事責任。最后，現行刑法在受賄犯罪體系中完全堅持了自然人賄賂犯罪重于單位賄賂犯罪的基本立場，自然人實施的受賄罪的法定刑是拘役至死刑，但國有單位實施的受賄罪的法定刑則是拘役至有期徒刑5年，二者法定刑的差別十分明顯。在堅持自然人賄賂犯罪應重于單位賄賂犯罪的立場上，結合前述修改犯罪法定最高刑的調整情況分析，由于自然人實施的對單位行賄罪的法定最高刑是有期徒刑3年，則應將單位實施的對單位行賄罪的法定最高刑調整為有期徒刑2年，并將單位實施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定最高刑調整為有期徒刑3年，將單位實施的對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑調整為有期徒刑2年。同時，根據前述介紹賄賂罪的修改，再將前述介紹賄賂罪體系中相關罪名的法定最高刑納入其中，就形成了輕重有序、相互銜接的單位賄賂犯罪刑罰體系(具體參見表五)。

我國新刑法第391條第1、2款規定：為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。最高人民檢察院要求各級檢察機關在查處職務犯罪的同時對行賄罪案件也要嚴厲打擊。在查處行賄案件中出現了一些熱點問題，筆者擬結合司法實踐對這些熱點談一點自己的看法，以求教于大方之家。

一、何為“謀取不正當利益”？

謀取不正當利益，是行賄罪定義構成的一個必備要件。如何理解刑法中“不正當利益”的含義呢？

在我國1979年刑法第185條關于行賄罪的規定中并沒有出現“不正當利益”的要求，這說明當時刑法的制定者對行賄人的主觀故意并沒有限制。兩高于1985年在聯合的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中第一次對行賄罪的主觀故意作了規定，該解釋“關于受賄罪的幾個問題”中第4條第1款規定，個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，應按刑法第185條第3款追究刑事責任。筆者認為，兩高的這個解釋已經超出了1979年刑法行賄罪本來的規定，是一種擴大解釋。而最高人民檢察院在1986年的《人民檢察院直接受理的經濟檢察案件立案標準的規定（試行）》中又作了另一種解釋，該解釋“關于賄賂案的立案標準”中第2條第2款規定，行賄罪是指為使國家工作人員利用職務上的便利，為其謀取利益，而非法給付財物的行為。對于利益的解釋又沒有了“非法”的限制。這種前后矛盾的條文給執法帶來了混亂。全國人大常委會1988年在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中對這個問題作了統一，該法“關于賄賂罪”中第7條規定，為謀取不正當利益，給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物的，是行賄罪。這也是“不正當利益”第一次出現在關于行賄罪的正式立法規定之中。1997年修訂的新刑法關于行賄罪也是如此規定的。

第一次對“謀取不正當利益”含義作出解釋的是兩高《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處行賄犯罪分子的通知》，該通知于1999年3月4日，其中明確規定：謀取不正當利益，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。最高人民檢察院在《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》中關于“謀取不正當利益”的解釋也是如此。

按我國《立法法》的規定，此處所謂的法律，是指全國人大及其常委會制定或通過的各種具有強制力的規定或決定；法規應包括三部分，一是指國務院根據全國人大的授權而制定的各種規范性文件，稱為行政法規；二是指各省、自治區、直轄市地方人大及其常委會制定的各種規范性文件，稱為地方法規；三是較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下制定的地方性法規。根據《立法法》的規定，此處的“較大的市”是指，省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市。國務院各部門規章，所指的是國務院各部、各專門機構制定、頒布的各種規范性文件。

【摘要】行賄罪必須具備“為謀取不正當利益”的目的。將“為謀取不正當利益”作為行賄罪法定構成要件，是我國立法機關經過審慎考察我國國情、國外立法之后的選擇。何謂“為謀取不正當利益”，在司法實踐、刑法學界存在爭議。關于“為謀取不正當利益”的解釋，體現了刑法解釋的變與不變—隨著社會的發展，刑法解釋結論肯定會發生變化，但在某個具體的歷史階段，刑法解釋的邊界又是可以劃分的。恰當地理解刑法條文，必須根植于社會現實與歷史傳統之中。

【關鍵詞】為謀取不正當利益；刑法解釋；社會現實；歷史傳統

刑法第389條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！币话阏J為，“行賄罪是法定的目的犯，只有具有謀取不正當利益的，才構成本罪”。[1]因此，只有深刻理解“為謀取不正當利益”這一構成要件，才能正確適用刑法關于行賄罪的有關規定。在行賄罪立法過程中，立法機關對“正當利益”與“不正當利益”進行了深入的考察后，在立法上明確采用了“不正當利益”的表述方式。將“為謀取不正當利益”作為我國行賄罪的法定構成要件，是充分考慮國情后作出的立法選擇。立法上明確將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的構成要件，隨之產生的是如何理解“不正當利益”。考察“為謀取不正當利益”的立法選擇和司法過程中的爭議，對于更好地理解這一要件的解釋思路，進而深刻地認識刑法解釋的方法有著重要的意義。

一、正當利益與不正當利益：行賄罪法定構成要件的立法考察

在刑法修訂過程中，是否將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的構成要件，存在不同看法。理論界有人主張行賄罪不應將“為謀取不正當利益”作為法定構成要件。例如，1996年中國法學會刑法學會就有文章認為，“行賄罪社會危害的本質是嚴重腐蝕國家工作人員，誘發大量受賄犯罪，損害國家工作人員職務權力的廉潔性，行賄人主觀上謀取什么樣的利益并不能決定行賄罪社會危害的本質。因而主張取消行賄罪‘為謀取不正當利益’這一主觀要件”。[2]有的司法實務部門也主張取消行賄罪“為謀取不正當利益”這一主觀要件。例如，最高人民檢察院刑法修改小組經過廣泛的調研，在1989年10月12日提交的《修改刑法研究報告》中明確提出：“調查中，多數地方認為行賄罪和介紹賄賂罪不能以謀取不正當利益為限定條件。一是行賄罪的危害性在于嚴重腐蝕國家工作人員，毒化社會風氣。這種危害性，并不因為行賄人謀取的是‘正當利益’而減弱。二是在一些場合，‘正當利益’與‘不正當利益’難以區分。如困難戶意圖提前分配住房、符合出國條件的人要求盡快辦理出境簽證等，從行賄人看屬于正當利益，但從整體來看，行賄行為排斥了其他同等條件的申請者，很難斷定該項利益為正當，司法中將會造成很大困難。三是行賄與受賄作為對象共犯，受賄行為不區分為行賄人是否謀取利益及謀取何種利益，而在行賄中加以限定，二者亦不對稱。因此，在行賄、介紹賄賂一款中，不宜規定‘為謀取不正當利益’?？紤]到當前確實存在許多不正之風，有的國家工作人員利用職務之便勒索當事人，且又不易查獲，可在該款后增加：‘因被勒索而給予國家工作人員財物的，或者主動交待行賄行為的，可以從輕或者免除處罰?！盵3]最高人民檢察院1996年11月15日提交的《關于對＜中華人民共和國刑法（修訂草案）＞（征求意見稿）的修改意見》再次建議“將行賄罪‘為謀取不正當利益’要件中的‘不正當’去掉，對查處行賄罪中的一些政策考慮，可以在法定刑和刑罰制度上加以規定”。[4]

在刑法修訂過程中，確實有草案不將“為謀取不正當利益”規定為行賄罪的法定構成要件。例如1988年12月25日《中華人民共和國刑法（修改稿）》就不直接規定“為謀取不正當利益”這一要件，而是采用最簡單的罪狀敘述方式，規定“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑”。[5]在號稱“是新中國近半個世紀間刑法立法歷程的客觀寫照，是新中國刑法立法文獻與資料的集成”[6]的《新中國刑法立法文獻資料總覽》中，除了筆者提及的兩份修改稿外，其他刑法修改稿及草案都將“為謀取不正當利益”規定為行賄罪法定構成要件。

【論文關鍵詞】介紹賄賂；行賄罪；受賄罪

【論文摘要】作者結合一個典型案例，根據犯罪構成理論和刑法的有關規定認為，請托人給介紹賄賂人財物，如果介紹賄賂人沒有利用職務之便，則不構成受賄罪，請托人也不構成行賄罪。

案情：

當事人王某系故意傷害一案的犯罪嫌疑人，被羈押在某縣公安局看守所，王某之前就認識該縣公安分局主管看守所工作的副局長沈某。王某經審判后被判處有期徒刑15年，判決生效后送監獄服刑前的某天，王某找到沈某說，我經過醫院檢查有傳染病，聽說你有個親戚是監獄的領導，我給你準備20萬元，給你親戚準備100萬元，看能不能讓你親戚幫我辦一個監獄的拒收證明好向法院申請監外執行。沈某答應去找親戚試試。王某為了辦理拒收證明讓人給沈某送去了120萬元現金。沈某找到了任監獄主管領導的自己的表弟說明了自己的請求。結果沈某的表弟沒有同意辦理。沈某回來后就對王某說事情辦不成，你讓人把錢拿走吧。王某考慮到沈某是主管看守所的局長，沒準以后辦監外執行還用得找他。就對去取錢的辦事人員說：“沈某也給咱跑腿了，以后這事還要他幫忙，給他留下10萬吧”。這樣王某就給沈某留下了10萬，拿回來110萬元。

后檢察機關指控沈某受賄10萬元，構成受賄罪，指控王某構成行賄罪。

問題：

腐敗已成為世界性公害，反腐敗是各國特別是發展中國家面臨的難題。如何卓有成效地反腐敗顯然有賴于對腐敗現象更深層面的認識。行賄受賄是“腐敗”這一政治術語中最為重要的表現形式，二者相依相存，共同侵蝕著國家的政權肌體，滲透到社會經濟生活的各個領域，危害著國家政權和社會穩定的根基。懲治和防范行賄行為，堵住賄賂這個巨大的黑洞，是懲治腐敗凈化社會的治本之策。科學分析治理行賄行為的方方面面，趨利避害，使反行賄工作不斷向縱深發展，是當前理論界和司法界亟待研究和解決的重大課題。

注重思想教育，提高防行賄能力

1、加強政治思想工作，提高干部政治素質。鄧小平同志指出：“對大多數黨員來說，是通過思想教育，增強黨性。要使全黨在思想上、政治上和精神狀態上有顯著的進步，黨員為人民服務而不謀私利的覺悟有顯著的提高，黨和群眾的關系有顯著的改善?！边@充分說明樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，堅定共產主義信念，身體力行“三個代表”，搞好廉政法規制度教育，使黨員干部自重、自省、自警、自勵，經受住行賄者金錢、利益、美色的考驗，增強拒腐防變的自覺性，是反行賄斗爭的思想基礎。

2、弘揚社會正氣，建立反行賄的輿論氛圍。正確把握輿論導向，大張旗鼓地宣傳黨中央關于反腐敗的方針、政策及決心態度，及時報道這方面動態。切實做好可能誘發和滋生行賄受賄現象等負面影響的防范宣傳教育工作，鼓勵和弘揚勤政廉潔的時代先進精神，要通過廣泛的宣傳，使人們自覺形成一個反腐敗的良好的社會基礎。

3、繁榮先進文化，倡導健康文明社會風氣。面對世界范圍各種思想文化相互激蕩，面對小康社會民眾日益增長的文化需求，全黨必須從社會主義事業興旺和民族振興的高度，充分認識文化建設的重要性和緊迫性。深入開展精神文明創建活動，以倡導社會公德、職業道德和崇尚廉潔、反對腐敗為重點，開展群眾性精神文明創建活動，形成健康、文明、向上的社會生活新時尚。

規范經濟管理，消除行賄溫床

我國商業賄賂犯罪的立法現狀

在我國，商業賄賂犯罪的立法經歷了逐步發展演變、不斷完善的過程。改革開放之前，在計劃經濟體制下，工商企業的領導人員屬于國家工作人員，一旦發生賄賂行為，行賄受賄雙方均會按照國家工作人員犯罪處理。1997年新刑法除了在分則的第八章貪污賄賂罪中規定了普通賄賂罪之外，還在分則第三章第三節妨害對公司企業的管理秩序罪中，新增了第163條公司、企業人員受賄罪和164條對公司、企業人員行賄罪兩個與商業賄賂相關的新罪名，同時也對國家工作人員賄賂罪的范圍作了擴大解釋。2006年《刑法修正案(六)》，對商業賄賂犯罪作了修訂，將原公司、企業人員受賄罪的主體和對公司、企業人員行賄罪的行賄對象從“公司、企業人員”修改為“公司、企業或者其他單位的人員”，并在商業受賄行為中增加了“利用職務上的便利”這一要素，與此相對應，《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定（三）》取消了公司、企業人員受賄罪和對公司、企業人員行賄罪，將刑法第163條和164條、《刑法修正案（六）》第7條和第8條的罪名修改為為“非國家工作人員受賄罪及對非國家工作人員行賄罪”。這樣的修改，擴大了商業賄賂犯罪的主體，即把商業賄賂犯罪的主體擴大到除公司、企業以外的其他單位工作人員，如此，使得醫生、教師、裁判等其他單位人員構成商業賄賂犯罪的主體有了明確的法律依據。2011年頒布實施《刑法修正案（八）》，第二十九條規定：“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰”（指對公司、企業人員行賄罪）。正式將對外國公職人員和國際公共組織官員行賄罪納入我國刑法規制的范圍內。

商業賄賂犯罪立法的缺失

（一）構成要件的不足1“.為謀取不正當利益”要件欠妥刑法學理論界通說認為嚴重的社會危害性是犯罪的本質屬性，我國刑法將“為謀取不當利益”作為商業行賄罪的構成要件不符合這一本質屬性?！盀橹\取不正當利益”的行為顯然具有社會危害性，但是為謀取正當利益的行賄行為也不能排除其所具有的社會危害性。以“為謀取不當利益”作為商業行賄罪的構成要件，這會使為謀取正當利益而進行商業賄賂的犯罪分子找到躲避法律制裁的理由，雖然對公平的競爭秩序造成了危害，我國的刑法卻不能夠追究其相應刑事責任。2.商業賄賂中的介紹賄賂行為未入罪介紹賄賂行為是第三人在行賄人和受賄人之間搭橋、溝通、撮合，促使行賄與受賄行為得以實現的行為。介紹商業賄賂的主體是自然人，從身份上講，既可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員，我國對此沒有明確規定，這使得介紹商業賄賂行為犯罪沒有獨立出來，但是已經查處的很多商業賄賂犯罪案件中，賄賂的雙方交易是通過第三人介紹來實現的，而介紹商業賄賂行為在構成特點上不同于一般的介紹賄賂行為。

（二）刑罰制度設計欠合理當前我國刑法對于商業賄賂行為最高刑是死刑，然而，在商業賄賂領域，行為人的主觀惡性不大，遠沒有達到要用死刑來予以懲處的程度，法學界許多專家也在呼吁對于該犯罪的死刑應當予以取消。此外，我國刑法中關于罰金刑只適用數額巨大的商業受賄犯罪和單位為主體的犯罪，對于情節較輕或數額不大的自然人商業受賄犯罪并未規定財產刑。商業賄賂罪是貪利性犯罪、經濟型犯罪，這樣的刑罰配置不利于對商業賄賂犯罪的打擊與預防。[3]除此之外，我國刑法并沒有針對商業賄賂犯罪的資格刑。

立法完善

【內容提要】《聯合國反腐敗公約》對賄賂犯罪的罪名體系、構成要件、反腐敗中的特殊偵查、污點證人等問題作了較為詳盡的規定。而我國現行刑事法律制度與之相比尚有一定差別。結合《聯合國反腐敗公約》規定，我們應建立相應的符合我國國情的、更加完善的賄賂犯罪罪名體系、構成要件，在刑事訴訟中引入特殊偵查、污點證人等手段完善打擊賄賂犯罪的法律機制。

【摘要題】專題研討2：聯合國反腐公約

【英文摘要】UNAnti-corruptionConventionhasprescribedindetailstheissuesofaccusalsystem,constitutiverequirements,specialinvestigationandtaintwitness.ThecurrentcriminallawsysteminChinaisdifferentfromUNAnti-corruptionConvention.Weshallestablishamoresuitableanti-corruptionlawsystemaccordingtotherealsituationsinChinabycombiningwithUNanti-corruptionConvention.

【關鍵詞】《聯合國反腐敗公約》/賄賂/特殊偵查/污點證人

UNAnti-corruptionConvention/bribery/specialinvestigation/taintwitness

【正文】

近些年來中國腐敗治理取得了顯著成效，“不敢腐”的狀況初步形成，但也必須理性注意到，“消極治理主義”的腐敗治理觀在腐敗治理中仍然發揮著重要影響。消極治理主義并非意味著國家在腐敗治理上的不作為，相反，對于加強對腐敗者或腐敗行為的刑事懲罰而言，國家立法具有高漲的積極性，但卻懈怠于加強對腐敗誘因的控制與預防，在刑法上“無意”于通過犯罪化減少腐敗的制度性誘因，是“消極性”的重要體現。消極治理主義雖然可以在短期內迅速取得治腐成果，但因其非以腐敗誘因為規制對象，腐敗治理具有淺表性，無法從源頭上遏制腐敗，是導致目前腐敗治理出現“立法規制范圍擴張與規制能力不足”、“‘系統性’腐敗行為治理效果不彰”、“‘系統性’腐敗難降”的關鍵原因。因此，合理借鑒其他國家反腐刑事立法改革的重要經驗，以積極治理主義為導向，化解刑法供給與優化腐敗治理能力需求之間的矛盾，全面提升刑法參與腐敗行為治理的能力，成為完善我國反腐敗立法的關鍵。

現代國家賄賂犯罪立法抉擇：積極治理主義的探尋

積極治理強調以環境治理為核心的“間接整治”，針對現代公共權力架構，積極擴展預防措施的作用場域，深化預防措施的作用效果，形成以預防為主導的治理模式。受積極治理主義的影響，現代國家賄賂犯罪治理原理及立法得以更新，具體表現如下：（一）犯罪化根據：從結果本位向誘因本位轉向。犯罪化根據是對違法行為是否有必要加以刑事處罰之價值判斷標準。消極治理主義以賄賂交易的實際發生作為犯罪化根據的判斷標準，導致刑法介入停滯于賄賂的后端場域，無法形成對誘發賄賂行為的前置性評價，難以滿足賄賂犯罪治理之現實要求。積極治理主義將腐敗視為一種“危險”，重視賄賂誘因的社會危害性，要求以清除賄賂誘因為目標，確立“誘因本位”的犯罪化根據，推動刑法立法的革新發展。在立法上具體表現為：（1）利益沖突行為的犯罪化。積極治理主義拓展了賄賂犯罪的社會危害性根據，通過將利益沖突行為犯罪化擴大了刑法規制的范圍，刑法預防功能得以增強。利益沖突原理發端于19世紀后期的美國，后逐步成為美國公職履行和公務員管理中的核心制度，并被引入刑事立法之中。美國《政府道德法》較為全面地規定了“利益沖突型”腐敗犯罪（《美國法典》第18主題第11章）。此外，法國、西班牙、瑞士、意大利、芬蘭、俄羅斯、古巴等不同現代化進程的國家也紛紛就特定類型的利益沖突予以犯罪化。（2）犯罪構成設計的開放性。積極治理主義認為，刑法對輕微腐敗行為的長期容忍具有風險性，不僅會使得行為人對腐敗產生“無罪感”，造成犯罪發生率提高，還會導致社會對腐敗容忍度的惡性擴張，忽視、容忍或原諒中小型腐敗將使得對腐敗的判斷標準變得模糊，最終導致社會腐敗文化形成的阻力，因此，作為對不法行為最為嚴厲的譴責方式，刑法應確立開放性的刑事可罰標準，將犯罪控制在初級階段。對此，較為清廉的國家堅決在刑事立法中貫徹“零容忍”政策：一是犯罪構成中無數額要求，即使是數額極低的賄賂也會構成犯罪。二是賄賂犯罪以非法利益為標準，包括性賄賂等灰色領域內的非法利益，犯罪對象廣泛。三是構成要件無冗余要素，只要因職務關系或職務行為等而索取、接受或者約定利益即屬犯罪，就應受到刑罰制裁。四是減弱或刪除特定情形下的主觀要素，規定證據采信的推定規則。如，《聯合國反腐敗公約》第28條“作為犯罪要素的明知、故意或者目的”規定，“根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據客觀實際情況予以推定?！保ǘ┛韶熜愿鶕簭膫€人責任向組織責任的進化。工業社會以來，工業災害的發生與新型風險的出現，使得傳統刑法的“個人責任”向“組織責任”擴張。組織責任是生產經營活動中監督者、管理者的義務負擔，包括：一是企業或組織的監督責任；二是公職人員的公務監督責任。組織責任原理的興起，目的是為了有效控制社會風險而要求監督者、管理者分擔風險責任。在積極治理主義之下，腐敗被定位為社會系統性風險，腐敗不能簡單地歸結于個人意志的自由選擇，而是來自于縱容權力滋生與濫用的系統環境。環境型、系統性腐敗產生的重要原因之一在于，組織監督者或管理者具有保護廉潔法益及避免腐敗危險的義務，但卻躲避了責任負擔和追究。為此，需將組織責任原理引入反腐理論之中，加強組織監督者的保證人責任。刑法立法體現為：（1）行為模式的“二元化”。消極治理主義僅評價與權力交易直接相關的非法利益收受、承諾收受等“作為”，排除交易行為之外可能影響賄賂實施的“不作為”。然而，積極治理主義則要求從腐敗預防角度引入監督者的監督義務和保證人責任原理，將公職人員定位為維護權力廉潔運行的保證人，施加監督體制內腐敗的積極義務，進而突破了傳統賄賂犯罪立法的作為犯模式，確立以作為為主、不作為為輔的“二元化”行為模式。如，2008年《俄羅斯聯邦反腐敗法》第9條規定：“國家和自治地方的工作人員有報告腐敗違法傾向行為的義務”，不履行報告義務的會被追究法律責任。（2）責任模式的復合性。積極治理主義認為，現代賄賂衍生已經不再是權力支配者的個人獨立行為，而與組織結構內部權力運行、監督不均衡有關，后者對于賄賂行為的鼓勵、放縱、默許或監督不足，是導致賄賂泛濫的重要原因。對此，有必要將權力結構個體責任原理修正為權力組織結構理論，將針對實行行為的封閉式治理轉化為針對組織管理的開放式治理，實現賄賂犯罪立法防衛基點由行為環節向監管環節的前置化革新。英國2010年《賄賂法》第7條創新性地規定了“商業組織預防賄賂失職罪”，規定商業組織對于疏于構建行賄預防機制而導致行賄行為發生承擔必要的刑事責任。（三）刑罰配置：從泛身份化向身份加重模式的轉變。消極治理主義將賄賂犯罪等同于普通犯罪，刑罰配置具有泛身份化特征，無論公職人員職階高低或何種職權類型，立法對行為違法性和有責性的評價標準完全相同，也未能考慮針對賄賂犯罪規定特殊刑罰或矯正手段。積極治理主義重視發揮刑罰的一般預防功能，強調身份類型是刑罰梯度設置的重要考量因素，在立法上具體體現為：（1）“權責制”的身份責任立場。積極治理主義堅持對特殊公職人員規定了更為嚴厲的刑事責任。如，司法人員賄賂行為直接損害到法的公正性與國民對法的信賴情感，較之普通賄賂更為嚴重，挪威刑法典（第114條）、荷蘭刑法典（第364條）、希臘刑法典（第237條）等均在普通賄賂犯罪之外單獨規定了司法賄賂罪；匈牙利刑法典則規定普通公職人員受賄的法定基本刑為1—5年監禁刑，高級公職人員受賄的法定刑為2—8年監禁刑。（2）以犯罪“高成本”為導向的刑罰配置。與消極治理主義重視犯罪的自由成本所不同，積極治理主義認為，賄賂犯罪屬于“圖利型”犯罪，加大犯罪的經濟成本和政治成本，遠比加大自由成本更具預防效果。職業資格剝奪和加倍經濟處罰，成為提高賄賂犯罪成本的重要措施。西班牙、捷克、意大利、挪威、芬蘭等國刑法典規定了剝奪賄賂犯罪主體從事職業或擔任公職的資格。俄羅斯在2011年“關于修改俄羅斯聯邦刑法和俄羅斯聯邦刑事訴訟法典在公共管理領域與改善反腐敗相關的條款”中將賄賂加倍處罰引入刑法第204條商業賄賂罪之中，規定賄賂加倍處罰將達到行賄者50倍和受賄者70倍的數額。根據刑法第290條，受賄官員在免于刑事處罰前提下將被判罰貪污數額80倍的罰款，接受刑事處罰的將被判貪污數額50倍的罰款。

我國賄賂犯罪刑法立法之革新

借鑒現代國家賄賂犯罪治理經驗，實現從消極治理主義到積極治理主義的立法理念轉變，是中國賄賂犯罪立法革新的應然選擇。（一）國家治理現代化與賄賂犯罪立法理念更新。腐敗治理的科學化與有效化，是國家治理現代化的重要表現，也是持續推進國家治理現代化的重要保障。中國共產黨第十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調指出：“加快推進反腐敗國家立法，完善懲治和預防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機制，堅決遏制和預防腐敗現象。完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度?！毙谭ㄗ鳛楦瘮≈卫砹⒎w系中“不敢腐”立法的支柱，面臨著轉化腐敗治理理念和策略的時代抉擇。面對消極治理主義的根深蒂固及其伴隨的治理困局，中國賄賂犯罪治理應當確立積極治理主義的立法理念，構建具有遏制腐敗誘因發生功能的罪刑規范，提升賄賂犯罪立法的規制能力和效果。（二）積極治理主義導向下賄賂犯罪立法的修正。針對賄賂犯罪立法規制能力不足的問題，學理界在廢止“為他人謀取利益”構成要素、增設資格刑等修正意見基本達成了一致，對此，筆者不再贅述。在積極治理主義導向下，賄賂犯罪立法修正應當在充分考慮賄賂犯罪體系協調性的基礎上，以腐敗誘因控制為導向，修正普通賄賂犯罪，并增設“賄賂誘因控制型”賄賂犯罪。1.修正普通賄賂犯罪的立法（1）行賄罪的對稱性修正。腐敗“圍獵”現象的大量出現，表明在賄賂對價交易中，出價人已經從受賄人轉向了行賄人，行賄普遍性地成為受賄的上游行為。對此，應當貫徹“對稱性治理”的積極治理策略，在立法上體現為：一是基于行賄罪與受賄罪的對向關系，對行賄犯罪構成要件要素進行對應性調整，在刪除受賄犯罪“為他人謀取利益”要素的前提下，刪除行賄罪、對單位行賄罪的“謀取不正當利益”要素；二是提升單位行賄罪的刑罰厲度，等于或大致接近于行賄罪的法定刑，以確保對行賄行為社會危害性的普遍性評價；三是建立“雙邊型”的特別自首制度，取消行賄罪中“因被勒索給與國家工作人員或者其他從事公務的人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”之規定，而將此種情況作為行賄罪的法定減輕情節；對于特定條件下的受賄犯罪設立特別自首制度，嚴格行賄人特別自首的適用條件。（2）身份責任情節的增設。身份是責任的體現，身份類型屬于責任情節而應由立法加以規定?；凇皺嘭熤啤钡纳矸葚熑卧?，應當將身份類型作為刑罰梯度劃分的標準，將涉及司法工作人員、廳局級以上國家工作人員（高階公職人員）的賄賂規定為賄賂犯罪的法定加重情節。2.增設“賄賂誘因控制型”犯罪刑法學界關于賄賂犯罪的修正建議，主要圍繞構成要件要素的刪減，如提出廢除“為他人謀取利益”、“利用職務上便利”乃至數額要素。這些建議源自對賄賂犯罪立法規制能力不足的反思，具有一定的合理性，但僅就賄賂犯罪本體罪刑規范進行修正，依然存在兩個難以克服的問題：一是依然維系了結果本位（交易關系的產生）的治理格局，無法形成“誘因控制本位”的規范體系，刑法立法的規制能力難以顯見提高；二是在“黨內規范-國家法”二元反腐體系下，難以與利益沖突的紀律處分形成充分銜接，賄賂犯罪治理的“一體化”模式難以。據此，立法應考慮將賄賂誘因的前置行為予以犯罪化，具體設想為：（1）增設“利益沖突型”犯罪?！胺乐估鏇_突，更加科學有效地防治腐敗”是黨的十八大報告的重要精神。利益沖突本身不是賄賂，但卻是引發賄賂的重要原因，在刑事領域引入利益沖突的禁止規則，形成與黨內規范、普通賄賂犯罪的無縫銜接，是積極治理主義的重要體現。2016年《中國共產黨紀律處分條例》第八章“對違反廉潔紀律行為的處分”規定了16種違紀行為及其處分，涵蓋了從非法收受禮金、權權交易、縱容利害關系人謀取利益、非法從事營利活動、旋轉門規則等利益沖突的主要方面。從規范的銜接性角度，目前可以考慮將以下兩種利益沖突行為予以犯罪化。一是非法收受財物罪，規定“國家工作人員違反職務要求，收受他人財物，數額較大的，構成本罪”。“違反職務要求”是指違反《公務員法》規定的“清正廉潔”義務，該義務要求公職人員不得收受公職報酬以外且無任何法律依據的財物。公職人員獲取報酬或財物必須基于法律規定，否則將產生私人利益與公共利益的沖突，引發腐敗的風險。與普通受賄罪相比，非法收受財物罪不以交易性作為基礎，無需考慮是否利用職務上便利或為他人謀取利益，只要收受財物具有引發賄賂實施的高度風險，即構成犯罪，從而徹底解決普通賄賂犯罪因構成要素限制而形成的法網疏漏問題。二是非法從事營利活動罪，規定“違反法律法規的規定，國家機關工作人員直接或間接從事與其職權相關的營利性活動的，情節嚴重的，構成本罪”。該罪包含“旋轉門”禁止規則，其第二款進一步規定為，“公職人員離職或退（離）休后，不滿5年，接受原任職務管轄的地區和業務范圍內的經濟組織的聘任，或從事與原任職務管轄業務相關的營利活動，或在相關公司企業投資參股，情節嚴重的，按照本罪處理”。在刑罰配置上，“利益沖突型”犯罪定位為微罪。從犯罪分層上看，微罪就是可處拘役或以下之刑的罪。微罪行為的危害性和行為主體的主觀惡性在刑法評價的等級上都是最低微的。然而，微罪具有預防性的刑事政策功能，即，通過從嚴入罪，嚴密法網，預防更為嚴重的犯罪發生。具體刑罰類型應以拘役、管制、罰金刑為主，并增設資格刑，同時輔以非刑罰的處罰措施，對于情節較輕的，可以由主管部門給予行政處分或紀律處分。（2）增設單位預防行賄失職罪。反腐實踐已經證明，市場經濟中大量行賄行為并非是行賄人單純的自發行為，而與單位利益密切相關，行賄往往由單位同意、默認或追認。行賄人個人利益與單位利益的復雜交織，不僅導致組織體內部系統性腐敗的循環發生，也使得處罰較輕的單位賄賂罪往往成為賄賂罪辯護中首選的替代罪名，進而導致行賄人的刑事責任被不當減輕。從積極治理主義角度，單位組織內部管理不善，是引發行賄的重要誘因，因此，應當引入組織責任原理，在明確單位管理人員對于組織內部廉潔具有監督責任的基礎上，將怠于履行義務的消極不作為予以犯罪化。據此，建議增設單位預防行賄失職罪，規定因疏于構建單位內部行賄預防制度而導致單位成員為單位利益向他人行賄的，單位及其主管人員承擔監督過失的刑事責任。該罪為單位犯罪，同時處罰直接主管人員及其他直接責任人員。雖然上述罪名均不以交易性作為其行為方式，不屬于嚴格意義上的賄賂犯罪，但其作用在于使得刑法能夠發揮對賄賂誘因的評價功能，進而達到預防和控制賄賂犯罪實際發生的目的，屬于賄賂犯罪的前置性罪名，因此，從賄賂犯罪立法體系角度，仍屬于廣義上的賄賂犯罪類型，在立法上均可以規定在受賄罪、單位受賄罪的罪名體系之下。

作者:錢小平 單位:東南大學