民法通則范文10篇

法律語言是英語各種語體中正式程度最高的一種,它的正式性首先體現在專業性詞匯和用語上。情態動詞“shall”是英語法律文本中重要的詞匯,是法律英語語體特征的重要標志詞,但在“shall”的使用和翻譯上卻存在著大量的問題。關于這一點,我國的學者(如陳忠誠)早已指出,李克興系統而詳細地論述了“shall”的作用和翻譯。在以英語為母語的國家,“shall”的使用也引起廣泛的爭議,眾多學者如RobertEagleson&MicheleAsprey(1989),Jo-sephKimble(1992)及J.M.Bennett(1990)等①,從不同的角度對“shall”的濫用、誤用進行了討論。但迄今為止,尚無專門針對《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)英譯本中“shall”的使用的研究。

大陸法國家,民法法典為民法最主要的淵源。我國尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》從1987年起頒布施行,在人們的生活中發揮著重要的作用,也是外國人士了解中國法律制度的一個重要的窗口,其譯文的質量直接關系到對外法律宣傳的效果。英國哲學家大衛·休謨曾經說過:“法與法律制度是一種純粹的語言形式,法律世界肇始于語言,法律是通過語詞訂立和公布的。”立法不是一件簡單的事,法律條文的每一個詞、字,標點符號均須反復推敲,稍一不慎,即可產生失誤,造成嚴重后果[1]?！睹穹ㄍ▌t》共有156條,翻譯成英文的版本中,“shall”共使用了310次,其使用頻率之高可見一斑,但是“shall”的使用存在著過多過濫、且不準確的情況。本文對英語國家的學者對“shall”的研究進行梳理,在此基礎之上,對《民法通則》英譯本中“shall”的使用提出建設性意見。

一、英語國家法律中“shall”的使用

英語中的“shall”既是助動詞也是情態動詞,當用作助動詞時,shall+動詞原形表示一般將來時,如“IshallstudyharderatEnglish.我將更加努力地學習英語。”此中用法中的“shall”只用于第一人稱?！皊hall”被用作情態動詞時,有兩個用法,一是表示說話者的意圖、允許、警告、命令、決心等,如“Youshalldoyourhomework.你應當做你的家庭作業”;二是用在問句中表示征求對方意見,主要用于第一、三人稱,有“……好嗎?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我們去博物館,好嗎?”根據學者的調查,如今無論是口語還是書面語,“shall”的使用是越來越少了。

縱觀中西,立法語言中用的shall全部是現在時態,它確立法令的頒布是當時當刻的真實行為,并將永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助動詞來表示將來,其文本特征也決定“shall”不能用在問句中表示征求對方意見。它只有一個用法,即被用作情態動詞,表示立法者的“意圖、允許、警告、命令、決心等”來“主要表達義務、規定和禁止的情態意義”[3]。

情態動詞“shall”在法律英語中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律條文撰寫人,時常受行內的“legalese”、“lawyerism”(律師痞子語言)英語的影響:很多人習慣于在法律和合同條文中的主要動詞前(甚至在分句或條件狀語句的主要動詞前)不問青紅皂白添上一個“shall”,本來應該用一般現在式、普通將來式、現在完成式或情態動詞“may”來表達的地方,也一概用“shall”取而代之,以為因此文章就更具“專業”水準和“法律效力”,故“shall”被濫用的情形屢見不鮮,甚至在一些權威性的法律條文中也不例外[4]。

論文摘要：誠實信用原則在私法領域尤其是在民法債權理論中被視為“帝王條款”、“最高行為準則”，其基本語意是要求人們在民事活動中行使民事權利和履行民事義務時應當講究信用，嚴守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益，否則將獲得不利的法律評價。我國民法通則第四條規定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則，這就以法律的明文規定確定了誠實信用原則在我國民法中的地位。

本文在對誠實信用原則分析的基礎上，進一步討論了它在合同法中的適用。認為誠實信用原則被法律界學者稱之為“帝王規則”是無可質疑的，瑞士法典第2條規定：“行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法為之”。日本民法典新增第1條規定“權利之行使用義務之履行，應依信義誠實的為之”。可見它在我國甚至國外的法領域中都充當著主導地位，具有重要的實際意義。

關鍵詞：誠實信用民法通則適用實際意義

誠信---市場的不變法則，是市場經濟的生命，是任何事物在市場競爭中立于不敗之地的制勝法寶。在市場經濟迅速發展的今天，人們一直恪守承諾講誠實信用為自己創下打不倒的天下。誠實信用是民法中的基本原則，簡稱誠信原則，即人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。誠實信用恪守承諾，是一種古老的道德標準，隨著市場交易的頻繁被確立為一項交易的基本準則及基本的道德要求。

我國《民法通則》第四條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”民法中的誠實信用原則即要求民事主體從事民事活動時，應當誠實、守信用、正當行使權利和履行義務，其內容具體體現為（1）任何當事人要對他人和廣大消費者誠實不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當事人應依善意的方式行使權利，在獲得利益的同時，充分尊重他人的利益和社會利益，不濫用權利加害他人。

一、誠實信用原則的淵源

關鍵詞：實質意義/物權法（草案）/民法通則/合憲性/物權保護

內容提要：通過對“違憲風波”的學術觀察，筆者對“公開信”的影響和關于《物權法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認為“違憲風波”本身具有積極意義，當前學界對物權法草案的評論已經回到了正常的學術范疇。以實質意義上的民法為視角，通過考察《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據《立法法》和基本法理，推導出《物權法》頒布之后《民法通則》現有條文的適用規則?！睹穹ㄍ▌t》的合憲性不容置疑，因此實質意義上的物權法也具有合憲性?！稇椃ā返谑l的規定落實到民法上是物權保護問題，在《物權法》上直接照搬該條文面臨立法技術難題，物權請求權與侵權請求權在立法技術上也均不具有對公有財產進行特別保護的可能，建議制定特別物權法，規定檢察機關提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風波”。一、對“違憲風波”的學術觀察與評價（一）對“違憲風波”大背景“物權法草案”的簡單回顧《物權法（草案）》自公開征求意見以來已經一年多了，得到了社會的廣泛關注。大多數觀點認為《物權法（草案）》體現了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學法學院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數觀點認為《物權法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學界的郎顧之爭”[2].有人質疑《物權法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關注，被認為是近十年來中國立法機關第一次面臨“姓資姓社”的意識形態爭論[5].隨著時間的推移，論戰的陣地已經逐漸從口頭、網絡、會議發展到了學術期刊，許多知名學者都通過撰寫文章，深入論證，發表了關于《物權法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學術交鋒，這都是“違憲風波”早期所未見的。事實上，《物權法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權法草案乃至民法典草案學術評論的一個分支?？紤]到我國民法學界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關系，筆者首先分學者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學界的關注熱點從合同法移轉到了物權法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學界出現了“草案評論”的學術動向。學界的評論首先是針對學者建議稿，后來評論范圍從“物權法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內稿”、中國社會科學院法學所和中國人民大學民商事法律科學研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學院法學所[13]和中國人民大學民商事法律科學研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經過1年多的準備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當前應抓緊制定《物權法》”（參見下文），2004年初之后，整個學界不在針對“民法典草案”而是轉而集中對“物權法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學術界和司法實務界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關方面認為，民法涉及面廣、內容復雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當前應抓緊制定《物權法》。”在此情況下，《物權法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權法草案。7月10日，三審后的《物權法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網絡渠道發表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關于《中華人民共和國物權法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發。三是處理好物權法和其他有關法律的關系?！贝撕蟆段餀喾ǎú莅福返牡谖宕螌徸h未按預期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學界“草案評論”現狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權法草案正式出版和《制定中國物權法的若干問題》[16]一文發表起，21世紀的中國物權法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰”[17]的預期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權法草案”的論戰上。根據筆者對中國期刊網的檢索，僅主流法學類雜志上的“物權法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現了為了確保論戰的時效性不惜“網絡首發”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標題和部分文章內容的大致考察，筆者發現，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術性的。不但是學界，實務界如中國土地協會[19]、中國物業管理協會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發表后的相關文章中，僅正、副標題直接關于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第3期以“物權法與中國和諧社會建設”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經緯六位著名民法學者，提交給2006年2月25日在中國人民大學召開的“物權法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會”的論文，代表了民法學界的主流意見。《法學》2006年第3期以“憲法學者評《物權法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學者分別撰文進行討論?！斗▽W》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學界的不同意見，而且據悉童之偉教授還會撰文回應，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權法“草案評論”學術討論氣氛。值得慶幸的，也體現了中國法學界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學者除了認真對待這次“違憲風波”之外，繼續對《物權法（草案）》第四稿、第五稿進行著認真的學術評論，其中較有影響力的包括《中外法學》2006年第1期的“物權法專號”和《環球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產法與大陸物權法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學者撰寫的理論性文章。在經過了1年多的“違憲風波”之后，學界的“物權法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關于《物權法（草案）》的合憲性問題，法理學、憲法學和民法學者進行了較大規模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學者認為憲法對不同所有制下的財產沒有實行差別保護原則，因此《物權法（草案）》是合憲的。也有憲法學者認為，《物權法（草案）》對公有財產（包括國家和集體的財產）和私有財產的平等保護的原則與我國憲法的公共財產和私有財產的差別對待具有本質區別，《物權法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學者認為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學者從非平等保護會給“國際上不承認中國是一個市場經濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規定和作為私法及其重要組成部分的物權法原理發生不一致，我們不應去責備物權法，而應該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎，憲法是私法理念的升華，它應和私法原理相統一?！盵24]4、折衷說有學者折衷式的認為“物權的平等保護”與“公共財產神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責人在說明第五次審議的草案時也認為“堅持我國的基本經濟制度和對國家財產、集體財產和私有財產給予平等保護是一個統一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質；沒有后者，就違背了市場經濟原則，反過來又會損害基本經濟制度?！盵26]5、總的評價對上述四種關于《物權法（草案）》合憲性的觀點，筆者認為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產實行差別保護，憲法學者和民法學者有著明顯不同但均建立在重復論證基礎上的結論。但這并不妨礙有憲法學者既認為憲法的規定是“差別保護”，又認為《物權法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學者經過憲法學論證，認為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規定到底是否應解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質上是2002年修憲討論的必然延續。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權法（草案）》發生理論上的沖突。從現實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經體現在了《物權法（草案）》（第五稿），第一條已經增加了“根據憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質，可以預見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風波”本身的積極意義對《物權法（草案）》合憲性進行質疑的本身，雖與最終結論無關，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”?！段餀喾ǎú莅福返玫降纳鐣P注和反饋“幾乎是史無前例的。”如何使立法的專業化和公眾參與有機的結合起來，如何使司法機關獨立行使審判權和司法的民主性有機結合起來，將成為今后我國法制發展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學科交叉研究的意義。當前，對于物權法草案的討論已經進入到一個新的階段，在法學內部的民商法學、法理學、憲法行政法學學者進行了深入的交叉研討；整個學界，經濟學、政治學學者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權法[30].

第三，發現物權法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學者認為部分民法學者在物權法起草過程有忽視憲法的相關規定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預防“閉門造車”當然是有利無害的。從各國民法典起草經驗來看，這個問題的解決需要由立法機關制定一個明確的立法方案，包括立法的指導思想和重要原則等，予以確認。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學術空間由于“違憲說”已經不局限于鞏獻田教授等少數法理學者，盡管出發點不同，部分憲法學者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發表一篇學術論文進行學術性的論證，只是以“三問物權法的某些起草者”和“關于物權法四答友人”的方式通過網絡渠道[32]發表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標準等學術性問題上來。討論的風氣上也逐漸實現了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節違憲”[33]，這是正視《物權法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學術空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風波”看平等保護如果跳出此次“違憲風波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關論文。事實上，關于公有財產的平等保護問題，民法學者內部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認為物權法中不應該規定所有制問題，后者堅持要確認國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權編中，就已經有了一次被“一元論”學者認為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規定“公有財產神圣不可侵犯”或“國家財產神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統社會主義民法特殊保護國家財產的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權分為“國家所有權”、“集體所有權”和“私人所有權”（第五、六、七章）的傳統的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現出“合法財產一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關于”平等保護“的論戰聯系到一起，我們會發現這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續，大有”矯枉過正“的味道?！边`憲說“學者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標簽，反應強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風波”讓筆者想起了日本學者岡村司的舊作《民法與社會主義》?！懊穹ㄅc社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權法草案”鮮明中國特色[36]的民法學者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據?！鐭o切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現！”[37]正確的認識《民法典（草案）》，特別是《物權法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權法（草案）》未規定“根據憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規定了“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”因此合憲；《物權法（草案）》無“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學者少有的共識。否則違憲的就不是“物權法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關痛癢的結論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據，從民法學角度論證《民法通則》與《物權法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質意義上的民法與物權法的合憲性（一）實質意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風波”各方均能認可的《民法通則》合憲性《民法通則》規定第一條規定“為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法?！边@表明，《民法通則》的制定依據就是憲法?！稇椃ā返谑l規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯?！薄睹穹ㄍ▌t》第五章民事權利第一節財產所有權和與財產所有權有關的財產權第七十三條也規定“國家財產屬于全民所有。國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！边@便是“違憲風波”雙方均認可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當然，有的“合憲說”學者認為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質意義之分，前者專指系統編纂的民事立法即民法典；后者則是調整平等主體之間財產關系和人身關系法律規范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的民事法律規范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等單行民事法律構成實質意義上民法的主體。因此在我國現行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質意義上的民法具有的合憲性來實現的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規定，“同一機關制定的法律……特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”這就是所謂的“特別法優先于一般法”、“后法優先于先法”原則?！读⒎ǚā返谄邨l第二款規定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律?！钡谌钜幎ǎ骸叭珖嗣翊泶髸瘴瘑T會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔保法》由第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔保法》不是民事基本法[38].筆者認為，這可能和《擔保法》橫跨“物的擔?！迸c“債的擔?！庇嘘P，且當時并未頒布《立法法》，本文將其暫認定為民事特別法以進行考察，其“物的擔?！辈糠謱槲磥怼段餀喾ā分械膿Ｎ餀嗖糠痔娲?。4、《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質意義上民法組成部分的《擔保法》和《合同法》與《民法通則》效力發生沖突時的條文效力。《民法通則》第八十九條規定的抵押概念包含了質押。1995年頒布的《擔保法》在第三章和第四章分別規定了抵押和質押，基于“特別法優先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔保法》的具體規定，但第八十九條其他四項與《擔保法》不矛盾的條文，仍然有效?！睹穹ㄍ▌t》第九十一條規定：“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法優先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規定。而其他相關條文，包括備受學者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質上是有效的條文。因此可以得出結論，從上述《擔保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優先于一般法”或“后法優先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學和憲法學基本理論在實質意義上民法上的落實與具體化。（二）實質意義上物權法的合憲性1、實質意義上的物權法與形式意義和實質意義的民法一樣，物權法也有形式意義和實質意義之分。前者專指系統編纂的物權法，即民法典物權編；后者則是指調整平等主體之間物權關系法律規范的總稱，不僅包括《物權法》，還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的物權法律規范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權法》頒布，我國實質意義上的物權法還包括《民法通則》和《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《農村土地承包法》等法規中的民事法律規范。因此在我國現行法律體系下，物權法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質意義上的物權法具有的合憲性來實現的。2、未來《物權法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權法》屬于民法基本法律，預計將由全國人大通過。顯然，《物權法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規定的內容若作出了不同規定，依據后法的規定。后法沒有作出不同規定，先法沒有被廢除的條文，繼續有效?？梢院苊鞔_的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規范的延續性和權威性，根據我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權法》以及此后列入立法規劃的《侵權法》、《人格權法》與《民法通則》之間的具體適用問題?？梢苑浅４_定的說，《物權法》既不會完全替代作為財產保護基本條文的《民法通則》第五章第一節，立法機關也沒有任何理由和可能性宣布該部分內容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續有效，其效力范圍將作用于整個民事財產權法領域。3、實質意義上物權法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規定著‘社會主義的公共（國家）財產神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權法》作為實質意義上物權法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導出“《草案》廢除該條規定，既是同《民法通則》的基本精神和規定不一致的，違背立法的連續性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規、地方性法規中，還有幾部不違憲？物權法的制定過程中，由于我國立法機關的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態及其與未來《物權法》的關系，不顧物權法草案擬通過詳細嚴密的規則具體落實憲法規范的事實，而以草案沒有機械地重復憲法的某一條款為由即認為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權益，規范民事關系，促進社會主義現代化建設事業的發展，根據憲法，制定本法?！钡诙幬餀喾ǖ谝徽乱话阋幎ǖ谝粭l“為保護自然人、法人的物權，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”則未規定“根據憲法，制定本分”。原因很簡單，當時提交的是民法典而非物權法，因此整個民法典草案堅持了“根據憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學者質疑。再之前，1995年《擔保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法?！睂嶋H上也沒有照抄相關憲法條文，也在長達10年的時間內未受到質疑。那么，由《物權法》、《民法通則》和《擔保法》相關條文組成的實質意義上的物權法，就只是因為《物權法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風波”沖擊呢？5、結論通過筆者上述基于實質意義上物權法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權法草案的內容，我們不難得出結論，《物權法（草案）》是在憲法的基本原則指導下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質意義上的物權法，是完全合憲的。（三）“根據憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規定“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放?！辈⑽匆竺魑囊幎ā案鶕椃?，制定本法”。根據學者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業銀行法》、《票據法》等[41]，而且作為實質意義上物權法一部分的《擔保法》第一條也未作此規定，難不成上述法律均是違憲？學者認為，可能的一種解釋是，立法者也許不認為這是一個需要特別強調的問題。也就是說，“根據憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據憲法，制定本法”之類文字，無關宏旨，但我國已經形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經規定了“根據憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現實質意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質：物權保護方法上的合憲性從民法學的權利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”是一個權利保護命題。民法上的權利保護請求權包括原生請求權和次生請求權[45]，規定于歷稿《物權法（草案）》第三章“物權的保護”的物權請求權是物權的原生請求權，相應的次生請求權是侵權法上對物權保護產生的損害賠償請求權、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責任請求權和侵權禁令請求權。筆者認為，《物權法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經超越了“違憲說”的視野和指責范圍，但考慮到這正好也是民法學界內部始終在關注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學的解釋義務，進行認真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的立法技術問題在我國現行民事立法中并未使用“物權”一詞。民法學通說認為《民法通則》關于“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的規定，實際上是關于物權的規定。但民法學上的財產權有其特定的內涵，是指以財產利益為內容直接體現某種物質利益的權利，它是與非財產權相對應的概念。財產權是多項民事權利的集合，所以財產法是民法中多項制度如物權法、債權法、知識產權法和繼承權等。“違憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權和公民個人物權的關系問題”，可見在物權與財產問題上，根據共識，兩者還是有區別的，財產是物權的上位概念。憲法作為根本大法，理應全面規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產生的民事基本法，第二條規定“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”規定“國家財產神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產法一部分的物權法，卻不可能“越權”去規定整個“財產法”的權利保護問題，頂多只能規定“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”。而且根據憲法，我們還應該規定“公民的合法的私有物權不受侵犯?！惫P者提出這種推導是認真務實的，是在全面考察物權法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結論。但我們同時也認識到，在“權利爆炸的時代”，新型財產涌現層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權”、“債權”、“著作權”、“商標權”、“專利權”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的憲法規定，其原因就在于財產權類型的不可全面列舉性。從立法技術層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規中規定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術的。因此從整個民法立法技術角度考慮，《物權法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規定在物權法領域就無法落實。

摘要:改革開放以來，我國經濟發展突飛猛進，日新月異，《民法通則》的相關規定已無法完全適應當下出現的新情況新問題。在此背景下，2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則》），并自2017年10月1日起正式施行。本文針對《民法總則》和《民法通則》中關于知識產權的規定進行對比分析，在歸納相同點的基礎上，發現差異性，并提出立法展望。

關鍵詞:民事權利;私權;智力成果;立法模式

一、《民法總則》與《民法通則》關于知識產權規定的比較

如前所述，在市場經濟的今天，知識產權的價值越來越被重視。事實證明，在現如今的經濟活動中，信息貿易份額日益增長，大有超過實體經濟成為全球第一大經濟增長力的趨勢。①因此，對知識產權的保護規定仍然是《民法總則》不可或缺的部分。但是《民法總則》與《民法通則》中關于知識產權的具體規定并不完全相同。（一）《民法總則》與《民法通則》關于“知識產權”具體規定的相同點。1．對“知識產權”的定位一致《民法通則》賦予知識產權以獨立財產權地位，與物權等財產權利并列，不是《民法通則》的敗筆，知識產權不應是被“高抬貴手”勉強被納而屈居人下的“側室”，它理應與物權等同居財產權利的“正室”。②《民法通則》將有關“知識產權”的規定，體現在第五章“民事權利”之第三節“知識產權”。即將知識產權定位為民事權利，并且專節規定，與“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”、“債權”、“人身權”并列。《民法總則》也是將有關“知識產權”規定在第五章“民事權利”之中，只是沒有專節規定。修訂后的《民法總則》中關于知識產權的規定僅體現在第五章“民事權利”中的第一百二十三條，相比于《民法通則》中的相關規定反而在條款數量上有所減少。③2．將“知識產權”進行列舉式的規定一致什么叫知識產權？法律上沒有具體的解釋性規定。從有關國際公約規定看，采用的是列舉式規定，如《成立世界知識產權組織公約》和《與貿易有關的知識產權協議》均采用的是列舉式規定。我國《民法通則》和《民法總則》也不例外，不過列舉式規定的角度不同。3.沒有規定對“知識產權”具體保護措施無論是《民法通則》還是《民法總則》均只是在“民事權利”部分，以列舉的方式規定了知識產權的范圍，但在“民事責任”部分并沒有原則性的規定對知識產權的保護措施。其實，知識產權的本質屬性在于客體的非物質性。④這也正說明知識產權與一般民事權利對象的差異性，對知識產權的保護措施具有其特殊性，因此，《民法總則》與《民法通則》民事責任部分沒有針對知識產權做具體的規定。（二）《民法總則》與《民法通則》關于“知識產權”具體規定的不同點。1．對知識產權規定的位置不同《民法通則》將知識產權規定在“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”、“債權”之后，“人身權”之前。而《民法總則》將知識產權規定在與人身有關的權利之后。民事法律對有關民事權利規定位置的變化，表明國家和社會開始重視人身權，因此，法律對與人身有關的權利規定也置于財產權規定之前。2．列舉式規定的角度不同《民法通則》的列舉式規定是通過民事權利主體和知識產權的種類進行規定的，而《民法總則》的列舉式規定則是通過知識產權的客體進行規定的。《民法通則》的列舉式規定，強調的是知識產權的主體和知識產權的種類，這樣規定更加具體周延，但是不適應知識產權主體的增加。3．列舉式規定的模式不同《民法通則》的列舉式規定是封閉式的模式，這種模式與其列舉式規定的角度一樣，不適應知識產權種類的擴大。如商業秘密權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等，都是在《民法通則》頒布之后，相關新的法律法規對“商業秘密權、植物新品種權、集成電路布圖設計權”規定，即中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過并于1993年12月1日起施行的《反不正當競爭法》、國務院的1997年10月1日起施行的《植物新品種保護條例》。國務院第36次常務會議通過，并于2001年10月1日起施行的《集成電路布圖設計保護條例》。這也同樣出現一般法《民法通則》與特別法《反不正當競爭法》行政法規的規定不一致。而《民法通則》采用不完全列舉式規定，并以“兜底條款”的模式規定知識產權，這就能適應知識產權主體或種類的未來發展。

二、《民法總則》與相關“知識產權法”規定的比較

（一）與《著作權法》規定的比較。涉及著作權的規定，體現在《民法總則》第123條第2款所規定的第一種“知識產權的客體”即“作品”。而根據《著作權法》的規定，我國著作權的客體包括“作品、版設設計、表演、錄音錄像制品、廣播、電視節目”。顯然，《民法總則》關于著作權的客體范圍規定過窄，不能涵蓋《著作權法》關于著作權客體的范圍規定。（二）與《專利法》規定的比較。涉及專利權的規定，體現在《民法總則》第123條第2款所規定的第二種“知識產權的客體”即“發明、實用新型、外觀設計?！备鶕覈秾＠ā返?條規定：本法所稱的發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。也就是說，《民法總則》關于專利權客體的規定與《專利法》的規定一致。不過，未來修改《專利法》，也許會增加專利權的客體，如圖形用戶界面(GraphicalUserInterface，簡稱GUI)的可專利問題，2014年3月，國家知識產權局公布了對《專利審查指南》的修改，這次修改包含了圖形用戶界面的專利申請等內容。修改后的《專利審查指南》于2014年5月1日起實施。也就是說，在實踐中，GUIS是可以申請專利的。當然，我們可以通過《民法總則》第123條第2款之（八）法律規定的其他客體，解釋《民法總則》關于專利權的客體涵蓋了《專利法》關于專利權客體的規定。但是，如果《民法總則》第123條第2款之（二）明確規定“發明、實用新型、外觀設計、圖形用戶界面”，更能體現《民法總則》規定的前瞻性和對專門法的引導性。（三）與《商標法》規定的比較。根據《民法總則》第123條第2款之（三）、（四）的規定，商標權的客體是“商標、地理標志”。顯然這一規定，與《商標法》的規定一致。關于商標權的客體商標的范圍，《商標法》第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！钡?6條規定：“商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經善意取得注冊的繼續有效。前款所稱地理標志，是指標示某商品來源于某地區，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定的標志?！保ㄋ模┡c《反不正當競爭法》規定的比較。中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議于1993年9月2日通過《中華人民共和國反不正當競爭法》，自1993年12月1日起施行。中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議于2017年11月4日修訂通過《中華人民共和國反不正當競爭法》自2018年1月1日起施行。修改后的《反不正當競爭法》涉及“知識產權”的規定“假冒混淆行為”、“侵犯商業秘密的行為”。不過有關“假冒混淆行為”的范圍有所變化，即將涉及假冒商標標識的混淆行為規定刪除，同時增加了與涉及知識產權即“域名主體部分、網站名稱、網頁等”有關的假冒混淆行為；其次，增加規定了利用網絡技術進行不正當競爭的行為，而利用網絡技術進行不正當競爭往往也會涉及他人的知識產權。具體規定體現在修改后的《反不正當競爭法》第6條、第9條和第12條的規定。由此可見，《反不正當競爭法》作為兜底保護知識產權的法律，知識產權的客體在前述《著作權法》、《專利法》、《商標法》中沒有規定的，《反不正當競爭法》做了進一步擴張規定，如商標以為的企業名稱、商號、商品名稱等營業標記，與網絡有關的域名、網頁等，商業秘密等等。但是，《民法總則》只是列舉了“商業秘密”。我們認為，《民法總則》有必要將企業名稱或商號、有一定影響的商品名稱、域名等知識產權的客體明確列舉。因為在實踐中，這類營業標志都是經營者的身份符號，引導著消費者的市場選擇，因此，也是不正當競爭者侵害的主要對象。在《民法總則》中予以規定，既能表明其與《反不正當競爭法》的關系，也能體現對這些權利保護的法律地位和重要性。（五）與相關法規規定的比較。《民法總則》第163條第2款之（六）、（七）分別規定了“集成電路布圖設計、植物新品種。”國務院曾先后了《集成電路布圖設計保護條例》、《植物新品種保護條例》。根據《集成電路布圖設計保護條例》的規定，所謂“布圖設計權”是指權利人依法對布圖設計所享有的復制和進行商業利用的排他性權利。根據《植物新品種保護條例》的規定，“植物新品種權”是工業產權的一種類型，是指完成育種的單位或個人對其授權的品種依法享有的排他使用權。這兩種知識產權的客體具有一定的技術性，所以有專門的行政法規予以保護規定，《民法總則》做以上列舉規定足矣。

摘要：雇員受害賠償糾紛案件是律師在辦理侵權責任類型案件過程中經常碰到的一種典型案件，由于法律和司法解釋對這類案件的歸責原則的規定不斷在發生變化，特別是侵權責任法正式頒布后，歸責原則較以前又發生了不小的變化，這對律師在實務過程中如何具體應用也需要不斷的隨著變化。對于這類案件歸責原則的具體規定及前后的變化，本文作如下膚淺的探討。

關鍵詞：雇員受害賠償

雇員受害賠償糾紛案件的歸責原則從法律和司法解釋的規定來看，經歷了三個階段，從最開始的過錯責任到目前還適用的無過錯責任，馬上隨著《侵權責任法》的實施又要回歸到過錯責任。

從《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）的實施到《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱人身損害解釋）頒布前，人民法院在審理雇員受害賠償糾紛案件時，基本適用的是過錯歸責原則。民法通則及《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民通意見）沒有把雇員受害賠償糾紛納入特殊侵權的范圍，在具體司法實踐過程中，以民法通則第一百零六條第二款為主張權利的一般條款，以一百一十九條為具體賠償項目的請求依據。雖然2000年10月30日最高人民法院頒布的《民事案由規定（試行）》首次明確提出雇員受害賠償糾紛的案由并把它納入特殊侵權的類型范圍，但因為缺少明確的實體法律適用依據，在這一階段，發生雇員受害賠償糾紛案件，人民法院基本上都是以民法通則第一百零六條第二款作為判決依據，適用過錯歸責原則，具體考慮當事人之間是否有過錯和過錯程度的大小來具體劃分雙方應當承擔的責任。

人身損害解釋頒布后，首次以司法解釋的形式明確了雇員受害賠償糾紛適用無過錯歸責原則。該司法解釋第十一條規定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。該法條的前半部是完全的無過錯責任，后半部是賦予賠償權利人有選擇權的一種替代責任，如果賠償權利人選擇向雇主舉張權利，同樣是適用的是無過錯的歸責原則。雖然人身損害解釋第二條第二款規定：適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。但因為當時沒有法律明確規定雇員受害賠償糾紛適用無過錯責任，而適用無過錯責任依據民法通則第一百零六條第三款的規定又必須應該有法律的明確規定，所以司法實踐中就產生了一種非常奇怪的現象，依據民法通則這一基本法的規定，雇員受害賠償糾紛應該適用過錯責任的歸責原則，而具體判案過程中，人民法院基本上都是適用人身損害解釋第十一條的規定，完全采用的是無過錯的歸責原則，并且這也是實務界的普遍認同的做法。公務員之家:

《侵權責任法》頒布后，第三十五條規定：個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。該法條又完全改變了人身損害解釋第九條和第十一條的規定，依據該條規定，雇員在雇傭活動中造成他人損害的，采取的是適用無過錯歸責原則的雇主替代責任，完全不再考慮雇員是否有故意或重大過失的情節，雇員也無須再承擔相應的連帶責任；雇員再雇傭活動中自己受害的，明確規定了適用過錯歸責原則，雇主承擔責任的大小將根據自己是否有過錯和過錯程度的多少來判定；雇員在雇傭活動中因第三人的原因造成損害的，雖然沒有明確規定，但根據《侵權責任法》第七條規定：行為人損害他人民事權益，無論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。明確了采用無過錯歸責原則的特殊侵權類型案件必須要有法律的明確規定，而《侵權責任法》沒有把這類案件納入特殊侵權范圍，顯然只能適用過錯歸責原則，也就意味著雇員因第三人造成損害的，以后雇員只有依據《侵權責任法》第六條第一款這個一般條款的規定，只能向第三人舉張權利，而再也不能依據無過錯原則向雇主舉張權利了。

摘要：雇員受害賠償糾紛案件是律師在辦理侵權責任類型案件過程中經常碰到的一種典型案件，由于法律和司法解釋對這類案件的歸責原則的規定不斷在發生變化，特別是侵權責任法正式頒布后，歸責原則較以前又發生了不小的變化，這對律師在實務過程中如何具體應用也需要不斷的隨著變化。對于這類案件歸責原則的具體規定及前后的變化，本文作如下膚淺的探討。

雇員受害賠償糾紛案件的歸責原則從法律和司法解釋的規定來看，經歷了三個階段，從最開始的過錯責任到目前還適用的無過錯責任，馬上隨著《侵權責任法》的實施又要回歸到過錯責任。

從《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）的實施到《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱人身損害解釋）頒布前，人民法院在審理雇員受害賠償糾紛案件時，基本適用的是過錯歸責原則。民法通則及《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民通意見）沒有把雇員受害賠償糾紛納入特殊侵權的范圍，在具體司法實踐過程中，以民法通則第一百零六條第二款為主張權利的一般條款，以一百一十九條為具體賠償項目的請求依據。雖然2000年10月30日最高人民法院頒布的《民事案由規定（試行）》首次明確提出雇員受害賠償糾紛的案由并把它納入特殊侵權的類型范圍，但因為缺少明確的實體法律適用依據，在這一階段，發生雇員受害賠償糾紛案件，人民法院基本上都是以民法通則第一百零六條第二款作為判決依據，適用過錯歸責原則，具體考慮當事人之間是否有過錯和過錯程度的大小來具體劃分雙方應當承擔的責任。

人身損害解釋頒布后，首次以司法解釋的形式明確了雇員受害賠償糾紛適用無過錯歸責原則。該司法解釋第十一條規定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。該法條的前半部是完全的無過錯責任，后半部是賦予賠償權利人有選擇權的一種替代責任，如果賠償權利人選擇向雇主舉張權利，同樣是適用的是無過錯的歸責原則。雖然人身損害解釋第二條第二款規定：適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。但因為當時沒有法律明確規定雇員受害賠償糾紛適用無過錯責任，而適用無過錯責任依據民法通則第一百零六條第三款的規定又必須應該有法律的明確規定，所以司法實踐中就產生了一種非常奇怪的現象，依據民法通則這一基本法的規定，雇員受害賠償糾紛應該適用過錯責任的歸責原則，而具體判案過程中，人民法院基本上都是適用人身損害解釋第十一條的規定，完全采用的是無過錯的歸責原則，并且這也是實務界的普遍認同的做法。

《侵權責任法》頒布后，第三十五條規定：個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。該法條又完全改變了人身損害解釋第九條和第十一條的規定，依據該條規定，雇員在雇傭活動中造成他人損害的，采取的是適用無過錯歸責原則的雇主替代責任，完全不再考慮雇員是否有故意或重大過失的情節，雇員也無須再承擔相應的連帶責任；雇員再雇傭活動中自己受害的，明確規定了適用過錯歸責原則，雇主承擔責任的大小將根據自己是否有過錯和過錯程度的多少來判定；雇員在雇傭活動中因第三人的原因造成損害的，雖然沒有明確規定，但根據《侵權責任法》第七條規定：行為人損害他人民事權益，無論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。明確了采用無過錯歸責原則的特殊侵權類型案件必須要有法律的明確規定，而《侵權責任法》沒有把這類案件納入特殊侵權范圍，顯然只能適用過錯歸責原則，也就意味著雇員因第三人造成損害的，以后雇員只有依據《侵權責任法》第六條第一款這個一般條款的規定，只能向第三人舉張權利，而再也不能依據無過錯原則向雇主舉張權利了。

自19世紀以來，高度危險作業隨著社會化大生產的迅速發展及科學技術的不斷進步而興起。在我們享受高效與快捷的現代科技文明的同時，就必須在一定程度上容忍高度危險活動給人類帶來的人身和財產的巨大損害。時至今日，科學技術高度發達，我們所處的社會仍然是“一個危機四伏、充滿損害的社會”，因此，如何在促進科學技術發展和應用的同時，使其造成的損害得到合理的分擔已成為侵權行為法不容回避的課題，于是危險責任制度便應運而生。

一、我國危險責任的立法現狀及存在的主要問題

(一)我國危險責任的現狀

在我國侵權行為法上，危險責任是無過失責任的下位概念，借助我們對危險責任含義的理解，我國危險責任立法的主要內容如下：

1．《民法通則》及其司法解釋中關于危險責任的規定。第一，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)。《民法通則》的106條第3款：“沒有過錯，但法律規定應承擔民事責任的，應承擔民事責任?！边@是無過失責任的立法體現，而危險責任是無過失責任的一種類型，因此該條也是危險責任的法律淵源。另外，《民法通則》第123條以列舉的方式對危險責任作了原則性的規定，具體內容是：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任，如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”第二，《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第154條是對《民法通則》第123條的補充，它規定：“從事高度危險作業，沒有按有關規定采取必要的安全防護措施，嚴重威脅他人人身財產的，人民法院應當根據他人的要求，責令作業人消除危險?！?/p>

2．特別法中關于危險責任的規定。除《民法通則》及其司法解釋外，還有一些單行的民事法律法規涉及對危險責任的規定：

對商品生產者的反向假冒的行為來說，除了構成不正當競爭外，還侵害了該商品生產者的企業法人名稱權。所以對不正當競爭行為的民事責任可以適用反不正當競爭法的規定，而對于侵害商品生產者的企業法人名稱權行為的民事責任只能適用民法通則的規定。同時適用這兩部法律不發生沖突。

一、問題的提出

某市A、B兩企業生產同一種商品，A企業生產該商品的時間早于B企業，生產的規模也大于B企業。B企業將A企業商品的照片用于其企業及商品介紹的印刷品廣告之中，并向用戶推介。為此，A企業向法院起訴B企業不正當競爭、侵犯A企業的法人名稱權。

將他人的商品冒充為自己的商品在廣告中向用戶推介，除了構成不正當競爭行為外，是否還構成侵犯他人名稱權行為？應當如何適用法律？

二、對商品生產者的反向假冒與不正當競爭

“假冒”通常也稱作“冒充”、“混充”。所謂假冒是指欺騙性地模仿他人的商標、商號、形象及服務或商品的類似顯著性特征。

一、侵權責任的構成要件

（一）過錯

過錯，是指當事人通過其實施的侵權行為所表現出來的在法律和道德上應受非難的故意和過失狀態。故意，是指行為人已經預見到自己行為的損害后果，仍然積極地追求或者聽任該后果的發生。過失，是指行為人因未盡合理的注意義務而未能預見損害后果，并致損害后果發生。

（二）侵權行為與損害

侵權責任的承擔，首先需要當事人實施了侵權行為。在我國現行民事立法中，侵權行為是指當事人侵害他人人身或財產的現實行為或當事人給他人人身或財產帶來損害危險的行為。

其基本特征如下：

摘要：在頻繁的災難事故面前，如果繼續沿用傳統的過失責任原則由受害人證明加害人的過錯才能獲得賠償，那么就會導致受害人因無法舉證而得不到合理的救濟。正是這種現實的需要催生了危險責任制度的誕生。危險責任的出現為現代侵權行為法帶來了新的生機，進一步擴大了侵權行為法作用的領域。危險責任制度的建立，而影響著侵權行為歸責理論的變遷。危險責任發展至今，已有百余年的歷史，已為大多數國家的法律所接受，成為現代侵權法上一項重要的制度。目前我國有關危險責任的理論研究尚顯薄弱，相關的立法規定也不夠完善，這些導致了司法’適用上的困難與混淆。因此對危險責任制度進行研究便具有重要的理論和現實意義。

關鍵詞：危險責任；嚴格責任；無過失責任

自19世紀以來，高度危險作業隨著社會化大生產的迅速發展及科學技術的不斷進步而興起。在我們享受高效與快捷的現代科技文明的同時，就必須在一定程度上容忍高度危險活動給人類帶來的人身和財產的巨大損害。時至今日，科學技術高度發達，我們所處的社會仍然是“一個危機四伏、充滿損害的社會”，因此，如何在促進科學技術發展和應用的同時，使其造成的損害得到合理的分擔已成為侵權行為法不容回避的課題，于是危險責任制度便應運而生。

一、我國危險責任的立法現狀及存在的主要問題

(一)我國危險責任的現狀

在我國侵權行為法上，危險責任是無過失責任的下位概念，借助我們對危險責任含義的理解，我國危險責任立法的主要內容