海商法范文10篇

內容提要：改革開放以來，我國的航運業已經成為一個開放的競爭程度較高的產業，為對外貿易和國民經濟的發展發揮了積極的作用。我國每年外貿貨物的85%是通過海上運輸完成的。海商法作為調整海上運輸關系和船舶關系的商事法律，在中國加入WTO后，其作用日顯重要。因此，應重視對海商法的研究。

關鍵詞：重視海商法研究

海商法是調整海上運輸關系和船舶關系的商事法，是屬于商事行為的法律。海商法所調整的法律關系具有比較強的國際性，因此，各國在制定海商法時必須參照國際立法和國際慣例，以求得國際海上運輸法律規則的相對統一，維護國際航運市場的秩序。我國在制定海商法時也參照和引入了相關的國際條約和國際慣例的規定。第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于1992年11月7日審議通過、1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》是我國第一部規定海商制度的法律。該法從我國的實際情況出發，結合國際條約和國際慣例的內容，系統規定了船舶、船員、海上貨物運輸合同、海上旅客運輸合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海難救助、共同海損、海事賠償責任限制、海上保險合同、時效以及涉外關系的法律適用等海商法律制度，從而為規制海上商事行為、解決海事糾紛、保護當事人的合法權益提供了重要的依據。鑒于海事案件審理的特殊性，第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議于1999年12月25日審議通過了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》。該法規定了管轄、海事請求保全、海事強制令、海事證據保全、海事擔保、送達、審判程序、設立海事賠償責任限制基金程序、債權登記與受償程序、船舶優先權催告程序等海事訴訟的特別程序，使得我國的海事審判有了專門的程序法，填補了我國海事立法的空白，為強化海上運輸法制環境提供了法律保障。

我國還制訂了一系列有關船舶登記、海上貨物運輸、海事賠償責任限制以及海事爭議的處理的法律和法規。此外，我國還締結或參加了有關船舶營運和海事審判的國際條約，并依約遵守。而在我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的情況下，適用有關的國際慣例。可以說，我國的海商法已經形成了一個包括我國締結或參加的國際條約、我國國內立法和司法解釋、國際航運慣例三大組成部分的相對獨立的體系，在我國的商事法律制度中占有極其重要的地位。因此說，加強對海商法的研究，就是加強對海商國際條約、國際航運慣例和各國海商法的理論和實務的研究。

中國作為一個發展中的沿海大國，擁有大陸岸線18000多公里，島嶼岸線長14000多公里，沿海共有160多處海灣和幾百公里深水岸線，許多岸段適合建設港口，發展海洋運輸業。⑴據交通部統計，我國現有沿海港口60個，內河港口109個。⑵改革開放以來，我國航運業發展迅速，到2001年，已經擁有航運企業6000多家，營運船舶21.1萬艘，總運力5449.5萬載重噸，其中國際運力2386萬載重噸，沿海運力918萬載重噸，內河運力2146萬載重噸。航運在支援國家重點建設、國家重點物資以及外貿物資運輸、搶險救災等方面起著極其重要作用。⑶隨著我國改革開放的不斷深入進行，外商已經進入我國的航運市場競爭。到2001年，境外航運企業在中國大陸的常駐代表機構已經有700多家；中外合資船舶運輸企業120多家，外商獨資船務公司和集裝箱運輸服務公司及其分支機構110多家。中國政府已經同56個國家簽訂了雙邊海運協定。在我國港口每月開出的近洋和遠洋航班中，境外航運公司分別占47.5%和70%。⑷全社會水路運輸貨運量13.3億噸，貨物周轉量25989億噸，全國港口貨物吞吐量24億噸，全國港口集裝箱吞吐量完成2748萬TEU。⑸與此同時，我國的國際海運業也有了很大的發展，目前，我國從事國際海運業務的航運公司已近300家，擁有或經營的國際海運船舶總噸位達3700萬載重噸，居世界第五位。我國國際海運業的迅速發展，為對外貿易和國民經濟的發展發揮了積極作用，每年外貿貨物的85%是通過海上運輸完成的。已有20多家外國（境外）航運公司在我國設立了經營性機構，在國際集裝箱班輪運輸中，60多家外國（境外）航運公司在我國港口開辟國際班輪航線，市場分額占65%以上。⑹我國海運業已經發展成為開放度較大、競爭程度較高的產業。

加入WTO之后，中國要履行在加入議定書和附件中對國際海運服務、輔助服務及內水運輸所做的承諾，⑺在運輸、輔助服務、港口服務和相關的船舶檢驗及水運工程建筑等方面實行對外開放，允許外商企業進入我國市場，并給予相應的國民待遇。為了建立全國統一、公平競爭、規范有序國際航運市場，并使市場管理走向規范化和法制化的軌道，加快與國際航運市場接軌，國務院經第49次常務會議通過了《中華人民共和國國際海運條例》。作為與我國海商法配套的行政法規，該條例具體規定了國際船舶運輸公司的管理制度、無船承運業務的管理制度、國際班輪運輸管理制度、國際海運輔助業管理制度、運價備案制度、外商投資管理制度、中國內地與香港、澳門、臺灣航運的管理制度以及調查與處理制度等。該條例于2001年12月11日頒布，自2002年1月1日起實施。這是我國航運法制建設的新的里程碑，從而，為規范國際海上運輸活動，履行我國加入世界貿易組織的承諾，維護國際海運市場秩序，保護國際運輸各方當事人的合法權益，提供了重要保證。

摘要：對航海專業《海商法》課程以綜合能力培養為導向進行教學改革和探索，通過對教學過程中“教學目的、教學理念、教學實施、教學評價”進行設計的總體思路，努力推進《海商法》在“重組教學內容、重設教學流程、改進教學方法和手段、完善評價體系、拓寬實踐渠道”五個方面的課程改革建設，提高課程教學效果，為國家“海洋強國”戰略和北部灣地區航運業的健康發展提供人才保障。

關鍵詞：綜合能力培養；海商法；課程改革

一航海類專業《海商法》課程改革的必要性

《海商法》是國內外航海類專業必修的一門課程，同時在法律專業、國際貿易等專業也有開設。它主要調整海上運輸關系、船舶關系，具有很強的應用性；是一門涉及到航海、法學、國際貿易等多學科體系的課程，具有較高的理論性和專業性；有牽涉到國內法與國際法的銜接問題，還有著明顯的國際性特點。《海商法》課程的內容之多、難度之大，致使學生的學習積極性不高。課程教學效果不盡人意幾乎是所有航海類院校都存在的問題，進而導致航海專業學生法律知識和法律能力的欠缺，嚴重影響個人的就業和發展，是中國的航海人才在國際航運市場上喪失了競爭力。從目前的航海教育來看，我國各類高等院校的航海專業人才培養目標，在“考、評、發”體制下，只重視專業技術培訓，忽略學生的職業道德和綜合能力養成，與培養高端、復合型航運人才的目標需求相去甚遠。而要改變航海教育重知識技能、輕素質能力的狀況，核心是進行課程改革，尤其重要的是課程理念更新。《海商法》課程作為航海類專業唯一常設的法律課程，更是肩負著培養學生良好職業素養和完善職業能力的重任。因此，要滿足國家“海洋強國”戰略和北部灣經濟區航運貿易的發展需求，培養出“復合型、高素質”的卓越航運人才，提高我國航海人才在國際就業市場的競爭力，必須對《海商法》課程進行改革，將綜合能力培養滲透于課程教學的全過程。

二課程改革思路

結合課程的具體情況，選擇性借鑒建構主義、OBE教育理念兩種理論的優點，在教學原則、教學目標、教學內容、教學理念、教學模式、教學思維、教學方法、學習時間、學習方式、學習環境、評價方式等環節，進行《海商法》課程改革。（一）借鑒建構主義關于“以學生為中心”、提倡學生自主學習的主張《海商法》課改應堅持“以學生為中心”來設計教學流程。首先設計導學案，提前發給學生，要求學生課前自主學習；課上小組討論發言，檢測自學效果，進行個人和小組評價；老師隨后對本章節重難點進行總結補充，對學生自學過程中的問題進行答疑；通過多種方式對課程內容進行鞏固，檢測教學效果，進行教學反思，最后發放下節課的導學案。整個教學流程，以學生為主體，通過學生課前自主學習、課上討論、提問、發言、成果展示等方式，激發學生學習的積極主動性。同時明確各環節的能力培養點，體現“能力導向”，把培養航海專業人才的綜合能力滲透于教學全過程；有限的課時里，豐富課堂內容，拓寬學生視野。（二）借鑒OBE教育理念“反向教學設計”的主張《海商法》課改應堅持“以能力為導向”，把航海專業學習應具備的綜合能力歸納概括后，設置為教學設計的終點和教學目標。同時按照“反向教學設計”的主張，又把能力目標反向設置在教學設計的起點，隨后設計教學內容，安排教學流程，選擇適宜的教學方法和手段，實施教學活動，最后進行教學評價和教學反思，最終又以能力作為課程設計的終點，首尾一致，實現課程能力目標，確保教育目標與結果的一致性[1]，并將能力培養貫穿于整個教學的各個環節。

內容摘要：海商法上的船舶是一種兼具人格特征并被作為不動產處理的獨特的海上財產；船舶法律制度建立在人類對其法律屬性深刻認識的基礎上，這種認識及其研究仍在進一步發展；從船舶屬性新認識的產生到建立與之相呼應的法律制度之間目前仍存在一些法律障礙并需要經過許多探討與跨越。

關鍵詞：船舶，船舶的不動產性，船舶的擬人化，船舶的準法人化

船舶是海上航行的運輸工具和重要的海上財產，是海上航運業得以發展的物質基礎，船舶在海上活動所發生的各種海商法律關系中始終占有重要的位置，海商法上具有悠久歷史的船舶碰撞、海難救助、共同海損、海事賠償責任限制等法律制度的建立也都離不開船舶，船舶制度因此成為各國海商法上最基本的法律制度。隨著現代海商立法已從以貨物為中心向著以船舶為中心的趨勢轉化，船舶在海上安全航行和預防海洋污染方面的作用越來越重要，對船舶法律制度的研究應該更為深入。一、海商法上船舶的概念

海商法上的船舶是特指的，它并非包括所有的船舶，只是各類水上移動式裝置的一部分。各國海商法對船舶的定義不盡相同，決定了適用各該國家海商法的船舶的范圍也不完全一樣，綜合各國海商法關于船舶的定義，可以得知，海商法上的船舶除具備一般船舶必須是水上浮動式裝置的特征與能夠供航行之用或有特定用途的性能外，各國海商法對它們還有以下特別的限制或要求：

㈠對船舶的使用目的作了限制

海商法上的船舶多以營利為目的，有些國家立法將船舶限于商業營運，專指用于載運貨物與旅客、漁撈、海洋資源開發的船舶，如日本《商法典》第684條規定，“本法所指船舶，是指以進行商業行為為目的而供航海之用的船舶。”韓國《商法典》第740條對船舶的定義與日本《商法典》的船舶定義基本一致。菲律賓《商法》第573條規定，“商法上的船舶為商船，即以從事自甲港至乙港間貨物或旅客運送為營業之船舶?！背鞔_規定船舶須具備營利性目的的立法方式外，有些立法將軍艦排除在海商法船舶之外，如前蘇聯《海商法》規定，除有明確規定的情況外，本法的規定不適用于懸掛海軍旗幟的船舶；依阿根廷《航運法》，它僅適用于私有船舶和有關的公務船舶，軍艦和警察船舶除外。有些立法將政府公務船予以排除，如執行政府行政職能的漁政船、港監船、緝私船、檢疫船、水上警察船、消防船、環境監測船等不適用海商法。也有立法將軍艦和政府公務船舶均排除在外，如日本、臺灣地區的海商法等。我國《海商法》并未直接排除軍艦和政府公務船，而是把“用于”軍事的、政府公務的船舶排除在海商法上的船舶之外，這一表述很靈活，使那些用于商業目的的軍艦或政府公務船可適用海商法；而用于軍事的、政府公務的船舶即使是商船也不得適用海商法。上述各類排除性規定雖未將船舶限定于為商業目的，但從另一個角度確定了海商法所調整的主要是從事海上商行為的船舶，象波蘭《海商法》那樣既適用于公務船又適用于海軍、邊防和軍事艦艇的并不多見。

提要我國是世界十大航運國之一，遠洋運輸在我國對外貿易中占居重要位置。1993年7月1日起生效的《中華人民共和國海商法》，是近年來我國所頒布的法律中與國際慣例和國際通行做法接軌最多的法律之一。明確海商法的調整對象，有利于加強對海商法的研究。本文論述了海商法的四方面調整對象：海上企業組織、海上商業運輸、海上損害賠償和船舶擔保法。

關鍵詞海商法船舶運輸提單

海商法一詞包括了兩層含義，一是指作為法律的海商法，如《中華人民共和國海商法》，《英國海上貨物運輸法》等等；二是指海商法學科，即以海商法為主要研究對象的古老的法律學科，一般又稱為海商法學。本文從第一種含義上使用海商法一詞，即本文所研究的是海商法法律的調整對象，而且主要以1992年11月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議通過的《中華人民共和國海商法》為基礎來研究海商法的調整對象。

海商法一詞在大陸法系國家稱為MaritimeLaw或ThelawofAdmiralty，在英美法系國家稱為ShippingLaw.從詞源上考查，海商法一詞是與“?！焙汀吧獭庇嘘P的法律，是有關海洋商業的法律。海商法的調整對象各國學者認識不一，各國的立法實踐也多有相異之處，這除了與法律傳統、文化習俗、航運習慣等有關之外，還與一個國家的地理位置、外貿地位等有關。我國海商法體系是以《中華人民共和國海商法》為核心，以《中華人民共和國對外國籍船舶管理規則》、《中華人民共和國海上交通安全法》、《中華人民共和國海上環境保護法》、《北京理算規則》、《中國海事仲裁委員會仲裁規則》等以及中國參加的有關海上運輸方面的國際條約為內容構成的，并以眾所周知的航運習慣為必要補充?！吨腥A人民共和國海商法》第一條規定：“為了調整海上運輸關系，船舶關系，維護當事人各方的合法權益，促進海上運輸和經濟貿易的發展，制定本法?！庇纱丝梢?，我國海商法律的調整對象是海上運輸中發生的以及與船舶有關的各種關系，包括調整平等主體之間的橫向的海商、海事關系和調整非平等主體之間的縱向的海商、海事及船舶行政管理關系。

一、海商法調整對象之一：海上企業組織

海上企業組織是從事海上商業運輸和海上生產活動的主體。海上企業組織可以是法人、非法人的單位和自然人，在現代海上運輸實踐中，海上企業組織多以法人的形式出現，非法人的單位和自然人則較為少見。海商法對海上企業組織的調整主要是關于船舶所有人、船舶輔助人員以及船舶本身的規定。

第一章海事海商法的簡明歷史第一節在世界發展中的海上運輸

一、文明的發展

自人類文明的黎明始，海運在人類尋求生存，追求財富、權力、知識及控制環境等方面扮演著至關重要的角色。能夠對抗“海上危險”的船舶建造使得人類能進一步冒險，自陸地向海洋尋找魚類和其他海產食物。自古代始，通過海產食物和思想觀念的交流，海洋運輸促進了貿易和旅行，繁榮和豐富了人類文化。航運業亦是建立王國必不可少的，因為所有“偉大的國家”，自菲尼基人和羅馬至今日，均拓展其對海外人民和領土的統治。

貫穿整個歷史，海軍和商船隊決定了在戰爭中的勝負。工業革命、民族主義、帝國主義和殖民主義均很大程度上取決于船舶和航運業。技術的發展亦刺激了自帆船向19世紀蒸汽動力船舶及近來向內燃機和核動力艦隊的轉變。

二、法律的發展

海上運輸亦促進了公法和私法的一個重要組成部門法的發展。就私法而言，共同海損、救助、船貨冒險抵押借貸（BottomryBondorBottomryBillorTespondentiaBond指船長將船舶、貨物作抵押籌措必要的資金以便完成預定的航程。如今此種冒險抵押借貸已不復存在，因為通過航空、電報、電傳可以輕易地安排借款。譯者注）租船和海上保險均屬于有關鼓勵海上商業而發展起來的最古老的原則，在羅馬法系和共同法系催生了大量相同的原則，沖突法在很大程度上起源于國際海上貿易，中世紀時的歐洲此種貿易又催生了跨國商法（lexmercatoria）包括跨國海商法（lexmaritima）。

海商法第九條規定：“船舶所有權的取得、轉讓和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人?！睂τ谌绾卫斫夥l的這一規定，理論界和司法界眾說紛紜。概括起來，不外乎兩種觀點。一種觀點認為，“應當向船舶登記機關登記”的涵義是，未經登記，船舶所有權轉讓合同不生效力，亦不得對抗第三人。其主要理由是：“應當向船舶登記機關登記”的“應當”，系法律上的強制性規范，不符合法律的這一強制性規范，其轉讓合同當然不生效力；轉讓合同不生效力，其船舶所有權就不能取得、轉讓和消滅。另一種觀點則認為，未經登記，不影響依法訂立的船舶所有權轉讓合同的效力，船舶交付，船舶所有權即在原船舶所有人和受讓人之間發生轉移，但其轉讓不得對抗第三人。對此，筆者贊同后一種觀點。

這是因為，雖然“應當”系屬法律上的強制性規定，但“應當……登記”并未指向船舶所有權的取得、轉讓和消滅的效力。這表現在，就法條本身而言，前半段僅僅規范船舶所有權的取得、轉讓和消滅應當登記，而未涉船舶所有權轉讓合同之效力；后半段“未經登記的，不得對抗第三人”的規定雖未直接規范轉讓合同之效力，但通過其船舶所有權轉讓合同的內容及轉讓之事實不得對抗第三人的規定，間接規范了轉讓合同在當事人之間的法律效力?？梢?，關于船舶所有權的取得、轉讓和消滅，海商法第九條絲毫沒有必經登記方才生效的含意，也就是說，盡管當事人就船舶轉讓之事實未經登記，但其轉讓合同在當事人間依法成立即生效力。

縱觀世界法律，幾乎所有國家的海商法無不規定船舶所有權轉讓應進行登記，但是，其登記制度之設立并不在于否定和限制船舶所有權轉讓合同在當事人之間的效力，而是在于對船舶這一資本密集、流動性強、對社會經濟秩序影響大的特殊物件實施管理。其登記及管理的結果，即對轉讓之船舶及受讓人產生船舶登記法上所規定的權利和對第三人對抗的效力。因而，與其說我國對船舶所有權的取得、轉讓和消滅實行的是船舶登記主義，倒不如說實行的是登記對抗主義。后者比之前者更貼切，更符合立法旨意。

然而，這僅僅是海商法第九條規定所涉問題的一個方面，另一個重要方面則是對“未經登記的，不得對抗第三人”的理解和適用。何為“對抗”？在法律上，“對抗”是指“對立、抗衡”之意。若第三人因船舶所有權轉讓之原船舶所有人所欠債務合于海事訴訟特別程序法第二十一條規定（船舶優先權除外），向法院申請扣押該已轉讓之船舶，對此，船舶受讓人則可以該船舶所有權已經轉讓登記為由與第三人相抗衡，換言之，即便第三人向法院提出扣船申請，但只要有上述轉讓登記之事實，法院就不得對該船舶實施扣押。相反，不得對抗是指當第三人向法院申請扣押未經登記轉讓之船舶時，受讓人不得以其船舶已經實際轉讓而與第三人的申請及法院的扣押抗衡。

如果未經船舶登記的受讓人在接收船舶后對他人船舶實施碰撞產生侵權，受損方能否對其提起侵權之訴？回答是肯定的。因為受讓人是船舶實際所有人，因其船舶碰撞侵權，向其索賠殊無疑問。問題在于，該船未經過戶登記，船舶在登記法上的所有人依然是原船舶所有人，由此在法律上產生了兩個侵權主體，對此，受損方（第三人）不僅有權向受讓方索賠，而且還可同時對原船舶所有人訴諸法律。其間，由受讓方和原船舶所有人共同對此承擔責任，以增加其索賠的保險系數。也就是說，在此情況下，原船舶所有人和受讓人均不得對抗第三人。當然，若原船舶所有人對轉讓之船舶發生的碰撞侵權行為無過錯，在其對第三人承擔責任后，則可向受讓人即過錯責任方追償。

值得指出的是，在司法實踐中，船舶所有人為逃避其債務往往與“受讓人”勾結進行船舶虛假轉讓，對此，“不得對抗第三人”的規定對第三人的合法權益則起到了應有的保護作用。當然，就船舶轉讓當事人對第三人的債權，不因船舶轉讓而消滅?；司売桑m因船舶轉讓，但就原船舶經營產生的債權，原船舶所有人仍然有權對第三人主張和行使；同樣，船舶受讓人在接收船舶經營期間所產生之債權，亦不因其轉讓未經登記而影響其主張和行使。

關于文學作品的翻譯，錢鐘書先生有過著名的“化”境之說：“既能不因語文習慣的差異而露出生硬牽強的痕跡，又能完全保存原作的風味”[2].閱讀文學作品的時候，本人自然是向往這種“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上貨物留置權制度時，發現這一制度在適用中產生的種種分歧都可以歸咎于術語翻譯。于是徹悟：法律術語的翻譯是不能追求“化”境的！

究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權”（或“占有優先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

摘要：海上保險委付是指保險標的在推定全損的場合視同已全部損失，被保險人放棄保險標的，將保險標的的一切權利和義務轉移給保險人而收取全部保險金額的制度。海上保險委付的原因有“推定全損說”、“法定原因說”“、”全損說“。關于海上保險委付的法律性質，目前理論界有四種不同的理解：委付是單方法律行為，委付是雙方法律行為，委付是經法院判決生效的法律行為，委付是要約。海上保險委付的成立條件包括：必須有明確的委付意思表示，委付的內容必須明確、肯定，委付不得附帶條件，委付應及于保險標的全部。

關鍵詞：海上保險，委付，法律性質，成立條件

海上保險中的委付（以下簡稱委付）是海商法中的一項重要制度，其理論性和實踐性均很強。我國理論界對這一制度的研究既不全面，也不深入。我國長達278條的《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）中僅用了2個條款對之加以規定，顯然，這不能適應順利、及時解決錯綜復雜的委付糾紛的需要。時值《海商法》修訂之際，為促進委付制度的進一步完善，本文擬對委付制度中亟待澄清的幾個基本問題進行研究，并在此基礎上提出相應的立法建議。

本文所要論及的委付，是海上保險中特有的一個概念和制度。保險委付是指保險標的在推定全損的場合視同已全部損失，被保險人放棄保險標的，將財產的一切權利和義務轉移給保險人而收取全部保險金額的制度。根據損害保險原則，當保險標的全部或部分損失還沒有得到確認之前，被保險人是得不到損害賠償的。可是由于海上保險的特點，在短時間內證明上述損失是很困難的。在這種情況下，拒絕被保險人請求保險賠償的權利，對被保險人來說是個嚴重的問題，其在企業中投下的資金就會處于凍結狀態，從海運政策上看也將導致不良的后果。因此，當保險標的遭受全損已不可避免時，法律上允許把它看做是全部損失，承認被保險人可以請求全部保險金額，實屬客觀需要。這種制度即為保險委付制度?，F代意義上的保險委付大約起源于16世紀，當時的保險合同規定：“船舶在一定的期間未歸航者，即視為實質滅失，支付填補金而廢止預付金，而被保險人則將保險標的上的權利讓與保險人?！雹匐S著保險制度的日益完善，委付被海上保險廣泛采用，委付標的也從最初的船舶擴大到貨物和運費，委付已經成為各國海商法中有利于被保險人的法律制度。②

雖然對于委付發生在推定全損的場合各國已形成共識，但各國為了自己的航運政策和利益的需要，對保險委付的性質、保險委付的原因、保險委付的構成要件、保險委付行為的法律效力、保險委付通知發出的合理時限、接受委付的合理時限、委付權利的喪失等問題的規定卻存在頗多差異。本文擬以英國1906年《海上保險法》、我國臺灣地區“海商法”和我國《海商法》相關規定及有關海商法的理論，對海上保險委付的原因、委付的法律性質和委付的構成要件進行分析和論證，以彌補我國學術界對委付制度研究不系統和不深入的缺陷。同時，針對我國《海商法》中關于委付僅有第249—250條簡略規定的情形，提出相關修改、補充意見，期望能夠對正在進行中的《海商法》修訂工作有所裨益。

一、關于委付的原因

海上承運人責任指承運人違反海上貨物運輸合同的約定，造成承運貨物滅失、損害或遲延交付時所應承擔的賠償責任。（注：本文所稱的“海上承運人”指“國際海上貨運承運人”。）由于海上運輸物有的風險及航運業發展是以世界為舞臺的特點，海上承運人責任制度是在民事責任制度之外發展起來的。1924年《關于統一提單某些法律規定的國際公約》（下稱《海牙規則》）、1968年《關于修訂統一提單某些法律規定的國際公約議定書》（注：該規則被簡稱為《1968年布魯塞爾議定書》或《維斯比規則》：根據該規則第6條第1款“在本議定書締約國之間，公約（指1924年《海牙規則》）與議定書應作為一個文件一并閱讀并解釋”的規定，它又被稱為《海牙—維斯比規則》。正是在把1924年《海牙規則》和《1968年布魯塞爾議定書》作為一個完整法律文件看待的基礎上，一些海商法專家認為，我國的海上貨運合同制度是以《海牙—維斯比規則》為基礎，又吸收了《漢堡規則》中一些符合海運發展趨勢的內容而建立的。）（下稱《海牙—維斯比規則》）及1978年《聯合國海上貨物運輸合同公約》（下稱《漢堡規則》）這三個并列的調整海上貨運合同的國際公約，均以規范承運人責任作為其核心內容。我國雖未加入上述公約，但《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）出臺較晚，有機會吸收國際海運立法的現有成果，它在海上貨物運輸合同一章中設專節規定了“承運人責任”，建立了結構完整，自成體系并與國際接軌的中國海上承運人責任制度。

一、承運人基本義務之法定

我國的海上承運人責任制度以承運人基本義務法定作為其基石，該責任制度中其他諸如承運人免責、責任期間、責任限制、承運人與實際承運人的責任關系等制度，均或是以此為基礎，或是為此而設立。承運人基本義務法定并非我國獨創的制度，在我國《海商法》施行的100年前，美國國會為抗衡英國船主在提單免責條款上濫用合同自由原則，就制定了1893年《哈特法》，在該法中明確了承運人最低限度的義務及最大限度的免責范圍。較為合理和務實的這一立法原則，不僅為一些英聯邦國家的海運法所效仿，《哈特法》最大的價值也許在于其基本規則為1924年《海牙規則》所吸收，使世界海上航運市場的有序發展從此有了一個良好的開端。自那時以來的海上航運發生過許多變化，然而，對提單進行管制的法律傳統卻從未動搖過。那是因為在班輪運輸下，以提單形式所證明或體現的海上貨運合同往往由作為承運人的船公司單方面事先擬就和印制，托運人一般處于被動接受的地位，《海牙規則》作為劃分提單下船貨雙方權利與義務的根據，它所確立的承運人基本義務是強制性義務，免除或減輕該基本義務的協議及有利于承運人保險利益的協議將被認定為無效，承運人違反其基本義務時即需承擔賠償責任（注：見《海牙規則》第3條第8款。），使貨方權益可以得到最低限度的保障，彌補了海運提單對當事人締約自由的限制。由于提單這種運輸單證目前仍在廣泛使用，承運人基本義務法定制度就仍然具有生命力。正是在這種背景下，20世紀90年代初才問世的中國《海商法》仍將承運人的基本義務置于承運人責任制度的顯要位置。它主要包括以下內容：

承運人首先須履行使船舶適航（seaworthiness）的義務，這也是承運人安全航行的基本保障。我國《海商法》第47條關于適航的規定與《海牙規則》第3條第1款的規定基本一致：

（1）適航的基本內容采用了廣義的適航要求。首先是使船舶本身適航，船體須緊密、堅實、強固；船機的設計、結構、性能等須能夠抵御航行中一般或合理預見的風險。其次是妥善配備船員、裝備船舶和配備供應品，這就要求船長和船員是具有相應知識與技能、持有相應資格證書的航海專業人員，否則即被認為承運人沒有謹慎處理使船舶適航（注：司法部律師司、青島海事律師事務所編《海事律師業務》，法律出版社1992年7月版，第32頁。）；還要求妥善裝備航海所必須的各類船舶設備和配備航程必須的各類供應品。第三是船舶應該適貨，即貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所適于并能安全收受、載運和保管貨物。

（2）適航的標準。適航標準有絕對與相對之分。絕對適航要求承運人對開航前和開航時不適航原因造成的貨物滅損均須承擔責任；相對適航則以“謹慎處理”或“克盡職責”（duediligence）作為衡量是否適航的標準，只要承運人對船舶適航盡了謹慎處理的義務，則無需承擔適航責任，實踐中一般認為具備相應資格的承運人或其受雇人、人以通常的、習慣的方式履行義務，即為謹慎處理（注：張既義等編著《海商法概論》，人民交通出版社1983年4月版，第52頁；司玉琢等著《海商法詳論》，大連海事大學出版社195年10月版，第119頁。）?！逗Ｑ酪巹t》及我國《海商法》采用的是相對適航標準，因它是切實可行的標準，英國普通法所實施的絕對適航標準幾乎沒有可能達到。為有效解決當代船舶安全營運的問題，國際海事組織于1993年通過的《國際船舶安全營運和防止污染管理規則》（簡稱ism規則）從建立船舶安全管理體系方面對船東提出了更高的適航標準（注：詳見岳巖著《試析ism規則實施對船舶適航標準的影響》，《1997年中國海商法年刊》第61—74頁。）。

海上承運人責任指承運人違反海上貨物運輸合同的約定，造成承運貨物滅失、損害或遲延交付時所應承擔的賠償責任。（注：本文所稱的“海上承運人”指“國際海上貨運承運人”。）由于海上運輸物有的風險及航運業發展是以世界為舞臺的特點，海上承運人責任制度是在民事責任制度之外發展起來的。1924年《關于統一提單某些法律規定的國際公約》（下稱《海牙規則》）、1968年《關于修訂統一提單某些法律規定的國際公約議定書》（注：該規則被簡稱為《1968年布魯塞爾議定書》或《維斯比規則》：根據該規則第6條第1款“在本議定書締約國之間，公約（指1924年《海牙規則》）與議定書應作為一個文件一并閱讀并解釋”的規定，它又被稱為《海牙—維斯比規則》。正是在把1924年《海牙規則》和《1968年布魯塞爾議定書》作為一個完整法律文件看待的基礎上，一些海商法專家認為，我國的海上貨運合同制度是以《海牙—維斯比規則》為基礎，又吸收了《漢堡規則》中一些符合海運發展趨勢的內容而建立的。）（下稱《海牙—維斯比規則》）及1978年《聯合國海上貨物運輸合同公約》（下稱《漢堡規則》）這三個并列的調整海上貨運合同的國際公約，均以規范承運人責任作為其核心內容。我國雖未加入上述公約，但《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）出臺較晚，有機會吸收國際海運立法的現有成果，它在海上貨物運輸合同一章中設專節規定了“承運人責任”，建立了結構完整，自成體系并與國際接軌的中國海上承運人責任制度。

一、承運人基本義務之法定

我國的海上承運人責任制度以承運人基本義務法定作為其基石，該責任制度中其他諸如承運人免責、責任期間、責任限制、承運人與實際承運人的責任關系等制度，均或是以此為基礎，或是為此而設立。承運人基本義務法定并非我國獨創的制度，在我國《海商法》施行的100年前，美國國會為抗衡英國船主在提單免責條款上濫用合同自由原則，就制定了1893年《哈特法》，在該法中明確了承運人最低限度的義務及最大限度的免責范圍。較為合理和務實的這一立法原則，不僅為一些英聯邦國家的海運法所效仿，《哈特法》最大的價值也許在于其基本規則為1924年《海牙規則》所吸收，使世界海上航運市場的有序發展從此有了一個良好的開端。自那時以來的海上航運發生過許多變化，然而，對提單進行管制的法律傳統卻從未動搖過。那是因為在班輪運輸下，以提單形式所證明或體現的海上貨運合同往往由作為承運人的船公司單方面事先擬就和印制，托運人一般處于被動接受的地位，《海牙規則》作為劃分提單下船貨雙方權利與義務的根據，它所確立的承運人基本義務是強制性義務，免除或減輕該基本義務的協議及有利于承運人保險利益的協議將被認定為無效，承運人違反其基本義務時即需承擔賠償責任（注：見《海牙規則》第3條第8款。），使貨方權益可以得到最低限度的保障，彌補了海運提單對當事人締約自由的限制。由于提單這種運輸單證目前仍在廣泛使用，承運人基本義務法定制度就仍然具有生命力。正是在這種背景下，20世紀90年代初才問世的中國《海商法》仍將承運人的基本義務置于承運人責任制度的顯要位置。它主要包括以下內容：

承運人首先須履行使船舶適航（seaworthiness）的義務，這也是承運人安全航行的基本保障。我國《海商法》第47條關于適航的規定與《海牙規則》第3條第1款的規定基本一致：

（1）適航的基本內容采用了廣義的適航要求。首先是使船舶本身適航，船體須緊密、堅實、強固；船機的設計、結構、性能等須能夠抵御航行中一般或合理預見的風險。其次是妥善配備船員、裝備船舶和配備供應品，這就要求船長和船員是具有相應知識與技能、持有相應資格證書的航海專業人員，否則即被認為承運人沒有謹慎處理使船舶適航（注：司法部律師司、青島海事律師事務所編《海事律師業務》，法律出版社1992年7月版，第32頁。）；還要求妥善裝備航海所必須的各類船舶設備和配備航程必須的各類供應品。第三是船舶應該適貨，即貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所適于并能安全收受、載運和保管貨物。

（2）適航的標準。適航標準有絕對與相對之分。絕對適航要求承運人對開航前和開航時不適航原因造成的貨物滅損均須承擔責任；相對適航則以“謹慎處理”或“克盡職責”（duediligence）作為衡量是否適航的標準，只要承運人對船舶適航盡了謹慎處理的義務，則無需承擔適航責任，實踐中一般認為具備相應資格的承運人或其受雇人、人以通常的、習慣的方式履行義務，即為謹慎處理（注：張既義等編著《海商法概論》，人民交通出版社1983年4月版，第52頁；司玉琢等著《海商法詳論》，大連海事大學出版社195年10月版，第119頁。）?！逗Ｑ酪巹t》及我國《海商法》采用的是相對適航標準，因它是切實可行的標準，英國普通法所實施的絕對適航標準幾乎沒有可能達到。為有效解決當代船舶安全營運的問題，國際海事組織于1993年通過的《國際船舶安全營運和防止污染管理規則》（簡稱ism規則）從建立船舶安全管理體系方面對船東提出了更高的適航標準（注：詳見岳巖著《試析ism規則實施對船舶適航標準的影響》，《1997年中國海商法年刊》第61—74頁。）。