法律性質范文10篇

對于提單的定義和特征在國際司法理論界一直存在不同的表述。各國的司法實踐對提單的性質也有不同的判例。1924年統一提單的若干法律規則的國際公約（海牙規則）沒有對提單作定義但卻對提單的性質作了闡明：“運輸合同”僅適用于以提單或任何類似的物權證件進行有關海上貨物運輸的合同；在租船合同下或根據租船合同所簽發的提單或任何物權證件，在它們成為制約承運人與憑證持有人之間的關系準則時，也包括在內。1968年修改統一提單的若干法律規則的國際公約的議定書（維斯比規則）也對提單作為合同憑證作了進一步說明。1978年聯合國海上貨物運輸公約（漢堡規則）對提單的定義為：“提單”是指一種用以證明海上運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人據以保證交付貨物的單證。單證中關于貨物應交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規定，即構成了這一保證。自一九二四年制訂《海牙規則》實施半個多世紀以來，由于本身存在的和在實施過程中出現的各項問題，以及近年來國際經濟、政治的變化和海運技術的發展，某些內容已經過時，多數國家特別是代表貨方利益的國家和第三世界國家強烈要求修改本規則。目前，對《海牙規則》的修改存在兩個方案：一個是代表英國及北歐各傳統海運國家提出的《維斯比規則》，另一個是由聯合國國際貿易法委員會所屬國際航運立法工作組提出的代表第三世界和貨方利益的《漢堡規則》，由于目前正處在新舊交替過程中，而這三個規則在實際的海運業務中，分別為有關國家及其船公司所采用。因此各國的海商法律對提單的定義和特征均有不同的側重。一般說來，發達國家的海商法側重把提單定義為運輸合同并從合同的特點作了相應的規定。而發展中國家的海商法律則更側重于把提單定義為物權憑證并對此作了規定。我國《海商法》對提單的定義采用了《漢堡規則》，《海商法》第七十一條規定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證?！边@一定義實際上在實際操作中存在二層不同的意思，而且有時是矛盾的。首先，從第一層意思看，提單既作為合同憑證又作為物權憑證，而且特別強調了提單的物權憑證作用。其次，從第二層意思看，提單分為三種即記名提單、指示提單、不記名提單。對于前二種提單特別是記名提單，承運人只要按提單所載明或托運人指示的收貨人交付貨物，即是完成了義務，而不必收回正本提單。這一規定強調了提單的合同性質而提單的物權憑證作用則被完全否定。這與提單的定義二者相互矛盾。在我國的出口貿易中由于我國的海運業尚不發達，外商大多采取FOB的貿易條款，承運人一般由外商指定。除非發貨人有特別要求，貨代公司出具的提單一般為記名提單。根據《海商法》對提單的第二層意思，承運人將貨物交付提單載明的收貨人不必收回正本提單即完成了合法交付。顯然，發貨人持有的正本提單對收貨人和承運人沒有任何約束。這在最高人民法院的公布的最近幾個案例中對此也作了肯定。而在國際貿易中大量采用的信用證（LC）、（DP）等結算方式均要求提單作為重要單證，特別是（DP）更要求發貨人以提單押匯。這勢必給了不誠信的外商和國際欺詐有了很大的空間。所以關于提單的第二層規定，對保護供貨方極為不利，眾所周知，任何公約、條約、法律均是各利益集團博弈的結果。而我國是一個發展中國家，出口貿易較進口更為頻繁，從國家利益出發，在立法和司法上確認提單的物權憑證性質顯得猶為迫切，這也是法律的階級性所決定的。

本人認為，首先，提單既作為物權憑證又作為合同憑證應強調提單的物權憑證性質，無論何種提單對收貨人、承運人均應有約束力，體現了法律的公平和權利義務的一致。收貨人沒有提單不能在目的港提貨，船公司一般對此都認可，實踐中也是這樣操作的。但由于經營權及操作方便在國際貿易中存在大量的貨代（契約承運人）。船公司（實際承運人）都將提單交付給貨代（契約承運人）由這些貨代（契約承運人）再向供貸方提供自己的提單，而在FOB交貨條件下貨代（契約承運人）又是收貨人指定的，大多與收貨人有良好的關系，而且貨代（契約承運人）也關心自己的利益，（貨物的倉儲、保管涉及貨代的成本及風險）在收貨人提供擔保有的甚至憑關系就把實際承運人的提單交付給了收貨方，致使提單項下的貨物脫離了供貨方的控制。在供貨方通過貸代公司的提單不能收到貨款向承運人主張權利時又以提單是記名提單或指示提單為由抗辯供貨方，這顯然對保護供貨方的利益極為不利，也違反權利義務一致原則。承運人收取了運費，出具了提單，理應對自己出具的提單負責，在目的港交付貨物給提單持有人收回正本提單是承運人應盡的義務。而且在FOB海上運輸合同中供貨方相比承運人和收貨人處于弱勢地位，為體現法律的公平更應得到保護。為此，在立法和司法上對提單的物權憑證和合同憑證應有側重。

其次，提單的物權憑證性質決定了提單的可轉讓和抵押，促進了提單的流通和交易。從最高人民法院公布的幾個案例，我國海事法院的法官們對記名提單和指示提單似乎更多理解為合同憑證，這顯然對提單的流通和交易極為不利。在國際貿易中大量采用的LC、DP等方式，決定了貨方均需在發貨后才能收到貨款，而提單的可轉讓、抵押對供貨方的資金運轉和再生產能力有重要意義，如果記名提單和指示提單的物權憑證被否定。那么提單的受讓方和抵押權人的權益就不能保證，提單將無法流通和交易，這與我國《合同法》的鼓勵交易精神相違背。

再次，提單的物權憑證保證了提單持有人的合法權益。在貨物到達目的港后，如果承運人按提單上記名或指示的收貨人交付貨物而不必收回正本提單，那么收貨人由于自身的原因致使提單被扣押、凍結或強制轉讓成為不可能，收貨人的其它債權人的合法權益就不能得到保護。

最后，從國際航運界和海事法律的發展看，提單的物權憑證作用正在被逐步加強，而不是削弱。自提單產生以來，提單的功能不斷增加，提單正從單一的國際運輸憑證向國際結算、交易憑證多種功能轉化，而提單的物權憑證保證了提單的多種功能。

我們強調了提單的物權憑證并不意味對承運人（包括實際承運人）在運輸合同中的義

作為世界上第一條實際投入商業運行的磁懸浮列車，上海浦東機場至龍陽路于2002年12月31日正式開通，但隨之而來的問題也讓我們措手不及，磁懸浮列車的法律性質到底是什么？它是由行政法還是由民法來進行調整？如果對于以上的問題能有一個清晰的回答，將有利于我們更好的利用現代化所帶給我們的便利。

一、上海磁懸浮概況

對于世界上磁懸浮的情況，不是本文論述的重點，因此，本文主要論述上海磁懸浮的情況。但是，限于資料的不足，筆者只能從現有的報紙中對上海磁懸浮列車的情況作一個說明。

目前，官方對于上海磁懸浮示范運營線的說法如下：是“十五”期間上海市交通發展的重大項目，也是世界上第一條投入商業化運營的磁浮示范線，具有交通、展示、旅游觀光等多重功能。上海磁浮示范運營線，西起上海地鐵2號線龍陽路站，東到浦東國際機場，主要解決連接浦東機場和市區的大運量高速交通需求。線路正線全長約30公里，雙線上下折返運行，設計最高運行速度為每小時430公里，單線運行時間約8分鐘。

2003年1月16日《新聞晨報》的報道：上海磁浮車票遭暴炒150元車票被炒至1000元。目前上海磁浮列車示范運營線所售車票均為往返車票，即：由龍陽路車站上車，運行至浦東機場站稍作停留后返回龍陽路車站，浦東機場站不上不下客。上海磁浮列車示范運營線參觀券的票價為：貴賓席往返300元/人次，普通席往返150元/人次。每位成人可免費攜帶身高不足80cm的兒童一名，身高超過80cm的兒童需購買全額車票；身高1.2cm以下的兒童不得單獨乘車。

2003年08月29日的《新聞晚報》報道：像公交車一樣方便，上海磁懸浮列車21分鐘一班。國慶前后的開班日期如下：9/20、9/21、10/1、10/2、10/3、10/4、10/5、10/6、10/7每天9:30--17:30,每班間隔20分鐘。票價：150、300(VIP)。9月1日起，磁浮列車龍陽路票務中心及各票務代銷點接受預訂。參觀票票價仍為：普通券150元，貴賓券300元，乘客還可免費參觀磁浮列車科技展示廳。需要提醒乘客的是，磁浮列車發車前5分鐘停止檢票，乘客必須提前15分鐘到達檢票口。

摘要：

作為世界上第一條實際投入商業運行的磁懸浮列車，上海浦東機場至龍陽路于2002年12月31日正式開通，但隨之而來的問題也讓我們措手不及，磁懸浮列車的法律性質到底是什么？它是由行政法還是由民法來進行調整？如果對于以上的問題能有一個清晰的回答，將有利于我們更好的利用現代化所帶給我們的便利。

一、上海磁懸浮概況

對于世界上磁懸浮的情況，不是本文論述的重點，因此，本文主要論述上海磁懸浮的情況。但是，限于資料的不足，筆者只能從現有的報紙中對上海磁懸浮列車的情況作一個說明。

目前，官方對于上海磁懸浮示范運營線的說法如下：是“十五”期間上海市交通發展的重大項目，也是世界上第一條投入商業化運營的磁浮示范線，具有交通、展示、旅游觀光等多重功能。上海磁浮示范運營線，西起上海地鐵2號線龍陽路站，東到浦東國際機場，主要解決連接浦東機場和市區的大運量高速交通需求。線路正線全長約30公里，雙線上下折返運行，設計最高運行速度為每小時430公里，單線運行時間約8分鐘。

2003年1月16日《新聞晨報》的報道：上海磁浮車票遭暴炒150元車票被炒至1000元。目前上海磁浮列車示范運營線所售車票均為往返車票，即：由龍陽路車站上車，運行至浦東機場站稍作停留后返回龍陽路車站，浦東機場站不上不下客。上海磁浮列車示范運營線參觀券的票價為：貴賓席往返300元/人次，普通席往返150元/人次。每位成人可免費攜帶身高不足80cm的兒童一名，身高超過80cm的兒童需購買全額車票；身高1.2cm以下的兒童不得單獨乘車。

論文摘要

在始于20世紀80年代的扶貧工程、希望工程和1998年夏我國東北、南部地區大面積、長時間的抗洪搶險中,廣大人民群眾、各企事業單位以及國際友人和組織等紛紛解囊相助,使這些社會公益事業取得了不小的成就。然而,在捐贈環節、捐贈物品接收管理環節和發放環節出現了許多令人不愉快的問題。尤其在捐贈環節,出現了捐贈者高報捐贈物價值或將過期、假冒偽劣商品混入捐贈物品中(其中多為食品、藥品),以及捐贈物短少,認捐不到位等情況。1999年6月28日九屆全國人大十次會議通過了《中華人民共和國公益事業捐贈法》(以下簡稱《公益事業捐贈法》)表明了立法者希望運用法律武器調整公益捐贈行為的強烈愿望。這部法律雖然提到鼓勵捐贈、規范捐贈和受贈行為，保護捐贈人、受贈人和受益人的合法權益，促進公益事業的發展，比以前法規有所進步，但是也存在著關鍵性的缺陷，依然達不到真正推廣和鼓勵的作用。筆者認為，明確公益捐贈行為的法律屬性是建立公益捐贈法律制度的前提，而完善公益捐贈立法則是很有必要的。本文在分析公益捐贈行為的法律性質的基礎上,對公益捐贈立法的必要性進行了較為深刻的討論,并提出了幾點對公益捐贈立法完善的建議,以期達到規范公益捐贈行為的目的.

關鍵詞:公益捐贈法律性質立法缺陷立法完善

一、公益捐贈行為的法律性質

公益捐贈行為在我國至今未有一個確切的法律定義。德國《稅務法典》為“公益”下的定義是:指在物質、精神或道德領域無私地資助公共事業。這里所指的對公共事業的資助必須是普遍性的,即不能將資助局限于封閉的、有限的人群。筆者認為:公益捐贈行為是指自然人、法人或其他非法人組織為發展社會公益事業或資助不特定的社會成員而作出無償地向公益性社團法人和事業法人或代表受資助不特定人利益的臨時機構捐贈資金或實物的意思表示,經受贈主體為接受捐贈的意思表示,而成立并履行的合同行為。我國《公益事業捐贈法》規定的受贈人僅指公益性社會團體和公益性非營利的事業單位兩種,該法將其它一些可能成為公益捐贈受贈人的主體排除在其調整范圍之外。其實,公益捐贈不僅僅指為促進社會公益事業的發展而進行的捐贈活動,它應當是包括以上捐贈活動在內的一切以社會公益為目的的捐贈活動,公益事業捐贈僅是公益捐贈的一種類型。從這個角度來說,《公益事業捐贈法》只從法律上規范和調整了一部分公益捐贈行為,公益捐贈關系應當是較公益事業捐贈法律關系更為復雜、范疇更大的一種社會關系。公益捐贈行為具有以下法律性質。

（一）公益捐贈行為是附義務的贈與行為

（一）申請人與被申請人自2003年4月1日起繼續履行雙方2001年2月18日所簽

《物業管理委托合同》；

（二）被申請人支付申請人自2002年8月1日至被申請人采取措施恢復申請人的管

理狀態之月的物業管理酬金損失，每月以1.7萬元計算。

(三)和(四)本文略。

本裁決為終局裁決，自作出之日起發生法律效力。

一、定義及法律性質

換取清潔提單的保函作為海運保函的一種，從形成上來看，完全是國際海運實踐作用的結果。我們知道，提單是證明海上貨物運輸合同和承運人已接受貨物和貨物已裝船的貨物收據，同時也是承運人在目的港據以交付貨物的單證。提單正面沒有關于貨物狀況批注的，稱為清潔提單。貨物狀況是指提單所記載貨物的主要標志、外表狀況，貨物的包數、件數、數量和體積。承運人簽發了清潔提單就意味著承運人已按提單上所記載的狀況受到了貨物。至于貨物內容如何，承運人無須負責。提單清潔與否，對海上貨物運輸和他的承運人、托運人，托運人以外的其他人意義重大。如果收到清潔提單，托運人以外的其他人可以推定：承運人接受并裝船的貨物外表狀況良好，承運人在目的港必須向收貨人交付這樣完整的貨物，否則必須向收貨人承擔賠償責任。因此，如果承運人在裝貨港接受的貨物外表有瑕疵，承運人都要在提單上加批注，使其成為不清潔提單，以防對收貨人承擔責任。但對托運人而言，不清潔提單意味著他不能順利結匯。所以，即使貨物表面狀況確實有瑕疵，托運人都要堅持承運人簽發清潔提單，一般托運人寧愿以出具保函的方式換取清潔提單。

在換取清潔提單的保函出現的最初階段，所涉及的主體往往只有兩個，即托運人和承運人，由托運人為了換取清潔提單而向承運人出具。但是隨著國際航運業和國際貿易的發展，在實踐中，承運人逐漸發現，僅由托運人自己為自己的貨物擔保似乎并不足已達到保證損失賠償的目的。因此，第三人應托運人的請求而同托運人一起向承運人開具保函。第三人通常都是信譽卓著的企業或銀行等。據此，本文認為，換取清潔提單保函應該定義為：托運人為了換取清潔提單而單獨或和第三人共同向承運人出具的，聲明由其承擔因承運人簽發該提單而引起的一切損失的協議。

基于對換取清潔提單保函的定義，我們可以把這種保函視為一種合同。首先，從定義的角度來看，合同是指平等主體的自然人、法人、其他經濟組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。換取清潔提單的保函，托運人或托運人和第三人作為一方與承運人基于各自的意思表示而達成一項的民事協議，符合合同的基本概念。其次，在構成要件上，合同的構成一般須具備以下要件：（1）訂約主體存在雙方或多方當事人；（2）訂約當事人對主要條款達成合意；（3）合同的成立應具備要約和承諾階段。換取清潔提單的保函主要權利義務的規定一般而言是基于雙方當事人的真實的意思表示。承運人一方自愿在托運人提供擔保的情況提供清潔提單，而另一方當事人為了貿易合同所要求的清潔提單，也是自愿提供這種保證的。程序上，提供方向承運人出具書面文件，請求承運人簽發清潔提單可視為要約，承運人同意請求，并簽發符合要求的清潔提單視為承諾。這樣，經過邀約和承諾，合同成立。

至于具體而言是何種合同，即是“賠償損失的協議”，還是“擔保合同”，則是根據不同的情況加以區分。第一種是托運人向承運人開具的保函，此為賠償損失的協議。第三種是托運人和第三人共同出具的保函。這種保函屬于擔保合同的范疇。既可以是人的擔保，也可以是物上擔保、金錢擔保。

二、法律效力

交付之法律性質的比較法考察

(一)交付性質的兩個可能性———法律行為與事實行為行為是民法理論中最重要的法律事實之一，有法律意義的行為是民法學研究的對象之一，而這些行為又可分為法律行為與事實行為。關于法律行為的概念，梅仲協先生認為:“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定，可以達到所期望之法律效果也”［3］P88。胡長清先生也認為:“法律行為者，以私人欲發生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發生法律上效果之法律事實也”。［4］P184德國有學者認為:“法律行為是以下法律事實總和:它包括一個單一意思表示或多個意思表示，此外，亦可能包括意思表示以外的法律事實。法律承認它是實現某種法律效果的依據(Grund)，并承認該項法律效果是自主意思的產物。［5］P50事實行為是指“行為人主觀上不一定具有發生、變更或消滅正常民事關系的意思，但客觀上能夠引起這種法律后果的行為。如撰寫作品、技術發明創造、發現埋藏物、拾到遺失物等行為……，由于這種行為是客觀上引起法律后果的行為，所以與表示行為不同，行為人不一定需要民事行為能力?！保?］P163可見，法律行為與事實行為均能產生法律上之后果，其根本區別在于法律行為引起法律后果是因為當事人之意思追求的結果，而事實行為引起法律后果是因為法律的直接規定，行為人主觀意圖如何在所不問。立足于這一根本區別，在不同物權變動立法模式下對交付的性質作比較法上的考察，是認識交付法律性質的一個重要方法。(二)動產物權變動模式中交付行為性質比較法考察在羅馬法上，交付被稱為traditio，③是個多義詞。有時，它僅指移轉標的物占有，甚至僅僅是“持有”的事實行為，因此對于使用借貸物、保管物、出租物、出質物等，亦有交付之存在。而更多的時候，交付則被作為非要式物取得的一般方式，從而可能與所有權移轉的意思發生關聯。［7］P39－48因羅馬法上交付一詞的多義性，影響其給出關于交付性質的準確答案。如果僅是移轉標的物的占有，未包括所有權移轉的意思，則交付只能是事實行為;如包括了所有權移轉的意思，則屬法律行為無疑。此時，是否有移轉所有權的意思就成為確定交付性質的重要標志了。然而，羅馬法上從未有過對交付之背后意思的挖掘，對交付的考察常與原因聯系，人們將交付的客觀行為(有體物的占有移轉)與其“原因”相聯系。也就是說，只有具有正當原因的交付才能引起所有權的變動。［7］P39－48對交付中意思的忽視，似乎是因為羅馬法將交付置于物權變動的角度進行考察的結果。受羅馬法的影響，后世法律理論及立法也將交付置于物權變動中給予探討和規定。法國民法受意思自治之影響甚巨，其后果是將債權契約等同于物權的變動，交付的全部意義僅在于履行一個債權契約。但因此模式立法對交易安全不利，遂后又賦予交付對抗效力，即不交付不得對抗善意第三人。在這樣的立法模式下，交付僅是債的履行行為。但是，其屬于行為范疇當然無疑，只是從履行契約的角度給予考察，而沒有對交付自身的性質作進一步的說明。德國民法承認了物權行為理論，對物權行為理論的經典表述由薩維尼作出，他認為:“私法契約是最復雜最常見的。在所有的法律制度中都可以產生契約，而它們是最重要的法律形式。首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉，人們稱這些契約為債務契約。此外物權法中它們也同樣廣泛地應用著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征:它包含著雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不夠的。因此還須加上物的實際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否定其本質是契約……該行為的契約本質經常是在重要的場合被忽略，因為人們完全不能把它與債的契約區分開，對于債的契約，那些行為是隨時伴隨來的。比如一幢房屋買賣，人們習慣上想到它是債法買賣，這當然是對的;人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一個契約而是一個與任何買賣完全不同的契約的確只有通過它才能成交?！保?］P25顯然，依據德國法的創造，交付被看作了一個獨立的法律行為的一個組成部分，在動產物權變動中，變動物權的意思與交付共同構成了一個完整的契約。然而，物權行為理論本身對于交付性質的說明仍受到較廣泛的爭議。④比較兩種立法模式，不管我們從理論上如何進行批判或認識法國法對交易安全的忽視，交付(履行行為)仍是一個值得探討的問題。不僅是因為交付被賦予了對抗效力，作為債的履行行為，我們也必須知曉其性質。理論上的批判并不能改變在現實交易中交付所具有的重要意義，不能因為法國法放棄了交付的獨立法律行為意義，就認為在法國法上，交付沒有任何實質意義。事實上，如果從“取得方式”的角度去考察，法國民法典沒有舍棄“取得方式”，“所有權移轉的‘取得權源’和‘取得方式’的思想……幾乎支配了19世紀初葉以前的歐洲的全部民法史。即使到現在，這一思想幾乎仍受到所有國家的重視(德國除外)。這一思想，是對于一切法律行為作包括履行在內的一體性的把握。依此思想，交付是債權行為的完成和歸結，絕無獨立的法律行為的性質。［9］P84－85也就是說，雖然我們稱交付為“取得方式”，但交付之行為性質不容置疑，那么，在法國法上，可以得出結論:法國法中的交付，雖不具有獨立法律行為的性質，但法律直接規定其后果，與當事人的意圖無關，符合事實行為的全部特征，因此，法國法中的交付實為事實行為，只是在涉及物權變動時，其后果是對抗第三人的效力罷了。在德國法上，即便是薩維尼的經典論述，也將對占有物和所有權轉移的意思表示混合在一起，這一混合模糊了占有物轉移和所有權轉移的區別，對交付本身的獨立法律行為性質是一個損害。如果承認物權行為，交付是內心轉移所有權的意思與表示行為的統一，那么，占有物轉移的意思就沒有了存在的空間。但如果我們將交付在占有物轉移的意義上進行考察，因欠缺權利變動的意思，其結論則應為:交付是移轉占有的事實行為，而非法律行為。繼法國法和德國法之后，對于物權變動模式產生了所謂折衷主義立法，即將交付看作是動產物權變動的生效要件，既不承認物權行為理論，也修正了法國法對交易安全保護不利的問題。我國《物權法》采納這一立法模式。在這一立法模式下，盡管交付被看作所謂的動產物權變動的“生效要件”，但其行為的性質并未改變，反而因法律的強行規定及對物權行為的否認，使交付只能成為事實行為。在三種物權變動模式的立法中，動產物權變動中的交付均完全有或含有事實行為的性質。但由于學界長期將其置于動產物權的變動模式中進行爭論，使其受到物權行為理論之干擾而對其性質有所誤解和忽視，這反而不利于對交付性質的清晰認識。事實上，即使是突破動產物權的變動范疇，如保管、借用等契約中，交付也因被規定為生效或成立要件而具有事實行為的性質。更為重要的是，交付畢竟是交易的一個組成部分，在考察交付的性質時，應當在分析其結構的基礎上，將其置于交易中進行考察，這個考察的基本出發點應當是降低交易成本，促進交易，并在此基礎上實現制度的平衡。也就是說，從交易的角度探討交付的性質、交付的構造關系到交易的效率、交易的安全，以及交易相關方的利益平衡。并且，此種考察方式也會為法律的適用提供一個新的視角。

交付的構造與基于交易成本的交付性質的考察

(一)四個因素的統一共同構成交付作為交易的一個重要環節，交付顯然是買方與賣方行為之結合，有賣方的移轉直接占有的行為，必然需要有買方接受移轉直接占有的行為。王澤鑒先生還認為事實上管領力之移轉，須基于讓與人之意思，受讓人自行占有，不構成交付。［2］P134其實，對交付的完成有影響的，除讓與人，即賣方的意思外，還有買方的意思。因此，將交付置于交易中，從交付的本意，并結合交付中的意思，可以看出，若想完成交付，有四個需要考慮的因素:賣方的移轉直接占有的意思;賣方移轉直接占有的直接行為;買方接受移轉占有的意思;買方接受移轉直接占有的行為。也就是說，一個完整的現實交付的結構可以表述為:交易雙方就交易物移轉直接占有的意思結合與行為結合的統一。此一構造對將交付置于交易中考察至為重要，行為尚可以外觀決定，而意思則根據確定為自然意思還是法律意思而對交易成本有重大影響。(二)將交付構造中的意思確定為自然意思有利于交易成本的節約和交易效率的提升交易成本概念的前身，通常被認為是科斯所提出的“交易費用”。其后，該概念又擴展到包括度量、界定和保證產權的費用，發現交易對象和交易價格的費用，討價還價的費用，訂立交易合約的費用，執行交易的費用，監督違約行為并對之制裁的費用，維護交易秩序的費用，等等。最終，“交易費用”概念獲得了某種一般性的表述。如阿羅指出:“交易費用是經濟向度的運行費用”;威廉姆森則形象地將“交易費用”比喻為物理學中的摩擦力。［10］譯序P7－8此外，人們之間進行合作時的相互信任直接影響著合作是否能夠開始，以及其持續，相互不是完全信任的兩個人(這大概是社會的常態)，為解決彼此的信任將付出極大的成本，包括收集信息、進行協調和監督等成本。這些由信任問題引起的成本應當是交易成本的重要組成部分。交易費用概念的出現，即交易成本概念的出現，引起了經濟學的革命，從而誕生了新制度經濟學。新制度經濟學的一個核心思想是“作為最直接的形式，交易成本是解釋經濟績效的關鍵?！保?1］P49交易成本起因于所有權的轉移，或更一般地說，起因于財產所有權的轉移。它們是分散的所有權、私人財產和交易的產物。一般來說，交易成本會減少交易量……交易成本一般導致一個低效均衡，因為預算約束的相重性減少了消費的可能性。［12］P730－731也就是說，從交易的角度看，任何制度的基點都應放在降低交易成本，促進交易的維度予以確定。交付作為交易的重要組成部分，其構造中交易雙方的意思結合是必然存在的，對該意思性質的確定，也應以降低交易成本作為基本的出發點。因現實交付被看作法律行為或事實行為的不同，其交易雙方移轉直接占有的意思可被看作是法律意思和自然意思兩種。法律之意思應是指認識到自己行為的法律后果并有意去實現此種后果的意思，而自然意思僅要求認識到有此意思即可，至于其法律后果在所不問。如果我們將交付之意思界定為法律意思，則要求交易雙方均有相應的行為能力，并能認識到交付之法律后果是變動動產之所有權。在此過程中，因意思為內心之產物，外界只能推定，因此，其真實意思究竟為何對交易的完成有著決定性的影響。在債權契約后，交易雙方需要為對方真實意思負責。如在非即時交易情況下，因買方原因造成交付無法面對面完成時，將標的物直接置于買方空間，形成買方事實上之管領力便有較大風險。法律提供的解決途徑之一可能是將事實上的接受人(一般是買方的家人)看作買方的人或代表人，這一解決辦法使買方不予認可的風險增大，增加交易的不確定性，并排除行為能力欠缺者的接受占有轉移行為;另一個可能是途徑是耗時耗力的提存，這無疑會增加交易成本。而在自然意思情況下，交易雙方只需有移轉標的物直接占有的意思，在上述情況下，即使是行為能力欠缺者，也不影響占有轉移的效力。賣方只須負通知義務即可。⑤當然，此自然意思雖不要求法律后果的認識能力，但事實上的認識能力還應具備，這就要求排除無行為能力人。歸根結底，法律行為性質下的交付要求雙方均具有法律后果的認識能力，可稱為法律認識能力，而事實行為性質下的交付則僅要求有對事實的認識能力，而無需法律認識能力的具備。這樣的性質會減少交易的不確定性和風險，符合生活的常態，能夠有效節約交易成本。一個可能更具法學意義的有說服力的證據是占有的構成和占有的性質。構成占有，通說認為需要客觀的體素和主觀的心素，體素為由空間、時間及一般觀念確定主體形成對物的事實上的管領力，心素則為具有一般的占有與維持占有的意思，該意思非法律行為中的意思，而是一種自然意思。同時，占有在性質上一般被認為事實狀態，而非權利。該性質的確定在于更好保護權利與維護秩序。⑥既然占有之意思為自然意思，且其性質僅為事實，那么，沒有任何理由去創造一個法律意思適用于移轉占有，否則，會徒增交易成本，不利于交易效率的提升。畢竟，物權法設立交付的目的，就是通過對以上參與者、戰略與信息要素的規制，最終實現交付，而且是公平的、安全的、有效率的交付。［13］P505將交付確定為事實行為，其構造中的意思確定為自然意思，在實現效率的同時，因將交易雙方移轉占有的意思均界定為自然意思，至少對交易公平不會造成損害。

由于學界長期以來對交付的性質與動產物權變動聯系起來考察，造成對其性質的誤解和忽視，這給交易的順利完成及法律的適用帶來一定的困難。從法律行為與事實行為的區別出發，無論將交付置于物權變動中考察，還是將交付置于交易中考察，將交付規定為事實行為均有利于正確理解交付，節約交易成本，并有助于在司法實踐中正確處理關于交付的問題。當然，現實交付僅為動產交付中的一個方式，觀念交付中簡易交付、占有改定和擬制交付的性質，以及交付為事實行為性質下的自然意思對交易公平和交易安全的影響，仍是有待考察的問題。

本文作者：周紅格工作單位：內蒙古農業大學

土地發展權，是土地變更為不同使用性質之權，如由農地變更為城市建設用地。創設土地發展權后，其他一切土地的財產權或所有權以目前已經編定的正常使用的價值為限，即土地所有權的范圍，以現在已經依法取得的既得權利為限。至于此后變更土地使用類別的決定權則屬于發展權。[1]1947年英國《城鄉規劃法》第一次建立土地發展權制度；1968年和1974年美國以州立法的形式分別建立土地發展權移轉（TDR）和土地發展權征購（PDR）制度；1975年法國公布《改革土地政策的法律》，以“建筑權”的方式解決土地利用集約度提高而產生的土地發展權問題。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和不斷完善，城市化進程快速推進，因土地用途改變、土地利用集約度的提高而產生的巨大經濟利益的權利歸屬和利益分配問題，必須借助土地發展權制度予以解決。土地發展權的法律性質問題，直接關系到土地發展權法律制度設計，既是一個不容回避的理論問題，又是一個極為重要的實踐問題，因而探討土地發展權的法律性質很有意義。

一、公權與私權劃分的意義及局限性

（一）公權與私權劃分的意義

在法律上，有公權與私權之分。公權與私權的提法，最早源于古羅馬法學家烏爾比安關于公法與私法的劃分。公權是公益方面的權利，或者保護公共利益方面的權力；私權是公民之間或私人團體之間，涉及私得、私心、私欲等方面的權利。這種公私權劃分一直被西方政治家、法學家所沿用。我國理論界在幾十年前也有過公權私權的說法，后來很少。但改革開放后，隨著社會主義市場經濟的建立和不斷發展，法學界關于公權與私權的劃分又討論得非常熱烈。

區分公權與私權的意義在于確定權利的性質，應從何種角度進行法律規定，采用何種救濟方法，以及案件由何種性質的法院或審判庭審理，適用何種程序等等。公權與私權劃分的意義，還可以從法律觀念層面剖析。公權觀念認為，國家應凌駕于社會和人民之上，國家利益應絕對優先于一切個人利益，一切法律、法規都是國家意志的體現，一切權利、權力都源于國家的授權。一切領域、一切關系都應受國家行政權力的支配，個人的一切行為都須得到國家的許可，國家擁有絕對不受限制的權力。公權觀念支配之下的國家行政，強調政府對社會、對人民的“管理”，屬于“管制行政”。私權觀念認為，國家之所以存在，目的在于保護個人的私權，個人的私權神圣不可侵犯，非基于社會公共利益的目的和依據法定程序，不受剝奪和限制。國家公權力的活動范圍主要是政治生活領域，民事生活領域實行私法自治原則，即由法律地位平等的當事人協商決定他們之間的權利義務關系，國家原則上不作干預，只在發生糾紛不能通過協商解決時，才由國家司法機關出面裁決。一切法律、法規都是人民意志的體現，國家的權力來自人民的授權。私權觀念支配之下的國家行政，強調對社會、對人民的“服務”，屬于“服務行政”。為進一步理解公權與私權區分的意義，有必要從與公權、私權相對應的另一對范疇來把握。公法、私法是與公權、私權相對應的一對范疇。一般理解，公法上的權利即公權；私法上的權利即私權。由于社會生活中存在兩類不同性質的關系──平等主體之間的、不需要國家公共權力參與的關系與不平等主體之間的、需要國家公共權力參與的關系，于是產生了作為不同調整手段的私法、公法。[2]

在市場經濟條件下，公法、私法的差異是客觀存在的，對它作出適當的區分也是必要的。私法的實質在于保障合法的私權利，公法的實質在于正確運用國家的公權力（包括立法權、行政權、司法權）。構建社會主義市場經濟法律體系，既要有私法，又要有公法。建立社會主義市場經濟法律制度，必須承認公法、私法的區別并正確劃分它們的界限。[3]同理，建立社會主義市場經濟法律制度，也必須正確劃分公權與私權。

第二次世界大戰以后，國際商事貿易關系得到了蓬勃的發展。并國際商事法律領域的歷史性變革。這一變革不僅表現為以世界貿易組織為核心，以關稅與貿易總協定為載體的世界多邊貿易法律體制或法律框架的創立，更表現為商人習慣法的復興與發展。國際商事法律領域的這一重大發展——“舊”商人習慣法的復蘇和“新”商人習慣法的產生即現代商人習慣法，在我國也有著積極的回應。

一、商人習慣法的含義

現代商人習慣法的概念和理論是借鑒了中世紀商人習慣法的概念提出的，因此有必要首先考察一下商人習慣法的歷史源流。就拉丁語LexMercatorial，英文的對應詞為LawMerchant形成而言，它是一個具有歷史性的、地域性的概念。我國國際貿易法的權威人士沈達明和馮大同教授撰寫的《國際貿易法新論》(法律出版社1989年版)一書，則把它稱為“商人習慣法”(該書第2頁)。趙秀文在翻譯《施米托夫國際貿易法文選》(中國大百科全書出版社1993年版)時，將這一拉丁文譯為“商人習慣法”。因此本文采“商人習慣法”的譯法。我們認為，商人習慣法產生于中世紀商人階層的國際商事活動，是調整他們之間商事交易關系的習慣和法律。

二、現代商人習慣法的沿革

商人習慣法產生于中世紀的歐洲。到12—13世紀，商人習慣法逐漸從地方性的法律發展成為世界性的法律，并開始成為調整跨國性商事交易關系的支柱力量。當歷史的車輪駛人16世紀的時候，商人習慣法的發展又進人了另一個階段。自16世紀開始，延展至并主要是在18和19世紀，發生了商人習慣法的國內化的傾向。各國出于各種不同的政治和社會經濟等方面的原因，采用不同的實施方法，把商人法納人各國的國內法律體系中，從而使其在性質和內容上所具有的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并開始出現了衰落。

后來，隨著社會生產力與科學技術的迅猛發展，國際商事法律關系越來越復雜，以致國內法律體制在調控這種跨國性的商事交易時，愈來愈感到捉襟見肘，于是就不免使人回想起過去曾經存在過的商人習慣法規則在調整國際商事關系時的那種“便捷”、“靈活”和“公正”，這就在客觀上要求重新建立和完善一種新的國際商事法律秩序，以保障從事國際商事交易的當事人的合法利益，維護國際商事關系的正常運轉。正是在這種社會歷史背景下，國際商事團體或機構為使其所從事的國際商事活動擺脫國內法的桎梏，就呼吁、提倡并通過自己的商事實踐來推動一種帶有“自治”性質的新法律的產生。這種新產生于國際商事領域的法律不論在淵源、性質和特征上，還是在形式上都根源于中世紀的商人習慣法。從某種角度來看，這種新產生的法律可以說就是中世紀商人法的復蘇或再現。也正是在此意義上，我們稱這種新產生的法律為“新商人習慣法”或“現代商人習慣法”。

繳納保險費是投保人的一項基本義務，涉及到投保人切身的經濟利益，對保險費進行深入、系統的法律分析，對于維護保險合同當事人的合法利益都具有重要意義。遺憾的是，我國大多數關于保險法的教科書對保險費的法律內涵未能給予必要的重視，只是在投保人的義務或保險合同的內容中對此有簡略的說明，缺乏系統的法理分析。這直接導致了實務中的混亂?；诖?，本文通過我國保險立法與其他國家、地區相關立法的對照，試圖對保險費的法律性質及其法律效力做一些分析。

一、保險費的法律性質

我國《保險法》第十三條規定：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費；保險人按照約定的時間開始承擔保險責任?！笨墒鞘裁词潜ｋU費，保險費在保險合同中的地位是什么？這些并沒有在保險法中體現出來。有學者認為保險費“是要保人交付于保險人作為其負擔危險責任對價的金錢?！ｋU費的作用，系要保人給予保險人，作為其負擔危險責任的對價，也就是保險人所應獲得之報酬，而為保險契約的成立要件?！?在這種解釋中，保險費是保險人承擔危險的對價應無異議，但對于保險費是保險合同的成立要件一說，筆者持有不同意見。蓋保險法第十二條規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立?！庇纱丝梢?，保險合同是諾成性契約，而非要式及要物契約，它不以給付保險費為成立要件，正如有的學者指出的，“除將保險單或暫保單之簽發或保險費之交付約定為保險契約生效之停止要件外，保險契約之成立應以要約與承諾合致這時點為準?！?所以，保險費的約定應當是保險合同的生效要件，即無此約定，保險合同無效。

但保險合同究竟以保險費的約定抑或以保險費的交付為生效要件，在理論上仍存在分歧。主張前者的學者基于契約自由的觀點，認為保險契約在有保險費的約定時即已生效，保險費債務成為既得債權，投保人應于何時交付，悉由當事人約定，法令無加以干涉的必要。3主張后者的學者則認為保險費交付前，保險契約不生效力，保險人的保險責任于投保人交付保險費的翌日開始，“原則上于保險費給付之后，保險契約始生效力”。4我國臺灣地區的保險法第二十一條規定：“保險費分一次交付及分期交付兩種，保險契約規定一次交付或分期交付之第一期保險費，應于契約生效前交付之。但保險契約簽訂時，保險費未能確定者，不在此限。”該規定似乎采納了后者的意見，但該法第二十二條又規定：“保險費應由要保人依契約規定交付?！边@條規定明顯帶有契約自由的色彩，從而與第二十一條的規定產生了抵觸。至于我國大陸地區施行的保險法中并沒有對該問題進行明確規定，只是在第五十六條第二款中規定：“合同約定分期支付保險費的，投保人應當于合同成立時支付首期保險費，并應當按期支付其余各期的保險費。”但如果未能按期支付首期保險費，保險合同是否生效？當事人在合同中如果對保險費的交付另有約定，則該約定是否與法律的強制規定相抵觸？有學者依據第十三條的規定，認為我國采取的是以保險費的交付作為合同的生效要件。5但是“投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任”，并不必然表明投保人不交付保險費，合同便不生效了，它僅僅是對合同當事人應承擔的合同履行的義務的一種表述，以此作為交付生效說的理由過于勉強。

筆者認為，采取以保險費的約定為合同生效要件的學說在理論上更為可行。因為保險合同應當遵循意思自治原則，只要雙方當事人約定，一方負給付保險費的義務，另一方則于保險事故發生時負給付保險賠償的義務，則合同即可有效成立。若堅持將保險合同認定為要物合同，以保險費交付為生效要件，如果保險合同雖然已經成立，但由于投保人尚未給付保險費致使保險合同尚未生效，則該保險合同將長期處于成立但未生效的不確定狀態，合同當事人的權利義務也自然無法得到法律的適當保護。而且這將使分期付費保險的存續產生理論上的困難，投保人如果要使保險合同的效力一直延續下去，就必須于保險費到期之日或到期之前交付，否則保險合同便會失去效力，投保人對于此后發生的投保事故固不得請求賠償，保險人也無法主張第二期以后的各期保險費的給付了，這對于投保人還是保險人都是沒有任何益處的。

所以筆者以為不論財產保險或是人壽保險均應以保險費的約定為效力要件，保險費的交付一般僅為保險合同生效后，投保人應履行的義務，當事人另有特別約定的除外。保險合同成立后，保險費即為既得債權，保險人可以容許投保人遲延交付保險費。如到期不獲交付，則保險人有權終止合同或請求投保人交付保險費。惟此，對于保險人和投保人才是公平合理的。