法律分析范文10篇

時間:2024-01-22 16:37:13

導語:這里是公務員之家根據多年的文秘經驗,為你推薦的十篇法律分析范文,還可以咨詢客服老師獲取更多原創文章,歡迎參考。

法律分析

直播帶貨法律分析及法律適用

摘要:互聯網APP融入民眾生活、工作、娛樂休閑的各個角落,紛繁復雜的網絡平臺可分為內容平臺,如微博、小紅書;電商平臺,如淘寶、京東、拼多多;社交平臺,如微信、快手、抖音。雖然各平臺都是往多元化的方向發展,但人們仍可根據平臺主要內容看出各平臺的區別。2018年直播帶貨興起,數名帶貨主播成為全網網紅,直播帶貨在各不同類型的平臺迅速崛起,三類平臺都可兼容帶貨直播,2020年疫情更促進了直播帶貨的興盛,不只是網紅主播,政府官員也通過直播平臺為當地帶貨。2020年是直播帶貨蓬勃發展的一年,在此過程中也凸顯了各種法律問題。本文將對直播帶貨的主體、法律關系進行分析,并對直播帶貨案件的法律適用提出淺薄之見。

關鍵詞:直播帶貨;平臺管理;主播地位;廣告法

一、直播帶貨的現狀

網絡購物在中國是主流,也是大趨勢,2020年4月28日,中國互聯網絡信息中心(CNNIC)第45次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》,報告顯示,截至2020年3月,我國網民規模為9.04億,互聯網普及率達64.5%,網絡購物用戶規模達7.10億,2019年交易規模達10.63萬億元,同比增長16.5%。[1]而直播又是網絡銷售的一種重要營銷手段。民眾了解直播帶貨大都因為口紅一哥的突然火爆。同時抖音、快手等平臺的頭部主播也在各平臺人氣高漲,迅速吸粉,最初頭部主播們帶貨的產品有自己的行業特色,僅限于自己熟知領域的產品,但隨著名氣越來越大,他們帶貨的產品也變得多元化。2020年疫情之后,明星、名人、企業家、政府官員也加入直播帶貨行列,直播帶貨不再是網紅主播的專利。直播帶貨展現了線下銷售、展示性網絡銷售無可比擬的優勢,比如:價格優惠、互動性強、產品介紹全面、展現體驗感、有主播公信力背書。多數主播都聲稱帶貨產品是全網最低價,這些都使消費者們既消除了信息不對稱的劣勢,又盡享購物樂趣,更能激起消費者的購物欲望。[2]帶貨直播繁榮背后,也呈現出了一些亂象:(一)主播入行門檻低。各大平臺主播數量眾多,且毫無準入門檻,任何人都可以成為帶貨主播。[3]除了知名的網紅主播外,也有眾多參差不齊的主播,他們無專業的運作團隊,也未接受專業的營銷培訓、法律培訓,在直播過程中毫無道德底線和法律底線。(二)主播對產品的了解不深入。部分主播檔期滿,產品多且跨行業,主播無法對直播的產品進行深入的了解,在直播的過程中無法全面、準確地介紹產品。(三)虛假宣傳、夸大宣傳。一是對銷售情況進行虛假宣傳,比如刷單、刷流量,制造熱賣景象,用假信息誤導了消費者,促使消費者購買。[4]二是對產品本身的來源、成分、功效、品質進行虛假宣傳,夸大宣傳。(四)維權困難。產品實際成分與主播宣傳不一致,到貨產品為假冒偽劣產品,產品質量事故頻發,這說明即使是由知名度的網紅主播的加持,消費者也難免遭遇假冒偽劣產品。向誰維權、如何維權、維權依據是什么,對于普通消費者來說并不是件簡單的事情,而直播帶貨的產品大多單價低,面對專業、繁瑣、冗長的維權流程,消費者往往認為法律維權耗時耗力,得不償失,只好自認倒霉,長此以往,就會喪失對直播帶貨的信賴。

二、直播帶貨的法律分析

直播帶貨本質上是實現營銷和交易兩個過程。現有的直播模式可分為:第一種,主播以第三方名義介紹推銷某種商品,并收取固定的坑位費及根據成交金額抽取傭金,這也是目前最常見的情形;第二種,品牌方邀請品牌商品的代言人作為主播進行銷售;第三,主播帶貨的是其自產自銷的產品,比如眾多的農產品帶貨主播,推銷自產的農產品。因為直播平臺、商家、主播(個人或經紀公司)、用戶的行為糅合在一個過程中,導致大眾無法準確認知直播帶貨的法律關系。筆者認為直播帶貨中存在三層法律關系:(一)媒介關系,直播平臺是直播帶貨行為的媒介方,直播平臺與商家、直播平臺與主播、直播平臺與消費者都是媒介關系,直播平臺是媒介方,商家通過委托主播在直播平臺展示、推薦產品,并將店鋪鏈接到直播間供消費者下單,直播平臺提供入駐平臺、交易撮合、信息等服務,供商家、主播與消費者開展交易活動,但平臺本身并不進行商品交易。直播平臺作為平臺經營者,應按照《電子商務法》第二十七條—四十五條的規定履行核驗、登記、建檔、管理等義務。特殊情況下平臺還要按照第三十八條規定對平臺經營者的侵害消費者合法權益行為承擔連帶責任。[5](二)買賣關系,商家與消費者之間是買賣關系,不管主播是商家的員工、商家聘請的代言人還是商家委托的網紅主播,商家都會將銷售鏈接展示在直播間,供消費者下單交易,主播只是一個促銷員或廣告代言人,消費者是與產品的店鋪運營者建立的買賣關系,也就是普通的網絡購物合同,商家受《民法典-第三編合同》《電子商務法》《產品質量法》《消費者權益保護法》《食品安全法》《廣告法》的規制。(三)廣告代言關系。根據《廣告法》,廣告代言人是指廣告主以外的,在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。自然人一般為明星、專家等,利用自身的吸引力、專業性說服消費者。如此看來,不是所有的主播都是廣告代言人,只有具有一定粉絲量、流量、知名度的網絡紅人才能算是廣告代言人。比如一家公司在抖音注冊了個人直播間,安排公司的員工進行產品介紹和展示,這個直播人員就不能按照廣告代言人對待,而是一個普通的促銷員,類似于實體商店促銷員。知名網紅主播、明星、專家具有公信力,則應按照廣告代言人來對待。一方面,主播在直播過程中對商品或服務的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等宣傳,應當真實、合法,符合《反不正當競爭法》的規定,同時直播內容構成商業廣告的,應按照《廣告法》規定履行廣告者或廣告代言人的責任和義務。

查看全文

法律關系分析法研究

摘要:分析案例,要講求方法。看起來復雜的案件基本是由于存在多種復雜的法律關系造成的。如果能夠通過對法律關系的分析和把握,將各種法律關系分割開來,以不同的法律關系確定當事人的法律權利和義務,就可以事半功倍的解決問題。本文就從一個案例開始,闡述法律關系分析法的應用。

關鍵詞:法律關系;權利;義務

王多魚有一個古董花瓶,市價20萬左右,因為要出國去索斯比競拍一件展品,所以王多魚將自家鑰匙交于好友莊強,讓莊強不定時照看家。王多魚出國后,莊強帶朋友來王多魚家中聚會,并對外宣稱這是自己的家,朋友柳建南看中了此花瓶,當場愿意出價22萬元購買此花瓶。立刻,二人付款交貨。柳建南把花瓶拿回家,并送給正在追求的女朋友夏竹。王多魚回國后,發現家里花瓶沒了,卻出現在自己會計夏竹的辦公室,王多魚想要回自己的東西,可是夏竹說這是柳建南送我的,不能給你。那么花瓶到底是誰的?一個花瓶,輾轉幾手,案例中人物、關系相對復雜。我們可以用法律關系分析法來解決問題。

法律關系分析法指的就是通過理順不同的法律關系,確定其要素及變動情況,從而全面的把握案件的性質和當事人的權利義務關系,并在此基礎上適用法律,做出正確的判決的一種案例分析方法。那么什么是法律關系?法律關系指的是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利義務關系。法律很剛性,它只解決社會關系中法律關系的那一部分。確定法律關系主要是為了去除非法律關系的事件,比如道德、宗教等,在案例中這些非法律問題是不予考慮的。法律關系由三個要素構成:法律關系的主體、客體和內容。深入分析法律問題,重點就從這三大塊下手。先看法律關系的主體,法律關系的主體是法律關系的參加者,是權利的享有者和義務的承擔者。所有法律關系的主體都要同時具備權利能力和行為能力,也就是既要有享有權利履行義務的資格,還能有能力取得權利和履行義務。在具體的案例中我們要先找主體,主體無外乎行為主體和責任主體。例如小明被一個六歲的熊孩子打傷了,小明要說,把你爸找來,賠我醫藥費。很明顯,按照權利能力和行為能力的標準,小明要找的人絕不是那個六歲的熊孩子,而是他的監護人。在現實中,法律關系主體的分析要復雜的多。當面對復雜的法律關系存在時,“定”好其中的主體,從而“拆”出法律關系,是解決法律問題的一個重要突破口。

法律關系的內容就是法律關系主體之間的法律權利和法律義務。權利和義務的來源包括約定,也包括法定。正如天下沒有免費的午餐,在法律上,權利和義務從來就是一對孿生兄弟。而且,它們會跟隨主體和客體的變化而變化。在實踐中,“孿生兄弟”這個性質就會成為我們很好的結題思路。例如繼母曾經撫養過繼子女,無論是否辦理了收養手續,繼子女在成年之后,都有贍養繼母的義務。如果這時生母出現,由于繼子女與生母的法定關系并沒有收養手續予以解除,所以生母繼母就要一起養。法律關系的客體就是法律關系權利義務所指向的對象??腕w的范圍很廣泛,包括物、人身、行為結果、精神產品都可以成為法律關系的客體。在同一個法律關系中,可以包含很多個客體。在法律實務中,客體的變化會導致整個法律關系的變化。比如買賣房屋,如果買方辦理的房產登記,那么他持有的就是房屋以及基于房屋的所有權,“風能進,雨能進,國王不能進”(英國法諺)。但如果雙方只簽署了《房屋買賣合同》,哪怕款項全部付清了,只要一天沒有辦理房產登記,那么這個法律關系的客體就是房屋以及房屋的請求權。

以上就是法律關系的基本內容,下面我們來解決一下最開始的那個案例。依據法律關系的解題方法,我們先“定”這里的主體,然后“拆”出法律關系。在這個案例中,王多魚把房子交給了莊強保管,他們的這個行為構成了法律上的無償保管。無償保管法律關系的內容是王多魚不付錢,莊強合法的占有了王多魚的家。莊強在聚會的時候把花瓶賣給了柳建南。這兩個人構成了買賣法律關系,一手交錢,一手交貨,這里要注意的是,柳建南認為花瓶就是莊強的,并且跟她殺了一手好價,20萬的東西給了22萬。莊強合法的占有了王多魚的家,并且把家里的花瓶以正常的市場價賣給了毫不知情的柳建南。這兩個法律關系串起來,構成了民法上的善意取得。善意取得的結果是,在王多魚毫不知情的情況下,他花瓶的物權已經轉移給了柳建南。柳建南通過贈與法律關系,把花瓶的物權又轉移給了夏竹,所以,花瓶是夏竹的了。王多魚的花瓶就這么算了嘛?權利義務是相對的。莊強把不是自己的東西賣了,錢放在自己兜里,構成了侵權。在侵權法律關系中,王多魚可以把22萬錢要回來,還可以要因此產生的各種損失。萬事開頭難,法律關系是一種非常好的思維切入方法,可以很快的找到解決問題的切入點。當然了,思維方法是要建立在一定的法律知識基礎之上的,否則沒有任何意義。

查看全文

法律援助簡要分析

西南部,縣地處秦嶺南麓??偯娣e3487平方公里,境內山大溝深,地形復雜,素有“九山半水半分田”之稱,既屬激進型山區農業縣,又是國家重點扶持的老、少、邊、窮山區貧困縣,全縣轄25個鄉鎮(14個建制鎮、11個鄉)205個行政村,2個社區,1060個村民小組,73240戶、283312人,其中農業人口26.59萬人?,F將全縣法律援助工作向各位領導予以匯報:

一、領導重視

特別是年《省法律援助條例》出臺后,縣加大了法律援助工作的投入,曾多次向縣委、政府匯報,贏得了縣委、政府高度重視和支持,去年借國務院公布實施的法律援助條例》之東風,又專題向縣委、政府匯報,得到縣編委的大力支持,去年,月縣編委下發了關于成立“鎮安縣法律援助中心”及人員編制的文件,定編3人,系事業單位建制。因政府機構改革原因,人員暫時未到位,此項業務由縣局基層股代辦。為了扎實認真的搞好法律援助工作,縣局在全縣基層相繼成立了法律援助工作站14個(主要掛靠公證、律師、基層法律服務所)從事法律援助人員39人。其中專職3人,具有律師資格的4人,公證員資格的2人,法律服務資格的29人,均系大專以上文化水平,法律援助隊伍素質得到明顯加強,從而保證了法律援助工作的順利開展。由于領導重視、全縣法律援助機構、人員網絡健全。

二、開拓進取、扎實工作

打造了司法行政愛民窗口形象。全縣從事法律援助的工作人員,從不講條件,不講報酬,默默地為那些法律上無知、經濟上無助的弱者、殘者及社會困難群體提供法律援助,為當事人服務,為實現法律面前人人平等的憲法原則努力工作,上為黨和政府分憂,下為弱勢群體解難,樹立了司法行政機關愛民窗口的形象,贏得了廣大人民群眾的贊譽。據不完全統計,年以來,全縣法律援助機構共承辦法律援助案件391件,其中刑事案件14件,民事57件,行政1件,非訴訟70件,法律咨詢、代書249人次或件,支付法律援助經費高達5萬元,全系自行承擔。青銅關鎮法律服務所積極主動為殘疾弱勢群眾提供法律援助,去年月受到司法部、中國殘聯的懲處。目前我縣的法律援助中心受理并辦理年月日特大交通事故索賠案,受遇難者家屬委托,擔任28名受害者訴訟代表的委托,為其提供全方位的法律援助,此案涉及訴訟人數之多,涉及索賠金額高達60余萬元,縣尚屬首例。

三、抓住機遇、乘勢而上

查看全文

國際私法法律規避分析

摘要:法律規避制度作為沖突法上一種爭議較大的制度,一直以來學術界對其爭論不休。對于是否應該確立這種制度,各國的沖突法立法與理論上均存在著不小爭議。主要的分歧在于法律規避問題的界定、構成要件、效力以及法律規避制度的獨立性等問題。本文從法律規避的主要分歧問題上入手,歸納梳理其各個方面存在的爭議。最后總結法律規避制度在我國的發展歷程,并結合全文對其未來趨勢做出展望。

關鍵詞:法律規避;公共秩序保留;強制性規則

一、法律規避的界定

1.法律規避的概念。關于法律規避,國內權威的教材給出的定義如下“法律規避是指涉外民事法律關系的當事人為利用某一沖突規范,故意制造某種連結點,以避開本應適用的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。”2.法律規避的效力。第一,有效論。有效論認為法律規避充分保障了當事人的意思自治,是一種有效的行為。其原因在于:既然法律明確賦予了當事人自由的選擇適用法律的權利,那么再以此為由對當事人的行為進行以法律規避為名義的懲戒,無疑在一定程度上違背了沖突法的立法宗旨。第二,無效論。無效論認為法律規避行為不論是規避內國法還是外國法,只要存在當事人故意規避本應適用的強行性法律,而使得對其有利的法律得以適用的行為均屬無效,這一理論主要是大陸法系學者的觀點。支持“欺詐使一切歸于無效的”學者們認為不論是規避內國法還是外國法,法律規避行為是絕對無效的。法國學者亨利•巴迪福指出“合法的目的不能使非法的行為合法,目的不能為手段辯護。但是,不合法的目的卻使本質上合法的行為難以有效?!钡谌Я^分論。效力區分論的特點在于區分法律規避對象,將其分為規避內國法和規避外國法兩種情況。一是關于規避內國法。內國強行法體現了該國的基本社會秩序、基本立法理念,若當事人故意規避行為,使得內國強行法形同虛設,這也與立法宗旨相違背。因此規避內國強行法的行為是無效的。二是關于規避外國法。此處又分為規避外國法兩種觀點。其一為規避外國法無效觀點,此種觀點與上述無效論規避外國法的觀點相一致,鑒于筆者在無效論中對此做出了分析,此處不再贅述。其二為具體問題具體分析觀點。即若當事人規避的外國強行法存在明顯違背人道主義,則規避行為應當有效;若當事人規避的外國強行法正當合理,則其行為應當無效。

二、法律規避制度的獨立性問題

1.法律規避制度與公共秩序保留制度的比較。關于法律規避制度與公共秩序保留秩序兩者之間的關系,筆者認為:法律規避制度和公共秩序保留制度在本質上的原因是相同的。法律規避制度并不是由于當事人自身的欺詐行為所致,而是其在某種程度上影響到了內國的公共秩序和國家利益。所以在鮑富萊蒙離婚案之中,法國法院并不是因為王妃的欺詐行為來認定法律規避,而是王妃在回到法國之后,對法國的公共秩序造成了沖擊。因為當時的法國法禁止離婚,王妃的這一做法在法官看來是對法國法的冒犯,可能會引起其他公民效仿,造成公共秩序混亂。因此筆者認為上述兩種制度產生的根本原因都是為了維護內國社會秩序和法律權威。綜上所述,筆者支持法律規避制度是公共秩序保留制度的一部分這一觀點。2.法律規避制度與強制性規則適用制度的比較。我國《涉外民事關系法律適用法》第四條規定了強制性規則適用制度,“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的,直接適用該強制性規定?!奔捶ü僭诿鎸δ稠椃傻囊幎▽儆谖覈鴱娭菩砸幎ㄖ畷r,可直接適用該規定,拋開法律選擇規則。同時該法第五條規定了公共秩序保留制度,“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的,適用中華人民共和國法律?!奔粗灰鈬ǖ倪m用危害了我國的公共秩序,就可排除其適用。強制性規則適用制度好比主動進攻的“長矛”,公共秩序保留制度好比被動防御的“盾牌”?!懊迸c“盾”攻防兼備,巧妙的解釋了強制性規定或社會公共利益的寬泛規定,法律規避制度橫亙其間,多此一舉。

查看全文

虛偽法律行為分析

摘要:虛偽法律行為以意思表示為核心,運用虛假意思表示偽裝隱藏行為的真實目的,兩者之間存在著緊密的聯系。虛偽法律行為的效力通過對法律行為的價值來判斷,其社會危害性具有一定的不確定性,然并非所有均對善意第三人產生不利后果,仍需對其法律后果進行有限制的規定,以平衡私法自治的原則性條件。

關鍵詞:虛偽法律行為;隱藏行為;無效

一、虛偽法律行為概述

虛偽表示的法律術語源于德國民法,日本、韓國以及我國臺灣等地區均采取了這種民法的法律行為架構。其又稱為虛假意思表示,主要指行為人與相對人雙方故意為一定的虛假意思表示所形成的民事法律行為,此行為因雙方均不存在使其真實存在并生效的意思表示而無效,以意思自治原則為基準,理應保障行為人真意不被歪曲。日本民法典第94條規定虛偽意思表示的無效,不得以之對抗善意第三人。在該條文中,意指無效的僅為虛偽的意思表示,而我國法律的規定為相應的虛假意思表示的民事法律行為無效,雙方的區別在于日本將無效的范圍限定在虛假的意思表示內,而我國的規定則將無效落腳到民事法律行為之上。二者在法律效果上的差異在于意思表示的無效僅僅在于法律行為所為的部分內容無效,不涉及整體法律行為的無效,而虛假意思表示所為的法律行為在我國則屬于行為本身的無效。在一定程度上來說,我國的虛偽表示的法律效力擴大了適用范圍,在本質上確定了虛偽表示法律行為的無效性。(一)虛偽法律行為?!睹穹倓t》第146條所指的虛偽法律行為是指由行為人與相對人雙方故意為一定的虛假意思表示通過對虛假法律行為的拆解分析,則可通過以下幾個方面對其進行理解和認知:首先,雙方主體在主觀上存在通謀的故意;①其次,虛假法律行為的內容存在兩層內涵:一方面雙方以虛假意思表示而為了一定的民事法律行為,另一方面雙方均不存在使其產生真正法律效力的意思表示;最后,民事法律行為須為給付型行為,有受領的可能性才具有存在的意義。虛偽法律行為的核心是虛偽意思表示,相較于法律行為章節中其他的行為概念有一定的相似之處,卻也存在著本質上的不同。其中與真意保留不同的是前者在雙方為一定意思表示時,均存在故意的虛假意思,而后者則僅有一方存在不真實意思表示,二者不存在共同故意和通謀;在虛假法律行為中,當雙方在進行虛假意思表示的通謀時,存在一方未能理解對方以此為虛假意思的真實意思表示,此也稱為失敗的虛假法律行為或單獨虛假法律行為,亦屬于真意保留的類型;惡意串通與之最大不同點在于其雖有雙方通謀的共同故意,但雙方故意的內容是追求其所為法律行為有效。(二)隱藏行為。隱藏法律行為依附于虛偽法律行為而存在,是雙方當事人的真實意思表示所期冀產生真實效果意思的法律行為。然何以為隱藏行為,可以從以下幾個方面進行定性:其一,行為人與相對人以虛假法律行為為假象,而為的真實意思表示行為;其二,其隱藏的民事法律行為隱蔽性較高,不易被人察覺,通常以損害善意第三人利益存在理由;其三,雙方均追求真實效果意思的實現。從整體上分析,對于第一款內容的法律釋義,存在認為其在結構上為內外兩層行為的主張,亦即表面與真意不一致的偽裝行為與隱藏于表面之下的非偽裝行為。而另一種說法為第146條的內容可視作一種由兩個意思表示形成的密約,②其中虛假法律行為作為一種表面的假象展現在世人面前,亦即陽合同,緊隨其后的隱藏行為則因其不為外人道也視為一種陰合同。陰合同的效力在146條第二款中規定,根據不同的情形,依據不同的法律條文來確定最終的合同性質與效力。

二、虛偽法律行為與隱藏行為的關系

經分析,第146條的內容指向的是一個法律行為還是兩個法律行為這一問題,有主張虛偽表示與隱藏行為僅僅屬于一個行為的兩種表現形式,虛偽表示作為該法律行為的表面,而隱藏行為則作為真實意思表示的實際預為之法律行為。③此種觀點不同于一般的法律行為的認識,而要明確本條法律行為數量的認定主要需要從以下幾個方面考量:一方面,在對其效力的判斷上,本條文規定了虛假法律行為行為無效,而隱藏行為的效力通過法律指引規范,參見其他法律條文來確定,條文以兩款來規定,并賦予其不同的效力規范;另一方面,民事法律行為的核心為意思表示,而此中存在兩個不同的意思表示內容,故而應認定為兩個民事法律行為。隱藏行為以虛假法律行為的發生為前提,二者存在一個先后的遞進關系,即虛假法律行為作為隱藏行為的假象而存在。但有虛假法律行為不一定存在隱藏行為,例如為了逃避債務而將自己的財產假裝贈與他人,其中假贈與合同在此視為通過虛假法律行為而實施的行為,但是在此并沒有隱藏行為的存在;相應的隱藏行為的存在必定需要虛假法律行為行為的掩藏才得以實現,借名買房合同則是以假名簽訂的買賣房屋合同為通過虛假法律行為而為的行為,真實買房人所為的真實意思表示屬于隱藏行為的類型。通過對主體、客體、內容的分析兩者之間存在著緊密的聯系,首先,在行為主體上,虛假法律行為的主體可不同于隱藏行為的主體,例如,A與B經過通謀簽訂了一個虛假合同,二者也并不想使本合同生效,但其中一人利用了這份虛假合同的表面的可欺騙性,在善意第三人知情的情況下,與其簽訂了另外一份真實有效的合同。在此例中兩個合同的主體,以及三人之間存在通謀,但根據合同的相對性,兩個合同的主體不同,故而兩個法律行為的主體也不相同。其次,在客體方面,以隱藏的必要性來講,只有客體一致才具有隱藏的必要。再者,從內容方面考慮,兩個民事法律行為的意思表示不一致,僅隱藏行為追求效果意思的實現。

查看全文

民間法律規避分析論文

1民間法律與制定法沖突的類型

“事實上在中國社會中,尤其是廣大農村地區,許多帶著傳統法律文化印記的民間規范正組織著社會生活,調整著各種矛盾和社會沖突。這種傳統由于已經成為人們生活不可缺少的部分,因此平時我們感覺不到它是外在的,而是被當做理所當然天然合理地存在著。在沒有其他生活方式對比的情況下,甚至就連它的存在也難以被發覺,只有當外來的法律規范試圖重新規范社會生活時,這種民間法律才通過民眾對外來法律的種種不合作、規避法律、尋求私了中顯示出來,并顯示出它的力量和功能?!蹦壳?在我國這種民間法律和制定法的沖突主要表現為兩大類:

第一類是,中國傳統的法律制度和文化,以及在那些文化中積累起來的人們的行為規范、行為模式和法律觀念作為一個整體與現代的主要是以外國法律制度為藍本的當代中國國家法律構成相沖突。

第二類是,一個以計劃經濟為基礎的與計劃經濟相適應的法律制度與正在或將要形成的以社會主義市場經濟為基礎的與市場經濟相適應的法律并存的沖突。

其實,相比較而言,對于第二類沖突其程度遠遠不及第一類沖突那么激烈,最根本的沖突仍然是以所謂的中國傳統法律(多表現為民間法)和現代國家制定法之間的沖突問題。也可以理解為以中國傳統法律為基礎的中國民間法對以歐洲法律模式為藍本的法制的一種抵制。因此,分析法律規避之成因必須理解這一點。事實上,侵害人和受害人正是以國家制定法為基礎來規避法律的,也即是說國家的制定法是雙方當事人進行案件私了的基礎點。

2民間法律規避的原因

查看全文

“996”強制加班現象法律規制分析

[摘要]社會經濟的高速發展使得互聯網產業應運而生,互聯網產業在給經濟社會發展帶來動力與變革時,也深刻改變著勞資關系。目前我國一些互聯網企業盛行的“996”工時制實質上是違法的強制加班現象。結合當前國內外相關法律規制,通過Nvivo12整理分析51名18~30歲上?;ヂ摼W企業員工的訪談記錄,可以將“996”強制加班現象概括為加班時長的溢出與加班工資的濫用。解決此類現象,需要在立法、執法等不同環節共同努力。

[關鍵詞]“996”;強制加班;法律規制

1“996”強制加班現象概述

社會經濟的高速發展與進步使互聯網行業有著快速迭代與變革的特質。不同于傳統企業的特點,互聯網公司往往內部與外部競爭激烈,其對于員工的工作時間的需求也區別于傳統行業,具有靈活性、隨機性的特點,很大程度上助長了一些互聯網公司的加班行為,“996”工作制常態化、普遍化,甚至形成了“加班文化”。根據我國《勞動法》相關條例,“996”工時制其月加班時間總計超過108小時,遠高于法定加班時間每月36小時,是法定加班時長的3倍以上。這不僅嚴重違反國家法律法規,侵害了勞動者應享有的休息休假的權利,并且不利于職工的身心健康與企業的長期發展。因此,強制加班現象,其本質是對《勞動法》的嚴重違反,是互聯網企業對于雇員的合法勞動者權益的剝奪。從立法角度上來說,已經突破了季節、突發情況、客戶需要等傳統加班立法假定,普遍突破了標準工時制“每天8小時,每周40小時”的要求。

2現階段國內外延長工時立法情況

2.1我國立法情況。目前我國保護勞動者權益的法律法規有《勞動法》《勞動合同法》《促進就業法》等,《勞動法》中也對加班情況做了較為規范完備的法律安排。如此規定,目的是保護員工經濟利益,規避企業濫用加班制度的行為。首先,法律對加班程序進行了嚴格限制,企業安排員工進行加班,必須要與員工與工會進行協商,員工必須是為了勞動報酬愿意加班而自愿延長工作時間,并且只要工會不同意,則企業無法安排員工進行加班。其次,關于加班報酬方面,《勞動法》對于加班規定了高額的工資補助,平常加班需按150%支付報酬,休息日加班按200%支付報酬,節假日加班按300%支付報酬。再次,關于加班時長方面,每天加班時長不得超過1小時,特殊情況下不超過3小時,每月總加班時間不得超過36小時。最后,若企業拒付加班工資,則企業必須按照應付金額的50%以上100%以下標準向員工加付賠償金。2.2國際立法情況??v觀各國加班現象,韓國與日本相比于中國可以說是有過之而無不及。據統計,韓國是工作時間最長的國家之一,長時間工作的壓力使得韓國人的自殺率升高,同時韓國的出生率也一直突破新低。而日本則更是加班文化盛行的國家,“過勞死”在日本首先引起人們關注。針對加班現象,各個國家目前所呈現的立法趨勢都是為勞動者爭取更多權益,嚴格限制最高工時。日本在2018年6月底通過的《勞動方式改革相關法案》規定加班上限為每月45小時,每年360小時,一年最高加班時間不得超過720小時,單月不得超過100小時。韓國在2018年7月修訂的《勞動標準法》也將每周工作時間上限從68小時調制52小時,違法雇主可能面臨兩年的監禁。而據歐盟統計局統計,歐洲國家每周平均工作時長接近40小時,德國人加班時間位居歐盟前列,但每周工作時間也不超過41小時。在與別國進行針對加班現象的立法比較中,可以發現我國對于保障勞動者工時方面立法規范較為明確,立法內容也具有清楚指向性,加班時長上限也低于別國,在國際中處于立法前列位置。但仍需反思的是,在我國相對較為完備的加班法律體系背后,為何“996”加班文化仍日益盛行?員工的加班是否出于自愿?雇主的用工是否合理?以上需要進一步探討。

查看全文

商談法律分析論文

一、語言的力量

人作為社會的動物,必然要進行各種各樣的交往,展現出各種各樣的交往行為,在這一過程中語言是必不可少的工具。首先,語言能夠表達某種思想,為共識的形成準備條件,在談到語言的這一作用時,我們要提出兩種理想性。首先是概念或思想的普遍性所具有的理想性。表象是個體的,思想是超越你我的,超越不同的個體界限的。作為語言共同體的成員,我們必須預設同一個語言表達式是能夠被說話者與聽話者以同一意義理解。其次,“真”之有效性所具有的理想性。一種肯定的陳述提出來時,說話者就提出了一種可被批判的有效性。受眾群體如果對這種可被批判的有效性主張表示確認,便形成了一種合理的可接受性,這便是“真”。通過對上述兩種理想性的預設,我們可以看出,語言除了表述的功能外,還有一種語內行動約束力,說話者在提出一種主張時,會將自己置于言語約束下面,盡管這種約束力是非常微弱的。如果將這種語內行動力量調動起來,語言便成為社會整合的一種力量。交往行為、商談都是在這樣的情況下被談論的。

二、對異議風險的處理方式

隨著社會的分化,各種社會任務、社會角色和利益多樣化,人們的交往行為也脫離狹小的建制走向范圍更廣的選擇空間,同時也產生出許多的利益,以個人成功為取向的個人行為。但是如果采取這種客觀化的追求個人成功的取向,勢必導致人們的沖突,至少在表達層面也造成異議風險。如何解決異議,要么中斷交往,繼續完全以個人成功為取向,各干各的,顯然不行。對取向于理解的行動者,一種情境下他們會追求一種談妥,并最終根據大家相互承認的有效性來詮釋事實。這種方式便是商談。

三、法律應當具有社會整合功能

“一種建制化的行動,是文化價值在種種情境下的選擇性發展”。一種對他人的行為的期待,具有一種經驗上生效的看到這種期待實現的機會,行動者或許會把對他人的那種行為的期待當作是對自己有效的東西來對待。這樣的條件下,或許會形成一種共識也進而演化為一種秩序,但是這種秩序和我們今天理解的習俗、習慣還有合法性的秩序相比是很不穩定的。為了鞏固這種秩序,通過約定或法律的方式來解決。約定是指向對原有秩序的出軌行為的指責,法律則指向一種外部制裁的威脅。法律是一種次階建制,在法律之前就有一些建制如:禮俗、民族節慶等來維持社會秩序,進行社會整合。法律是一種這些早期建制的保證。法律自身就具有社會整合功能。從法律自身的角度來說,法律既是一種行動系統,也是一種行動系統,法律自身體現出某些知識,是能夠以語言的方式被傳承,甚至形成學理性的系統。另外只要是知識就一定是可錯的,會導致批判,在這個過程中也能形成一種社會整合力。

查看全文

英漢法律語言翻譯策略分析

[摘要]法律是由語言表述的社會行為標準,而社會行為標準來自于文化認同。有鑒于此,文化差異會對法律法規帶來重要影響?;谶@一認知,本文將首先對法律語言翻譯的重要性進行分析。之后,將探究文化差異對中英法律觀念及法律語言的影響。最后,將針對文化差異帶來的影響,提出中英法律語言的翻譯策略。

[關鍵詞]文化差異;英漢;法律語言;翻譯策略

在全球化背景下,各國法律相互影響,司法機制逐漸趨同。準確翻譯各國法律條文,有助于我國的司法建設。同時,隨著國際貿易額的不斷擴大,貿易摩擦有所加劇。利用相關法規保護我國企業,是未來經貿領域的重點工作。有鑒于此,我國應加強漢英法律語言的翻譯工作。

一、法律語言翻譯的重要性

法律語言是法律的載體。休謨認為,法始于語言,法律制度本身就是一種語言形式?;谶@一認知,翻譯法律語言的重要價值可被概括為是三個方面。其一,是準確界定法律概念。法律概念是法律體系的基本單位,準確界定各概念的內核與邊界,可使法律工作得到有效落實。由此可見,法律語言應被視為法律的解釋標準,準確翻譯是對接不同法律認知的必要條件。其二,可完善法律法規。我國現行法律是在借鑒國外法規的基礎上逐漸完善的。如清朝末期,我國在英國、德國法律的基礎上制定了現代法規。民國時期則重點參照日本法,新中國則將蘇聯法律作為參照系,加入WTO后我國再次依據國際法準則進行修法。其三,可消除文化歧義。法律提供了前置標準,各類分歧將在法律框架內得到消除。隨著中國的快速崛起,我國與西方世界的不同之處受到其他國家的廣泛關注,以法律翻譯為載體,我國的文化認同將被世界所了解,文化偏見將逐漸消除。

二、文化差異對漢英法律語言的影響

查看全文

淺談法律英語翻譯分析

法律是體現統治階級意志、由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的行為規范。英國哲學家大衛·修謨曾經說過:“法與法律制度是一種純粹的語言形式,法的世界肇始于語言,法律是通過語詞訂立和公布的。”因此,法律英語同其它的社會方言一樣,是人們根據社會文化環境和交際目的、交際對象等語用因素在長期使用中形成的一種語言功能變體,具有其自身的特殊用途和規律。法律行業的特殊性決定了法律英語有復雜的術語和句法結構。

一直以來,語言學家和法律界專家對法律術語,法律英語的用詞特點和修辭特點、法律英語的簡化問題等方面進行了許多卓有成效的研究,并被運用于法律英語教學,法律文獻翻譯,法庭口譯,法庭辯論技巧,聲音識別,筆跡識別等眾多實踐領域中。隨著我國對外文化交流的增多,大量的法律文獻被譯為外文,同時也有大量的法律文獻被譯成中文。越來越多的研究者發現這類翻譯中存在許多問題。本文試圖運用語用原則分析法律英語的特點和法律文獻翻譯中存在的一些問題,以期對推動法律翻譯的發展有所貢獻。

2.法律英語的特點

2.1法律英語的語用原則

法律法規的主要作用之一是規范法律主體的行為,調節法律主體之間人際關系。這種規范調節作用主要是通過具有法律效果的言語行為(即法律言語行為)來實現的。因此,作為言語行為實施者的立法者和司法者的法律能力和語言能力主要特點之一就是準確、得體地使用法律言語行為,以便能夠傳達其所意圖的法律效果。這里的得體就是準確使用法律言語行為而言的,不是Brown&Levinson(1987)等人所謂的禮貌得體這一日常交際原則。法律也是人與人較量的工具,較量雙方都使用法律作為武器為自己服務。其中一方必然會想方設法鉆法律的漏洞以維護自己的非正當權益。為了不給這種人鉆空子,立法者所使用的表述法律內涵的法律英語必須準確嚴謹。法律英語表述的準確性對司法者的斷案、判決而言至關重要。

2.2法律英語的語用特點

查看全文