刑法學論文范文10篇

2006年度我國的刑法學研究，在基礎理論和實務問題方面取得了進展，尤其就和諧社會語境下的寬嚴相濟刑事政策、刑罰改革、刑事和解等問題形成了研究熱點。據粗略統計，2006年度出版刑法學著作包括個人學術專著、編著與譯著不啻百部；在各類學術期刊上發表刑法學術論文2000余篇。①本年度刑法學學術交流頻繁，舉辦了十余次富有成果的學術研討會。②整體上看，2006年刑法學研究的熱點問題突出表現為以下方面：

一、寬嚴相濟刑事政策問題研究

以寬嚴相濟刑事政策的提出為契機，學術界在2006年度內將刑事政策的應有地位及其發展走向等問題作為普遍關注的理論課題。

(一)寬嚴相濟刑事政策的基本內涵及其定位問題

寬嚴相濟刑事政策應該是我國現階段懲治與控制犯罪的基本政策，而如何正確理解這一刑事政策所蘊涵的基本精神和內容也就成了貫徹該政策的前提。在寬嚴相濟刑事政策的內涵問題上，學界的觀點基本上是一致的，那就是對于不同的犯罪應當分別采取寬嚴不同的刑罰：該寬則寬，該嚴則嚴。但這并不意味著寬而無嚴或者嚴而無寬。相反應當做到寬中有嚴，嚴中有寬，寬嚴適度，防止和糾正畸輕畸重。③

自新中國成立以來，我國刑事政策的發展，經歷了從懲辦與寬大相結合政策到注重嚴打政策再到強調寬嚴相濟政策的起伏式變化過程。所以寬嚴相濟刑事政策的時代定位問題，即寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策以及嚴打政策的關系問題，是學術界極度關注的重要課題。就寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策的關系問題，有論者主張，我國刑法曾經確立懲辦與寬大相結合政策，寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策二者之間屬一脈相承。④有論者認為，寬嚴相濟刑事政策是懲辦與寬大相結合刑事政策的一部分，是懲辦與寬大相結合的刑事政策的題中之義，屬于具體的刑事政策。⑤也有論者基于對寬嚴相濟刑事政策的表述方式、側重基點、司法傾向及關注重點等分析，指出寬嚴相濟刑事政策是新形勢下對懲辦與寬大相結合刑事政策的變革。⑥換言之，寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策提出的時代背景尤其是法治基礎存在著很大差異。所以寬嚴相濟刑事政策在繼承懲辦與寬大相結合刑事政策的基本精神的同時，也具有與時俱進的新內容。⑦針對寬嚴相濟刑事政策的確立是否與嚴打政策存在沖突的問題，有觀點指出，嚴打政策既不利于公民權利保障，也不利于和諧社會的構建。嚴打政策只是對付犯罪的權宜之計，隨著社會的轉型，嚴打政策理論和實踐暴露出局限性，作為一種刑事政策的歷史使命已經完結。⑧也有觀點認為，提倡寬嚴相濟刑事政策，更多的是強調刑法寬緩的一面，但不能由此認為寬嚴相濟刑事政策只是輕罪刑事政策。從這個意義上說，寬嚴相濟刑事政策不是對嚴打政策的取代，更不是對嚴打政策的否定，而應當將嚴打政策納入到寬嚴相濟刑事政策的框架中確立其地位。⑨不過多數學者在分析嚴打政策存在弊端的同時，指出寬嚴相濟刑事政策的提出旨在矯正嚴打政策所形成的非理性的重刑主義傾向，所體現的正是人們期盼已久的注重“打擊犯罪與保障人權”二者之間保持動態平衡的進步司法理念。⑩

【摘要】只有在對現行刑法進行充分解釋之后無法運用刑法規范規制性賄賂，才應進一步考慮在立法論的層面提出完善法律的意見，合理規制性賄賂行為。以更為廣闊的視角考察性賄賂，不難發現性賄賂與免費旅游等請托人資助受托人的行為具有相同的刑法意義。對于權力者而言，接受請托人性賄賂，利用職務上的便利為其謀取利益，撼動了職務行為的廉潔性，完全應當設置全新的刑法規范，設定“性賄賂犯罪”的獨立構成要件。

【關鍵詞】性賄賂；刑法解釋；立法；反思

【寫作年份】2009年

【正文】

一、回應性賄賂相關爭議的刑法出路

在早前的司法實踐中，能否根據刑法處理性賄賂就一直困擾著實務部門，刑法理論對于性賄賂問題亦展開深入探討。2006年懲治商業賄賂犯罪專題調研過程中，我們調查發現，傳統公務賄賂犯罪的爭議焦點——性賄賂能否作為賄賂犯罪處理問題——持續成為商業賄賂犯罪刑法適用疑難問題，實踐部門分歧較大。意見無法統一的結果便是將性賄賂完全剔除在賄賂范圍之外，被動等待立法機關修改刑法。[i]2007年7月8日“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》所規定的新型受賄模式并沒有涵蓋性賄賂，堅持性賄賂屬于刑法賄賂范圍的觀點在實踐中處于極度狹窄的生存空間。

摘要：學習刑法絕不是機械地記憶冰冷的刑法條文，教師講授刑法也絕不是簡單地向學生解釋刑法條文的含義。刑法格言是刑法學人智慧的結晶，在教學與考核過程中教師如果能夠巧妙地運用好刑法格言，充分發揮刑法格言在刑法教學與考核中的獨特作用，則會使教與學相得益彰，大大提高教學效果。

關鍵詞：刑法格言教學運用教學效果

0引言

法律格言是法律文化遺產的精華，刑法格言也不例外。在刑法學理論漫長的發展過程中，刑法學前輩們總結出了很多刑法格言，比如：“沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰”；“緊急時無法律”等等?？梢哉f些膾炙人口的刑法格言無不飽含著刑法學前輩們的睿智，每一句刑法格言都閃耀著他們偉大的思想的光輝，可以說，他們總結出來的這些刑法格言都具有相當程度的真理性和合理性。刑法學的教學不僅僅是簡單地記住刑法條文就萬事大吉，更重要的是要能夠深刻地把握刑法條文背后的刑法原理，掌握刑法條文的真正含義。刑法格言由于其比較容易記憶而且本身又包含豐富的知識源的特點，注定了刑法格言在刑法學的教學中大有用武之地，筆者在數年的刑法學教學中，有意識地嘗試這一教學方法，取得了比較滿意的教學效果。筆者認為，無論是在刑法學的教學過程中還是在對學生的考核中，刑法格言都應得到充分的重視與運用。

1刑法格言在教學中的運用

我們來談一談刑法格言在刑法課堂教學中的運用問題。刑法格言是刑法理論知識的高度概括，尤其是刑法學總論知識的精華濃縮，在刑法學的教學中，如果能有效地運用刑法格言的教學方法，往往會收到比較好的教學效果，就筆者幾年的教學實踐來看，可以把在教學中運用刑法格言的教學方式的良好效果歸結為這樣幾個方面：

【關鍵詞】刑法學刑法哲學刑法理論

【內容提要】與司法刑法學相對應的是立法刑法學，不應否認立法刑法學的必要性?；A刑法學是立法刑法學與司法刑法學的基礎科學，但基礎刑法學并非刑法哲學，也不是學科大雜燴。在核心刑法學之外，還有邊緣刑法學。刑法哲學是關于刑法的哲學，也是關于刑法學的哲學，將刑法哲學與刑法學相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內容及其與行政之間的關系都經歷著歷史的演變。

應該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發建構面向司法的刑法理論。⑶

一、司法考試中刑法學試題的特點

2002年開始的國家統一司法考試，其目標是為國家選拔優秀的法律實務人才，因此司法考試側重于考查學生對知識的綜合運用能力。而改革開放以來，我國的法學本科教學包括刑法學在內首先注重的是對學生進行比較完整的理論知識的傳授，以課堂講授為主甚至為唯一的方式，往往忽略了對學生實踐能力的培養和提升，因此司法考試側重考查學生運用知識解決問題的能力對傳統刑法學的教學提出了嚴峻的挑戰。從歷年司法考試刑法學試題來看，其具有以下幾個特點：（一）考題都以案例形式出現，并且緊密結合社會生活事件。司法考試中刑法學知識在卷二和卷四中。卷二中刑法學試題的題型包括三類：單項選題、多項選題、不定項選擇題。一個單項選擇題就等于是一個小案例；一個多選題就等于是四個小案例；一個不定項選擇題一般就相當于是一個中型的案例。卷四中的題型即為標準的案例分析。所有這些刑法學的試題都要求考生能夠靈活運用刑法學理論來分析、解決實際問題，并且有些案例就是來源于當年或上年的現實中受到廣泛關注的真實案例，經過編輯而成為司法考試中刑法學的真題的。如曾經發生的許霆案、劉涌案、汽車修理工惡作劇將高壓氣泵塞入同事肛門充氣事件等等。（二）考查的知識點中法律條文的細化甚至是偏僻化。司法考試中不少刑法學的試題中都融入了刑法典條文或者司法解釋的條文，有些試題實際上就是借用選擇題的方式直接考查考生對相關條文的理解和記憶。學生如果沒有看到該條文，即使理論知識學得再全面完整，也很難答對題目。從涉及到的條文來看，有些是比較細化的，有些甚至是比較偏僻的，尤其是涉及到司法解釋的條文時更是如此。但是刑法學教學中教師一般都不會要求學生去記憶法律條文，更不會涉及一些比較偏僻的刑法條文。（三）注重將總論知識點和分論知識點進行綜合考查。刑法學知識體系以嚴密而著稱。盡管嚴密的體系起到了對知識點的提綱挈領的作用，但是體系本身并不能有效解決實際問題。當實踐中出現問題需要解決時，往往需要將各知識點超越體系或跨越體系進行有機結合。因此，司法考試中刑法學往往是同時將總論和分論各具體罪名交織在一起對考生進行考查。其要求考生不論是做選擇題還是做案例分析題，尤其是案例分析題，不能顧此失彼，一定要有總論分論一體的理念，要將總論和分論綜合運用起來進行問題分析，總論中涉及到分論的知識點，分論中又結合著總論的知識點。

二、面對司法考試挑戰下的地方高校刑法學教學的反思

（一）刑法學教師實踐能力的普遍缺乏影響著。學生實踐能力的有效提升盡管近幾年高校從指導思想上一直強調“雙師型”教師的培育，但是由于大氣候的影響，評判一個高校的綜合實力，首先是看其科研實力。因此，高校在招聘法學專業教師包括刑法學教師的時候，首先關注的是應聘者的科研能力（尤其是在南大核心期刊上發表的文章篇數）、學歷及學位（原則上都要求博士）、畢業學校（甚至包括應聘者碩士就讀的學校是否是211或985高校）。按照這樣的標準的應聘者，絕大多數都是一直從本科讀到博士，從學校到學校，畢業后直接從學生身份轉變為教師身份的。由于職稱評審、科研考核等方面的壓力，使得這些教師不得不把大量的時間和精力投入科研中。一些刑法學教師很少甚至都沒有從事過具體的刑事司法實踐。刑法學是一門實踐性非常強的課程，如果教師實踐能力缺乏，在講授過程中自然地會傾向于概念的解釋和理論的闡述，即使學生比較好地理解掌握了，但是一到實踐中他們往往會發現所學理論對于實踐問題解決的尷尬。這就意味著盡管學生較好地掌握了理論知識，而其實踐能力卻很難得到有效提升，形成了理論與實踐的割裂。（二）刑法學教學內容缺乏有機整合。刑法學內容總體上可以分為兩大部分，即總論和分論?？傉撚种饕ǚ缸镎摵托塘P論，分論包括十類犯罪，有近480個罪名。國內目前大多數的刑法學教材體系總體上與刑法典的體系相類似，其章節的邏輯順序與刑法典基本是一致的。教材的編寫追求內容及邏輯體系的完整性和統一性應該沒什么問題，但是作為教學而言，要想在有限的課時內按照教材的內容和邏輯體系進行講解，往往會發現一是課時不夠用，二是學生學習了后面的內容，往往會忘記了前面的理論，而在學習分論的具體罪名時，又往往會將一些相似的罪名或關聯罪名混淆起來。這是因為教師在追求體系理論完整性的同時忽略了實用性，忽略了如何將教材體系轉變成教學體系、將教材內容轉變成教學內容、將教材語言轉變為教學語言。（三）刑法學教學方法單一。目前，多數地方高校在刑法學教學中仍然沿襲傳統的以課堂講授為主的方式，注重刑法學的理論知識的完整性和追求其邏輯的完美性。盡管教師在教學過程中會輔之以其他的教學方式，如案例教學等，但是因為刑法學知識體系的嚴密和內容的系統性，尤其是總論部分，再加上很多的刑法學知識點對于初學者難以把握，因此在課堂上主要是以教師的講授為主，有時幾乎就是一言堂，學生僅僅成了被動的聽課對象。盡管教師也會經常將案例討論引入到課堂教學中，但很多場合僅僅是作為對一個理論的印證，學生仍舊處于被動的聽的角色，很難有效地參與到案例的分析中去。因此，“學生為主體，教師為主導”的教育理念就無法有效落實。這種單一的教學方式已經越來越不適應創新型人才培養的要求，特別是面對司法考試的沖擊，更是顯得招架無力。（四）刑法學考核方式單一，考核題型偏重于記憶。當前刑法學考核方式主要還是期末一次性閉卷考試?？荚囶}型一般為選擇題、簡答題或問答題、案例分析題，但是案例題所占比重一般不超過40%。也就是說考查學生綜合運用能力的內容比例小，題型比較單一，而考查記憶性的內容則偏多。一些學生將老師上課的PPT內容進行整理記憶，有的可能是全班用一份統一整理的筆記內容，就能順利通過期末考試，一部分學生甚至還能獲得較高的分數。而一旦學生需要運用理論解決實際問題時，他們就會發現無從下手。因為這種單一的考試方式及偏重于記憶的考核并沒有達到促進、提升刑法學教學的目標，更別說學生綜合素質能力的有效提升。

三、以司法考試為契機改革刑法學教學

作為一名法學本科畢業生要想從事司法實務，必須首先通過司法考試。從某種程度上說，司法考試就是一座連接法學本科畢業生與法律職業的“橋梁”。就地方高校刑法學本科教學而論，司法考試對其既提出了嚴峻的挑戰，同時也帶來了難得的機遇。教師在刑法學教學過程中應該清醒地認識到這一挑戰與機遇，以此為契機，改革刑法學教學，使之既能符合地方高校法學培養目標，又能與司法考試相互促進，良性互動。（一）整合一支理論與實踐經驗有效結合的刑法學教學團隊。刑法學的內容無論是犯罪論、刑罰論還是分論，都具有很強的實踐性。教師在授課中不但要能使課程內容形象生動，使學生愿意聽、愿意思考，更要使學生運用理論分析問題、解決問題綜合能力得到提升。而有著豐富的實踐經驗的老師恰恰滿足了這一要求，而一支理論知識扎實和實踐經驗豐富的刑法學教學團隊則更能夠發揮各自特長，形成合力。一般來說，刑法學教學團隊可以由3名左右的專職教師以及司法實務部門人員組成，專職教師的年齡、學歷、職稱搭配合理。例如筆者所在學校的刑法學隊伍有三名教師，其中中年教師一名，青年教師兩名；博士學歷一名，碩士學歷兩名，副教授兩名，講師一名。團隊的每位成員通過多種方式參與到司法實踐中去：兩名教師屬于“雙師型”教師培養對象，在司法實務部門掛職；一名教師從事兼職律師。而司法實務部門的人員主要指導學生的實踐活動的開展以及一些實務性很強的課程。通過這樣的教學團隊，既能使學生形成比較系統的刑法學知識體系，又能最大程度地滿足司法考試對學生實踐能力的要求。（二）有機整合刑法學教學內容。基于司法考試刑法學試題的特點，我們就應該在不違背法學本科教育目標的前提下探索其規律并在授課中加以解決。刑法學要解決的核心問題就是犯罪與刑罰，而對這兩個基本問題，刑法典又以總則和分則加以規定。在司法考試中，總則部分一直是司法考試的核心，分則部分的重點內容及一些重點法律條文也不容忽視，在考題中這些方面往往是緊密結合在一起的，重在考查學生解決問題的綜合能力。在刑法學教學中把握了以上的命題導向，結合刑法學基礎理論知識，在教學中就要積極思考解決如何實現教材內容、法典規定、單行刑法與相關司法解釋以及經典真題有機結合、融為一體。在教學過程中，特別要關注大量的刑法典之外的司法解釋。與其他部門法不一樣，刑法不是僅有較為全面、集中的解釋或者意見，涉及到刑法問題的立法、司法解釋也十分繁多。刑法的立法、司法解釋許多就是針對刑法典某一條文而作出的，甚至是針對某個小制度或罪名而作出的，并非系統地針對刑法典全文的解釋。對于學生而言，弄清這么繁多而又十分零散的立法、司法解釋與刑法典是何關系、是否都要掌握、如何掌握、掌握到什么程度以及司法考試的考查角度等都是棘手的難題，而這又是司法考試的重點之一。因此在教學過程中，教師應對繁多的刑事立法、司法解釋加以取舍，并將其與刑法典一起穿插于各相關知識點之間而不單獨零散介紹。立足于司法考試刑法學試題的規律，力爭在授課過程中詳略得當。對司法考試中不涉及而又非基礎的理論知識、非重點內容簡單講授即可，而對司法考試涉及的重點知識點而且又是理論知識中的重點，如何詳細講解都不為過。如在分則部分，對一些常見的重點罪名如交通肇事罪、搶劫罪、盜竊罪、貪污罪、受賄罪等不厭其煩，并且盡量細致入微；而對其他司法考試中很少涉及到的章節條文內容則刪繁就簡、略作提醒，如分則第一章、第七章、第十章60多個法條近80個罪名可以簡單地講授。同時，在講授分則內容時，可以有意識地將分則各章罪名進行合理調整而非局限于傳統的類罪之下的講授，以適應于司法考試靈活運用的需要。例如：講授搶劫罪時，在系統講授我國刑法典中第二百六十三條規定的搶劫罪的基礎上聯系第二百六十七條第二款“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”、第二百六十九條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”、第二百八十九條“聚眾‘打砸搶’，……毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰?！边M行講解。之后，再進一步將搶劫罪與搶奪罪、索財型綁架罪、敲詐勒索罪、強迫交易罪等罪名進行對比講授。因此，圍繞一個典型罪名，可以將許多相關罪名進行聯系講授，使學生能夠有效地掌握相關罪名，加深其理解，達到事半功倍的效果。（三）改革刑法學教學方法和構建多元化實踐教學體系。傳統刑法學授課的優勢是能夠系統講解刑法學的知識點，能夠使學生形成刑法學知識的完整性和邏輯的嚴密性，不足之處是將學生作為教學的客體，不能與學生形成有效的課堂互動。盡管這些年對傳統的刑法學教學方法已經做了很大的改革，但是由于受到種種主客觀因素的影響，教師在課堂上更多的仍是一言堂，注重刑法學理論知識的闡述，缺少與學生的互動（尤其是一個班級的人數達到80人以上的），更無法提升對學生創新能力的培養。如何解決這一問題，目前國內一些學者認為應該借鑒美國法學教育中運用的案例教學法，一些高校的刑法學教師也在課堂上運用。但正如一些學者提出的，案例教學法是在美國特殊的背景下產生和發展起來的，在中國應該改革完善案例教學，但不是案例教學法。筆者在刑法學的教學中的做法是：借鑒吸收案例教學法的優點，在刑法學授課過程中，選取經典案例（但案例的選取要少而精），既可以是司法考試真題，也可以是其他來源的典型案例（如《今日說法》）。在授課過程中靈活運用所選案例，根據不同的需要，案例既可以課前給學生，讓學生準備課堂上提出問題，分析問題，筆者進行引導和總結；也可以課堂上在講解某個知識點后給學生，讓學生對所學的理論進行驗證。在課堂講授中將課外的資料閱讀、熱點案件追蹤、兩高法律文本的學習與課堂講授結合起來，強化課堂教學的實踐性和理論性。培養方案中構建從大一到大四的不間斷的多元化實踐教學體系。例如：大一開設專業認識實習；大二開設社會調查；大三開設學年論文撰寫、專業實習；大四開設模擬法庭、畢業實習。每年的“3•15”和“12•4”國家憲法日組織學生開展法律咨詢和法律服務、假期組織學生到律師事務所及法院進行社會實踐。（四）改革刑法學的考核方式?？荚嚲哂袡z測學生學習成績和學習導向的雙重作用。為了使考試的功能有效的發揮，教師需要精心設計刑法學考試的內容與方式。就考試內容來說，教師要能夠將總論內容和分論內容有機結合，考試試題一部分可以直接來源于司法考試真題，一部分參考司法考試真題做一些修改，一部分借鑒法律碩士研究生考試真題及法學碩士真題，最后一部分則是教師根據授課實際及學生實際靈活出題。這樣一來，既能使學生關注司法考試，也同時關注課堂老師的講解。就考核方式來說，適當改革以閉卷考試為唯一的方式，有些案例分析題可以采取開卷考試的方式。合理確定平時成績與期末考試的比例。就考試題型來說，減少簡答題和問答題，增加不定項選擇題、法條分析題和案例題的分量。

本文作者：趙長青工作單位：西南政法大學

二年是世紀交替之年,世紀交會紀以來受西方法學思想影響的現代法學,有往往也是學術思想形成的高峰之年,也是二別于此前主要受儒家思想影響的傳統法學十一世紀學術發展的展望之年,在這個機遇(律學)。清末修律是西方法律文化對中國傳之年,我們一起回顧一下二十世紀刑法學研統文化撞擊幾十年之后,作為晚清新政的一究的歷程,展望二十一世紀刑法學研究的前項內容開始的。二十世紀初期的國際環境和景,無疑對樹立先進的、科學的刑法觀念指導國內實際情況決定了晚清修律超出了傳統修刑事立法、刑法司法和刑法理論研究均是有律的藩籬,成為中國刑法現代化的開端。益的。沈家本是當時中國比較全面地了解西方.

一、二十世紀中國刑法現代化的開端、發法制的代表人和企圖改革中國封建舊律的改

展與完善良主義者。他曾長期任職刑訓,得以瀏覽歷代(一)清末修律是中國刑法現代化的開端帝王典章、刑獄檔案,深人、系統地研究和考二十世紀中國刑法的發展歷程是刑法現證了中國古代法律的源流脈搏,是諳熟中國代化的進程。二十世紀的中國法學是指本世古代法律,并在一定程度上給予批判總結的著名法學家和改革清朝法制的執行者。不僅亂、外患、妨害國交、泄露機密、讀職、妨害公如此,在西方資本主義文化東進、新學萌起的務、妨害選舉、騷擾、逮捕、監禁、脫逃、藏匿犯歷史條件下,他還熱心介紹和探索西方法律人及湮滅證據、偽證及誣告、放火、決水及妨和法學理論。在擔任修律大臣期間,遵照清害水利、危險物、妨害交通、妨害秩序、偽造貨政府“務期中外通行”的修律方針,沈家本確幣、偽造文書及印文、偽造度量衡、襲讀祀典立了“參考古今、博輯中外”、“匯通中西”¹的及毀掘墳墓、鴉片煙、賭博、奸非及重婚、妨害修律指導思想。對西方法律采取“取人之長飲水、妨害衛生、殺傷、墮胎、遺棄、私擅逮捕以補吾之短”態度,并積極組織力量翻譯包括監禁、略誘及和誘、妨害安全信用名譽及秘法國、德國、俄羅斯、日本、意大利、荷蘭等國密、竊盜及強盜、詐欺取財、侵占、贓物、毀棄的2多部刑法典,還派人到日本考察法制。損壞等罪共三十六章。“這個體系的特點在于沈家本批判地吸收了中國的舊律,系統把國家利益、社會利益和個人利益按三分法地介紹了西方法律,吸取了其先進的法理、法的順序排列。既實現了刑法分則的民族化,也例。這集中表現在他主持修訂的刑法、民法、完成了犯罪類型的現代化?！?¿訴訟法等法中。而“各法之中,尤以刑法為清末修律是中國近代社會政治經濟發展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林則徐、魏源、嚴復等早期持下,日本法學博士岡田朝太郎等起草的(大思想對法制現代化的傳播,由此引發的禮法清新刑律草案》,便是采用的西方國家(主要之爭而帶來了刑法意識與刑事法制的變革,是德國)刑法的基本原則和刑罰制度,沖擊了是中國刑法現代化的開端,為民國時期北洋中國的封建法律和禮教,反映了沈家本關于政府、國民黨政府的立法建制奠定了基礎。中國舊律的修改意見以及如何吸收西方法律(二)民國時期中國刑法的改革與創制精神的思想。明刑、慎罰是沈家本刑法思想中華民國自1911年成立起,經歷了三個的核心。因而,刪除了以野蠻嚴酷著稱的《大發展時期,即南京臨時政府時期、北洋政府時清律例》中的凌遲、裊首、戮尸等酷刑,改答杖期和國民政府時期。每一時期,刑法都進行了為罰金,以減輕刑罰;刪除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中國罪刑法定原則;根據現代刑法理論,采用了故百年刑法史上刑事立法最為集中的時期。意、過失、正當防衛、緊急避險、既遂與未遂、民國初期,援用(大清新刑律)。南京臨時累犯與俱發等理論;確立了現代刑罰制度,將政府由于存續時間短暫,沒有制定專門的刑刑罰分為主刑與從刑,主刑為死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,進行司法括有期徒刑和無期徒刑)、拘留和罰金,從刑改革。先后頒布了(大總統內務司法兩部通傷為被奪公權和沒收;仿照德國刑法,對幼年犯所屬禁止刑訊文)和(大總統令內務部司法部不用刑罰,而改用懲治教育。結構上,它采用通傷所屬禁止體罰文》,指出刑法的目的在于了現代歐美及日本刑法的編纂體例,徹底打“維持國權,保護公安”;“非快私人報復之私,破了舊律民、刑不分的法律體系,確立了由總亦非示懲創”。國家懲罰犯罪人并非為了報復則和分則構成的刑法體例結構。總則規定了私仇,也不是嚴懲以戒后來。懲罰的程度應該定罪量刑的一般原則,分則具體規定了各類以“調劑個人利益與社會利益之平為準”而不犯罪及其處罰方法。總則篇分為法例、不為能苛暴殘酷。審理刑事案件,“不準再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱發罪、共犯罪、刑名、有枷號及不法刑具,其罪當答杖、枷號者,悉改減、自首、酌減、加減刑、緩刑、假釋、赦免、時科罰金、拘留”。慎重選擇法官,采用陪審制效、文例第十七章。分則規定了侵害皇室、內度、辯護制度、公開審判制度等。北洋政府時期的刑法主要援用(大清新刑律》,民國元年三月,臨時大總統明令指示:“現在民國法律未經議定頒布,所有從前施行之法律及新刑律,除與民國國體抵觸的應失效力外,余均暫行援用,以資遵守。”隨后將(大清新刑律》冊修為(暫行新刑律》,并隨之頒布了(暫行新刑律實行細則》、《暫行新刑律補充條例》等一系列特別刑法。民國四年,為迎合袁世凱專制獨裁要求,草擬了(暫行新刑律)第一次修正案,以強調禮教,加重刑罰。民國七年,由于袁世凱、張勛復辟失敗,時勢巨變,刑事政策的調整成為必要,于是有了《第二次修正案》。這是法典編纂會會長、司法院院長王寵惠批評了《暫行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并參考各國刑法,特別是當時剛問世的德國(刑法準備案)和由法國著名法律家寶道(即(第二次刑法修正案》的顧問)起草的逞羅(刑法》。另外,北洋政府還把判例和解釋例作為重要的法律淵源。據不完全統計,自1912年至1927年,北洋政府大理院匯編的判例有39多件,公布的解釋例有2多件。這既補充了成文法之“未備”,又便于隨時根據統治者的意志處理案件和解決法律問題C國民政府時期的立法活動大體經歷了三階段。南京政府初期,繼續沿用1912年北洋政府頒布的(暫行新刑律》,1927年4月司法部長王寵惠依據(刑法第二次修正案》擬具刑法草案,這就是后來的1928年(中華民國刑法》。該刑法與繼之而頒行的民法之間明顯矛盾之處頗多,為了改變這種狀況,國民黨政府遂于19引年12月,令劉克俊、都朝俊等人組織刑法委員會,修訂刑法,1934年修改完畢,1935年7月l日施行。這部刑法分兩篇、四十七章、357條,是國民黨六法全書之一,也是臺灣地區的現行刑法。(三)新中國五十年刑法的發展與完善新中國成立來的5年,我國刑事立法經歷了一個從無到有,從不完備到比較完備的長期曲折的發展過程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我國刑法典從無到有的階段。建國初期,由于國家面臨著鎮壓反革命、鞏固新生的人民政權和恢復經濟建設兩大任務,不可能也沒有條件制定出一部統一的刑法典。只能根據形勢需要,陸續頒布一些單行刑事法律和刑事政策,如(關于懲治反革命條例》、(懲治貪污條例》、(妨害國家貨幣治罪暫行條例》、《關于嚴禁鴉片煙毒的通令》等。除此之外,還在(保守國家機密暫行條例)、(全國人民代表大會及地方各級人民代表大會選舉辦法)等法律、法規中,規定附屬刑法規范。由于當時沒有刑法典,對于刑事責任、犯罪構成、刑事責任年齡、刑罰種類、量刑原則等涉及刑法總則的內容,只能由國家機關通過批復、指示、解釋等方式作出了規定,既很分散,也不系統。以上單行刑事法律、其他法律、法規中的處刑規定以及大量的司法解釋、批復等,都是司法機關辦案的依據,對于打擊犯罪,維護社會秩序,保護公民的合法權益,保障經濟建設都發揮了重要作用,同時也為制定統一的刑法典奠定了基礎。我國第一部刑法典于1954年開始起草,歷經25年,除1957年反右派斗爭、1964年四清運動以及三次大的停頓外,實際起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過。它的誕生,表明新中國的刑法典從無到有,標志著我國刑事法制建設向前邁進了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我國刑法發展與完善階段:第一部刑法典自198年1月1日實施以來,隨著改革開放的深人發展,特別是在社會主義市場經濟的建立和發展中,出現了許多新情況、新問題,故從1981年開始,全國人大常委會根據形勢的發展變化和同犯罪作斗爭的實際需要,先后制定出23個修改刑法的決定和補充規定,還在9多部經濟法、行政法中規定了13多條“依照”、“比照”刑法中相近的條文追究刑事責任的規定。這些規定都是刑法的組成部分,它不僅及時解決了司法實踐中提出的問題彌補了刑法的不足,而且也為全面修訂刑法提供了依據,積累了經驗。在第一部刑法典實施的17年中,全國人大常委會雖然采取多種方式對刑法進行了修改補充,解決了實踐中的一些問題,但是,畢竟第一部刑法是在產品經濟條件下制定的,與商品經濟發展不相適應,而且由于立法經驗不足,立法技藝也存在諸多問題。比如,在刑法典之外存在這么多單行刑事法律和非刑事法律中的附屬刑法規范,顯得很分散、零亂,不便于適用;已經作出的修改刑法的決定雖然增加了一些新的犯罪,解決了一些問題,但是在社會主義市場經濟建立和發展過程中,還有許多新型犯罪需要規定,而且量很大,涉及到2多種罪名要補充到刑法中;由于當時立法經驗不足,有些犯罪規定過于籠統,實踐中形成口袋,不好掌握和執行;有些規定隨著形勢的發展已經過時,需要刪去;刑法的基本原則和有些司法制度需要進一步完善和法定化。隨著我國法制建設的發展,新修改的憲法、刑事訴訟法和新制定的監獄法、國家安全法、律師法等法律中都有一些與刑法有關的規定,這就需要刑法與其他法律之間協調一致C要解決上述這些問題,必須要全面、系統地對刑法進行修訂,制定出一部統一的、比較完備的刑法典。全國人大常委會法工委從1982年開始研究刑法的修訂工作,歷時巧年,經歷了醞釀準備、草擬刑法修訂草案和全國人大常委會、全國人民代表大會審議三個階段,最后由八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日審議通過,1997年1月1日開始實施。這部新刑法是一部統一的、比較完備的刑法典。它的誕生,標志著我國刑法的發展與進步,反映了我國刑法的重大改革,是我國刑法發展史上一個新的里程碑。這個發展與完善具體體現為:其一,1979年刑法典的誕生,結束了以單行刑事法律和司法解釋為辦案依據的時代,使分散的刑事規范變為統一的刑法典。這是我國刑法的重大發展和進步,是刑法發展的重要標志。1979年刑法對總則內容作了具體規定,共有89條;1997年新修訂的刑法總則有11條,其中有46條是對原有條文的修改,新增加14條。新刑法對原有刑法的適用范圍、未成年人犯罪、責任能力、單位犯罪、正當防衛、時效、自首與立功、累犯、減刑、假釋、緩刑等規定都作了重大修改,還增加規定了罪刑法定、適用刑法人人平等、罪責刑相適應三大原則,使我國司法制度和原則更加完善和科學。其二,刑法經歷了一個由簡到繁、由粗到細的發展過程。罪名由79刑法的14多個增加到41多個。97刑法分則對于犯罪的規定比過去更加具體和科學。79刑法分則只有8章共ro3條,97刑法分則為ro章,共348條,附則1條。其三,1997年ro月1日以來,是對97年繼續完善的階段。新刑法的完備性不是絕對的,而是相對的。法典的穩定性總是與快速多變的政治、經濟發展有矛盾,因此刑法就需要根據形勢的發展及時進行修改補充,以更好地發揮刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九屆全國人大常委會第六次會議于1998年12月29日通過(關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》,一999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議又通過(中‘華人民共和國刑法修正案),2年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十五次通過(中華人民共和國刑法第93條第2款的解釋案》。根據同犯罪作斗爭的需要,分別就騙購外匯、非法經營外匯、期貨犯罪等作出了新的規定和對“其他依照法律從事公務人員”的范圍作出立法解釋。這對于及時懲治新型犯罪和完善97刑法典有著重要實踐意義和理論價值。

二、2世紀中國刑法學的初創、轉型與發展

(一)中國刑法學理論的初創與“洋化”時期國民政府1935年刑法的基礎上,建構了未來一般學者者認為,中國現代刑法學理論,刑法的合理形態。蔡樞衡的學術思想內容是發端于19世紀末2世紀初西方刑法制度、很豐富的,諸如刑法在法律體系的地位問題,刑法理論的傳人與影響,使之與我國傳統的他主張扭轉中國歷代重刑輕民、刑法泛化觀儒家思想的沖撞,形成的法理派與禮教派之念,實現刑法的謙抑性;在刑法學與其他學較量中逐漸發展起來的?？啤⑻貏e是與哲學的關系問題,他認為哲學本如果說沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法學的基礎和組成部分,反對把哲國法制根株上的冰人”,由此開始了中國刑法學當作刑法學的輔助學科的做法;在對法律學現代化的進程,那么民國時期的法學家王的解釋上,他認為成文法具有抽象性與普遍龐惠、居正、王覷、那朝俊、陳瑾昆、張知本、趙性,與實踐結合有一定距離,就需要通過解釋深、蔡樞衡、瞿同祖等人則為中國刑法學的初確定本來的立法含義,等等,這些理論觀點,創做出了巨大貢獻。這一時期有代表性的刑至今仍具有重要價值。法學著作有:王覷的(中華刑律論》、(中華刑民國時期是二十世紀中國現代刑法學史法論總則》(三卷)、(刑法分則》等;榔朝俊的上的一個重要的歷史時期。正是通過民國時《刑律原理》、(刑法原理》;陳瑾昆的(刑法總期刑法學家的引進譯介和發展大陸法系刑法則》、(刑法總則講義》;蔡樞衡的(刑法學》制度和刑法學說,中國現代刑法學的體系才等。初步形成。民國時期的刑法學是二十世紀中這些人的刑法學術思想是活躍的,成果國刑法學的重要組成部分?；仡櫄v史,“我們也是豐富的,這批刑法學者,最具有代表性的應當對民國時期的刑法學研究成果給予應有是蔡樞衡先生。的重視和全面評價,而不應當漠視甚至淡忘蔡樞衡在民國時期乃至整個中國現代刑這一段歷史。否則,我們時下的刑法學研究可法學的發展中起著舉足輕重的作用。其最著能無形中重復著前人所已經研究過的問題,名的代表作有(刑法學)、(刑事訴訟法教程)、甚至重復探討前人已經研究并且形成共識的<中國刑法史》等。按照蔡樞衡的設想,《刑法問題,而表現出對中國刑法學自己的歷史的學》擬分四編。第一編:緒論,內容是關于幾無知?！涞駠鴷r期的刑法學也存在明顯的個基本范疇的敘述;第二編說明各種特別構缺憾。其整體品格表現為典型的“移植刑法成要件,大體相當于通行的刑法各論一部分;學”,對西方主要是大陸法系德國、日本的刑第三編構成一個最一般的犯罪概念,其中包法學說,不加分析和批判,不經中國現實社會括犯罪未遂、共犯等概念,大體相當于通行的經驗的證明,即盲目地全盤予以移植和照犯罪總論中的一部分;第四編說明刑事處分搬。特別是民國時期所處的二十世紀上半葉,制度(刑罰及保安處分)。全書共七八十萬正是世界范圍內國家本位主義、社會連帶主字。但由于歷史原因,(刑法學》實際僅出版義甚至法西斯主義思潮盛行的時期,自然法了第一編,后三編未能寫成。盡管如此,蔡樞主義、罪刑法定主義、客觀主義、報應刑主義衡的(刑法學》(第一編)仍然是一本極具學術刑法思想受到抑制,實定法主義、主觀主義、價值并且具有深遠學術影響的刑法學巨著,類推解釋主義、目的刑主義等刑法思想大行標志著民國時期刑法學的最高成就。本書不其道。在刑法學移植品格的影響下,民國時期僅闡述了刑法學的一般原理,而且論證了刑的中國刑法學不可避免地受到了上述社會哲法哲學思想;不僅分析了刑法內容和形式的學思潮和刑法學說的影響,而呈現出尾隨帝發展,概括了中國刑法史的特征,而且在分析國主義思想的次殖民地性的特點?！究傊?這個時期的中西刑法理念撞擊融合是有成效的,這就不僅使中外刑法的比較研究成為可能,而產生比較刑法學,同時也促進了刑法學自身的發展。但是,從總體上說,這一時期的刑法學還處在初創階段,照抄、照搬外國刑法理論、學說,成為時尚,自身的獨立、完整的理論體系沒有形成。(二)中國刑法學全面“蘇化”、短暫發展與蕭條停滯時期如果說清末修律昭示著中華法系的解體,大陸法系的刑法理論和體系開始在中國確立;那么中華人民共和國成立后,又使我國刑法轉向蘇聯刑法模式,以刑法為研究對象的刑法學,也就沿用了蘇聯刑法理論體系。1949年ro月1日中華人民共和國的成立,標志著我國刑法學進人了全面學習蘇聯的轉型時期。建國初期全盤否定舊中國的刑法理論。隨著中蘇關系的全面熱化,在刑法學領域也以蘇聯為師,聘請蘇聯專家、學者到我國講授蘇維埃刑法、刑訴法,翻譯出版蘇聯及其他社會主義國家的刑法典及刑法學著作。從1949年1958年的短短1年間,僅翻譯的蘇聯刑法著述就多達3部一主要有:《蘇維埃刑法原理》、(蘇維埃刑法總論)、(蘇維埃刑法分則)、(蘇維埃刑事立法史料匯編》、(蘇維埃刑法中的犯罪概念)等其中,蘇聯著名刑法學家、犯罪學家特拉伊寧的《犯罪構成的一般學說)一書,對中國刑法學理論研究產生了巨大影響C引進蘇聯刑法理論,這對新中國刑法學體系建立起了很大作用。正是通過蘇聯刑法教科書,我們學習了馬克思主義刑法理論1952年開展的司法改革運動,對剝削階級的舊法觀點進行較為徹底的批判,西方刑事古典學派建立的行為中心論的刑法學體系和刑事實證學派的行為人中心論體系,蘇聯刑法學者建立的社會危害性被中心論的刑法學體系所取代。馬克思主義的立場、觀點和方法開始在刑法學研究中運用,如把馬克思主義的階級斗爭學說運用于揭示犯罪的階級本質;以馬克思主義哲學關于因果關系的原理為指導研究刑法中的因果關系,為我國社會主義刑法學的建立開辟了道路。1954年9月,我國第一部社會主義憲法公布實施。同年1月,我國刑法的起草工作正式開始。同年1月正式開始起草(中華人民共和國刑法》,到1957年6月,已擬出第22稿。為配合、參與(刑法)起草工作,刑法學者對重大理論及司法實踐問題,進行了深入研討。在學習蘇聯先進立法經驗的基礎上,我國學者也逐漸注重總結中國經驗編寫適合中國實際的刑法學教材。到1957年我國刑法學出現了短暫的繁榮局面。這一時期的刑法學囿于歷史局限,出版的一些教科書只包括總則而沒有分則,這是由于我國當時還沒有頒布刑法典,刑事立法又不完備,這就使得以刑法為研究對象的刑法學理論體系存在先天不足,無論在內容和體系都明顯留有模仿蘇聯刑法教科書的痕跡。1957年開始“整風反右”斗爭,引進左傾思潮逐步泛濫,輕視法制,以政策代替法律、以言代法的法律虛無主義愈演愈烈。大批的法學理論專家被打成“右派”,使剛剛起步的刑法學研究工作陷人蕭條。把提倡犯罪構成理論、實行罪刑法定原則及貫徹刑法人道主義原則等現代刑法思想批判為“資產階級舊法觀點”、“修正主義觀點”。此后理論上“禁區”林立,對一些重大理論問題,如刑法基本原則、犯罪構成、刑罰目的、死刑等無人問津。由于過分強調刑法為政治服務,刑法學及刑法論文,也多側重于政治性較強的或刑事政策的題目。如犯罪與階級斗爭、兩類矛盾學說在刑法中的運用、懲辦與寬大的對敵斗爭政策等,對刑法學的基礎理論間題很少有人研究。1966年“”開始后,隨著法制的全面破壞,政法院系被解散或停辦,刑法研究跌到深谷,處于停頓狀態(三)中國刑法學的復蘇與繁榮(中華人民共和國刑法》的頒布,標志著我國刑法學研究進人了一個新時期。刑法頒布的頭兩年,刑法學研究基本是圍繞著學習、宣傳、普及刑法而進行,多是注釋性的研究,:1981年以后,適應經濟發展和社會治安的需要,到1995年1月止全國人大常委會相繼頒行了23個單行刑法,對原有的刑法規定作了大量的修改和補充。隨著一系列單列刑事法規的頒行,刑法學的新課題也逐漸增多。為加強、促進刑法研究的系統、全面開展,1984年成立了刑法學研究會,以學會為中心,從此開始了系統、全面地研討法理論、刑事立法、刑事司法的一系列問題,取得了豐碩的成果,為推動完成1997年3月14日修訂后的刑法典問世,起到了重要的作用。這一時期不僅出版了一批質量較高的刑法學教材,而且密切聯系刑事法制建設的需要,出版了數百部有理論深度的學術專著;不僅為普及全民的刑法知識做了大量工作,而且就一些重大的刑法理論和司法實踐問題,如刑法基本原則、刑法適用、犯罪概念、犯罪構成、刑法因果關系、法人犯罪、共同犯罪、正當防衛、故意犯罪形態、刑罰目的、刑法觀、死刑、反革命罪、經濟犯罪等進行了廣泛而深人的探討,并呈現以下特點:1.注釋研究與評析研究并重對法典進行注釋,乃是一種重要而且實用的法學研究方法。我國向來有注釋研究法典的傳統。早在唐代,長孫無忌等便已撰著了東方法律史上的經典名著—(唐律疏議)。1997年3月新刑法頒布伊始,為了配合新刑法的實施,根據社會緊急需要,我國刑法學者積極撰寫了大量注解新刑法的著作,深人淺出地對新刑法進行了學理解釋,為學習和實施新刑法作了理論準備。其中較有影響的主要有如下幾種;趙秉志主編《新刑法全書》(中國人民公安大學出版社),陳興良編著(刑法疏議》(中國人民公安大學出版社),胡康生等主編《中華人民共和國刑法釋義)(法律出版社),郎勝主編(中華人民共和國刑法釋解)(群眾出版社),肖揚主編、馬登民、趙長青等執行主編《中國新刑法學》(中國人民公安大學出版社),周振想主編(中國新刑法釋論與罪案)(中國方正出版社出版),等等。這些注釋刑法研究著作,深人淺出地對新刑法立法意圖和條文的含義進行了學理解釋,為理解和適用新刑法有著重要的理論價值,繁榮的注釋刑法為新刑法的實施起著重要的推動作用。與此同時,刑法學界有的學者撰寫著作,對新刑法進行了客觀評析。其中,大多數論著(文)是贊揚1997年刑法修訂的成功與科學之處,但也有論著(文)在肯定新刑法立法成就的同時指出其不足之處的。此方面尤以侯國云、白帕云著《新刑法疑難問題解析與適用》最具代表性。該書以較大篇幅對新刑法的缺陷進行了分析—“著重對8來個疑難和有問題的條文進行了分析研究,不但指出了立法上的失誤,提出了完善辦法,而且對司法實踐的實施辦法提出了建議?！?frac12;應當肯定,這種學術態度是嚴肅認真、積極負責的。而學者們對新刑法不足之處的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面發揮重要作用。2.普及研究向思辯研究發展從8年代以來,我國學術界宣傳刑法的普及讀物和各級各類的刑法教材,尤如雨后春筍,大量擁人書市,對學習和宣傳刑法,增強全民法律意識,起到了巨大的作用。可喜的是,從9年代初以來,思辯色彩的刑法理論研究增多,使刑法走向哲學。刑法學與哲學有著不可割舍的關系。西方很多學者都習慣于用哲學理論來闡釋刑法問題,并在19世紀就提出了“刑法哲學”與“刑罰哲學”的概念。誠如一位西方學者所言—沒有思辯精神的民族是沒有希望的民族,沒有思辯精神的社會也會走向沒落。正是這種思辯研究意識的覺醒,有學者發出了“中國刑法學的發展應該寄希望于理論刑法學”的呼喚。所謂理論刑法學,就是指刑法哲學,它要求對刑法學進行超越注釋性研究的思辯性研究。特別是9年代開始,我國越來越多的學者認識到了這一問題,開始了刑法學的思辯性研究,并發表了一批有分量的研究成果,陳興良著(刑法哲學》(中國政治大學出版社出版)、謝望原等譯、道格拉斯.N.胡薩克著(刑法哲學)(中國人民公安大學出版社出版)等。1997年刑法修訂以來,我國刑法學的思辯性研究明顯增強。在不到三年的時間內,有多部思辯性刑法著作出版和一批有濃厚思辯色彩的刑法學。其中,專著主要有:陳興良著(刑法的價值構造)(中國人民大學出版社出版);張明楷著(刑法格言的展開》(法律出版社出版);謝望原著《刑罰價值論》(中國檢察出版社出版);陳正云著(刑法的經濟分析》(中國法律出版社出版)等。3.專題研究與適用研究空前活躍刑法學以刑法為研究對象,而刑法又主要以犯罪、刑事責任、刑罰為內容。這就決定了刑法學一定意義上是一門技術科學—即以研究定罪與量刑為基本內容。因此,對刑法學中諸多與定罪、量刑有關的專題問題進行深人研究,為國家刑事司法實踐提供理論指導。我國刑法學者從8年代中后期以來,在專題理論研究方面,取得極為豐碩的成果。如趙秉志著(犯罪主體論》(中國人民大學出版社出版)、熊選國著《刑法中行為論》、胡云騰著《死刑通論》(中國政法大學出版社出版)、李?；壑?刑法解釋論)(中國人民公安大學出版社出版)、劉明祥著(刑法中錯誤論)(中國檢察出版社出版)、馬克昌主編《經濟犯罪新論)(武漢大學出版社出版)、趙長青著《經濟犯罪研究)(四川大學出版社)、趙長青主編(中國問題研究)(中國大百科全書出版社)、趙秉志主編(財產犯罪研究》(中國法制出版社出版)、鮮鐵可著(新刑法中的危險犯》(中國檢察出版社出版)、張紹謙著(刑法因果關系研究)(中國檢察出版社出版)等1余部專著,使中國刑法理論研究向縱深發展了一大步。刑法學是一門應用法律科學。無論多么高深的刑法理論,只有它在對刑事立法與司法產生指導意義時才有價值。故對刑法學進行應用性研究,使研究直接為刑事司法服務乃是刑法學研究的生命力之所在。這一時期,學者們更是進行了卓有成效的應用研究。其中最具代表性的一種就是趙秉志任總主編的(新刑法典分則實用叢書》(中國人民公安大學出版社出版)。該套叢書共25本,分別對危害國家安全罪、危害公共安全罪等25類犯罪進行了深人探討。該套叢書是新中國成立以來規模最大的一套研究刑法分則的應用性著作。趙長青、蘇智良主編的《禁毒全書》是一部從理論與實踐結合上研究問題最全面、最系統的長達37萬字的巨著。這些著作的問世,將對我國刑法研究走理論聯系實際的道路產生重大的影響。4.開拓區際刑法、國際刑法研究的新局面新刑法頒布的1997年正是香港回歸祖國的一年。1999年12月2日澳門也回到祖國懷抱,臺灣與大陸統一也指日可待。根據“一國兩制”的原則,回歸后的臺灣與澳門刑法屬歐陸法律體系,香港刑法屬英美法系,而我國大陸刑法屬社會主義法系,彼此之間存在較大差異,如何協調港、澳回歸及臺灣與大陸統一后的刑事法制,就是一個迫在眉睫的問題。8年代,我國大陸學者研究臺、港、澳法律制度的極少,專著一部也沒有。進入9年代后,我國學者開始重視對臺、港、澳刑法的研究。除了有相當數量的論文外,陸續有一些專論出版,如對臺、港、澳與大陸四地刑法進行了較為全面的評價、分析與研究。在8年代以前,我國由于受極左思潮的影響,把西方資本主義國家的一切法律和理論都當作與社會主義格格不人的反動東西加以批判與排斥。198年之后,我國學者逐漸展開了對外國刑法學的研究,但研究水平不高,而且不僅歐陸刑法學、英美刑法學有影響的教科書、專論譯介不多,更是少見有外國刑法問題進行研究的專著。但最近的幾年,我國的外國刑法學研究取得了可喜進展。加強區際刑法、外國刑法研究,有利于彼此借鑒,共同提高,相互銜接,更好地為我國政治、經濟發展服務。

摘要:2018年是法律職業資格考試的第一年，繼司法考試變更為法考后，法考深化了本科刑法教學的影響，這包括積極影響和消極影響。法考開展以來，本科刑法教學開展了一系列的改革探索，涵蓋了從教學內容、教學方法到教學實踐的一系列改革，不斷推動本科刑法教學更適合法學教育。

關鍵詞:法考;本科;刑法教學

一、刑法學及其在法考中的地位

刑法學作為一門研究刑法及其犯罪及刑事責任的學科，具有較為悠久的歷史，但在今天仍富有生命力，同時刑法學也是一門具有嚴密邏輯思維的學科，在實際應用中具有實用性的特定，對此的學術探討具有一定的深度。刑法學教學在我國法學教育體系中占有十分重要的地位，其他國家也是這樣。我國的本科教育、研究生教育以及專科教育都法學相關專業都將刑法學作為一門重要的主干課程進行教學。有人認為刑法教學能夠引導學生從感性認識過渡到理性認識，并能夠更好的將理論和實踐之間的關系進行合理的搭建和運用。在一定程度上可以說刑法學教育的質量觀乎了法學教育的好壞，同時也對推進法制建設進程具有一定的影響?？v觀世界各國，法治發達健全的一些發達國家如歐美各國，其都對刑法學及法學教育進行高度的重視，社會上普遍形成了法學專業的人作為“社會醫生”，需要經過嚴格的培訓，才能夠更好的推動法治的進程。正是刑法學的一系列特點，使得刑法學在法考中占有了重要的地位，分數“居高不下”。刑法學在法考中主要以客觀題和案例分析題為主，而這至少占有八十分的分值，除此之外還有主觀論述題，三者加起來已經超過了一百分。如此高的分值可以說對幸福學的掌握程度一定程度上也決定了法考的成敗。刑法學不僅考試分值占比高，其出題也是較為開放，更具有一定的深度，在考試中刑法學的考試內常常是法考整體中難度最深的一部分，同時出題傾向與法理考查，很多內容都是教科書中從未設計的，或者是學術界仍具有一定爭論的命題，同時也不乏學術前沿問題。這些出題策略要求參加考試的人緊靠死記硬背發條是行不通的，需要對法理有更為深刻的理解，能夠對不同法域的犯罪體系的差異有更深刻的理解，例如曾就就考過“已滿14周歲但不滿16周歲的人對攜帶兇器搶奪是否構成了搶劫”等，這不僅需要參加考試的人理解立法的旨意，還要熟練運用刑法理論，同時還得結合不同法域之間的差異，從而對題目進行有效的解答。

二、法考與本科刑法教學之間的關系

（一）法考對本科刑法教學的積極方面。法考的建立對推動我國刑法教學新的教育模式的形成和發展具有重要的推動作用，在法考體制下，我國積極發展理論性與職業性并重的刑法教學模式。西方國家法學教育的目的是培養具有獨立操作技能的實用性法學人才，在其教育模式中，不是將法學教育作為學術來研究的，而是作為技術進行職業培訓的，在這種模式下，學生能夠更快的在工作崗位中適應并成熟。而我國不同，我國當前大學法學教育是以學生學習法學理論知識為主的，這一點受到我國法律體系、傳統教育的觀念等影響，在大學期間，教師和學生都致力于理論文獻的研究、分析和學習，但對實際社會上發生的問題的解決還缺少一定的經驗。而法考的出現，對該問題進行了一定程度的扭轉，法考強調對知識的直接應用以及對實際操作能力的考察，為法學教育奠定了一個夯實務實的教育教學風格，高校刑法學教育在法考的帶動下能夠更好的對教育教學模式進行改革，從而推動新的教學模式的形成和發展。法考能夠真正將符合現代社會法治要求的實用性法律人才選拔到法律職業隊伍中來?；诟咝７▽W教育為背景，法考將具有法律知識背景、具有法學使用能力的人進行了選拔，這是因為法考更注重于對法規掌握程度的考察以及實際應用能力的判斷。法考有助于強化法律教育，推動國家法律適用。以往經漸漸的處理中，會由于受理法院的不同產生適用的法律條文不同、判決結果出現較大的差距，這就反映了不同地方對刑事司法理念和法規的理解不同導致的法律案件處理結果相差懸殊，這必然會導致刑法的適用效果下降，通過法考，能夠規范司法過程中的法律解釋，從而使得司法過程更為規范。法考推動了法學教育爭議問題的取舍。刑法理論多且存在眾多罪名的司法與學理爭論，雖然這是刑法發展的源泉和動力，但司法實踐中不允許出現這種不確定性。法考作為國家司法職業考試的門檻，這使得其命題上具有一定的權威性和導向性，同時也代表了理論和實踐的主流聲音，學生接受法考能夠在一定程度上選擇最為合適的方案進行相關案件的處理，同時法考導向性也在一定程度上能夠指導教學工作。（二）法考與本科刑法教學的消極方面。法考對法學教育承擔的責任發揮是有限的。一些學者出于對我國法學教育的性質和方式指出法考不應該成為法學教育的指揮棒，他們認為法學教育的傳授不止于法律知識，更重要的是對從事法律職業的人進行心理素質教育和倫理價值教育，更高層次的是對法律精神的傳播。社會對法律職業的要求有三點，一是人文素質，二是法律專業知識，三是法律務實技能，因此法考指向的單純行我法律事務技能不能滿足法學教育的要求。法考選拔人才的功能在一定程度上是有限的，盡管法考實現了就業公平，同時還能夠提高法律職業人員的素質，但考試作為一種選拔模式本身就具有一定的局限性，難以選拔出復合型人才，法考在一定程度上束縛了學生的思維。法考中常常以注釋、實際適用現有的刑法條文為主，因此更容易封鎖學生的思維，產生對現有法律制度和司法解釋的過度依賴和崇拜，難以推動法治進程。法考科目忽視了素質教育。法考科目有限，在法考導向下的大學教育，學生和老師過度關注應試科目的學習，忽視了對法制史、哲學等基礎學科的學習，在一定程度上限制了法學學生的目光和思維，同時也不利于學生對系統性知識的掌握。法考的實踐性與當前刑法教學的理論性相脫節。當前大學法學課程教育與法考追求的目標具有一定的差異，學校對學生法考的幫助有限，這導致法考補習班盛行，同時也是通過法考的一種有效的方式，這種補習班教育側重于對應試技巧的訓練，但對刑法基本理論進行了忽略，在這種教育模式下的法學教育具有一定的局限性，降低了法律專業人才的素質。

案例教學法在民族院校開展的必要性及其存在問題

（一）案例教學法在民族院校刑法教學開展的必要性我國傳統上的法學教學方法主要是“以理解法律含義、傳授法律知識為宗旨的教育模式”。我國刑法的教學方法也是如此，主要采用“演講式教學”，教師口若懸河，滔滔不絕，學生緘默無語，寂靜無聲。學生處于被動狀態，教師在教學中較少考慮學生的需求，學生也很難表現出自己的能動性。民族院校法學專業的本科教育主要是以培養實用型人才為主，刑法學教學過程中實施案例教學法尤為必要。首先，犯罪現象都是存在于一定的時空條件之下，犯罪原因也具有多樣化的特點，實踐中的刑事案件都是復雜的，民族地方的刑事案件則更為特殊，它不可能如同刑事法律規定的那樣單一化，如果只是注重理論的基本掌握，忽視靈活運用，學生面臨實際則無所適從。［2］其次，我國處于暢行法治的時代，法律條文的數量正以令人震驚的速度增長，其修改和變化的速度同樣令人目不暇接，把所有現行刑事法律條文及其解釋的知識都傳授給學生不現實。同時，國家介于政治、經濟、文化等因素賦予民族地方自治權，刑法在民族地方的貫徹執行還需要顧及民族地區特殊情況，可以變通實施，其實施中需要考慮社會危害性等因素，此需要透徹理解刑法的精神，案例教學可以將民族地方刑事案例引入教學，以便了解對民族地方情況。（二）案例教學法在民族院校刑法學教學中存在的問題刑法學的“原理”“原則”“制度”規范等來自于社會實踐，又指導社會實踐。刑法學教學必須緊密聯系我國立法、司法實踐，聯系實際越多，學生對知識理解越深刻，越容易接受。雖然各大院校都提出進行刑法教學改革，并聲稱將案例教學法已經運用于實際教學，然而事實不盡如此，部分院校在案例教學法的實踐過程中存在大量問題，民族院校則不能脫俗。1．將案例教學法理解為講授中的舉例說明。在法學教育改革中，多個學校提倡案例教學法，但是在教學過程中部分教師對于案例教學認識存在偏差，在教學實踐中誤認為舉例說明就是案例教學法。案例教學法是由老師提供案例，由學生做好充分準備，從而對案例進行分析討論，激發學生的思維，提高學生運用法律的能力。舉例說明法是在講授教學中，通過教師系統講授法律理論和規則之后分析相關案例，由教師進行案例講解或者由教師積極主動地指導學生分析案例，這種教學方式實質上還是解釋法律理論和規則，難以培養學生獨立分析和解決問題的能力。2．無視教材內容，盲目實施案例教學。教材內容是教學方法的直接對象，選擇教學方法，必須根據教材的內容和特點。在教學改革的過程中，案例教學法是教改的重要部分，但是并非所有的科目和課程全部內容都適合于案例教學。刑法學是應用性學科，但具有特殊性，其是由總論和分論兩個部分構成，總論是全部刑法理論的基礎和核心，也是比較原則和概括化的內容，應該先從概念、特征原理，原則部分開始，只有掌握了基本理論，才能進行法律解析。在刑法總論部分盲目開展案例教學，會形成老師問，學生不能答，事實上成為了老師的一言堂，根本無法體現案例教學法的真諦。3．無視學生情況，全面推行案例教學法。學生是教學方法的實質對象，教學應依學生實際情況來安排，實行因材施教。教師授課的目的是為了使學生獲得知識，提高其自身的素質。案例教學法是完全脫離教師的講授，由學生通過對案例的討論分析和對教師的提問獲解決案例問題的知識和能力，所以這種方法對學生的要求也比較高，老師要有意識的對學生進行思維訓練和培養，逐步培養法學思維。對于民族院校的學生更是如此，如果老師不考慮學生實際情況盲目實施案例教學法則根本無法發揮其真實意義，反而使學生無所適從，不知所終，從而引發對個人能力的質疑，產生自卑心理，不利于他們的心理健康，更就無法談及激發興趣。

案例教學法在民族院校刑法教學中的實踐

高校教學方法改革如火如荼開展促進了案例教學法的實施，其通過活生生的案例調動學生分析的精神和思考的興趣，它的互動性、啟發性和創造性培養了學生運用法律解決實際法律問題的能力，激發了他們的創新性思維。民族院校實施案例教學法需要細致的思考，量力而行。（一）教學的課前準備1．教師要根據教學內容和學生的實際情況選擇刑事案例。案例教學法的案例的選擇至關重要，其可來自案例教材，甚至報紙、雜志、電視臺和網絡等媒體，也可以由民族院校老師自己編制。民族院校學生程度不同，斟酌選擇案例，充分調動每個學生學習的積極性和主動性，激發學習興趣。通過典型性案例鞏固基本理論；通過具有深度和難度的啟發性案例鍛煉和提高學生思考的廣度和深度；通過現實熱點性案例引起學生濃厚的學習興趣，如刑法中熱點的許霆案件、貴州習水的嫖宿幼女案、躲貓貓案件、湄公河慘案等，既可以豐富教學內容，活躍課堂氣氛，又可潛移默化的培養學生信息素質和分析能力。2．根據刑法教學目標和案例的內容確定問題。案例準備好后，教師應當研究供學生討論的案例。根據民族院校各班具體情況巧妙設置問題，考慮案件定性可能引發的爭議，掌控全局。既要隨時解決學生提出的問題，又不能讓學生遠遠偏離教學內容，放任自流，同時考慮到各個學生的不同程度，有針對性的提問。題目選擇上要具有一定的啟發性、誘導性、可爭辯性，誘導學生展開討論、促進爭辯，從而進一步深化所學刑法理論知識。3．根據教學資源和學生人數來布置案例。問題設置好后，需要把案例提前展示給學生，以便學生有充分的時間去查閱刑法資料、深入思考。在此過程中，教師需要告知學生必讀的材料及其具體的組織方式。案例教學是師生互動的過程，學生參與程度與參與質量是案例教學法成功與否的關鍵，參與前的準備非常關鍵。［2］教師要根據教學目標、案例案情、學生人數、教學環境等確定具體采取的組織形式。（二）案例教學的課堂組織1．引導發言。刑法案例教學成功的關鍵在于學生發言，教師要以學生為主，引導學生多方面、多角度分析案件，組織學生討論、辯論，鼓勵學生提出獨立見解。根據學生的情況采取不同引導策略，對思維敏捷，表達清晰的學生提出質疑，深化刑法理論問題；對反應慢，表達能力普通的學生及時提示，提高每個層級學生的理論水平與實際分析能力。對發言的同學積極肯定，引導他們暢所欲言，不輕易對某一問題下結論，給學生自由發揮的空間。討論中老師可以隨機設定提問，控制討論主題，有針對性的誘導學生思考，鼓勵主動發言，避免冷場。2．教師點評。精辟的點評對案例教學起到了“畫龍點睛”的作用。點評可以穿插在案例討論過程中，也可以對某個學生的發言情況做簡要評論，還可以在案例討論結束時進行總結點評，包括對討論情況的客觀評價、罪與非得罪分析評判。對總體情況的評價涉及到刑法理論問題和具體表達方式的全面評價，并提出問題引導課后思考；對案例的分析，既要給出案例結論和相應的依據，又要結合法律理念對該罪進行評判。最終達到掌握刑法基本理論，鍛煉法律思維的目的。（三）案例教學的課后綜述案例教學的課后綜述是案例討論的總結，即對思考和實踐的結果進行歸納總結，通過小論文方式進行。小論文是案例教學的后續環節，是不可缺少的重要環節。［3］通過撰寫小論文，使學生將一些尚不成熟的想法通過寫作進一步論證成熟，誘導學生對課堂上言猶未盡的刑法理論進一步思考，拓展思維空間，還可以提高學生的寫作能力。教師可以就小論文的選題切入點、論證的完善度、研究的深入化進行考核評價，作為平時成績。通過此過程提高學生的綜合能力，培養學生的實踐能力和創新意識?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，如果只有法律規則，而沒有適用規則的高素質人才，規則之治就是空中樓閣。民族地方法律人才的培養是我國民族地方法制現代化建設的根本，案例教學法可以在很高的程度上鍛煉和提升民族院校學生實際應用法律的能力。盡管我國是成文法國家，傳統的講授式教學方法根深蒂固，還不具備完全移植英美國家的案例教學法的土壤和基礎。［4］但是我們可以借鑒和吸收英美國家案例教學法的合理內容，結合我國的傳統教學方法，不斷創新和完善刑法教學方法，以期增加民族地區學生學習的樂趣、深度和廣度，為民族地區培養更為專業化的法律人才。

本文作者：王亞妮黃軍鋒工作單位：西藏民族學院

論文摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

論文關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現?！?/p>

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志?！睆乃痉ń嵌日撟C了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

由國家重點研究基地———中國人民大學刑事法律科學研究中心主辦、北京京東方科技集團股份有限公司協辦的首屆“和諧社會語境下的環境刑法學術研討會”2009年4月4日在中國人民大學隆重舉行。來自國內實務部門和科研院校的著名刑法學者、環境法學者、法官、檢察官、政府官員以及韓國青州大學法學院的知名刑事法學者等一百余人出席了本次研討會。

本次環境刑法學術研討會共收到國內外學者撰寫的論文六十余篇。研討會共分四個單元，與會國內外學者主要圍繞“環境刑法的科學定位”、“環境刑法的立法與政策”、“環境刑法的基礎理論”、“具體環境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因為研討會發言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點綜述如下：

關于環境刑法的科學定位

關于環境刑法的定位問題，中南民族大學法學院教授劉之雄從環境問題的五個特點出發，歸納出環境刑法的特質：規范刑法系統自身之外的高度依賴型。具體體現為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。

關于環境刑法學學科構建的根本性問題，中國人民公安大學副教授付立忠提出構建環境刑法學將會發揮以下積極作用：滋養和促進新學科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創新的幾率；有利于有效地解決全球性的環境問題。環境刑法學具有以下三項學科功能：第一，直接引導人們生活健康發展的功能；第二，間接調和人與自然和諧有序演進的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。

關于刑法在生態安全保護方面的拓展空間問題，北京政法職業學院副教授顏九紅從實證分析的角度出發，認為刑法在生態安全保護方面，有很大的拓展空間。提出應當從司法解釋入手，降低生態破壞與環境污染犯罪的定量數額，同時從立法上降低環境犯罪的入罪門檻。