行政訴訟調解制度范文10篇

訴訟調解，是指在訴訟過程中雙方（或多方）當事人在法院的主持和協調下，自愿平等協商，從而解決糾紛的活動。行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟的活動。在我國現行的訴訟制度中，調解最常用于民事訴訟，并且是民事審判的一大原則，而在公法訴訟中卻被限制使用。按照我國法律規定，行政訴訟除了賠償訴訟之外，原則上不適用調解，而賠償訴訟也只是“可以”適用調解。這種“行政案件不適用調解”的原則也已成為了我國行政訴訟的一項制度。

但是，在現實的行政審判中，卻存在著大量通過法院協調結案的案件，這類案件以原告撤訴的方式出現，并且早已形成了一種法官和當事人心照不宣的，被社會所默許的行政訴訟“準調解”機制。

一、我國行政訴訟調解制度的現狀。

我國自《行政訴訟法》實施以來，行政訴訟中的撤訴率一直高居不下。據統計，1995年至2002年，全國行政訴訟中的撤訴率均高于30%.[①]在這些撤訴案件中，大量是由法院出面“動員”或“勸說”，在被告行政機關與原告“協商互讓”基礎上，或由被告改變原具體行政行為，原告申請撤訴獲人民法院準許結案。為了規避行政訴訟法不適用調解的規定，法院內部通常稱之為“協調”。這就造成了這樣一種局面，一面是立法在義正嚴詞地禁止調解，一面卻是司法實踐中法官的“明知故犯”。

二、造成我國行政訴訟調解制度現狀的原因。

實踐中存在調解的具體原因可分析如下：第一、司法權弱于行政權，司法地方化、行政化現象嚴重。法官不敢下判，行政機關不愿敗訴，原告不敢與行政機關對簿公堂。第二、調解一直是人民法院處理民商事糾紛案件的有效途徑，它是我國司法實踐中形成的優良傳統。由于我國《行政訴訟法》脫胎于《民事訴訟法》，各級法院在探索行政審判改革方式時，可能較多地試行了這一方式。第三、我國行政賠償訴訟肯定了可以適用調解，實踐中可能推動了調解在適用中的拓展和各方對采納調解更多的接受。

【摘要】

審判實踐中大量的行政訴訟撤訴案件不能不引發我們對行政訴訟中存在“不適用調解制度”的合理性懷疑。本文擬以筆者所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現狀為窗口，透過行政訴訟理論與司法實踐脫節所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調解制度不僅具有行政自由裁量權的存在、“公權不可處分”理論的缺失、域外行政訴訟和解制度的存在等理論基礎，而且還有符合國人傳統的訴訟文化、當事人在風險博奕中實現自身利益的最大化等現實基礎。在此基礎上，筆者提出了行政訴訟中調解制度的運行模式和適用原則：（一）本土資源調解與ADR自行協商并行模式；（二）有限調解原則；（三）合法性原則；（四）反悔權取消原則。

【關鍵詞】

用“羞答答的玫瑰靜悄悄地開”這句歌詞來形容我國行政審判調解制度是再恰當不過的了。之所以“靜悄悄”，是因為我國行政法因強調“公權不可處分”而在實定法上明確禁止對行政訴訟案件進行調解。之所以“羞答答”，是因為苦于法律的禁止性規定，司法實踐中，法官不得不運用庭外和解由當事人撤訴來替代調解。之所以“開”，是為了化解社會矛盾，定紛止爭，構建和諧穩定社會之需。由于審判實踐中行政案件撤訴率長期居高不下，非正常撤訴的現狀為行政訴訟立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，日益凸現，因而不能不引發我們對行政訴訟中存在“不適用調解制度”的合理性懷疑。有鑒于此，行政訴訟這片沃土中應否引植調解這支艷麗而扎手的“玫瑰”，應否任其綻放，已成了理論界與實務界激烈爭論與探討的一個論題。為了鼓勵社會矛盾的多元化解決，共創和諧社會，筆者試圖以所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現狀為窗口，透過行政訴訟理論與司法實踐脫節所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調解制度不僅具有理論基礎，而且還具有現實基礎，并在此基礎上，提出了行政訴訟中調解制度的運行模式和適用原則，以引起理論界對調解價值的重視，并期對我國行政訴訟法的修改有所裨益。

一、“行政案件不適用調解”——現有理論之尷尬

《行政訴訟法》第五十條明文規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！睋?，從實定法上看，我國沒有行政訴訟調解制度。但審判實踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動員后通過“案外和解”解決的，而原告在訴訟中撤回訴訟請求，實際上就是和解的一種表現形式。

論文摘要:我國現行行政訴訟法規定:人民法院審理行政訴訟案件除了行政賠償訴訟案件可以適用調解外,其他行政訴訟案件不適用調解.但是在行政訴訟現實審判實踐過程中,存在以協調的方式處理行政訴訟案件,而最終由原告撤回起訴的現象.在這些原告撤訴的行政案件中,多數是因為在法院協調后被告改變了原具體行政或原,被告在法院的協調后達到一致意見后原告申請撤訴.由于對行政訴訟案件的調解結案沒有法律上的依據,人民法院只得以準許裁定原告撤訴的方式而結案,這樣的做法在一定程度上損害了法律的嚴肅性和司法的權威性,因而在行政訴訟中承認并規范行政訴訟調解制度就顯得非常重要.筆者通過對行政訴訟審判的現狀和問題的闡述以及建立行政訴訟調解制度的原因和對策來闡述建立行政訴訟調解制度的重要性.

關鍵詞:行政訴訟調解協調撤訴

我國行政訴訟審判的現狀和問題

我國行政訴訟法第十五條規定:人民法院審理行政案件,不適用調解."公權不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進行調解,但調解畢竟是中國的一項優良傳統,加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質和特點,使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運用協調解決問題,總是盡力地做調解工作.雖然人民法院審理的行政案件數量在不斷增加,但與其同時行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認為目的達到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認乃至協調下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準許.行政訴訟案件越來越多的通過協調或用調解的方式來結案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據有關資料顯示,幾乎沒有哪個人民法院審查撤訴申請后,作出過不準撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報告中,我國個別地區的撤訴率竟然高達81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調解的問題上,理論與實踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作.人民法院對撤訴進行審查的規定名存實亡.法律對有關撤訴的規定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據,訴訟中的調解游離于制度之外不受法律的規制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項利益的權衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調解,進行庭外和解常被稱為協商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實際上采取了逃避司法審查,進行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現在(1)嚴重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴肅性(5)影響法官素質的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調解,但事實上阻止不了當事人庭外和解以及實踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點.

二,建立行政訴訟調解制度的原因

行政訴訟法中的調解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協商的原則,經過雙方協商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調解制度的建立具有深刻的法律基礎.

「內容摘要」對于行政訴訟中是否適用調解的問題，大多數學者持否定態度，與此相呼應，我國現行行政訴訟法也明確規定“不適用調解”。對此，筆者不予茍同，本文從現代行政的需要、行政法的平衡精神及維護法治統一的角度出發論證了行政訴訟中引進調解制度的必要性，并在借鑒我國民事訴訟調解成功經驗的基礎上，闡述了關于在我國建立行政訴訟調解制度的構想。

「關鍵詞」行政訴訟調解制度必要性構想一、引言“訴訟調解”，又稱司法調解，是指在訴訟過程中，法院應該依當事人的申請或者可以依職權，在自愿、合法的基礎上，以調解方式解決當事人之間糾紛的一種訴訟制度。長期以來，我國極為重視和大力倡導法院調解，審判實務中大多數民事、經濟糾紛案件是以調解方式解決的，這使調解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內，素有“優良傳統”之美譽，在國外，被譽為“東方經驗”。但是，遺憾的是學者們卻拒絕行政訴訟中引進調解制度。有的學者認為“不以調解的方式結案”是行政訴訟與民事訴訟的區別之一。[①]而有一些學者則將“不適用調解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]與此相適應，《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》，下同）第50條則明確規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。其理由是訴訟調解是建立在當事人對權利（力）的自由處分的基礎上的，而行政權對行政主體而言，既是一種權力，也是一種義務（職責），即行政主體對行政權沒有自由處分權，必須依法行使行政職權，所以，行政訴訟不適用調解制度。筆者認為，僅以此為由拒絕行政訴訟調解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調解制度。二、行政訴訟調解的必要性1、適應現代行政的需要行政訴訟調解制度的反對理由主要是認為，行政主體對行政職權沒有自由處分權，因而不具備訴訟調解所必備的“自愿”與“合法”的基礎。筆者不否認行政職權的雙重性，行政機關必須依法行政，既不得濫用行政職權，也不得消極不履行職權。但是，行政職權在行使過程中表現為兩種，即羈束行政行為與自由裁量行為。所謂“自由裁量”是指行政對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可以采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動或不采取某種行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是招待任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內。行政活動必須依進行，這是行政法治的核心內容，那么，行政機關為何要有自由裁量權力呢？我國著名學者王名揚先生總結出如下六方面的原因：第一，現代社會變遷迅速，立法機關很難預見未來的發展變化，只能授權行政機關根據各種可能出現的情況作出決定；第二，現代社會性極其復雜，行政機關必須根據具體情況作出具體決定，法律不能嚴格規定強求一致；第三，現代行政技術性高，議會缺乏能力制定專業性的法律，只能規定需要完成的任務或目的，由行政機關采取適當的執行方式；第四，現代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關的決定權力；第五，現代行政開拓眾多的新活動領域，無經驗可以參考，行政機關必須作出試探性的決定，積累經驗，不能受法律的嚴格限制；第六，制定一個法律往往涉及到不同的價值判斷。[③]因此，在法律授權的范圍內，行政機關擁有充分的自由處分權。其中最為典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。”“行政合同具有如下特征：（二）、合意性：……其一，行政相對一方對合同是否訂立、合同內容有一定的選擇權，這種選擇權是合同自由原理的具體具現……其二，行政合同內容具有可妥協性”[④]當然，行政自由裁量權必須依法行使，就此而言，民事訴訟中當事人權利的自由處分與之并無本質的區別，只是自由處分權的程度深淺與范圍大小有別而已，而不是處分權的有無問題。由此可見，行政機關自由裁量權的廣泛存在是法治的必要補充，是現代行政發展的需要。2、平衡公共利益與個人利益利益多元化是現代社會的一個基本特征，各種利益之間或對立或統一，或融和或沖突。行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益就是其中最為重要的利益，就二者的相互關系而言，它們是對立統一的。一方面，權力本身意味著一種支配力量，必然導致行政主體與行政相對人之間地位的不平等，而權力的易腐敗性和人為因素，難免侵害行政相對人的合法利益。另外，行政權力側重維護整個社會的公共利益，而行政相對人側重于維護其個人利益，這樣就可能發生矛盾與沖突。另一方面，公共利益與個人利益的界限沒有絕對明確的界限，公共利益以個人利益為基礎，實質上是個人利益在一定社會標準下的有機組合，是具諸多個人利益妥協、平衡的結果。因此，行政主體必須運用行政權維護和保障相對人的個人利益；同時，行政相對人應該服從行政主體維護的合法公共利益。這是公共利益與個人利益一致的表現。鑒于此，應該和可以認為，公共利益和個人利益之間關系的內核心是：平衡。[⑤]而行政法作為重要的利益調節機制之一，其關注核心問題就是行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益之間的相互關系。考察行政法的發展歷史，可以發現行政法經歷了由古代“管理法”、近代“控權法”到現代“平衡法”趨勢日益明顯的過程。[⑥]行政法中的平衡，實質上是一種使各種對峙或沖突因素處于相互協調之中的和諧狀態。它可以分解為以下幾個方面的要求，即行政法上權利義務的總體平衡，行政主體與相對人之間關系的平衡，公共利益與個體利益之間的平衡以及效率與公正的平衡等。平衡是現代行政法基本精神，因此行政法在實現其監控政府權力，保障相對人權利，提高行政效率，促進社會公正等多重價值目標的過程中，必須統籌兼顧、平衡、協調各種可能相互沖突的因素，才能真正發揮其作用。[⑦]而行政訴訟作為最后的救濟手段，與其它制度相比，更是實現公共利益與相對人利益平衡的調節器。但是，在我國現行的行政訴訟中，一般認為主要有兩種結案方式，即判決與裁定。其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種，而裁定則分不予受理起訴、駁回起訴、終結訴訟等幾種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，公共利益與個人利益仍然處于“失衡”狀態，即行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政法的要求。而如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。因為行政訴訟調解所體現的行政性、自愿性與合法性有利于平衡公共利益與個人利益，協調行政主體與行政相對人的關系。

3、維持法治的統一理論的否認，立法的拒絕，卻沒有消除行政訴訟中普遍存在的“變相調解”與和解問題。近年來引起人們普遍關注的行政案件高撤訴率就是這一狀況的反映?！缎姓V法》實行后，全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高時達到57.3%！[⑧]此狀引起了學者們的關注，學者通常把原告撤訴的情形區分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。所謂“非正常撤訴”，其共同特點是原告對被訴具體行政行為并非沒有異議，原告撤訴也非心甘情愿，而是受外力影響；撤訴時原告權益未得到保護；法院對原告的撤訴申請“綠燈放行”。[⑨]大多數文章還指出，法院不但疏于審查原告的撤訴申請，往往自己還動員原告撤訴；這實際上就是一種“變相撤訴”。在實踐還存在著，為換取原告的撤訴，而行政主體與原告進行庭外交易的“和解”情況，即被告改變具體行政行為，原告申請撤訴。[⑩]這種變相的調解與和解，顯然有悖于“行政訴訟不適用調解”的原則，其實質就是規避法律，但是“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準撤訴的裁定?！盵j]這種狀況，既損害了法律的權威，破壞了法治的統一，又侵害了了公共利益或個人利益。如果行政訴訟調解法制化，就可以減少這樣的情況。三、關于行政訴訟調解制度的構思要建立行政訴訟調解制度，不僅要從理論上明確行政調解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上給予明確。我國現行《行政訴訟法》第50條規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。如要在行政訴訟中引進調解制度，就需要對現行法律進行修改。但是從我國目前的實際情況來看，由于我們先前在理論上的欠缺，在立法方面的空白。而在我國民事訴訟中，司法調解歷來受到理論和立法的重視，在司法上積累了不少可資借鑒的成功經驗。因此，筆者認為，目前，我們不妨將《行政訴訟法》第50條修改為：人民法院審理行政案件，得依當事人申請進行調解；其它可適用民事訴訟法。但是，行政訴訟涉及到公權力的運用問題，關系公共利益和個人利益的平衡，而不同于民事主體之間的平等關系，因而行政訴訟之調解又與民事訴訟調解有所不同。

所以，筆者認為行政訴訟調解制度仍需就如下幾個方面作出規定：1、調解的啟動方式：依申請而開始根據我國民事訴訟法的規定，司法調解既可以因當事人的申請而開始，法院也可以依職權而進行。但是我國法院在司法實踐中將“依職權進行調解”曲解為凡訴必進行調解，這種偏愛調解的思維具有不少負面影響，如案件久拖不決，規避法律與判決等。將行政訴訟限定在只依當事人的申請而啟動更符合行政訴訟的特點，避免法院濫用調解職權而原告人施壓，侵害原告人的合法權益。2、適用范圍：自由裁量性的具體行政行為我國民事訴訟法規定，司法調解適用于一切民事權益發生爭議的案件，以便充分發揮調解制度在民事審判中的作用。但是行政案件與民事案件之間最大的不同就在于行政案件涉及行政主體行使公權力的問題，而行政主體行使公權力又分兩種，即羈束行政行為與自由裁量行政行為。對于前者，行政沒有自由裁量的權力，因而其在行政訴訟過程中對行政權也沒有自由處分權，這也是許多學者們反對行政訴訟實行調解的主要原因。但是行政主體對于法律賦予其自由裁權的領域卻具有依法自由裁量的權力，這就為司法調解提供了自由合法處分權力的基礎。由于目前我國只審查具體行政行為的合法性問題，因此，目前行政訴訟只適用于自由裁量的具體行政行為，而不是所有的行政行為。3、適用階段：行政訴訟一審期間我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，筆者認為，在行政訴訟中，調解只適用于起訴后的一審，不適用于二審。這有利于二審法院對一審訴訟與調解的監督，防止不正當甚至違法調解二審的發生。如原告當事人在二審中迫于某種壓力而非自然的進行調解，這種損害原告當事人利益的調解將再很難獲得救濟，這將有違行政訴訟調解制度的宗旨。4、行政訴訟調解的原則民事訴訟法規定，應該根據自愿、合法的原則進行調解。筆者認為，行政還應該強調平等原則。平等原則，是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體掌著強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務履行和原告相應權利的行使，以及法庭對被固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自由意志，而不受外在不正當因素的影響。前面已指出，目前我國行政訴訟中，原告的撤訴比重較大，而據專家們分析，其中相當一部分并非完全出于原告自愿，而是來自被告或其他方面的壓力所致。行政訴訟調解一方面可以減少非正常的撤訴，另一方面，應該防止被告人借調解之名侵害原告的合法權益。合法原則，是指行政訴訟調解必須依法進行，重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。5、關于調解方案我國民事訴訟只規定調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，而沒有關于法院為當事人提出調解方案的明確規定。在這一點上，我國臺灣地區民事訴訟法的相關規定值得我們借鑒，“當事人不能合意，但已其接近者……二不違反當事人的主要意思范圍內，以職權提出解決事件之方案?！盵k]在行政訴訟調解中，這一點尤為重要。因為，在行政訴訟中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲合法的公共利益。在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。另外，也可以提高訴訟調解的質量。注釋：[①]方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁。[②]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③]王名揚：《美國行政法》（上冊），中國法制出版社1995年版，第545-547頁。[④]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第251-252頁。[⑤]沈巋：《試論現代行政法的精義——平衡》，載《行政法學研究》，1994年第2期。[⑥]羅豪才等：《現代行政法的理論基礎——平衡論》，載《中國法學》，1993年第1期。[⑦]羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年，第56頁。[⑧]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。[⑨]李海亮等：《關于非正常撤訴行政案件的法律思考》，載《行政法學研究》，1997年第4期。[⑩]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。[j]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。[k]中國法學會訴訟法研究會編：《訴訟法理論與實踐》（1996年卷），中國政法大學出版社1997年版，第513頁。

摘要：對制度的設計者來說，建立完備的行政糾紛解決方式的體系，是保障行政相對人的合法權益，促進行政機關依法行政的必然要求。為制度的使用者考量，也應建立多種糾紛解決方式，從而落實當事人的程序選擇權。面對行政訴訟調解制度出現的困境，中國行政訴訟制度的重構需要解決一些重要的課題，如在調解中怎樣實現自愿與平等協商，如何實現調解與審判的協調，如何保障當事人的反悔權利以及和解契約的拘束力問題等等。

關鍵詞：行政訴訟；調解；合意；和解；公法契約

一、現狀分析

中國行政法因強調“公權不可處分”而在實定法上明確禁止對行政訴訟案件進行調解。于是就有了《行政訴訟法》第50條的規定：“人民法院審查行政案件，不適用調解?！贝_切地說，中國是沒有行政訴訟調解制度的。但是審判實踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動員下通過“協調”解決的。這種異化了的方式是調解制度在現實中最為生動的寫照，為解釋這一客觀存在的現象，學者們也是頗費周章，如有人指出：“審查行政案件不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說明教育工作”。[[1]]有人指出：“法院不能調解，但是原、被告可以和解?！盵[2]]還有人把法院在審查某些行政案件時，在依據現行法律難以作出公正判決，或者依法作出的公正判決生效后顯然容易被曲解的情況下，建議被告改變具體行政行為，動員原告撤訴，從而終結訴訟所進行的一系列溝通活動稱作為“行政審判協調”，同時還強調了其與調解的區別。[[3]]筆者認為與其如此，不如從解決糾紛，接近正義，[①]實現行政訴訟目的的角度出發考慮問題，只要“協調”過程和結果不違反法律，不侵害公共利益，應予以準許。在現實中，學者們對于建立行政訴訟調解制度的呼聲也因此愈來愈高。

（一）實定法與學理上的考察

在中國，最早作出有關行政訴訟不得調解規定的，是1985年最高人民法院在《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》所作出的，通知指出：“審查和確認主管行政機關依據職權所作的行政處罰決定或者其他行政決定是否合法、正確”，“不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題”，“因此，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決?！?987年最高人民法院在《關于審理經濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉的若干問題的解答》中，再次就不適用調解明確作了規定；1989年頒布的《行政訴訟法》更加明確了這一點。在這樣的前提下，理論界只好采取“存在就是合理”的態度，承認行政訴訟不適用調解，既不能將調解作為行政訴訟過程中的一個必經階段，也不能將調解作為結案的一種方式。許多教科書甚至把“行政訴訟不適用調解”作為行政訴訟的特殊原則之一，并作詳細分析。[②]

x和簡易程序一樣，調解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國現行行政訴訟法明確規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解?！睆拇?，不適用調解被看成是行政訴訟的一大特色，區別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬的莘莘學子。行政訴訟真的與調解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調解嗎？

一、調解制度的現實需要事實勝過雄辯。由于我國行政訴訟中調解制度的缺失，使得行政案件當事人達成協商一致的意見后，以撤訴的方式結案，從而使判決結案率在降低，撤訴結案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結起來，無外乎以下幾種情況：一是原告起訴后到法院判決之前，認識到行政機關的行政行為沒有違法情況，因而主動撤訴；二是被告在訴訟過程中，認識到行政行為違法，改變原行政行為，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機關的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經過法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無論哪一種，都有“調解”轉“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應調解結案而不得不轉為撤訴的比例更大?？梢?，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，而司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調解制度的可行性設置行政訴訟調解制度，就必須解決行政機關有無實體處分權的前提條件，必須回答建立調解制度是否將因此損害國家利益或公共利益等問題。1、行政機關對行政職權依法享有處分權。實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。首先，行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的?，F代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應到可以按圖索驥的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強的場合，法律家也不可能像一架絞肉機，上面投入條文和事實的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味。”①這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。與民法上民事主體行使處分權不同的是，行政職權的行使要受到更多的法律約束。但不能因為有更多的法律約束就否定處分權的存在。案例：某市開發“花園廣場”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現房安置方案，但李某以甲地偏遠為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請房管部門裁決，房管部門裁決李某必須在十日內騰空現住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷行政裁決。在訴訟過程中，經法院和房管部門協調，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達成一致意見，同意以10萬元現金補償安置。按現行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請撤訴結案。如果引進調解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達成調解協議：①原告與第三人用10萬元現金補償安置；②被告的行政裁決不予執行。其次，行政法律關系的時代變化，進一步擴大了行政機關處分權的范圍。隨著福利社會的到來，行政法律關系和行政職能的特征發生了重大變化。行政職能的內容不僅僅是管理，還包括服務。行政法律關系中行政機關與行政管理相對人之間，不再是硝煙彌漫的對抗，往往表現為互相聯系的合作，既有管理與被管理關系，又有服務與被服務關系。行政行為的行使過去單方性、強制性很突出，如今卻十分注重與行政相對人的合作，行政機關不斷尋求與被服務對象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機關與行政相對人的協商一致，我們就沒有理由排斥行政訴訟調解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續建?？h政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認為民政局沒有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬元，違約在先，民政局則認為該約定意思不明確。在法院的調解下，縣政府民政局與建筑公司達成調解協議：由民政局給付3萬元工程款，建筑公司繼續承建福利院的在建生活用房。如果沒有調解制度，此案又得撤訴。

2、行政機關具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。經驗告訴我們，任何嚴密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實。行政機關在行使職權時，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見的。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國《食品衛生法》第39條規定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。說明行政機關自由裁量的空間異常廣闊。如果衛生行政部門對某人的處罰沒有罰當其過，或者與其他人相比，相同情節處罰畸重，在訴訟過程中，可由法院主持下，原、被告協議調整一個理性的處罰形式或數額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂而不為呢？沒有調解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠不如前者。

3、調解并不一定損害國家利益或公共利益。排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調解，是在法律規定的范圍內行為方式的變更或者自由裁量幅度的調整，而不是突破法律規定，放棄行政職權。換句話說，調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益，公共利益為代價。況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟處理案件并不是象排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言自明。參考文獻[1]張樹義：變革與重構：改革背景下的中國行政法理念[M].北京：中國政法大學出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M],北京：北京師范學院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學院學報》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國的行政審判體制：問題與改革[J].求是學刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發展——《行政訴訟法》修訂之構想[J].中國政法大學學報，2003,（1）：137——146.[7]杜萬松：行政訴訟中排斥調解理由質疑（J）。行政發展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國行政訴訟調解制度的現狀與課題[J]，河南省政法管理干部學院學報，2004（1）：137.

對峙式的行政訴訟制度給中國描繪了一幅美好的法治場景，十余年的事實證明了這一點，其以審判為核心，以國家強制力為保障，充分實踐了實體法的要求。在這一過程中，任何削弱或替代審判因素的存在都有礙于這一制度的最大效用。與此相適應，《中華人民共和國行政訴訟法》第50條則明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。其理由是訴訟調解是建立在當事人對權利的自由處分的基礎上的，而行政權對行政主體而言，既是一種權力，也是一種義務，即行政主體對行政權沒有自由處分權，必須依法行使行政職權，所以，行政訴訟不適用調解制度。但我們生活在一個多樣化、多元化的社會，各國司法實踐中廣為使用的不經過正式的審判程序而解決糾紛的仲裁、調解制度卻引人深思：中國行政糾紛解決方式是否也需要引入這樣的理念？如果需要，應該構建什么樣的機制？長期以來，我國極為重視和大力倡導法院調解，審判實務中大多數民事、經濟糾紛案件是以調解方式解決的，這使調解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內，素有“優良傳統”之美譽，在國外，被譽為“東方經驗”。但是，遺憾的是有的學者卻拒絕行政訴訟中引進調解制度，認為“不以調解的方式結案”是行政訴訟與民事訴訟的區別之一。[①]而有一些學者則將“不適用調解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]筆者認為，僅以此為由拒絕行政訴訟調解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調解制度。

一、行政訴訟調解概述

（一）行政訴訟調解的概念

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。

法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調解的經驗

一、行政訴訟中引入調解制度的背景

(一)我國行政訴訟調解制度的現狀。新《行政訴訟法》規定:行政賠償、行政補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。此規定只是一個大體上的規定，在司法實踐的運用中，有必要對其范圍進行明確的界定，這對限制行政權力，保護相對人的合法權利具有重要意義。除了此次《行政訴訟法》新納入的三種案件類型之外，可增設以下行政案件進行調解:簡易程序案件、行政合同案件和行政裁決案件。(二)行政訴訟中普遍存在的問題。據最高人民法院近幾年的統計數據顯示，自《行政訴訟法》頒布實施以來到1997年，在全國各地，行政案件撤訴率不僅一直居高不下，還逐年上升。透過此現象，我們可以發現訴訟成本、被告方的壓力以及法院的變相調解都是原告撤訴的可能原因，這些原因的出現導致表面上訴訟爭議得到了解決，但是事實上矛盾并沒有消失。

二、行政訴訟中引入調解制度的可行性分析

(一)公正和效率的價值追求。波斯納認為，法律的正義必須以經濟上的可行性、合理性為基礎。針對當事人成本和司法成本而言，調解結案無疑是比判決結案更能體現訴訟經濟的存在。由于調解方式的優勢在于更強的意思自治性，所以當事人更能接受和理解，這在一定程度上也能降低當事人的訴訟成本以及減輕當事人因長期疲勞訴訟而引起的精神損傷。由此不難發現調解的確是解決行政糾紛的一大利器。(二)出于現實的需要。1、行政訴訟缺失調解制度的弊端。在行政訴訟中存在著行政相對人的權利無法救濟的情形，例如在行政訴訟中在當事人達成和解并撤訴后，如果其由于權利沒有得到有效維護而想再次就此糾紛提起訴訟的，法院是不予受理的。行政訴訟法一直以來被認為是公法，而其禁止調解規定的一個消極影響就是不利于激發公民的權利意識，從而使得行政主體與行政相對人在行政訴訟中的地位不平等更加明顯。2、保護當事人的訴訟權利。禁止訴訟調解侵犯了當事人的程序選擇權，是對行政糾紛解決機制的一種限制。當事人應當有權在綜合考慮訴訟成本、訴訟速度、訴訟質量后，選擇自己認為適合的糾紛解決方式。(三)行政訴訟調解具有現實可能性。日漸平等的公共利益與個人利益，傳統的觀念認為行政主體的地位高于行政相對人，隨著市場經濟的發展，這種現象得以改變。伴隨著行政機關自由裁量權的擴大，公民也日趨重視自身的權利，同時他們也更加關注行政機關的行為，與此同時，我國行政訴訟領域也出現了越來越多的行為方式，其中非權力性手段也再增多，這就意味著調解在行政訴訟中有了存在的領域。

三、完善行政訴訟調解制度的建議

第一，設立行政調解機構。我國的信訪機構遍設于各級機關、團體，各級黨政部門、人大、政協及其他社會團體等機構均有設置?！缎旁L條例》規定:信訪機構的設立主要是處理信訪事項，合理解決糾紛。所以當公民選擇行政協調這一方式解決糾紛時，為了節約公民的成本，促進糾紛的及時解決，公民可以直接到信訪部門或信訪機構進行投訴，從而保障了了相對人的權益。第二，明確行政調解效力。根據行政調解的不同作用，對行政調解的效率問題作出了不同的規定，為此我們需要明確行政調解效力，一般而言，行政機關在進行行政調解過程中主要發揮兩方面的效力:一是進行協助、指導，二是裁決判斷，明確了這兩點方可進行有效的行政調解。第三，規范行政調解程序。就我國現行的法律制度而言，行政調解程序尚不完善，且無諸如《行政調解法》一類的相關法律可以依據。目前較為常見的、穩妥的方式是從法律到行政法規，再到部門規章制度，進行逐一細化。同時設立相應的機構協調、指導各行政部門及組織的相關工作。這樣做既能調動行政調解權力機構的積極性、主動性、能動性，又能在嚴格的程序下防止權力的濫用，從而避免了侵害行政相對人權益情況的發生。第四，充分發揮調解主體的多元化作用，適當引導公眾參與。第五，第三人的作用在行政調解過程中有很大作用，這里的“第三人”不僅指法院，也包括社會民眾及社會組織，發揮第三人的作用不但可以提高辦案效率，加速糾紛的解決，而且可以使普通民眾參與到整個案件中來，使廣大民眾通過這些案例收到教育，這對法律的普及大有益處。但需要指出的是，行政訴訟案件的一方是行政機關，在行政訴訟調解中要引導群眾適當參與，要選取法制思想好的群眾，更不能影響司法的獨立性。

對峙式的行政訴訟制度給中國描繪了一幅美好的法治場景，十余年的事實證明了這一點，其以審判為核心，以國家強制力為保障，充分實踐了實體法的要求。在這一過程中，任何削弱或替代審判因素的存在都有礙于這一制度的最大效用。與此相適應，《中華人民共和國行政訴訟法》第50條則明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。其理由是訴訟調解是建立在當事人對權利的自由處分的基礎上的，而行政權對行政主體而言，既是一種權力，也是一種義務，即行政主體對行政權沒有自由處分權，必須依法行使行政職權，所以，行政訴訟不適用調解制度。但我們生活在一個多樣化、多元化的社會，各國司法實踐中廣為使用的不經過正式的審判程序而解決糾紛的仲裁、調解制度卻引人深思：中國行政糾紛解決方式是否也需要引入這樣的理念？如果需要，應該構建什么樣的機制？長期以來，我國極為重視和大力倡導法院調解，審判實務中大多數民事、經濟糾紛案件是以調解方式解決的，這使調解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內，素有“優良傳統”之美譽，在國外，被譽為“東方經驗”。但是，遺憾的是有的學者卻拒絕行政訴訟中引進調解制度，認為“不以調解的方式結案”是行政訴訟與民事訴訟的區別之一。[①]而有一些學者則將“不適用調解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]筆者認為，僅以此為由拒絕行政訴訟調解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調解制度。

一、行政訴訟調解概述

（一）行政訴訟調解的概念

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。

法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調解的經驗

論文摘要:我國現行行政訴訟法規定:人民法院審理行政訴訟案件除了行政賠償訴訟案件可以適用調解外,其他行政訴訟案件不適用調解.但是在行政訴訟現實審判實踐過程中,存在以協調的方式處理行政訴訟案件,而最終由原告撤回起訴的現象.在這些原告撤訴的行政案件中,多數是因為在法院協調后被告改變了原具體行政或原,被告在法院的協調后達到一致意見后原告申請撤訴.由于對行政訴訟案件的調解結案沒有法律上的依據,人民法院只得以準許裁定原告撤訴的方式而結案,這樣的做法在一定程度上損害了法律的嚴肅性和司法的權威性,因而在行政訴訟中承認并規范行政訴訟調解制度就顯得非常重要.筆者通過對行政訴訟審判的現狀和問題的闡述以及建立行政訴訟調解制度的原因和對策來闡述建立行政訴訟調解制度的重要性.

關鍵詞:行政訴訟調解協調撤訴

我國行政訴訟審判的現狀和問題

我國行政訴訟法第十五條規定:人民法院審理行政案件,不適用調解."公權不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進行調解,但調解畢竟是中國的一項優良傳統,加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質和特點,使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運用協調解決問題,總是盡力地做調解工作.雖然人民法院審理的行政案件數量在不斷增加,但與其同時行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認為目的達到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認乃至協調下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準許.行政訴訟案件越來越多的通過協調或用調解的方式來結案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據有關資料顯示,幾乎沒有哪個人民法院審查撤訴申請后,作出過不準撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報告中,我國個別地區的撤訴率竟然高達81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調解的問題上,理論與實踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作.人民法院對撤訴進行審查的規定名存實亡.法律對有關撤訴的規定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據,訴訟中的調解游離于制度之外不受法律的規制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項利益的權衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調解,進行庭外和解常被稱為協商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實際上采取了逃避司法審查,進行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現在(1)嚴重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴肅性(5)影響法官素質的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調解,但事實上阻止不了當事人庭外和解以及實踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點.

二,建立行政訴訟調解制度的原因

行政訴訟法中的調解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協商的原則,經過雙方協商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調解制度的建立具有深刻的法律基礎.