民政訴訟范文10篇

摘要隨著林權制度改革的不斷深入，山林權益與廣大農民的經濟關系日益緊密，廣大農民對山林資源越來越重視，加之在上世紀八十年代初“林業三定”工作的粗放和其它種種原因，導致山林權屬糾紛越來越多。然而，現行法律對山林權屬糾紛調處程序的設置存在著種種問題，其中最難解決也是最迫切需要解決的問題是山林權屬糾紛處理的惡性循環。由于惡性循環，拖延了時間，浪費了資源，已引起了農村的不穩定。解決這一難題的方式應有多種，比如用行政終局裁決方式、人民法院單純作為民事案件來審理等方式。筆者提出用行政附帶民事訴訟的方式，來解決山林權屬糾紛循環處理的問題，并對此方式作出分析，以期能拋磚引玉。

關鍵詞：山林權屬糾紛；循環處理；行政附帶民事訴訟

一、山林權屬糾紛調處程序的演變過程

山林權屬糾紛調處的對象是當事人因森林、林木、林地所有權或者使用權的歸屬而產生的爭議，屬民事產權糾紛的一種。其調處程序的演變過程如下：

（一）1991年7月11日以前，山林權屬糾紛案件是作為民事案件來處理的

1991年7月11日以前，山林權屬糾紛的處理主要適用《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）和《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）等有關規定?！渡址ā返谑邨l第一款規定：“單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理”。第二款規定：“個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理”。第三款規定：“當事人對人民政府的處理決定不服的可以在接到通知之日起一個月內向人民法院起訴”。所以，當事人發生山林權屬糾紛應先向人民政府申請確權處理，對人民政府的處理決定不服的，可在接到通知之日起一個月內，向人民法院起訴。起訴時以爭議相對方為被告，按民事訴訟法的規定提起民事訴訟。人民法院以民事案件審理，對所爭議的山林權歸屬作實體判決。原來處理該案的人民政府不是人民法院審理該民事案件的當事人。

中國法制近代史（自清末至南京國民政府覆滅）上，自清末仿效日本籌設“行政審判院”；至民國初期，北洋政府正式設立了具有近代意義的行政法院——“平政院”，確立了普通訴訟與行政訴訟并行的二元司法體制，以及南京國民政府成立之后，在五院政府框架下的司法院設“行政法院”，行政審判機構幾經變遷。雖然這幾個機關名稱不同，組織職能略有差異，但從其司法功能來看，皆為近代意義上的行政法院。而目前，我國采行普通法院管轄行政訴訟的體制，然又采大陸法系的行政法與行政訴訟法，頗有不協調之處。筆者認為，對中國近代行政法院制度之變遷略加研究，可為現實之一定借鑒。

一、清末“行政審判院”的籌設

由于清末司法改革中濃重的仿日因素，清政府在變法之初便采納了日本的二元制司法體制。首先，于1906年將舊有的大理寺改組為大理院，管轄民事、刑事訴訟，并準備設立行政審判院專司行政訴訟。在籌設行政審判院時，產生了新舊理念的沖突。光緒三十三年（1907年），清政府頒布的《法院編制法》第2條規定：“審判衙門掌審民事、刑事訴訟案件，但關于軍法或行政訴訟等另有法令規定者，不在此限?！币罁摲ù_立的二元司法體制，需另行制定行政審判機關的組織法。清政府為兼顧立憲改革的名義與維護舊官僚的既得利益，決定不將督察院改組為專門的行政審判機關，而同時另行創設行政審判院，并且擬訂了《行政審判院官制草案》。如此，形成了督察院與行政審判院并存的格局。

《行政審判院官制草案》主要是仿照日本1890年頒行的《行政裁判法》制定而成，該法共21條，規定行政審判以一審為限，行政審判院的長官、評事之設置、評事之資格、評事之處務規則，與日本行政裁判法幾乎完全相同，只是該草案對行政訴訟范圍采用了概括式規定，而日本行政裁判法采用的是列舉式規定。至1911年10月辛亥革命爆發，《行政審判院官制草案》未及頒布，行政審判院也尚未成立，清王朝即已宣告滅亡。

二、北洋政府時期的“平政院”

1912年1月，南京國民臨時政府（1912年1月—1912年4月）建立之初，由宋教仁負責起草了《中華民國臨時政府組織法草案》。該草案第14條規定：人民得訴訟于司法，求其審判；其對于行政官署違法損害權利之行為，則訴訟于平政院。該草案在審議過程中被參議院否定，但草案中建立平政院的設想，為后來的立法所采納。

中國法制近代史（自清末至南京國民政府覆滅）上，自清末仿效日本籌設“行政審判院”；至民國初期，北洋政府正式設立了具有近代意義的行政法院-“平政院”，確立了普通訴訟與行政訴訟并行的二元司法體制，以及南京國民政府成立之后，在五院政府框架下的司法院設“行政法院”，行政審判機構幾經變遷。雖然這幾個機關名稱不同，組織職能略有差異，但從其司法功能來看，皆為近代意義上的行政法院。而目前，我國采行普通法院管轄行政訴訟的體制，然又采大陸法系的行政法與行政訴訟法，頗有不協調之處。筆者認為，對中國近代行政法院制度之變遷略加研究，可為現實之一定借鑒。

一、清末“行政審判院”的籌設

由于清末司法改革中濃重的仿日因素，清政府在變法之初便采納了日本的二元制司法體制。首先，于1906年將舊有的大理寺改組為大理院，管轄民事、刑事訴訟，并準備設立行政審判院專司行政訴訟。在籌設行政審判院時，產生了新舊理念的沖突。光緒三十三年（1907年），清政府頒布的《法院編制法》第2條規定：“審判衙門掌審民事、刑事訴訟案件，但關于軍法或行政訴訟等另有法令規定者，不在此限?！币罁摲ù_立的二元司法體制，需另行制定行政審判機關的組織法。清政府為兼顧立憲改革的名義與維護舊官僚的既得利益，決定不將督察院改組為專門的行政審判機關，而同時另行創設行政審判院，并且擬訂了《行政審判院官制草案》。如此，形成了督察院與行政審判院并存的格局。

《行政審判院官制草案》主要是仿照日本1890年頒行的《行政裁判法》制定而成，該法共21條，規定行政審判以一審為限，行政審判院的長官、評事之設置、評事之資格、評事之處務規則，與日本行政裁判法幾乎完全相同，只是該草案對行政訴訟范圍采用了概括式規定，而日本行政裁判法采用的是列舉式規定。至1911年10月辛亥革命爆發，《行政審判院官制草案》未及頒布，行政審判院也尚未成立，清王朝即已宣告滅亡。

二、北洋政府時期的“平政院”

1912年1月，南京國民臨時政府（1912年1月—1912年4月）建立之初，由宋教仁負責起草了《中華民國臨時政府組織法草案》。該草案第14條規定：人民得訴訟于司法，求其審判；其對于行政官署違法損害權利之行為，則訴訟于平政院。該草案在審議過程中被參議院否定，但草案中建立平政院的設想，為后來的立法所采納。

建設用地涉及諸多法律問題，因專業性強且散見于各種法律、法規和規章的條文之中，為行政機關的宏觀管理和依法行政帶來不便。隨著經濟的發展和城市化進程的加快，建設用地糾紛會大量出現。因此，通俗而又系統地分析涉及建設用地的有關法律問題顯得尤為重要。

一、建設用地的依據——規劃和“三證”

1、規劃

省域城鎮體系規劃是省、自治區人民政府為實現一定時期內國民經濟和社會發展目標，協調省域內各城鎮發展，保護各類自然資源和人文資源，綜合安排空間布局和各項建設的綜合部署和具體安排。建設部關于加強省域城鎮體系規劃實施工作的通知要求，省域城鎮體系規劃未在限期內完成的省、自治區，不得進行各省、自治區的城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的修編。這表明城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的制定要以省域城鎮體系規劃為依據并與之相協調，當然確因經濟社會發展需要，城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃與省域城鎮體系規劃不一致的，可以適時調整省域城鎮體系規劃。

一般而言，城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃是以省域城鎮體系規劃為依據，而城市詳細規劃、農村集鎮規劃又分別是城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的細化且更具有可操作性。這些不同位階的規劃不僅編制和實施主體、審批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位階的規劃非因特殊情況在一定期間內不得與上位階的規劃相抵觸。所有不同位階的規劃均為建設用地的基本依據，也就是說，不符合規劃要求，不在規劃范圍的不得不申請建設用地。

應當說明的是，第一，縣級市的城鎮體系規劃是城市總體規劃的組成部分；第二，我國規劃法只對規劃區內的建設行為進行調整；第三，涉及規劃區以外的如省道拓寬建設用地依據省域城鎮體系規劃中關于全省交通規劃和土地利用總體規劃的具體要求和相關法律，涉及規劃區外如鄉村公共設施等依據城市總體規劃、農村集鎮規劃和相關法律。

建設用地涉及諸多法律問題，因專業性強且散見于各種法律、法規和規章的條文之中，為行政機關的宏觀管理和依法行政帶來不便。隨著經濟的發展和城市化進程的加快，建設用地糾紛會大量出現。因此，通俗而又系統地分析涉及建設用地的有關法律問題顯得尤為重要。

一、建設用地的依據——規劃和“三證”

1、規劃

省域城鎮體系規劃是省、自治區人民政府為實現一定時期內國民經濟和社會發展目標，協調省域內各城鎮發展，保護各類自然資源和人文資源，綜合安排空間布局和各項建設的綜合部署和具體安排。建設部關于加強省域城鎮體系規劃實施工作的通知要求，省域城鎮體系規劃未在限期內完成的省、自治區，不得進行各省、自治區的城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的修編。這表明城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的制定要以省域城鎮體系規劃為依據并與之相協調，當然確因經濟社會發展需要，城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃與省域城鎮體系規劃不一致的，可以適時調整省域城鎮體系規劃。

一般而言，城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃是以省域城鎮體系規劃為依據，而城市詳細規劃、農村集鎮規劃又分別是城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的細化且更具有可操作性。這些不同位階的規劃不僅編制和實施主體、審批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位階的規劃非因特殊情況在一定期間內不得與上位階的規劃相抵觸。所有不同位階的規劃均為建設用地的基本依據，也就是說，不符合規劃要求，不在規劃范圍的不得不申請建設用地。

應當說明的是，第一，縣級市的城鎮體系規劃是城市總體規劃的組成部分；第二，我國規劃法只對規劃區內的建設行為進行調整；第三，涉及規劃區以外的如省道拓寬建設用地依據省域城鎮體系規劃中關于全省交通規劃和土地利用總體規劃的具體要求和相關法律，涉及規劃區外如鄉村公共設施等依據城市總體規劃、農村集鎮規劃和相關法律。

建設用地涉及諸多法律問題，因專業性強且散見于各種法律、法規和規章的條文之中，為行政機關的宏觀管理和依法行政帶來不便。隨著經濟的發展和城市化進程的加快，建設用地糾紛會大量出現。因此，通俗而又系統地分析涉及建設用地的有關法律問題顯得尤為重要。一、建設用地的依據-規劃和“三證”

1、規劃

省域城鎮體系規劃是省、自治區人民政府為實現一定時期內國民經濟和社會發展目標，協調省域內各城鎮發展，保護各類自然資源和人文資源，綜合安排空間布局和各項建設的綜合部署和具體安排。建設部關于加強省域城鎮體系規劃實施工作的通知要求，省域城鎮體系規劃未在限期內完成的省、自治區，不得進行各省、自治區的城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的修編。這表明城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的制定要以省域城鎮體系規劃為依據并與之相協調，當然確因經濟社會發展需要，城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃與省域城鎮體系規劃不一致的，可以適時調整省域城鎮體系規劃。

一般而言，城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃是以省域城鎮體系規劃為依據，而城市詳細規劃、農村集鎮規劃又分別是城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的細化且更具有可操作性。這些不同位階的規劃不僅編制和實施主體、審批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位階的規劃非因特殊情況在一定期間內不得與上位階的規劃相抵觸。所有不同位階的規劃均為建設用地的基本依據，也就是說，不符合規劃要求，不在規劃范圍的不得不申請建設用地。

應當說明的是，第一，縣級市的城鎮體系規劃是城市總體規劃的組成部分；第二，我國規劃法只對規劃區內的建設行為進行調整；第三，涉及規劃區以外的如省道拓寬建設用地依據省域城鎮體系規劃中關于全省交通規劃和土地利用總體規劃的具體要求和相關法律，涉及規劃區外如鄉村公共設施等依據城市總體規劃、農村集鎮規劃和相關法律。

2、“三證”

法諺說:“有權利必有救濟。”姑且不論“權利”的界定，說有權利必有司法救濟制度，這在一般意義上是妥當的，但針對具體的權利侵害，是否必然啟動司法救濟制度，則不無疑問。即便有原告資格，還要取決于有無權利救濟或權利保護的必要性。在施行立案登記制后，我國行政訴訟案件受理量猛增。自2016年開始，法院開始頻繁運用權利保護必要性的說理駁回不值得保護的訴訟請求。由于這關乎訴權與實體法權利的實現，因而不容輕視。本文將主要圍繞最高人民法院近兩年來的行政訴訟判決，①探討權利保護必要性的適用正當性、判斷標準及其適用界限問題。

一、行政訴訟中權利保護必要性的概念與功能

毋庸諱言，權利保護必要性這一概念對我國法學界、特別是行政法學界而言還相對陌生，理論研究一定程度上已落后于司法實務，亟待研究跟進。(一)權利保護必要性與訴的利益所謂權利保護的必要性或權利保護必要(Rechtsschutzbedürfnis，也被譯作法律保護需要②)，在德國法上又被稱作權利保護的利益(Rechtsschutzinteresse)，③它是指原告請求法院以裁判的方式解決糾紛、保護其權利的必要性或者實效性，無司法救濟即無法有效地實現原告的合法權益。提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以具有權利保護的必要性為前提。具備權利保護必要性的，其起訴才具有值得保護的利益。因而，權利保護必要性在日本法上又常被稱作狹義訴的利益。權利保護必要性與訴的利益，在我國的理論與審判實踐中常常存在混用的現象。但“訴的利益”一詞有廣狹義之分。日本行政法學者原田尚彥認為，訴的利益通?？梢詮娜齻€方面來判斷，包括請求內容是否適合作為審判的對象(訴訟對象)、當事人對請求是否有正當的利益(當事人資格)、從周圍情況看是否存在足以讓法院對請求作出判斷的具體實際利益(具體利益或者必要性)。其中第三點為狹義訴的利益。④這些在民事訴訟法學上分別對應權利保護的資格、當事人資格和權利保護的必要或利益。兼子一認為，在訴訟的原被告作為案件的利害關系人具有促進案件解決的權能資格(當事人適格)時，從當事人角度看，其就具有了主觀性訴權利益;在具有權利保護的資格(適合用判決來確定請求內容的一般資格)和權利保護的必要性(原告具有要求就此作出判決的現實必要性)時，就具有了客觀性訴權利益。⑤與民事訴訟法學一樣，行政法學上一般都是將權利保護必要性稱作狹義訴的利益，⑥鑒于其需要從客觀情況判斷，又稱其為訴的客觀利益。⑦權利保護的資格、當事人資格和權利保護必要性之間具有一定的共性，三者都是從不同角度判斷有無啟動審判權的必要性，三者之間也有很強的關聯性，而且有時就是一體的，諸如確認之訴中原告資格與確認利益即為表里一體的關系。但三者大致還是可以作出區分的:狹義“訴的利益涉及的是針對有關請求內容自身做出本案判決的必要性及實效性之問題”，而“當事人適格涉及的是在訴中對特定當事人做出本案判決的必要性及實效性之問題”;狹義“訴的利益是關于擇選應做出本案判決之訴訟標的的要件，而當事人適格，則是有關擇選應做出本案判決之當事人的要件”。⑧“原告資格是從特定原告的主觀側面來看原告有無正當資格進行訴訟的利益問題，而狹義訴的利益是從具體的周邊情況這種客觀側面來看維持、進行訴訟有無法律上利益的問題。當然，原告資格與狹義訴的利益基本上是共通的，其區別未必明確?！雹釓奈覈ㄔ旱膶徟袑嵺`來看，存在混用廣義與狹義訴的利益的現象。例如，孫長榮訴吉林省人民政府行政復議不予受理決定案的裁判摘要指出:“行政機關針對咨詢申請作出的答復以及不予答復行為，不屬于政府信息公開行為，不會對咨詢人的權利義務產生實際影響，故不屬于行政復議的受理范圍。起訴人缺乏訴的利益，則無原告資格，人民法院可以不予受理或裁定駁回起訴?！爆伂娺@里訴的利益相當于受案范圍或權利保護的資格，即行政活動的可訴性或法院的可審查性問題。法院有時也將訴的利益等同于原告資格。例如，在段梅平訴陜西省涇陽縣人民政府、涇陽縣國土資源局等撤銷土地使用證案中，最高人民法院認為，段梅平與“頒證行為沒有法律上的利害關系，不具有訴的利益”?，伂嫹缮侠﹃P系是判斷原告資格的標準，這里的訴的利益顯然就是原告資格的代名詞。相對而言，“訴的利益”的概念較為復雜，有最廣義、廣義與狹義之分。而且，從概念的語感上來說，“訴的利益”顯示出一種主觀性，是原告的利益;而“權利保護的必要性”則顯示出一種客觀性，在綜合權衡原告權利、被告利益和公共利益之后得出的保護必要，旨在保護或約束法院，因而“權利保護必要性”更為明確。從最高人民法院的用語來看，使用“權利保護必要”(有時也表述為“訴權行使的必要性”等)也多于同一內涵的“訴的利益”。故而，本文優先選用德國法概念“權利保護的必要性”。(二)權利保護必要性的產生與功能權利保護必要性“是十九世紀末，因確認之訴、將來給付之訴得到承認后才創造出來的概念”?，伂尡娝苤姓V訟脫胎于民事訴訟。起初的民事訴訟只有給付訴訟，當時訴訟的意義僅限于變更私人之間現實利益的必要情況，因此，訴訟以強制執行為當然前提。后來人們逐漸發現，只確認權利關系也能解決糾紛，明確將來不改變其利益也有意義，所以，確認之訴得到承認?，伂嵉牵绻诜缮蠈烧埱蟠_認的對象不加限制，當事人就能就任何事情請求法院予以確認。因此，需要通過確認利益來限定確認之訴的對象?，伂庍@一點在行政訴訟中尤為明顯。確認之訴沒有限定的審判對象，而且不像給付之訴那樣有判決的執行力來確保糾紛解決的實效性。因而，與確認之訴得到一般化承認相伴，確認之訴中，對尋求司法救濟具有一定利益就被認為是不可欠缺的要件。將來給付之訴也只有在事前提出申請后才具有保護的必要性。權利保護必要性起初被認為是確認之訴的特有要件，之后才不問訴訟類型而一般化了。以類似利益為要件，成為各種訴的一般現象。瑏瑥在我國的司法實踐中，權利保護必要性所具有的功能多是消極意義上的。如果原告的起訴缺乏權利保護必要性，法院將裁定駁回。這也是權利保護必要性的傳統功能，即產生排除效果，或者說消極性程序利用規制。法院藉由權利保護必要性，可避免因無益之訴浪費司法資源、給被告增添應訴負擔，同時對原告起訴要求判決的權能(訴權)作出限制。在李幫君訴公安部政府信息公開及行政復議案中，最高人民法院指出:“行政訴訟是解決行政爭議，保護民眾合法權益，監督行政機關依法行使職權的法律救濟途徑。對于行政爭議，應當依照行政訴訟法的規定提起行政訴訟，尋求權利保護……人民法院既要充分保障當事人正當訴權的行使，也有義務識別、判斷當事人的請求是否具有足以利用國家審判制度加以解決的實際價值或必要性，從而避免因缺乏訴的利益而不當行使訴權的情形發生?！爆伂惍斎唬瑱嗬Ｗo必要性也有其積極的功能，具有權利保護必要性者，法院就應當受理并作出裁判，切實保障當事人的訴權。這種功能與前述消極功能可以說是一體兩面的關系。除了在訴訟審理中發揮功能外，權利保護必要性還能在權利概念生成中發揮積極作用。在實體法尚無明文規定的新型案件出現時，法院綜合判斷后認可其權利保護必要性，進入實質審理，新的權利就開始了生成過程。權利保護必要性就是通過訴訟審判后創制實體法規范、生成具體性權利或手段性權利的重要開端?，伂懪e例而言，在念泗三村28幢樓居民35人訴揚州市規劃局行政許可行為侵權案中，原告訴稱，系爭規劃建筑“破壞了瘦西湖景區的景觀，不符合揚州市的城市規劃，嚴重影響了我們的居住環境，侵犯了我們的合法權益”，請求撤銷《建設工程規劃許可證》。法院并未將此作為問題來審查，而是徑直展開對規劃許可證合法性的審查。瑏瑨原告的訴求大致相當于景觀權，這是法律上尚未實定化的權利，如果法院對此多次直接進入實體審查，就可能從司法實踐中形成景觀權。在我國行政法制并不發達的今天，還有諸多權利并未得到應有的保護，但卻可能包含在《行政訴訟法》所保護的“合法權益”之中。“可以預測的是，隨著社會上價值多元化的進展，在既有權利關系中無法消解的問題將被帶進法院，這種可能性今后正越來越大?！爆伂摦斎唬ㄔ涸诳隙嗬Ｗo必要性、創造新權利時應當循序漸進、慎重而為，以與自身的憲法地位相稱。

二、行政訴訟中法院適用權利保護必要性的正當性

鑒于在現階段的司法實踐中，權利保護必要性主要發揮著消極性程序利用規制功能，下文將站在訴的排除效果角度來討論其適用問題。值得注意的是，權利保護必要性雖然有這種效果，但在我國的行政訴訟法上卻沒有相應的規定。有的地方法院就曾明確否定其適用。瑐瑠那么，作為司法機關的法院，在適用權利保護必要性時究竟有無正當性呢?(一)權利保護必要性與訴權構成首先需要明確的問題是，權利保護必要性是否影響訴權，又在怎樣影響訴權?如果其與訴權的享有和行使無關，法院適用權利保護必要性就不構成問題。但如前所述，權利保護必要性可能妨礙訴權的構成并限制著訴權的行使?！爱攲€人提起訴訟、接受裁判之關系視為個人權能時，這種權能被稱為訴權?！爆偓嬀唧w到行政訴訟中，“行政訴權是行政活動中的權利主體按照法律預設程序，請求法院對有關行政糾紛作出公正裁判的程序權利”?，偓屛覈稇椃ā返?1條為行政訴訟中公民的訴權提供了憲法基礎。對于權利保護必要性到底是在訴訟要件上還是權利保護要件上影響訴權，在理論上存在爭議。瑐瑣在不同的訴權觀之下，就有對權利保護必要性性質的不同認識。爭論的焦點在于，在訴權之下，可以要求什么樣的行為或裁判?應當在什么樣的要件下認可這種訴權內容?在民事訴訟理論上經歷了私法訴權說向公法訴權說的轉變，訴權被理解為公民針對國家的公權利，而獨立于私權。在公法訴權說之下，又有抽象訴權說和具體訴權說的爭論。抽象訴權說認為，當事人獲得與訴相對應的某種判決即構成訴權的內容。即使被駁回訴訟請求，也視為行使了訴權。這種訴權與起訴自由無異，沒有作為獨立權利加以構成的必要。具體訴權說主張將訴權作為請求勝訴判決來構成，因此又被稱作權利保護請求權說。但這種學說賦予當事人要求法院按照自己主張作出勝訴判決的權利，不免過于偏頗。于是，就產生了作為抽象訴權說與具體訴權說的中間學說，即本案判決請求權說。該說主張，當事人可請求作出本案判決的權利，但并未要求承認請求。這也成為訴權構成的通說?，偓帯斗▏旅袷略V訟法典》第30條第1款根據這一理論為訴權作出定義:“訴權是提出訴訟主張的人有權就主張的實質得到審理并由法官宣告主張有無依據的權利?！爆偓彶o異議的是，權利保護必要性是訴權的構成要件之一?，偓愒跈嗬Ｗo請求權說看來，權利保護必要性是本案實體審理的內容，原告之訴不具備此條件時，應以訴無理由的實體判決駁回。但在本案判決請求權說看來，權利保護必要性是訴訟要件，欠缺這一要件，應以程序不合法判決駁回原告之訴?！皺嗬Ｗo的利益指向法院起訴，通過判決而得到解決事件的利益，換言之即利用訴訟制度的利益，包含訴訟法的一面。在這個范圍內，可以將權利保護的利益當作訴訟要件之一。然而，在實體法方面，是原告對被告在訴訟上的請求有關內容，權利保護利益的一部分是經過審理才確認其存在與之相關。簡言之，權利保護的利益是訴訟法上的內容，屬于訴訟要件，但有些事項也屬于權利保護要件(本案要件)。”瑐瑧所以，有學者稱權利保護必要性是“實體法與訴訟法的過渡領域”。瑐瑨總體上，權利保護的必要性雖然包含著實體要素，但與當事人資格等其他訴訟要件并無二致。不具有權利保護必要性，就不符合訴訟要件;適格的當事人具有權利保護必要性，就應在訴權行使中得到充分的保障。(二)權利保護必要性的適用根據權利保護必要性會妨礙訴權的構成，也會影響訴權的行使，那么，其實質為何?法院適用的正當性根據何在?日本民事訴訟法學者三月章認為，從本質上說，不適合通過司法機關、程序和規范來處理的爭議，即使是私人間的糾紛，也不宜由國家采取民事訴訟的方式來處理。在法院處理法律上爭訟的這一命題中，必須考慮到控制這類司法制度運轉的國家利益。瑐瑩這種視權利保護必要性為國家利益的學說，與訴權否定論的立場是相通的。這種觀點“容易忽視與制度運營者立場相對立的制度利用者立場”，應當予以克服，并“確立以制度利用者為先的解釋及立法的指向標”。瑑瑠通常，原告認為自己的權利具有保護的必要性，而其他人則可能予以反駁。這時，對于權利保護必要性，既可以從原告之外的法院或國家立場來把握，看受理訴訟是否會造成法院的負擔、浪費應當用于更具切實性的訴訟中的司法資源、損害公民一般利益等;也可以從被告的立場來把握，避免因對方當事人沒有解決糾紛必要性和實效性的起訴而進行應訴。但從結果上看，權利保護必要性“還是應當取決于原告、被告以及法院(廣而言之是一般國民)三者之立場及利害的平衡關系”?，儸嬜鳛樾姓V訟中的被告，行政機關負有公共職能，其正常履行法定職責本身就是公益的體現，應當得到考慮。雖然權利保護的必要是在復合甚至對立的各種利益之間的調整，但這些利害并不是并列關系，因為畢竟是原告基于自己的需要和意欲提起了訴訟，故而應以原告的訴訟實施利益為本體、基礎和機軸，來判斷有無權利保護的必要，只是要在判斷時斟酌被告的利益、法院的利益等?，儸審睦碚撋险f，法院是由國家財政支撐運轉的，為了避免浪費稀缺資源，只有在具有利用訴訟制度的必要時，才能啟動訴訟。行政訴訟的目的在于保障私人的合法權益，解決行政糾紛。如果無益于此，就會妨礙行政訴訟制度目的的實現。從當事人的角度而言，每個人在利用訴訟制度上享有平等的權利，如果沒有權利保護的必要性卻尋求救濟，則會侵占其他人利用訴訟制度的機會，就是不具有正當性的起訴。概言之，原告應當在客觀上確實需要法院幫助其實現權利，否則法院可以拒絕提供救濟。另外，從實定法的角度來說，雖然我國法律沒有規定權利保護必要性，但具有權利保護必要性功能的某些制度已經法定化了。比如，救濟時效或起訴期限制度，雖然案件當事人享有權利，但長期不請求保護，在權衡法安定性利益后已無保護的必要時，法律將阻斷其獲得司法救濟的可能;再如，禁止重復起訴制度，雖然案件中涉及當事人的權利，需要提供司法保護，但法院已經就此作出過判決，再行保護已無必要。法院適用與這些制度功能最相類似的權利保護必要性，應當說符合這些類似制度的立法目的，法院并未超越其法定權限。最高人民法院也認識到權利保護必要性并無法律的明文依據，故而在裁判中多次申明如此裁判的正當性。在高文香、高文河等訴天津市人民政府不履行行政復議法定職責案中，最高人民法院認為:“‘無訴則無判’，訴乃發動審判權的前提。然而，是不是只要訴具備了法定形式并符合法定程序，人民法院就必須進行實體審理?現有法律雖然未作出明確規定，但根據審判權的應有之義，結合立法精神以及司法實踐可知，答案并非絕對的，訴最終能否獲得審理判決還要取決于訴的內容，即當事人的請求是否足以具有利用國家審判制度加以解決的實際價值和必要性。”瑑瑣依其觀點，權利保護必要性的正當性根據當然包含在審判權之中。換言之，法院當然有權判斷有無權利保護的必要性。但對于當然的緣由并未言明。在楊吉全訴山東省人民政府行政復議案中，最高人民法院指出:“從救濟權利、監督權力的制度功能出發，行政訴訟可以適度向原告傾斜，以求得他們與公權力機關的實質平衡，但在任何一個發達的司法制度中，以犧牲被告的利益為代價考慮原告的利益，都是有失公允的?！爆儸幱缮峡芍?，最高人民法院雖然強調著力保護原告訴權，但更多是在與被告利益相權衡的前提下判斷是否提供權利保護的機會。瑑瑥被告之所以負有應訴義務，應當從原告是“富有理由的挑戰”中引申出來?，儸愃痉ㄖ贫燃热皇且豁椫贫?，就不應一邊倒地保護原告的權利訴求。法院以原告權利保護為優先，但不能忽視被告的正當利益以及其他人利用司法制度的可能性，而是應當在多種利益的權衡中確定權利保護有無必要性。故而，法院適用權利保護必要性，雖然無法律明文授權，但合乎訴訟制度目的，合乎當事人訴訟地位的平衡需要，合乎所有人利用訴訟制度的平等權利。

三、行政訴訟中權利保護必要性的判斷標準與欠缺表現

建設用地涉及諸多法律問題，因專業性強且散見于各種法律、法規和規章的條文之中，為行政機關的宏觀管理和依法行政帶來不便。隨著經濟的發展和城市化進程的加快，建設用地糾紛會大量出現。因此，通俗而又系統地分析涉及建設用地的有關法律問題顯得尤為重要。

一、建設用地的依據——規劃和“三證”

1、規劃

省域城鎮體系規劃是省、自治區人民政府為實現一定時期內國民經濟和社會發展目標，協調省域內各城鎮發展，保護各類自然資源和人文資源，綜合安排空間布局和各項建設的綜合部署和具體安排。建設部關于加強省域城鎮體系規劃實施工作的通知要求，省域城鎮體系規劃未在限期內完成的省、自治區，不得進行各省、自治區的城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的修編。這表明城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的制定要以省域城鎮體系規劃為依據并與之相協調，當然確因經濟社會發展需要，城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃與省域城鎮體系規劃不一致的，可以適時調整省域城鎮體系規劃。

一般而言，城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃是以省域城鎮體系規劃為依據，而城市詳細規劃、農村集鎮規劃又分別是城市總體規劃和縣域城鎮體系規劃的細化且更具有可操作性。這些不同位階的規劃不僅編制和實施主體、審批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位階的規劃非因特殊情況在一定期間內不得與上位階的規劃相抵觸。所有不同位階的規劃均為建設用地的基本依據，也就是說，不符合規劃要求，不在規劃范圍的不得不申請建設用地。

應當說明的是，第一，縣級市的城鎮體系規劃是城市總體規劃的組成部分；第二，我國規劃法只對規劃區內的建設行為進行調整；第三，涉及規劃區以外的如省道拓寬建設用地依據省域城鎮體系規劃中關于全省交通規劃和土地利用總體規劃的具體要求和相關法律，涉及規劃區外如鄉村公共設施等依據城市總體規劃、農村集鎮規劃和相關法律。

，省市區辦事處機場居委會居民，黨支部委員，一個65歲的老人，他所遭遇的簡單治安案件，除暴露出執法、司法存在的問題外，又足可以與立法這樣的大問題聯系起來。

“散布毫無根據的言論”被拘留15天

年8月9日12時許，省市區辦事處黨支部委員，剛在辦事處開完會議，往家走的途中，突然被當地派出所所長等三人帶走，并被直接送到了區公安分局。傍晚，區公安分局對龍作出治安拘留15日的行政處罰決定，然后就送其到了拘留所。

區公安分局查明，年7月1日上午9時許，在橋蔬菜大棚基地煽動鬧事，致使工作人員全某受輕微傷。根據這一事實，該分局根據《治安管理處罰條例》的規定給予15日拘留。并告知，如果不服本決定可以在收到本決定書之日起60日內向市公安局或者同級人民政府申請行政復議，或者依法向人民法院提起訴訟。

據說，那天上午，他根本不在現場，后來，他得知消息，同居委會的有關干部到現場時，“阻工鬧事”行為已經發生，全某也已經受傷。

被拘留后，的兒子龍傳平和當地居民趙某一起來到市公安局，以的名義提起了行政復議申請。市公安局詢問情況后，沒有向他索要的委托手續，也沒有讓他簽字，口頭告訴他公安局決定立案了。

x和簡易程序一樣，調解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國現行行政訴訟法明確規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解?！睆拇耍贿m用調解被看成是行政訴訟的一大特色，區別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬的莘莘學子。行政訴訟真的與調解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調解嗎？

一、調解制度的現實需要事實勝過雄辯。由于我國行政訴訟中調解制度的缺失，使得行政案件當事人達成協商一致的意見后，以撤訴的方式結案，從而使判決結案率在降低，撤訴結案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結起來，無外乎以下幾種情況：一是原告起訴后到法院判決之前，認識到行政機關的行政行為沒有違法情況，因而主動撤訴；二是被告在訴訟過程中，認識到行政行為違法，改變原行政行為，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機關的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經過法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無論哪一種，都有“調解”轉“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應調解結案而不得不轉為撤訴的比例更大?？梢姡m然行政訴訟的制度設置上沒有調解，而司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調解制度的可行性設置行政訴訟調解制度，就必須解決行政機關有無實體處分權的前提條件，必須回答建立調解制度是否將因此損害國家利益或公共利益等問題。1、行政機關對行政職權依法享有處分權。實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。首先，行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的?，F代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應到可以按圖索驥的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強的場合，法律家也不可能像一架絞肉機，上面投入條文和事實的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味?！雹龠@樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。與民法上民事主體行使處分權不同的是，行政職權的行使要受到更多的法律約束。但不能因為有更多的法律約束就否定處分權的存在。案例：某市開發“花園廣場”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現房安置方案，但李某以甲地偏遠為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請房管部門裁決，房管部門裁決李某必須在十日內騰空現住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷行政裁決。在訴訟過程中，經法院和房管部門協調，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達成一致意見，同意以10萬元現金補償安置。按現行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請撤訴結案。如果引進調解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達成調解協議：①原告與第三人用10萬元現金補償安置；②被告的行政裁決不予執行。其次，行政法律關系的時代變化，進一步擴大了行政機關處分權的范圍。隨著福利社會的到來，行政法律關系和行政職能的特征發生了重大變化。行政職能的內容不僅僅是管理，還包括服務。行政法律關系中行政機關與行政管理相對人之間，不再是硝煙彌漫的對抗，往往表現為互相聯系的合作，既有管理與被管理關系，又有服務與被服務關系。行政行為的行使過去單方性、強制性很突出，如今卻十分注重與行政相對人的合作，行政機關不斷尋求與被服務對象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機關與行政相對人的協商一致，我們就沒有理由排斥行政訴訟調解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續建。縣政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認為民政局沒有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬元，違約在先，民政局則認為該約定意思不明確。在法院的調解下，縣政府民政局與建筑公司達成調解協議：由民政局給付3萬元工程款，建筑公司繼續承建福利院的在建生活用房。如果沒有調解制度，此案又得撤訴。

2、行政機關具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。經驗告訴我們，任何嚴密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實。行政機關在行使職權時，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見的。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國《食品衛生法》第39條規定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。說明行政機關自由裁量的空間異常廣闊。如果衛生行政部門對某人的處罰沒有罰當其過，或者與其他人相比，相同情節處罰畸重，在訴訟過程中，可由法院主持下，原、被告協議調整一個理性的處罰形式或數額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂而不為呢？沒有調解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠不如前者。

3、調解并不一定損害國家利益或公共利益。排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調解，是在法律規定的范圍內行為方式的變更或者自由裁量幅度的調整，而不是突破法律規定，放棄行政職權。換句話說，調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益，公共利益為代價。況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟處理案件并不是象排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言自明。參考文獻[1]張樹義：變革與重構：改革背景下的中國行政法理念[M].北京：中國政法大學出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M],北京：北京師范學院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學院學報》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國的行政審判體制：問題與改革[J].求是學刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發展——《行政訴訟法》修訂之構想[J].中國政法大學學報，2003,（1）：137——146.[7]杜萬松：行政訴訟中排斥調解理由質疑（J）。行政發展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國行政訴訟調解制度的現狀與課題[J]，河南省政法管理干部學院學報，2004（1）：137.