類推制度范文10篇

摘要：在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。行政法領域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現實存在；其二，為了避免行政機關侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領域，秩序行政領域不具有該制度得以生成的基礎。給付行政領域的類推適用，應秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領域類推制度的適用，應秉持公法優先、兼顧并適當限制私法的原則。

關鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

傳統法學理論一般認為，類推制度是伴隨著20世紀自由法運動的興起而逐步產生和發展起來的。與往昔概念法學注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運動相伴而生的特點，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當然，在不同的法學領域，類推制度所處的地位是不同的。公法學理論一般認為，類推制度只能適用于私法領域，在公法領域，基于對法的安定性價值的強調，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認為，類推制度固然有其獨特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認它所蘊涵的公法價值。在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現實的，是不容否認的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學界同仁。

一、行政法領域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現實存在

依法行政的前提是作為行政行為之準據的“法”的存在，但擔負著框定行政機關之行為范式的“法”卻往往由于諸多社會條件的限制，而無法及時地生成，以至行政機關在基于社會的內在需求而實施行政管理的時候，缺乏必要的行為準據?；谏鲜銮閯莸拇嬖?，勢必使行政機關處于一種極度尷尬的境地：如果固守“依法行政”的剛性法則，無法即不行政的話，則社會內在的被管理需求就難以得到滿足，從而使其墮入有可能存在的無序狀態；反之，如果行政機關因應社會的內在需求，基于自由裁量權的正當性存在而在無“法”的前提下實施行政管理的話，又必然有可能侵損到處于弱者地位的相對方的相關權益。誠然，比例原則的存在在一定程度上消減了基于自由裁量權存在之正當性而帶來的恣意行政的風險，然而，問題的癥結在于：作為削減自由裁量之恣意風險而存在的比例原則是需要一定的條件作為其功能發揮要件的，該條件具備與否直接決定著該原則是否具有賴以發動并施加影響的基礎。作為一種現實，我們可以發現，該原則發揮作用的條件在有些情形下往往是不具備的；也就是說，作為行政行為之準據的“法”并不象比例原則所“期待”的那樣是不存在的，而是現實地擺放在那里的，由此也就堵斷了行政機關實施法外裁量的入口，比例原則因之也就缺乏施展影響的制度空間。當然，作為行政行為之準據的“法”的存在形式并不絕對一貫地是直接的，在有些情形下，是以間接形式存在的。也就是說，依據法律之內涵目的，原本應該對相關事項做出直接的規定，但是由于諸多方面的原因，實定法沒有完全體現法律的原初意圖，從而使法律呈現出“不完全性”

（注：現代法學理論普遍認為，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本學者磯村哲的觀點，所謂法律漏洞，是指實定法上反于法律意圖之法律不完全性。（磯村哲.現代法學講義，有斐閣，第99頁。轉引自梁彗星.民法解釋學［M］.法律出版社，1995：247。）套用德國學者Larenz的說法，就是出現了法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態［1］，說到底，就是出現了法律漏洞。必須指出的是，此處所提之法律漏洞與法律的虛無狀態是不能等同的。就前者而言，它是指法律意圖規范但卻未直接規定的不圓滿狀態；也就是說，法律對相關問題沒有作出直接的規定，但法律對此所持的態度卻可以從其對關涉其他問題的規定中體現出來；就后者而言，一般是指法律體系中不存在任何關涉相關問題的直接或者間接的規定。針對前后兩者所處的不同境況，行政機關所能采行的相應的因應措施就顯見得不甚相同。針對后者，行政機關在相當多的場合，可以裁量決定相應的行政處置措施；針對前者，行政機關更多地應該考慮的是如何填充法律漏洞的問題，而不是自由裁量決定相關措置的問題。畢竟，法律之原初理念中蘊涵著對相關問題進行規定的沖動，行政機關的自由裁量在一定程度上會有損于法律的原初意圖，更何況，法律對相關問題的間接規定依然存在。如是以來，就產生了對法律漏洞的填充問題。（注：從歷史的角度來看，19世紀的概念法學和自然法學派片面強調法的安定性價值，期望立法機關制定出包羅萬象、邏輯嚴密、

摘要：在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。行政法領域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現實存在；其二，為了避免行政機關侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領域，秩序行政領域不具有該制度得以生成的基礎。給付行政領域的類推適用，應秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領域類推制度的適用，應秉持公法優先、兼顧并適當限制私法的原則。

關鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

傳統法學理論一般認為，類推制度是伴隨著20世紀自由法運動的興起而逐步產生和發展起來的。與往昔概念法學注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運動相伴而生的特點，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當然，在不同的法學領域，類推制度所處的地位是不同的。公法學理論一般認為，類推制度只能適用于私法領域，在公法領域，基于對法的安定性價值的強調，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認為，類推制度固然有其獨特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認它所蘊涵的公法價值。在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現實的，是不容否認的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學界同仁。

一、行政法領域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現實存在

摘要：在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。行政法領域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現實存在；其二，為了避免行政機關侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領域，秩序行政領域不具有該制度得以生成的基礎。給付行政領域的類推適用，應秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領域類推制度的適用，應秉持公法優先、兼顧并適當限制私法的原則。

關鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

傳統法學理論一般認為，類推制度是伴隨著20世紀自由法運動的興起而逐步產生和發展起來的。與往昔概念法學注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運動相伴而生的特點，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當然，在不同的法學領域，類推制度所處的地位是不同的。公法學理論一般認為，類推制度只能適用于私法領域，在公法領域，基于對法的安定性價值的強調，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認為，類推制度固然有其獨特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認它所蘊涵的公法價值。在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現實的，是不容否認的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學界同仁。

一、行政法領域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現實存在

本文作者：何秉松工作單位：中國政法大學

我國刑法第七十九條規定:“木法分則沒有明文規定的犯罪,可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑,但是應當報請最高人民法院核準?！边@就是我國刑法上的類推制度。所謂法律類推,就是指我國刑法所規定的對刑法分則中沒有明文規定的犯罪,可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑的制度。我國刑法實行罪刑法定原則。刑法第十條明確規定,犯罪必須是“依照法律應當受刑罰處罰”的行為,也就是說,必須是法律有明文規定的行為。這是一般原則。但是,刑法第七十九條又規定,對法律沒有明文規定的犯罪,可以比照刑法分則最相類似的法律條文定罪判刑。因此,可以認為,我國的類推制度是對罪刑法定原則的例外或補充。

類推制度之所以必要,是因為我國是一個幅員遼闊、人口眾多的多民族國家,政治經濟發展不平衡,同時又處在一個迅速發展變化的新時期,犯罪情況不僅非常復雜,而且隨著政治經濟的迅速發展而不斷變化,現有的刑法條文決不可能把一切犯罪形式都十分詳細地概括無遺,更不可能把今后可能出現的新的犯罪形式都事先加以規定。為了使刑法能夠及時有效地同一切新出現的法律無明文規定的犯罪行為作斗爭,保衛國家和人民的利益,就必須實行有嚴格控制的類推制度作為罪刑法定原則的補充。這樣做,不僅不是對社會主義法制的破壞,反而是加強和健全社會主義法制所必需。如果我們的刑法只能坐視某些犯罪分子危害國家和人民的利益而不能加以打擊,這決不是健全的社會主義法制。那種不從我國的實際情況出發,把類推看成是本質上與社會主義法制不相容的觀點是完全錯誤的。有人認為可以通過不斷修改、補充刑法的方法達到懲罰犯罪的目的,無需規定類推制度。這也是一種不切合實際的想法。因為過分頻繁的修改、補充刑法會破壞法律的相對穩定性;同時,新法律條文的制定要以一定的經驗為基礎,不可能出現一個新的犯罪行為就頒布一條新的法律。事實上,即使從修改、補充刑法角度看,采取類推制度也是有益的。因為它可以積累同犯罪陣斗爭的經驗,為新的立法提供實際根據。

但是,類推畢竟是一種特殊情況,是罪刑法定原則的例外。因此,我國刑法對類推的適用嚴格加以限制,只是對刑法分則確無明文規定而又必須給予刑罰處罰的犯罪,才可以比照刑法最相類似的條文定罪判刑,而且還必須報請最高人民法院核準。具體說來,適用類推必須符合以下條件:第一,依照類推定罪的行為,必須是刑法“分則沒有明文規定的犯罪”。既然刑法分則沒有明文規定,又如何確定是犯罪呢?有些刑法論著提出:類推的行為必須符合刑法第十條關于犯罪的規定!。這種觀點是不對的。因為根據我國刑法第十條規定,犯罪是危害社會的、“依照法律應受刑罰處罰”的行為,而“依照法律應受刑罰處罰”的行為,也就是法律有明文規定為犯罪的行為。如果行為已完全符合刑法第十條的規定,就是法有明文規定的犯罪,也就無需類推了。我們認為,是否適用類推只能由人民法院從當時的形勢出發,以黨和國家的有關方針、政策、法律為指導,以案件的全部客觀事實為根據,實事求是地對這種行為是否具有社會危害性以及社會危害性是否已達到了必須受刑罰處罰的程度作出正確的判斷。對那些嚴重危害社會必須給予刑罰處罰的行為,就可以認定為犯罪,適用類推定罪判刑。如果行為不具有社會危害性或者社會危害性尚未達到應受刑罰處罰程度,就不要認定為犯罪。應當強調指出,行為是否構成犯罪,這是能否適用類推定罪的關鍵。人民法院必須切實捉生好這一關。凡是構成犯罪的,就可以而且必須堅決適用類推定罪判刑,凡是不構成犯罪的,一律不得適用類推定罪判刑。既然是“刑法分則沒有明文規定的犯罪”,那就要求這種犯罪必須是刑法分則沒有明文規定的。如果某種行為刑法分則已有明文規定,就應直接引用該條文定罪判刑,不得以任何理由或借口類推適用其他條文。這本是不言而喻的。但是,在司法實踐中要正確掌握這一點卻很不容易。

這是因為,我國刑法分則條文關于各種犯罪罪狀的規定,具有較多的靈活性,不容易掌握其確切的含義。例如,刑法第一百六十條規定的流氓罪就很難確定它所包括的具體流氓犯罪行為的范圍究竟有多大。因此,對雞奸幼童的行為,最高人民法院就核準過類推適用刑法第一百三十九條第二款以強奸罪定罪判刑。后來,高法、高檢在《關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》的通知中又明確規定:雞奸幼童的,強行雞奸少年的,或者以暴力、脅迫等手段,多次雞奸,情節嚴重的,都構成流氓罪,應直接依照一百六十條定罪判刑,不再類推。由此可見,在適用法律類推時,正確理解刑法分則各條文的內容和范圍,是非常重要的。第二,必須比照刑法分則中最相類似的條文定罪判刑。所謂“相類似”,是指客觀事物存在的同與變異矛盾的統一,即同中有異。至于“最相類似”,則是與其他事物相比較而言的。因此,所謂“刑法分則中最相類似的條文”,是指在刑法分則的所有條文中,與其他刑法條文相比較,這個條文所規定的犯罪的犯罪構成與準備適用法律類推定罪判刑的犯罪的犯罪構成事實相同之處最多,相異之處最少,因而其性質與社會危害性都最相類似。在判斷它們是否最相類似時,只有運用系統的分析與綜合的方法,全面地考察它們的各個構成要件及其結合方式,才能得出正確的結論。我國現在的刑法論著一般認為,所謂“最相類似”,從犯罪構成上來分析,是指在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面相一致,而僅在犯罪行為的表現方式上不一致侈。因此,它們認為,犯罪客體不同,不能類推;犯罪主體不同,不能類推;犯罪主觀要件不同,不能類推。只有客觀要件的某種不一致,才能類推。這些觀點,完全是從蘇聯刑法理論中移植過來的,不僅不適用于我國的實際情況,而且在理論上也是難以成立的。

我們知道,犯罪構成是由法律所規定為構成某一犯罪所必需的各個要件組成的具有特定社會危害性的有機整體。其中任何一個要件的質與量的變化或者各個要件的結合方式的變化都會對這個有機整體的性質和社會危害性發生影響。犯罪構成的四個基本要件莫不如此,無一例外。不能認為犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面的變化才會引起犯罪構成這個有機整休的變化,而唯獨犯罪客觀方面的變化不會引起犯罪構成這個有機整體的變化。事實上,犯罪行為是整個犯罪構成的中心,它的變化對整個犯罪構成必然發生重大影響。例如,《刑法》分則第五章侵犯財產罪所規定的搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等之所以具有不同的性質,不正是由于行為的表現方式不同嗎?而且,犯罪構成的各個要件又是相互依存、相互制約的,其中任何一個要件的變化都一可能引起其他要件的變化。特別是犯罪的客觀方面,它與犯罪客體,與犯罪主觀方面都有著不可分割的聯系。行為及其后果變化了,行為人的主觀心理狀態的具體內容難道能固定不變嗎?行為所指向的對象變了,行為所侵犯的客體難道就不會變化?奸淫幼女與雞奸幼童不僅行為不同,而且行為人主觀上的故意內容也不同。前者是奸淫幼女的故意,后者是雞奸幼童的故意。行為所侵害的客體也不同,前者侵害的客體是婦女性的不可侵犯的權利,而后者則顯然不是這種權利。對于雞奸幼童的行為,過去最高人民法院曾經核準比照刑法第一百三十九條第二款以強奸罪定罪判刑。難道這種類推僅僅是“犯罪客觀方面的某種不一致”嗎?有人也許會提出反駁,說我們所講的主觀方面不同不能類推,是指故意與過失不能類推。是的,故意與過失不能類推,因為它們的性質相差太大了,不可能“最相類似”。但是,從客觀方面說,難道故意的行為與過失的行為就能類推嗎?事實上,正如行為有其多種多樣的具體方式一樣,故意與過失是有具體內容的,抽象地講故意與過失這兩種不同的罪過形式而不涉及其具體內容是完全錯誤的,據此而推論出所謂主觀方面不同不能類推也是錯誤的。應當指出,犯罪構成的任何一個要件都可能存在相類似的問題,即存在同中有異的問題。因而,對其相類似的事物,總是存在著適用類推的可能性的。不能認為,只有某個要件的某種不一致就可以類推,而其他要件的不一致就不能類推。我們對任何一個犯罪構成要件的分析,都不應當孤立地就事論事,而是要如實地看到它與共他要件以及與整體不可分割的聯系并把它作為犯罪構成這個有機整體的一個組成部分來把握,從而在整體上確定這兩個犯罪構成在性質和危害性上是否最相類似。而傳統的所謂只有客觀要件不一致才能類推的觀點,恰恰割斷了犯罪構成各個要件之間以及它們與整體之問的有機聯系,孤立地分析各個犯罪構成要件的異同,而不是從整體上判斷這兩個犯罪構成是否最相類似。這種形而上學的思維方式正是理論錯誤的根源。

本文作者：趙秉志鮑遂獻工作單位：中國人民大學法律系

我國第一部刑法典頒布于1979年7月1日,正式施行于198。年元月1日。其后,全國人民代表大會常務委員會從1981年開始,對《刑法》進行了多次重要的修改補充,迄今為止已制定和頒布了21個單行刑法法規。同時,國家行政立法機關也在已頒行的50余件行政法規中,增加了刑事責任的規定。為了切實保障和促進經濟體制改革的進行,發展和保障社會主義民主政治建設,使刑法規范協調發展,改進和提高刑事立法技術,解決司法實際中存在的諸多問題,我國刑法典需要進一步修改。然而,在刑法改革的許多重大問題上,社會各界的看法并不一致,甚至存在相當大的分歧。本文僅就六個方面的熱點問題作一述評,并表明我們的觀點。

一、類推制度之存廢

在修改和完善刑法的討論中,類推制度的存廢問題,一直是各界關注的熱點,并形成了“保留說”和“廢除說”的論戰。主張保留類推制度的人認為:(1)類推制度符合國情。我國幅員遼闊,人口眾多,各地情況千差萬別,法制建設剛剛起步。在這種情況下,要求《刑法》對所有犯罪都作出明文規定,顯然是不可能的。而設立類推制度,就可以彌補刑事立法之不足,以便更好地發揮刑法對社會生活的調控作用。(2)類推制度有利于保護國家和人民的利益。在目前我國社會大變革時期,形形色色的犯罪層出不窮,而法律又不可能窮盡規定一切犯罪現象。通過適用類推對刑法沒有明文規定的犯罪予以刑事制裁,可以最大限度地保護國家和人民的利益。(3)保留類推有利于保持刑法的穩定性。一部刑法典頒布施行以后,應當在一定時期內保持穩定。保留類推制度,可避免法律的頻繁修改。(4)類推制度是實行罪刑法定原則的必然要求。我國刑法上的類推制度,是一項在實體和程序上具有嚴格條件限制的法律類推,它既不同于封建刑法中的比附援引,也不同子違背法制原則的罪刑擅斷。因此,類推制度的存在,是對罪刑法定原則的必要補充,而不是對罪刑法定原則的否定和破壞。(5)保留類推制度有利于刑事立法的不斷完善。刑事立法的完備是相對的,一部永遠完備的刑法典是不可能出現的。刑法總是處在一個不斷完善的過程中,實行類推制度,可以為刑法的修改完善積累豐富的素材。(6)保留類推制度符合世界刑法的發展方向。從19世紀末20世紀初開始,傳統的罪刑法定原則受到懷疑,類推制度的價值和作用被重新肯定。一些曾經廢除類推的國家,正在考慮恢復類推,以適應同犯罪作斗爭的需要。我國刑法保留類推制度,與這一發展趨勢相吻合。我們認為,類推制度自身存在的弊端是顯而易見的。即使確有某些積極作用,也是利小于弊。因此,刑法改革的一項重大舉措,就在于徹底從立法上廢除類推制度。理由是:(1)實行類推制度違背罪刑法定原則。從罪刑法定原則的產生、演變和發展來看,無論是早期的絕對罪刑法定原則,還是近現代的相對罪刑法定原則,都把禁止類推作為其基本內容。把類推制度作為罪刑法定原則的必要補充,實在是牽強附會。類推制度的存在只會削弱和破壞罪刑法定原則,絲毫無助于這一原則的貫徹執行。(2)實行類推制度不符合我國的基本國情。制約我國法制建設的兩個最大障礙,就是法律虛無主義的深遠影響和公民法律意識淡薄的基本現實。從總體上看,我國的法制建設方興未艾,法制觀念遠未深入人心,司法人員的素質較差,公民的守法意識不強,法制的推行仍步履維艱。面對這種現實,法制的權威應當強化,而不是人為地去削弱。因人多、地廣、情況復雜,進而保留類推制度,正是法制觀念薄弱的表現。(3)實行類推制度不利于保障公民的合法權益。在現代法制社會里,公民的權益大多是通過法律規定的,并用法律的手段給予保護。作為調整國家與公民關系的刑法,理應事先明文規定人們應該做什么、不應該做什么,以規范和指導人們的行為。類推制度實際上是對法律無明文禁止的行為處以刑罰,這就把刑法變成了“威猛不可測”的“怪物”,使公民的權益難免陷于任人宰割的境地。(4)實行類推制度有背于世界刑事立法的發展趨勢。從罪刑擅斷到罪刑法定,從大量實行類推到禁止和廢除類推,是世界刑事立法發展的總趨勢。這一趨勢既反映了法律制度的變遷和興衰,又是人類由愚昧到文明、由專制到民主、由黑暗到光明的歷史進程的真實寫照。(5)司法實踐證明類推制度形同虛設,繼續保留實無必要。據統計,從1980年到1989年10年間,我國最高法院共核準適用類推定罪判刑的案件僅60余件,只占十年間全部已判刑事案件的萬分之零點一七,其罪名大部分限于破壞婚姻家庭罪。其中不少類推案件隨著最高立法機關對《刑法》的不斷修改和補充,已無必要也不能再適用類推。

二、法人犯罪的立法之爭

我國法人犯罪現象的出現,始于本世紀80年代初期,猖撅于80年代中期以后。率先從立法上規定法人犯罪的行政法規,是1987年1月22日公布的《海關法》;最早規定法人犯罪的刑法法規,則是1988年1月21日全國人大常委會公布施行的《關于懲治走私罪的補充規定》和《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》。此后又陸續制定了一系列法人犯罪的法律、法規。迄今為止,刑事立法上規定的法人犯罪共計有29種。從理論研討的情況來看,對于法人能否成為犯罪主體的爭論,已經告一段落,并形成了肯定說和否定說兩大派。以這種學術之爭為背景,在未來修訂刑法典中要不要規定法人犯罪,也有兩種截然不同的主張。但從立法趨勢來看,承認并規定法人犯罪已成定局。對于采用何種立法模式,尚存在幾種不同意見。一種意見認為,對法人犯罪問題只應在刑法總則中作原則性規定,而不宜在刑法分則中作具體規定。第二種意見認為,對法人犯罪應當在刑法典總則中作出一般規定,同時在刑法分則中作出具體規定。第三種意見認為,對法人犯罪問題既不在刑法總則中規定,也不在刑法分則中規定,而應當制定一部專門的懲治法人犯罪單行法規來解決法人犯罪的有關問題。第四種意見認為,對法人犯罪問題應采用兩種立法模式,一是在刑法典總則和分則中予以規定,二是以特別刑法的方式加以規定,前者規定已有的法人犯罪,后者規定新生的法人犯罪。

本文作者：廖增峋工作單位：中國社會科學院法學研究所

一、確立邢法基本原則的重要意義

我國刑法基本原則是建立在馬列主義刑法科學理論的基礎之上,反映犯罪與刑罰根本規律的原則,是刑法立法思想的集中體現。在刑法中明確規定刑法基本原則,其重要意義是:

(一)有助子正確實現刑法的任務。刑罰是與犯罪作斗爭的工具,是暴力鎮壓的手段,在我國社會主義條件卞,刑祛擔負著懲罰犯罪,打擊敵人,保護人民的神圣使命,刑法基本原則的提出,必須遵循犯罪與懲罰的規律性,才能有效地發揮刑罰的打擊犯罪,預防犯罪,促使犯罪分子認罪服罪,接受改造,加強人們的法制觀念等作用,實現刑祛的任務。與此同時,正由于刑罰是一種暴力、,是最嚴厲的法律制裁手段,因此需耍謹慎地行使,在認定什么行為構成犯罪,對犯罪人施以什么刑罰,罪與刑的關系,如何處理犯罪人等問題上,都需要有法律約束,防止偏差和牽及無辜,保護公民個人的合法權益,使運用刑罰準確、公正,以保證正確地實現刑法任務。刑法基本原則正是這種對祛立法精神的集中體現并貫穿于刑法的始終。刑法基本原則與刑法指導思想、刑事政策不同,它不是經過理論抽象提出的指導性、綱領性的方針、政策,而是在馬列主義理論、黨的方針政策指導下提出的具體的實踐性的行為準則。它以刑法理論為依據,反映刑法理論的研究成果,但其本身的表述方式應當明晰肯定,具體確切,具有法律規范的特征。其內容得到立法確認后,具有普遍適用的意義。

(二)有助于刑事立法的完善與科學化。刑法基本原則本身也是立祛原則,它對刑事立法提出了具體要求。如“罪刑法定”要求刑法(包括單行刑法法規和附屬刑法法規)必須是立法機關制定的法律;提出罪與刑的規定要力求明確、具體、肯定,避免使用含糊不清、伸縮性很大的用語;要求限制以至排斥類推適用等?！白镄滔噙m應”要求根據各種罪的性質和危害程度,規定輕重相適應的法定刑;要求此罪與彼罪、普通刑法與特別刑法法規之間罪刑規定要相互協調、彼此銜接等。根據我國憲法第67條的規定,全國人大常委會、“在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進行部分的補充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。刑法所確立的基本原則對以后補充修改刑法還具有約束作用,刑法基本原則的變更需經最高國家權力機關的認可。以上這些,對完善刑法,形成嚴密、完整、科學的刑法體系無疑具有重要意義。

(三)有助于刑法的統一、正確地實施。確立刑法基本原則是加強社會主義民主與法制的措施,基本原則一旦得到立法確認即具有法律的無上權威,刑事司法必須嚴格遵守,以維護法律的公正嚴明,杜絕失出失入、畸輕畸重的現象發生。首先,在定罪上,刑法基本原則要求在追究刑事責任時堅持犯罪的主客觀條件相統一,反對主觀歸罪或客觀歸罪;要求罪及個人,不株連無辜,要求正確區分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的界限.在集中打擊某類犯罪時,不可將一般違法行為升格為犯罪行為追究刑事責任,不可將一般犯罪行為升格為嚴重犯罪追究刑事責任;同時在強調區別對待時,也要正確地依法沐現政策,不可任意輕縱罪犯。其次,在量刑上,要求刑罰的輕重與罪責相適應,對白首、坦白、立功者依法從輕、減輕或免于處罰,對累犯以及行兇報復執祛人員、檢舉作證人員等依法從重或加重處罰,政策上的從重從輕都要根據其犯罪情節輕重,在法定刑幅度內斟酌裁量,不宜大起大落,使罪刑失調。刑法基本原則以最概括明晰的用語表述了我國刑事立法的基本精神,這是執法者在司法活動中必須掌握的要領和遵循的準則,它是正確行使國家刑罰權,在全國范圍內統一地、始終一貫地實施刑法的重妥保證。

一、對刑法的幾個基本特性了解的欠缺導致了對罪刑法定的誤讀

普通大眾包括很多司法人員對刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引發了實踐中對罪刑法定原則的具體功能和其實施的必要性的疑問，因此，我們首先要從刑法入手，闡明刑法和罪刑法定原則的關系，才能釋清這些疑問。

（一）刑法的最后性

所謂刑法的最后性，就是指刑法在干涉社會生活時，在法律體系的調整動態序列上，處于其他法律調整之后，以彌補其他法律的調整不足或不能。①這種最后性是因為刑法通過宣布某種行為為犯罪，從而給予該行為以否定評價、對犯罪人予以刑罰制裁，其結果可能是剝奪罪犯的財產、剝奪或限制其自由甚至是剝奪其生命，其懲罰的嚴厲程度是其他法律所無法比擬的；其次，運用刑法調整，其本身成本昂貴：它斷然地規定某些行為是完全禁止的，沒有回旋的余地，而實際的社會活動和社會關系卻是復雜多變的，而運用刑法調整一旦不正確，不但可能會損害相對人的財產權、生命權、自由權，還會防礙人們行為的積極性，從而延緩了經濟的發展和社會的進步。因此在是否適用刑法時，必須考慮其他法律調整適用的可能性，只有當其他法律無法調整或雖能調整仍達不到預期目標時才不得不考慮運用刑法來干涉。還有學者主張進行刑事立法時要遵循“過濾原則”，②即對某類社會關系是否運用刑法來調整，必須通過其他法律的篩選來確定，這時刑法的調整才是應該的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性決定了其實施應當是有節制的，而罪刑法定原則就是一種節制方法。

（二）刑法的相對性

所謂刑法的相對性是指，刑法在懲罰犯罪、預防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在這個方面的作用的有效發揮程度有賴于社會其他政策、制度和法律的配合。刑法對懲治罪犯、預防犯罪的作用是有限的，刑法只能適用于既成的犯罪行為，而犯罪作為一種社會現象，其產生和存在的原因根植于社會生活，具有綜合性和深層次性，可以說相對于犯罪行為而言，刑法永遠是滯后的。刑法不可能將所有應予以刑罰制裁的不法行為都毫無遺漏地加以規定，因為犯罪的實質內涵也并非一成不變，而是隨著社會狀況及價值觀相對地呈現浮動現象。③這就決定了利用刑法來懲治犯罪、預防犯罪只是一種非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地預防犯罪、懲罰犯罪、維持社會共同生活秩序，刑法就必須與社會的其他規范、制度和法律互相配合。

1985年至2009年20多年間，人民法院《公報》共刊載了80余件典型行政案例，其中，涉及正當程序的行政案例有12件。[1]雖然這些案例不可能包括所有涉及正當程序的案件，而且會遺漏了一些具有“里程碑”價值的案例。但是，這些案例仍然可以從宏觀上概括出行政正當程序在司法實踐中的發展歷程。

一、從無意識影響到有意識運用

在“陳迎春案”中，雖然法官認定被告的收容審查“違反法定程序”，但是，事實上當時對收容審查執行程序并無明確的法律規定。所以，筆者認為，支撐法官認定的被告不向原告出示《收容審查通知書》等行為違反“法定程序”的理由可能只是樸素的程序正義觀念，即被告這種不履行最基本的手續或程序就執行收容審查的行為肯定是不對的，至于被告違反何種“法定程序”，則未明示。所以，我們可以斷定在該案中法官有關“在執行程序上也是違法的”的附言屬于對正當程序理念的無意識適用。這是因為在上個世紀90年代行政法尚不發達的大背景下，法官對正當程序缺乏基本的認知，更遑論依據正當程序原則作出判決了。事實上，即便是“田永案”，從承辦法官到《公報》編輯對正當程序都知之甚少，甚至是一無所知，更無從談起有意識適用了。但是，到了“張成銀案”，法官明確指出正當程序是作出撤銷判決的主要理由。[2]也就是說，法官對正當程序原則的適用已經演變為一種有意識的行為。雖然我們無法找到直接證據證實，發生“張成銀案”之后的“益民公司案”、“陸廷佐案”，承辦法官對正當程序原則的適用也是一種有意識的行為。但是，在這兩件案件的判決書中，法官在說理時均直言“按照正當程序”或“基于正當程序原理”。至少說明法官對于正當程序原則的適用已經不再“遮遮掩掩”，而是直截了當地將其作為裁判的依據和理由。這就代表了一種立場和理念，“象征著法官正當程序意識和運用正當程序原則信心的增強，也折射出正當程序理念在法律職業共同體中已經取得初步卻比較廣泛的共識”。[3]在《行政程序法》出臺仍遙不可期的情況下，法官沒有一味等待立法，而是通過判決發展法律，在行政審判中直接適用正當程序原則。

二、裁判規則/制度的構建

關于行政程序正當的基本原則在學界存在不同的觀點。有人認為正當程序的基本原則應為程序法定、公正原則。[4]有人認為正當程序應當程序中立、程序公平、程序理性、程序經濟。[5]有人認為行政正當原則可具體導出避免偏私、行政參與和行政公開三項基本內容。[6]然而，在司法實踐中，法官用一個個鮮活的案例，勾勒了正當程序的大致“面貌”，如告知、申訴與辯解、說明理由等。這些零散的內容，不僅體現了正當程序原則的價值，而且不斷充實和發展了正當程序原則的內涵和外延，使這一原則更為完善而具體。[7]

1.告知與信息公開。依正當程序原則要求，當事人有權閱覽文書、有權獲悉與其利害相關的事實與決定。在“陳迎春案”，法官指出被告執行收容審查時，沒有出示相關法律文書，即未告知當事人決定的內容和依據。在“蘭州常德物資開發部案”中，法院重申了行政機關的告知利害關系人的義務，并認定市政府未送達行政文書的行為違反法定程序。在“陸廷佐案”中，法院認為將評估報告送達利害當事人，便于當事人及時提出意見、申請復估是正當程序原則的應有之義，違反告知義務即構成對法定程序的違反，應予撤銷。至此，告知與信息公開在司法判決中被確定為正當程序原則的內容之一。

社會調研報告

筆者認為，對罪刑法定原則要從四個層次上來理解，即觀念上的罪刑法定、原則上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法運作上的罪刑法定。只有從形式到精神、從制度到觀念等多個角度來認識罪刑法定，才能對其全面掌握。我國刑法學界所制指的罪行法定一般僅指制度上的罪刑法定，即強調以成文法典來確定犯罪與刑罰。筆者認為，這僅僅是罪刑法定在法律表述方式上的內涵，由于將罪刑直接或間接地等同于成文刑法，就產生了認識上的偏差，將強調罪刑法定等同于刑法條文的細密化或者說是具體化，只重視立法忽視刑法的執行，即司法。筆者認為，首先，罪刑法定不等于刑法立法的細則化，在立法時要根據實際情況“該粗則粗，該細則細”；其次，在刑事司法中要堅持罪刑法定，即強調罪刑法定的精神追求，在司法中要體現罪刑法定關鍵是要嚴格執法，才能確保司法公正。

三、如何看待罪刑法定原則與司法解釋問題

像上述存在的這類犯罪,有些對社會危害極大,不追究其刑事責任又縱容了犯罪,追究責任的話又不知根據哪條法律,如何解決呢?其實也就是傳統說法中的絕對罪刑法定和相對罪刑法定之間的對立,也就是現在常說的罪刑法定原則與司法解釋問題.這里主要闡述兩個方面的內容.

（一）罪刑法定原則與類推解釋

有學者認為類推解釋是指對于法律沒有明文規定的事項，就刑法中最相類似的事項加以解釋的方法，由于類推解釋的前提是刑法對需要解釋的事項沒有明文規定，故類推解釋必然是超出刑法的規定解釋刑法，超出公民預測的范圍解釋刑法，其內容必然違反罪刑法定原則，即使類推解釋的結論具有一定的合理性，也違反了罪刑法定原則。因此，罪刑法定原則禁止類推解釋。但有的論者認為不能一概而論，并從形式側面和實質側面進行了論述。第一，從形式側面看，罪刑法定禁止類推解釋。立法者是通過文字表述其立法意圖的，因此，在解釋刑法時，只能在立法文字可能具有的含義內解釋。同時，由于刑法本身有自己的體系，故在確定含義時，應當在維持刑法整體含義的前提下進行解釋。如果可以類推解釋，則意味著立法者通過文字表述其立法意圖成為泡影。刑法通過文字形成規范從而指引、指示人們的行為，或者說，國民通過刑法用語了解刑法禁止什么行為，如果在用語可能具有的含義內作出解釋，就不會超出國民預測可能性，否則，就會侵犯國民預測可能性，所以類推解釋就會造成國民在不能預見的情況下受處罰。第二，從實質側面看，禁止類推解釋只是禁止不利于被告人的解釋，之所以允許有利于被告人的類推解釋，是因為刑法中存在一些不利于被告人的規定，而這些規定因為文字表述以及立法疏漏的緣故，會造成不公平的現象。所以允許有利于被告人的類推解釋，正是克服形式側面的缺陷，實現刑法的正義的表現。

一、權利抵押權抑或權利質權:海域使用權作為擔保工具的體系定位

我國《物權法》上擔保物權以有體物為標的物，例外地允許權利充當標的物。權利擔保物權有所謂權利抵押權和權利質權之分，大多數權利通過動產與不動產的區分方法被法律擬制地置入動產范疇，其上所設定的擔保物權自然被歸入質權，形成了所謂的權利質權，至于傳統質權的公示方法，在權利質權中，則采取準占有制度來傳遞移轉占有的意義，以此來證成權利質權的適法性。但并非所有的權利擔保物權均能通過質權制度來構架，因為，依擔保物權的基本法理，質權為非用益型擔保，質權人、出質人均無權就擔保物為使用、收益，質權設立后，擔保物即被沉淀，但抵押權為用益性擔保，抵押人仍可就擔保物為使用、收益。

就海域使用權而言，若設定質權，在移轉權利的“占有”之后，海域使用權人已無權行使海域使用權，債權人亦無法行使海域使用權，此際海域使用權即成為沉淀財產，未能達到該權利的設定目的。海域使用權人在海域使用權之上為債權人設定擔保之后，仍得行使海域使用權以取得收益，達到通過設定擔保促進生產，并進而活躍經濟、增進社會財富的目標。準此以解，海域使用權之上應當設定抵押權，而不是質權。此外，依《物權法》第180條第1款的規定，“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”可以抵押，法律、行政法規中并未禁止海域使用權抵押，因此，海域使用權應當可以設立抵押權。但依《物權法》第223條的規定，“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質，法律或行政法規中并未對海域使用權是否可以出質作出明文規定，在物權法定主義之下，海域使用權無法在權利質權中取得一席之地。



二、海域使用權抵押權的設立

海域使用權抵押權既屬抵押權之一種，其設立自應受我國《物權法》上關于抵押權設立的一般規定的約束，例如，應由抵押權人與抵押人依法簽訂抵押合同，除合同另有約定外，抵押合同自合同成立時起生效；未辦理抵押權登記的，不影響抵押合同的效力。但這里頗有疑問的是，我國《物權法》第187～189條對《物權法》上認可的各類抵押權的設立作了原則規定，如以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、土地承包經營權以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記之時設立；以生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。但《物權法》并未對以“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”抵押時，抵押權自何時起設立作出明確規定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用權抵押權究竟是否以登記為公示方法？如以登記為公示方法，究竟是以登記為生效要件，還是以登記為對抗要件?