行政法范文10篇

摘要:行政法屬于公務員普法地位的特別規定。公務員在行政法中的地位,通過行政法關系體現。公務員在內部和外部行政法律關系中的地位完全不同。在外部行政行為中,公務員既不是行政主體,也不是行政相對人,而是作為國家行政機關人。但是公務員在內部行政法律關系中具有主體地位。根據《行政監察法》有關規定,公務員的職務行為需接受行政監察。公務員是行政訴訟法律關系的主體之一,但與訴訟主體的主體地位有很大差異。

公務員在行政法中的地位,通過行政法關系體現出來,行政法關系是指由行政法調整的,以權利義務為主要內容的社會關系。主要有兩類:行政法律關系和監督行政法律關系。[1]

一、公務員在行政法律關系中地位

行政法律關系是指行政法在實現國家行政職能過程中調整的各種社會關系,是行政主體之間以及行政主體與其它各方之間的權利義務關系,是行政法規范對一定社會關系(行政管理關系)調整后形成的特定的法律關系的總稱。[2]按不同的標準,行政法律關系可以有不同的分類,如果以行政法律關系主體之間的隸屬關系為標準,可以將其分為外部行政法律關系和內部行政法律關系。

1.公務員在外部行政法律關系中的地位。外部行政法律關系是行政主體與行政相對人之間因外部行政活動而形成的權利義務關系。公務員在外部行政行為中,既不是行政主體,更不是行政相對人,因而不具有外部行政法律關系主體的地位,而僅是作為行政法律關系主體之一的國家行政機關的人。因為:

第一,公務員不能成為行政法律關系中的行政主體。行政主體是指享有國家行政權,能以自己的名義行使行政權,并能獨立地承擔相應法律責任的組織,要成為行政主體,則必須具備以下條件:一是行政主體必須是社會組織,而不能是個人,公務員本身是分散的個人,所以公務員就不能成為行政主體。二是該社會組織擁有國家行政職權,其行政職權可以是依憲法、組織法或其它法律、法規的授權。三是能以自己的名義對外行使行政權,即能在法律范圍內依照自己的判斷作出決定,命令,并以自己的職責保障這些決定和命令的實施,獨立采取行政行為等,能否以自己的名義行使行政權,是判斷行政機關及其它組織能否成為行政主體的主要標準。四是能獨立承擔法律責任,而能否獨立承擔法律責任是判斷行政機關及其它組織能否成為行政主體的一個關鍵性條件。公務員是從事公共行政活動的國家機關公職人員,因此不能成為行政主體。

內容提要經濟法與行政法的關系問題多年來一直是法學界關注的熱門話題，但以往對這一問題的討論多集中在經濟法學界，本文則試圖從行政法的角度去認識及分析經濟法的性質及地位。因國家干預經濟關系論（又稱經濟管理關系論）為目前經濟法學界主張的基本觀點，因而，本文圍繞這一觀點展開分析。文章認為：在市場經濟條件下，國家干預經濟的本質是行政權的作用，凡基于國家行政權作用所形成的社會關系本質上都屬于行政關系，為行政法的調整對象，因此，以國家干預經濟所形成的經濟管理關系作為調整對象的經濟（行政）法在法律屬性上為行政法的組成部分，為部門行政法；在內容上由宏觀調控法、市場管理法、國土資源及國有資產管理法三部分所組成。

關鍵詞經濟法行政法經濟行政法經濟管理關系行政關系

自經濟法在我國產生起，有關經濟法的性質、地位及其經濟法與行政法的關系一直是法學界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經濟法學界，本文則試圖從行政法學的角度去認識經濟法，分析經濟法與行政法的關系。

一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論①[孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”②[李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。]，將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系③[漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。]，有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”①[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎②[經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。].

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍③[謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。]，有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系④[王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。].但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系⑤[尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。]，有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象⑥[同④。]，還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

一、“釣魚執法”的法律屬性

“釣魚執法”又叫“執法圈套”、“誘惑偵查”，來源于英美法。它和正當防衛等一樣，都是當事人無罪免責的理由，主要用于刑事偵查中。為了打擊犯罪，警察常常主動出擊，制造陷阱，誘惑犯罪人，使其上當受騙，從而抓捕，將其送上法庭?？梢?，“釣魚執法”最初來源于刑事偵查中，并且在實際應用中有嚴格的限制?！罢T惑偵查”必須具備以下幾個條件：第一，偵查對象是犯罪嫌疑人；第二，已經掌握其部分證據；第三，誘惑偵查時的事實不能作為犯罪證據。行政執法中的“釣魚執法”是刑事司法中的“誘惑偵查”手段在行政執法活動中的違法運用，是指行政主體及其工作人員特意設計一些能誘發行政違法的情境或者機會，以此來收集行政違法相關證據，并對行政違法相對人作出相應處罰的行為。通過上?！搬烎~執法”案件可以看出，作為一名公司的司機，孫中界肯定不能算作犯罪嫌疑人，并且他以前也沒有任何違法記錄被執法者所掌握，而是他的義舉讓他鉆進了執法者為他設置的圈套。在他還沒有弄清怎么回事的情況下，被告知“非法營運”等候處罰?？梢?，在這個案件中，當事人根本沒有違法意圖，在執法人員的引誘之下，才從事了所謂的違法活動，行政部門當然不應該懲罰這種行為，否則將會導致嚴重的法律后果。

二、“釣魚執法”的行政法分析

（一）“釣魚執法”違反了行政合法性原則。依法行政是行政法的基本要求,也是我國行政法治的追求目標。依法行政要求政府執法必須依據明確法律法規規定，不得擅自超越法律規定的范圍、條件、標準、限度。由于執法機關握有龐大的行政權力,這些權力與社會公共利益是密切相關的,如不予以嚴格限制,則很容易被濫用?，F階段,我國沒有任何一部相關法律規定,執法機關可以設立“誘惑偵查”去引誘本身沒有犯罪意圖的公民違法犯罪,然后將其抓獲。并且在上?！搬烎~執法”案件中，執法者濫用職權，設置各種圈套引誘行政相對人“上鉤”，并且不給對方申訴抗辯的權利，甚至采取非法強制措施讓對方“認罪伏法”。所有這些都是對行政合法性原則的違背。

（二）“釣魚執法”違反了行政合理性原則。行政合理性原則指的是行政法律關系當事人的行為，特別是行政機關的行為，不僅要合法而且要合理，也就是行政機關的自由裁量行為要做到合情、合理、恰當和適度。行政行為必須符合法律的目的；行政行為必須有合理的動機。上海市有關執法部門打擊非法營運、維護社會公共管理秩序的目的是好的，但采取“釣魚執法”這種行為既不合法也不合理。

因為，行政機關實施行政行為應兼顧行政目標和保護相對人的權益，如為實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應當使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內?，F代行政法治里有所謂“比例原則”，即行政手段應該與行政目的相匹配，“非法營運”雖有危害，但其危害的惡劣程度遠低于暴力犯罪，因此，不能對其采用激進的“執法釣魚”手段，這一手段既存在諸多不確定性風險，又破壞了社會成員間的信任與互助。其最終必然會使民眾產生政府權力是否合理運用、政府是否誠信等質疑，從而影響政府的公信力，這也是與我們所提倡的法治是背道而馳的。

摘要：從法律的相對性出發，并依據調整對象的不同特點，憲法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不會是行政法的淵源；法律、委任立法、地方性法規、判例、我國加入的國際條約和協定才是行政法的正式法律淵源。

關鍵詞：法的正式淵源；事實問題；價值問題；法律的相對性

法的淵源是指法這種觀念性范疇在哪里可以發現。法最終來自于社會生活，但作為全社會普遍所接受的規范，它必須為某種權威機構所明確宣布，因此法律淵源具有實質和形式兩種不同含義。在實質意義上，法的淵源可能是指法的原動力、法的原因、法的規范、法律事實等，在形式意義上是指法的制定機關及表現形式。①法的形式淵源是指法的效力淵源，它又可區分為直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱正式淵源或法定淵源，是指國家機關制定的各類規范性文件，依其地位和效力不同，又分為憲法、法律、各種法規和規章等；間接淵源又稱非正式意義上的淵源或非法定淵源，具體是指各種習慣、宗教規則、法理學說、道德原則和規范等。②判例在不同的國家可能分別屬于正式的或非正式的淵源。

確定法的正式淵源非常重要，法律，在嚴格意義上就是指法的正式淵源，只有它們才具有當然的司法適用效力。正如美國學者格倫頓等人所言：“法律淵源涉及到的并非普通公民的行為受什么樣的規則管轄，而是法院在解決具體糾紛時應該適用哪些法律的問題?！雹廴绻谜軐W術語來表達，那么可以說法的正式淵源就是法本身的具體存在方式，它和法本身是直接統一的，而其它淵源不過是形成法律的各種來源（如法的原動力、原由、法前規范、法事實等等）或思想材料（如正義觀念、法學理論等），它們雖然與法律本身有著密切的聯系，但本身畢竟還不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。

有一點需要注意的是，我國的法理學在談到法的正式淵源時并沒有作部門法的區分，好像每一種部門法的正式淵源都完全相同似的。這個假設是不能成立的，實際上，法律是一種行為規范，但它本身也是一種（立法）行為的結果，每種規范只是相對于其調整對象來說才算是法律，好比“父親”只有在兒女面前才算是父親一樣，一個人不可能在任何地方都是父親。在明確法律的相對性以后，才能確定行政法的正式淵源，確定了行政法的正式淵源，才能確定行政法本身的外延，并從而確定行政法學研究的基本出發點。

一、經久不絕的迷惑

[摘要]比例原則是許多國家行政法上一項重要的基本原則。學界通說認為，比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。比例原則對我國行政法治建設具有很強的借鑒意義。

[關鍵詞]行政法；比例原則；借鑒

19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎上，探求我國行政法治建設借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大憲章的規定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的濫用職權行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現。1931年的《普魯士警察行政法》規定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現目的所需的必要限度作為審查內容之一。隨著民主、法制的發展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯邦法院賦予憲法地位，但其核心內容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

一

在否定論中,有的學者認為中國古代存在行政法規范,但不存在作為獨立部門法的行政法。有的學者認為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點:

第一.行政法是與資產階級三權分立、憲政和法制緊密聯系的?！靶姓ㄊ墙漠a物,它的產生同資產階級的自由主義、法治主義思潮有關,同資產階級革命時期資產階級在經濟上、政治上的需要相聯系。行政法是在資產階級‘三權分立’原則確立以后,隨行政權的獨立而產生的,它的產生是同憲法有密切的聯系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法?！?/p>

第二.行政法體現著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規范,但它們是為了維護等級、王權、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨立的基本部門法的存在,往往是以相應的法律設施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現。如果對一種規則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規則不具有相應的獨立司法保護,也就不能說這類規則已構成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,“主要應當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規范無論數量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規,只不過在不同社會、不同性質的國家里,有不同性質的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統的專制集權的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執行,保證行政體制規范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應有之義,也是現代意義行政法不可缺少的內容,兩者的本質有不同,內容卻有相似之處”。

關鍵詞:社會公平正義/行政法/行政給付義務/公民公法受益權

內容提要:社會公平正義是我國社會和政府職能的首要價值,構建社會行政法也成為發展我國行政法及其司法審查制度發展的主題。社會行政法的主要內容,是保障公民的社會權和其他公法受益權,規范行政機關行政給付和其他社會服務義務。公民的集體受益權、行政機關對社會公共事務的決策程序、相關群體的利益表達和參與機制,是社會行政法的核心范疇。

根據中國共產黨第十六屆六中全會《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》,我國政府職能正在進行重大調整,維護社會公平正義和實現公民的社會權利成為我國政府的核心職能。這是我國實行社會主義市場經濟和加入世界貿易組織以來,我國行政法面臨最重要歷史變化。同時這也是行政法學最重要的發展機遇,將行政法置于社會正義基礎之上是行政法學研究進入國際研究主流的重要路徑。

一、行政法的變遷及其正當性

歐洲法諺道:公法易逝,私法長存[1]。法國公法學者狄驥說過,同任何一種社會現象一樣,法律也處于持續的變化之中。從某種意義上說,國家的變遷也就是法律的變遷[2]。行政法的生命和正當性,在于同社會正義實現形式和政府作用的同步變遷。行政法的使命是為政府組織和活動提供合法性準則,這種合法性準則的內涵就是政府作用與實現社會正義的關系。如果行政法不能隨著政府作用的變化而實現制度變遷,就不能有效地保證政府在實現社會正義中的應有作用。

在市場經濟條件下,行政法經歷了三個歷史類型:自由行政法、社會行政法和經濟全球化行政法。市場自由競爭必然導致壟斷和社會差別。為克服市場失靈和緩解社會矛盾,政府改變放任政策,轉而對社會經濟生活實行干預,限制自由權利和維護社會公平。隨著政府作用的變化,19世紀后期自由行政法向社會行政法的轉型。例如法國行政法從所謂“公共權力”行政法轉入“公共服務”行政法,德國行政法從“自由法治國”行政法轉入了“社會法治國”行政法。社會行政法的主旨,是克服市場缺陷,維護社會公平正義和保證社會和諧?！靶姓⒎莾H系國家實踐法律與行政目的的手段,而是應作為國家福利目的之工具,來滿足社會正義之需求?！盵3]當代經濟全球化和全球行政改革對政府社會職能提出強烈挑戰,行政法正在經歷向經濟全球化行政法的轉變。這一過程將持續相當長的時間,所以對多數國家來說,社會行政法仍然是當代行政法的主要標志和根基所在。社會行政法是行政法發展不可逾越的一個歷史階段。

一

20世紀20年代末30年代初,資本主義國家所爆發的經濟危機徹底摧毀了市場的神話,促使凱恩斯主義的興起。凱恩斯主義認為市場遠非完美無缺,市場的解決辦法并不總是最好的辦法;市場中充滿了利己主義和狹隘個人利益所驅使的個人,必然導致市場的失敗,因而政府必須采取行動以糾正市場的無效。這就為國家行政深度干預市場、政府職能迅速擴張、全能行政隨之確立提供了理論支持。20世紀中期,福利國家的觀念開始支配公共行政,正如施瓦茨教授所指出的“20世紀的社會中,政府必須保護的‘所有’概念已經比個人擁有所有權的物質財產廣泛得多。美國人民開始用積極的含義來考慮政府的作用……社會的目標正變為保障每個人在社會中都能過一種合適的人類生活”。[5]

在福利國家觀念下,政府既是慈善的家長,又是神的造物,也是公共利益的反映;政府的權力則到了“不管人們把眼光投向何方,看到的都是行政權力”[6]這樣一種程度。而保障社會福利與加強行政干預之間又是相互加強的關系,這樣,“向福利國家發展的運動也是朝著行政國家方向發展的運動”。[7]在行政國家下,“國家行政權滲透到人們社會生活的各個領域,人們在其生命的整個過程中都離不開行政機關,行政機關的行政行為成為影響人們生命、自由、財產和國家安全、穩定、發展的一種幾乎無所不能之物”。[8]至此國家行政觀念獲得了完美的理論表述,同時其政策實踐也走到了盡頭,行政國家(福利國家)的時代結束了。

自20世紀70年代以來,西方各國政府迫于發展經濟的壓力,同時為了適應經濟全球化的發展趨勢,開始變革其公共行政。這場變革是如此的強烈,以至于導致公共行政發生結構性變遷,正如哈里甘教授所指出的“體現了公共行政方式的根本性的方向性調整”,[9]用流行的話語來表達就是公共行政發生了范式轉變。這場公共行政改革以市場價值的重新發現和利用為核心,以政府退縮和市場回歸為主線,包含兩種改革趨勢:一是外部理性化,即重新定位政府與市場的關系;二是內部理性化,即提高行政管理活動的經濟效率。在政府與市場問題上,[10]改革的主要內容為行政職能市場化,即放松管制。公共行政職能存在的正當性在于提供公共產品,而由政府提供公共服務沒有任何邏輯理由,因此應當打破政府的壟斷地位,建立公私機構之間的競爭,從而使公眾得到自由選擇的機會。具體地說,第一,最大限度地縮減公共行政干預的領域,能由社會或市場解決的問題就不能由公共行政干預,政府永遠是第二位的選擇,提倡公共行政社會化。也就是說,把公共行政的部分職能轉移給社會性公共組織,原先那種政府與社會的直接聯系和兩極互動轉化為通過政府外公共組織而聯系在一起,政府與社會之間的互動關系在政府外公共組織的緩沖作用下運行[11];第二,即使只能由公共行政干預的領域,一方面在公共行政機構之間也要建立競爭機制,確保公民“用腳投票”的權利;另一方面,要對干預方式充分市場化。放松管制并不意味著放任不管,也不意味著純粹由市場來控制,它只是在政府活動領域內引入市場機制。放松管制主要是放棄政府管制行為的管制手段,而利用市場機制的規范作用來達到管制目的。因此放松管制并不是放棄管制所針對的那些目標,如安全、環保等。在公共行政內部理性化方面,改革內容主要有:第一,明確公共行政的服務導向。傳統的國家行政制度旨在便利管理人員和服務提供者而非行政相對人(顧客),因為“官僚……常常是高人一等”。[12]而公共行政的服務導向要求“把公民當作消費者而非選民”、[13]“傾聽顧客的聲音——讓顧客作出選擇”。[14]一句話,公共行政的宗旨被重新定位為服務人民,其實現途徑有公私競爭、公共服務小規?；?第二,實現從身份行政到契約行政的轉變。契約行政是市場模式下公共行政的必然產物,其通過放松對行政權和市場的規制而極大地提高了行政效率;第三,確立公共行政的評估機制。以結果為本、績效取向成為改革的核心,而“測定是一個關鍵環節,如果不能測定它,就無法改善。除非在績效目標實現程度的測定方面達成一致或諒解,一切確定績效目標或標準的努力都是徒勞無益”[15]。英國的雷納評審、美國和德國的“日落計劃”都屬于較好的評估標準。

在我國,自1986年第一次提出轉變政府職能以來,非政府組織的公共行政便有了質的飛躍。十五大報告明確指出,要把綜合經濟部門組織為宏觀調控部門、調整和減少專業經濟部門……一部分可以改組為行業協會,實施行業管理,將原來政府承擔的一部分職能移轉過來。此外,組建各種其他非政府機構……通過它們來承擔部分政府職能將更有效率。[16]而1998年機構改革方案也指出“這次改革將原由國務院及其各部門行使的200多項職能交給企業、社會中介和地方政府?！痹趯嵺`中,社會公共行政所涉及的領域日益廣泛。

二

一、部門行政法的概念及其與一般行政法的關系

(一)部門行政法的概念部門，是指組成某一整體的部分。對于部門的界定一般有兩個側重。一是側重于行政管理部門。在2008年公布的國務院機構改革方案中，國務院分為宏觀調控、能源環境、工業信息、交通運輸、社會管理和公共服務等部門，就是指的這層意義。“行政法各論系針對各部會之法制加以逐一論述，例如交通行政法、經濟行政法、教育行政法、環境行政法、人事行政法、財務行政法、社會行政法、宗教行政法、廣電行政法、國土規劃(含區域計劃與都市計劃)暨建筑行政法、地方自治法、警察與秩序行政法等。”川部門行政法不是行政管理部門(指國家部委局辦)的法，部門行政法與行政管理部門的設置有一定聯系，但不是一一對應關系。部門界定的另一個側重是行政管理領域。

德國學者哈特雷特·毛雷爾認為，“一般行政法是指原則上適用于所有行政法領域的規則、原則、概念和法律制度，應當涵蓋行政法領域的普遍的、典型的橫向問題。特別行政法是指調整特定行政活動領域的法律。屬于特別行政法的，如建設法、道路法、職業法和經濟法、社會、教育法等?！盵z3+部門行政法是特定行政領域的法規范總和。;D〕行政管理部門的劃分與行政管理領域的劃分有密切聯系，但不完全等同。部門行政法學是系統研究部門行政法的學問。部門行政法，或者說特別行政法、各別行政法，與一般行政法相對應，部門行政法學，或者說行政法分論、行政法各論，與行政法學總論相對應。部門行政法學和一般行政法學研究的對象側重點不同，部門行政法學研究的重點是本行政領域的法律法規及其他規范性文件，除此之外，部門行政法學的研究對象還包括本行政領域的政策規定、慣例等。

(二)部門行政法與一般行政法的關系部門行政法學與一般行政法學是特殊與一般、分論與總論的關系。一般行政法學為部門行政法學提供指導，反過來部門行政法學對一般行政法學也有貢獻。部門行政法學應當遵從一般行政法學的原理、原則。但是，部門行政法學對一般行政法學的這種遵從不是被動的?！耙话愣裕姓傉摫仨氉鹬馗髡摰男枰c政策形成空間，而不得‘強迫’各論一律接受?！辈块T行政法學有其自身特色。因此，部門行政法學要注意避免兩種傾向。一是簡單化傾向，即認為部門行政法學是一般行政法學的簡單復制，把一般行政法學的概念、原理、規范前面加上部門的“標簽”就是部門行政法學。另一種傾向是割裂部門行政法學和一般行政法學的聯系，把二者對立起來。有學者認為，“部門行政法主要規范行政相對人，以保護行政權為主旨，側重調整管理關系和私權關系:行政法則主要規范行政主體，以限制行政權為主旨，側重調整行政關系或私權關系?！惫P者對此不敢茍同。部門行政法學相較于一般行政法學的特殊性，在研究對象上是側重點不同，但從部門行政法與一般行政法的目的和功能看，沒有大的不同。一般行政法和部門行政法都是規范行政部門行政行為的法，都是“控權法”。

二、部門行政法研究的意義

研究部門行政法學的意義，可以從理論和實踐兩個方面說明。從理論意義上講，有利于為一般行政法提供素材和養分，促進其精密化發展。如通過對證券管制中國務院證監會、證券業協會與證券交易所的研究，通過對高等教育管理中高等學校和學生關系的研究，通過對村委會的研究，通過對行業組織及其成員關系的研究等，豐富了一般行政法中行政主體的理論。從實踐意義上講，開展部門行政法研究為部門行政法的完善提供理論支持，有利于促進依法行政。專門針對部門行政法進行“聚焦”研究，便于發現部門行政法的缺陷和不足。

[論文摘要]行政法的基本原則，是指指導和規制行政法的立法、執法以及指導、規制行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性規范。行政法基本原則貫穿于行政法具體規范之中，同時又高于行政法具體規范，是在行政法調控行政權的長時期中形成的，體現行政法基本價值觀念，是整個行政法的理論基礎，是貫穿于整個行政法的主導思想和核心觀念，是行政法的靈魂。行政法的基本原則，是指導和統率具體行政法律規范，并要求所有行政法律關系主體在行政管理中必須遵循的基本準則。行政法基本原則對行政法的制定、實施等全部活動過程具有“指導”作用?！爸笇А弊饔檬切姓ɑ驹瓌t的核心價值所在。據此，本文認為我國行政法基本原則為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。

關于行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導行政法制定、執行、遵守以及解決行政爭議的基本準則，是整個行政法的理論基礎，是貫穿于整個行政法的主導思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導行政法的制定和實施等活動的基本準則，它是人們對行政法規范的精神實質的概括，反映著行政法的價值和目的所在；三是貫穿行政法律規范之中，指導行政權的獲得、行使及對其監督的基本準則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門法區別開來的主要標志；四是只貫穿于行政法始終，指導行政法的制定和實施的基本準則或原理，是行政法精神實質的體現，是行政法律規范或規則存在的基礎。這四種不同的定義體現了學者們對行政法基本原則認識的逐步深化，也體現了其所依據的行政法基礎理論的發展。同時，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對行政法制定、實施等全部活動具有指導作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價值所在，也是行政法基本借以建立和展開的基礎。

基于此，筆者認為我國行政法的基本原則應為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。

一、合法性原則

對此原則有學者稱之為行政法治原則，并大都認為這一原則要求行政主體的各種行為都應嚴格依法，強調依法行政是行政法作為獨立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區別的主要標志，它是貫穿行政權力過程始終，是指導、規范行政權利運作的基本準則。首先，行政合理性問題應屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學者認為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權利應當客觀、適度、符合理性。學者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變萬化，錯綜復雜，行政法律規范不可能對每一種權利的每個具體方面都規定的細致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強，行政法律規范永遠也不可能趕上每個變化，因此，法律規范必須留給權利行使的自由空間，即行政自由裁量權。行政機關形勢行政權力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權。正是由于自由裁量權的存在，所以要求行政權力主體在法定范圍內盡可能合理、適當地做出行政決定，采取行政措施，即行使行政權力時應適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點，即符合行政法的精神實質。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實質應是對法律基本價值的一種反映、體現。那么，行政法精神實質就在于保護公民的基本自由和權益，維護平等，追求正義，確保行政秩序穩定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應全面體現行政法的這種精神實質。同時，直接實用性應是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規范有所遺漏之下，自由裁量權的行使，仍應嚴格地依據行政法的基本原則行使，也即仍是嚴格依法行政，此合理性原則應屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實質也包涵在行政法的規范之中，由行政法的規范得以具體體現。行政合理性原則其實也是要求行政主體依法行政，應屬于行政合法性原則的一個方面，是蘊含在行政法規范之中的。若因法律規范沒有以明確的文字形式表述其精神實質，就認為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應有一合理性原則。因為刑法規范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會進步，科技發展，犯罪手段與形式呈多樣化、復雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應當也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發展趨勢?！胺ㄖ巍睉切姓ㄗ非蟮闹饕繕?，它要求法律的權威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權的行使也必須在行政法的規范內進行，它不是任意裁量，也應有一個依據，按照行政法規范規定的幅度、范圍行使自由裁量權，既然行政法已規定了相應的幅度、范圍，就只能依據這一范圍幅度進行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權，這更應是嚴格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強調行政主體的各種行為都應嚴格依法，并承擔相應的法律責任之外，該原則還應強調行政法關系中的相對人應對行政主體的行政管理行為依法進行配合、支持，并切實履行其行政法上的義務。理由為：隨著社會的發展，特別是中國市場經濟的建立和完善，行政主體直接干預經濟、社會事務的范圍越來越小，而更多行政事務的管理、社會秩序的維護需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利于保護其他公民、法人的合法權益，維護公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴格依法和符合行政法的精神實質，還應強調行政相對人在行政立法、行政執法等活動中要依法配合、支持的義務。