行政違約范文10篇

行政合同的獨立性從來都受到源于傳統契約理念的挑戰，由于大陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認識，因此對行政合同的法律價值和契約規則是一體化還是二元發展，在理論上似乎永遠也無法趨同。但實踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規則來解決有關公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉折基本與計劃經濟向市場經濟的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨立性。盡管如此，對行政合同獨立價值的認同已經成為我國行政學界的認識主流。這次統一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對行政合同的忽視，不如說是對行政合同獨立性的確認。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強。目前，學術界對行政合同的概念、性質、特征，行政合同主體的權利義務關系，行政合同的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，國內行政法學界幾乎未曾論及。

行政合同是行政性和合同性的統一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權范圍內的公共管理事項，為了實現行政目的而設立、變更和終止行政權利義務關系的協議。行政合同是對公共事務的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護的，因此行政違約的確認應當貫徹違法原則，即確定行政違約的標準是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標準。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構在其法律價值的評定基礎之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當事人行為是否違反保護公益的該國法律為準繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準，只要當事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據意思自治的原則，民事違約實現了形式到內容的高度統一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權范圍內公益事項進行約定，行政主體對其職權并無處分權，行政主體在行政合同中權力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權的事項雙方無需約定或者更準確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權事項的約定也不得有損行政職權的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現也不相同。行政主體在行政合同中居于主導地位，其在行政合同中的違約表現為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優益權，其中包括單方變更、解除合同權，但行政主體的這一職權是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權的濫用，即構成行政違約，行政主體應承擔行政違約責任。第二、行政主體對相對方履約監督權的濫用。行政合同中行政主體的行政優益權還包括行政主體對相對方履行合同的監督權，行政主體不適當地使用這一權力，必然會導致相對方權益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強制的濫用。對于相對方不履行或不適當履行合同義務的行為，行政機關有權采取一定的強制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權的濫用表現為：對未違約的相對方采取了行政強制措施或者對違約的相對方實施的行政強制措施不適當。行政主體的行政違約的確認遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權為實現社會公益而產生的，相對方在行政合同中的目的不可否認主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關系中的，應當受行政法的約束和規范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務；拒絕接受行政主體對其履行合同的監督和檢查。

行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務未能得以履行的狀態。行政合同主體的行為是否構成違約，需要依據一定的標準加以評判，這一標準就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質上是行政違法，作為行政違約的構成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標準，而以行為是否合法作為行政行為的效力準則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強制力保護的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責任相聯，行政違約是行政責任的前提，行政責任是行政違約的法律后果。作為一種行政責任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應當以行為人的過錯為前提。關于過錯的

歸責原則本身是一個二律背反的命題，承認過錯歸責原則，強調行為人主觀可譴責性與其行為結果的聯系，能夠針對行為人的主觀狀態的不同區別對待，從而實現法律責任制度的公平原則。同時，過錯歸責原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結果的聯系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內在的而他方難以查實的心理狀態，。這就為他方為追究違約方的違約責任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應有的保護。相反，無過錯歸責原則否定了行為后果主觀因素，合同責任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負擔，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護了守約方的合法權益?？墒?，無過錯歸責原則割裂了意志與行為的關系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區別地進行制裁，不能區分不同性質的違約方，無法實現法律責任的懲惡揚善的教育功能，也有悖于法律的公平原則?？傊?，過錯歸責原則強調法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權益維護的實際效應。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責任從過錯責任原則改為無過錯責任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優化選擇，因為，歸責原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責原則的調整并未實現理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結果的關系，并未達成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。在認定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應將兩者結合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

行政違約作為一種責任形式與行政責任相連接，即行政違約責任是一種行政責任。行政責任是行政法律關系主體違反行政法律規范或不履行行政法律義務的法律后果，而行政違約本質上既是一種行政違法同時又是對行政法義務的抗拒，因此行政違約責任是一種公法上的法律責任而不應受私法調整。民事違約責任的目的是補償守約方的利益損害，主要表現為物質給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責任的目的主要是為了恢復行政法律秩序，維護公共利益，主要表現為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務的強制履行。行政合同當事人雙方的法律地位不同，其違約表現形式不同，因而其責任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責任表現為：撤銷違法的行政合同優益權行為；糾正不當的行政合同行為；履行行政合同的義務；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責任表現為：強制履行法定義務；接受行政主體的監督和制裁；強制收繳。當行政違約行為同時侵害他方的合法權益時，存在著行政違約責任與行政侵權責任競合的問題。但是，行政違約責任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權的主體僅限于行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權行為侵害相對方合法權益的才稱其為行政侵權，而相反則構不成行政侵權。由此，只有行政主體一方才會發生行政違約責任與行政侵權責任競合的情況。對于相對方的違約只追究違約責任，而行政主體的違約如果同時構成行政侵權，則由行政主體承擔雙重責任，但是這兩種責任不應同時并用，相對方可以擇一適用。

行政違約的解決應通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當事人申請行政復議或者提起行政訴訟，不應與民事訴訟相銜接。因為民事訴訟是解決平等主體的民事爭議的，并側重于有關財產權和人身權的糾紛，而這顯然不適于行政違約作為一種行政爭議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質，因為行政違約是以行政主體為一方當事人并以其行使行政職權為前提，形成的是行政法律關系，不應通過私法來調整。將行政違約納入行政領域才符合我國行政法的宗旨。然而我國的《行政訴訟法》及《行政復議法》并未將行政合同爭議的解決納入其審查的范圍，使得行政違約通過行政程序解決缺乏法律依據。由于《行政訴訟法》與《行政復議法》的受案范圍是法定的，沒有在立法中明確規定的，不能作為復議機關和人民法院審查的對象，這樣實際上就形成了理論原則與法律的沖突，導致在解決行政違約的法律實踐中辦案人員無所適從。從這個意義上說，應修改《行政訴訟法》與《行政復議法》，擴大其審查范圍，將行政違約作為其審查對象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政合同當事人的合法權益才能得到切實的保護。但從長遠的角度，規范行政違約，需要在加強對行政違約的理論研究的基礎上，單獨制定一部《行政合同法》（將《行政合同法》統一于《合同法》的主張是荒謬的）。

[內容提要]：行政違約是目前行政法學界理論研究中的一個盲點，本文對行政違約的原則，行政違約的構成及行政違約責任進行了初步的探討。

[關鍵詞]：行政合同行政違約責任

行政合同的獨立性從來都受到源于傳統契約理念的挑戰，由于大陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認識，因此對行政合同的法律價值和契約規則是一體化還是二元發展，在理論上似乎永遠也無法趨同。但實踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規則來解決有關公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉折基本與計劃經濟向市場經濟的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨立性。盡管如此，對行政合同獨立價值的認同已經成為我國行政學界的認識主流。這次統一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對行政合同的忽視，不如說是對行政合同獨立性的確認。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強。目前，學術界對行政合同的概念、性質、特征，行政合同主體的權利義務關系，行政合同的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，國內行政法學界幾乎未曾論及。

行政合同是行政性和合同性的統一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權范圍內的公共管理事項，為了實現行政目的而設立、變更和終止行政權利義務關系的協議。行政合同是對公共事務的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護的，因此行政違約的確認應當貫徹違法原則，即確定行政違約的標準是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標準。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構在其法律價值的評定基礎之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當事人行為是否違反保護公益的該國法律為準繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準，只要當事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據意思自治的原則，民事違約實現了形式到內容的高度統一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權范圍內公益事項進行約定，行政主體對其職權并無處分權，行政主體在行政合同中權力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權的事項雙方無需約定或者更準確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權事項的約定也不得有損行政職權的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現也不相同。行政主體在行政合同中居于主導地位，其在行政合同中的違約表現為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優益權，其中包括單方變更、解除合同權，但行政主體的這一職權是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權的濫用，即構成行政違約，行政主體應承擔行政違約責任。第二、行政主體對相對方履約監督權的濫用。行政合同中行政主體的行政優益權還包括行政主體對相對方履行合同的監督權，行政主體不適當地使用這一權力，必然會導致相對方權益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強制的濫用。對于相對方不履行或不適當履行合同義務的行為，行政機關有權采取一定的強制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權的濫用表現為：對未違約的相對方采取了行政強制措施或者對違約的相對方實施的行政強制措施不適當。行政主體的行政違約的確認遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權為實現社會公益而產生的，相對方在行政合同中的目的不可否認主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關系中的，應當受行政法的約束和規范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務；拒絕接受行政主體對其履行合同的監督和檢查。行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務未能得以履行的狀態。行政合同主體的行為是否構成違約，需要依據一定的標準加以評判，這一標準就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質上是行政違法，作為行政違約的構成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標準，而以行為是否合法作為行政行為的效力準則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強制力保護的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責任相聯，行政違約是行政責任的前提，行政責任是行政違約的法律后果。作為一種行政責任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應當以行為人的過錯為前提。關于過錯的歸責原則本身是一個二律背反的命題，承認過錯歸責原則，強調行為人主觀可譴責性與其行為結果的聯系，能夠針對行為人的主觀狀態的不同區別對待，從而實現法律責任制度的公平原則。同時，過錯歸責原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結果的聯系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內在的而他方難以查實的心理狀態，。這就為他方為追究違約方的違約責任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應有的保護。相反，無過錯歸責原則否定了行為后果主觀因素，合同責任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負擔，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護了守約方的合法權益?？墒?，無過錯歸責原則割裂了意志與行為的關系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區別地進行制裁，不能區分不同性質的違約方，無法實現法律責任的懲惡揚善的教育功能，也有悖于法律的公平原則?？傊?，過錯歸責原則強調法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權益維護的實際效應。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責任從過錯責任原則改為無過錯責任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優化選擇，因為，歸責原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責原則的調整并未實現理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結果的關系，并未達成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。在認定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應將兩者結合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

行政違約作為一種責任形式與行政責任相連接，即行政違約責任是一種行政責任。行政責任是行政法律關系主體違反行政法律規范或不履行行政法律義務的法律后果，而行政違約本質上既是一種行政違法同時又是對行政法義務的抗拒，因此行政違約責任是一種公法上的法律責任而不應受私法調整。民事違約責任的目的是補償守約方的利益損害，主要表現為物質給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責任的目的主要是為了恢復行政法律秩序，維護公共利益，主要表現為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務的強制履行。行政合同當事人雙方的法律地位不同，其違約表現形式不同，因而其責任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責任表現為：撤銷違法的行政合同優益權行為；糾正不當的行政合同行為；履行行政合同的義務；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責任表現為：強制履行法定義務；接受行政主體的監督和制裁；強制收繳。當行政違約行為同時侵害他方的合法權益時，存在著行政違約責任與行政侵權責任競合的問題。但是，行政違約責任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權的主體僅限于行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權行為侵害相對方合法權益的才稱其為行政侵權，而相反則構不成行政侵權。由此，只有行政主體一方才會發生行政違約責任與行政侵權責任競合的情況。對于相對方的違約只追究違約責任，而行政主體的違約如果同時構成行政侵權，則由行政主體承擔雙重責任，但是這兩種責任不應同時并用，相對方可以擇一適用。

行政違約的解決應通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當事人申請行政復議或者提起行政訴訟，不應與民事訴訟相銜接。因為民事訴訟是解決平等主體的民事爭議的，并側重于有關財產權和人身權的糾紛，而這顯然不適于行政違約作為一種行政爭議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質，因為行政違約是以行政主體為一方當事人并以其行使行政職權為前提，形成的是行政法律關系，不應通過私法來調整。將行政違約納入行政領域才符合我國行政法的宗旨。然而我國的《行政訴訟法》及《行政復議法》并未將行政合同爭議的解決納入其審查的范圍，使得行政違約通過行政程序解決缺乏法律依據。由于《行政訴訟法》與《行政復議法》的受案范圍是法定的，沒有在立法中明確規定的，不能作為復議機關和人民法院審查的對象，這樣實際上就形成了理論原則與法律的沖突，導致在解決行政違約的法律實踐中辦案人員無所適從。從這個意義上說，應修改《行政訴訟法》與《行政復議法》，擴大其審查范圍，將行政違約作為其審查對象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政合同當事人的合法權益才能得到切實的保護。但從長遠的角度，規范行政違約，需要在加強對行政違約的理論研究的基礎上，單獨制定一部《行政合同法》（將《行政合同法》統一于《合同法》的主張是荒謬的）。

[內容提要]：行政違約是目前行政法學界理論研究中的一個盲點，本文對行政違約的原則，行政違約的構成及行政違約責任進行了初步的探討。

[關鍵詞]：行政合同行政違約責任

行政合同的獨立性從來都受到源于傳統契約理念的挑戰，由于大陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認識，因此對行政合同的法律價值和契約規則是一體化還是二元發展，在理論上似乎永遠也無法趨同。但實踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規則來解決有關公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉折基本與計劃經濟向市場經濟的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨立性。盡管如此，對行政合同獨立價值的認同已經成為我國行政學界的認識主流。這次統一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對行政合同的忽視，不如說是對行政合同獨立性的確認。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強。目前，學術界對行政合同的概念、性質、特征，行政合同主體的權利義務關系，行政合同的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，國內行政法學界幾乎未曾論及。

行政合同是行政性和合同性的統一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權范圍內的公共管理事項，為了實現行政目的而設立、變更和終止行政權利義務關系的協議。行政合同是對公共事務的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護的，因此行政違約的確認應當貫徹違法原則，即確定行政違約的標準是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標準。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構在其法律價值的評定基礎之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當事人行為是否違反保護公益的該國法律為準繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準，只要當事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據意思自治的原則，民事違約實現了形式到內容的高度統一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權范圍內公益事項進行約定，行政主體對其職權并無處分權，行政主體在行政合同中權力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權的事項雙方無需約定或者更準確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權事項的約定也不得有損行政職權的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現也不相同。行政主體在行政合同中居于主導地位，其在行政合同中的違約表現為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優益權，其中包括單方變更、解除合同權，但行政主體的這一職權是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權的濫用，即構成行政違約，行政主體應承擔行政違約責任。第二、行政主體對相對方履約監督權的濫用。行政合同中行政主體的行政優益權還包括行政主體對相對方履行合同的監督權，行政主體不適當地使用這一權力，必然會導致相對方權益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強制的濫用。對于相對方不履行或不適當履行合同義務的行為，行政機關有權采取一定的強制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權的濫用表現為：對未違約的相對方采取了行政強制措施或者對違約的相對方實施的行政強制措施不適當。行政主體的行政違約的確認遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權為實現社會公益而產生的，相對方在行政合同中的目的不可否認主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關系中的，應當受行政法的約束和規范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務；拒絕接受行政主體對其履行合同的監督和檢查。

行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務未能得以履行的狀態。行政合同主體的行為是否構成違約，需要依據一定的標準加以評判，這一標準就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質上是行政違法，作為行政違約的構成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標準，而以行為是否合法作為行政行為的效力準則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強制力保護的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責任相聯，行政違約是行政責任的前提，行政責任是行政違約的法律后果。作為一種行政責任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應當以行為人的過錯為前提。關于過錯的歸責原則本身是一個二律背反的命題，承認過錯歸責原則，強調行為人主觀可譴責性與其行為結果的聯系，能夠針對行為人的主觀狀態的不同區別對待，從而實現法律責任制度的公平原則。同時，過錯歸責原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結果的聯系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內在的而他方難以查實的心理狀態，。這就為他方為追究違約方的違約責任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應有的保護。相反，無過錯歸責原則否定了行為后果主觀因素，合同責任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負擔，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護了守約方的合法權益?？墒?，無過錯歸責原則割裂了意志與行為的關系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區別地進行制裁，不能區分不同性質的違約方，無法實現法律責任的懲惡揚善的教育功能，也有悖于法律的公平原則?？傊?，過錯歸責原則強調法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權益維護的實際效應。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責任從過錯責任原則改為無過錯責任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優化選擇，因為，歸責原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責原則的調整并未實現理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結果的關系，并未達成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。在認定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應將兩者結合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

行政違約作為一種責任形式與行政責任相連接，即行政違約責任是一種行政責任。行政責任是行政法律關系主體違反行政法律規范或不履行行政法律義務的法律后果，而行政違約本質上既是一種行政違法同時又是對行政法義務的抗拒，因此行政違約責任是一種公法上的法律責任而不應受私法調整。民事違約責任的目的是補償守約方的利益損害，主要表現為物質給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責任的目的主要是為了恢復行政法律秩序，維護公共利益，主要表現為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務的強制履行。行政合同當事人雙方的法律地位不同，其違約表現形式不同，因而其責任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責任表現為：撤銷違法的行政合同優益權行為；糾正不當的行政合同行為；履行行政合同的義務；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責任表現為：強制履行法定義務；接受行政主體的監督和制裁；強制收繳。當行政違約行為同時侵害他方的合法權益時，存在著行政違約責任與行政侵權責任競合的問題。但是，行政違約責任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權的主體僅限于行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權行為侵害相對方合法權益的才稱其為行政侵權，而相反則構不成行政侵權。由此，只有行政主體一方才會發生行政違約責任與行政侵權責任競合的情況。對于相對方的違約只追究違約責任，而行政主體的違約如果同時構成行政侵權，則由行政主體承擔雙重責任，但是這兩種責任不應同時并用，相對方可以擇一適用。

近幾年，隨著計算機網絡的迅猛發展，我國許多省市的政府采購機構紛紛在互聯網上實施政府采購。隨之而來的是網上政府采購合同糾紛案件和相關法律問題日益增多。本文試圖從一個政府采購案例（注：本篇文章選自谷遼海撰寫的《中國政府采購案例評析》第三卷，群眾出版社出版，本次發表時經過編輯并進行了大量的刪節）分析著手，對一起政府網上采購合同的行政處罰提出質疑?，F在，讓我們還是先來介紹一下這個案例。

2004年8月25日，廣西壯族自治區南寧市政府采購管理處對一起網上政府采購合同違約案做出行政處理決定。該處理決定的主要內容為：南寧市金冠信數碼科技有限公司（以下簡稱金冠公司）2004年8月5日參加了南寧市公安局JNC錄音筆網上采購項目的投標（項目編號：NNGF2004-BG1116W），并于2004年8月10日被確定為中標人。金冠公司于接到中標通知書后未按投標交貨期承諾交貨，并申請要求撤標。根據《南寧市政府采購網在線投標細則及免責說明》中第3點“因投標人自身原因造成失誤并在截標后要求撤標的將按違規論處”以及《南寧市政府采購網上競價采購協議書》中第四條罰款規定“供方出現以下行為的，須同意無條件授權南寧市政府采購管理處扣劃其保證金作為項目的違約金，并由南寧市政府采購處視情節的輕重決定終止其網員資格，對情節特別嚴重須通過法律程序解決。中標后，由于不能夠按時交付貨物、提供不合格產品、哄抬價格、售后服務差等人為的故意的違規行為……”，經我處研究，現做出如下處理決定：一、對金冠公司的違約行為提出警告。二、扣劃金冠公司保證金人民幣伍佰元整（￥500.00）作為本項目的違約金。三、請金冠公司于收到函之日起五個工作日內將人民幣伍佰元整（￥500.00）轉至南寧市政府采購管理處的賬戶，以補足金冠公司的網員保證金。

南寧市政府采購管理處作為當地政府采購監督管理部門，能否成為前述案件網上政府采購合同中的當事人之一？倘若不是政府采購電子合同中的當事人，可否行使這一采購合同的相關權利？能否要求中標供應商金冠公司承擔違約責任？誰有權追究網上政府采購合同的違約責任？這些內容將是本篇文章所要進行探討的。

不論是在網上還是在網下，無論是現代電子政府采購合同，還是傳統的紙面形式的采購合同，南寧市政府采購管理處始終是南寧市轄區政府采購的主管部門，是當地享有政府采購管理職權的行政主體，對當地的網上政府采購享有相應的行政管理職權。但這個時候的行政主體并不是網上政府采購合同中的一方當事人。根據我國《政府采購法》第二章的內容，政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權利和承擔義務的各類主體。主要是指供方主體和需方主體，包括采購人、供應商和采購機構等，但不包括政府采購的監管部門即行政主體（即不能同時身兼當事人和管理者兩個角色）。采購人是指依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織。根據法律規定，前述基本案情中的采購人為南寧市公安局，也就是政府采購合同中的當事人。在本案中是電子合同中的需方主體，而另一方當事人則是中標供應商金冠公司，在電子采購合同中是供方主體。顯而易見，政府采購的主管部門不可能成為前述案件中的當事人之一，也不可能是任何一方當事人的人。然而，我們從基本案情中的內容可見，金冠公司是在南寧市政府采購管理處承擔著違約的民事責任。本案的行政主體要求供應商承擔違約責任的事實理由是金冠公司未按投標交貨期承諾交貨并申請要求解除合同。為此，南寧市政府采購管理處作為當地政府采購的監督管理部門根據《南寧市政府采購網上競價采購協議書》的相關規定，責令中標供應商金冠公司承擔三項所謂的合同責任，即：

一、對金冠公司的違約行為提出警告。

二、扣劃金冠公司保證金人民幣伍佰元整（￥500.00）作為本項目的違約金。

【摘要】通過分析目前上海市電力公司在開展反竊電工作中的情況，對竊電處以違約金提出了自己的觀點；并對竊電行為處以行政處罰的可行性進行了探討；在查處竊電中尋求證據談了自己的想法。將反竊電工作納入法制化的軌道是一條必由之路。

【關鍵詞】反竊電違約金行政處罰證據

一、前言

盜竊電能一直是困擾電力正常供應和電力企業健康發展的一個突出問題。竊電行為不僅給國家和企業造成了巨大的經濟損失，而且嚴重擾亂了正常的供電秩序，更造成了電力設施的損壞，形成重大的安全事故隱患，直接威脅著電網的安全。竊電之風的難以剎住，主要是一些單位和個人法制觀念淡薄，錯誤地認為“竊電不算偷，竊電不犯法”；受經濟利益驅動和誘惑，一些個體戶、私營企業、承包或租賃經營的企業等，把竊電作為一種降低成本、牟取暴利的手段，因而千方百計、不擇手段地竊電，形成了由過去個人竊電發展到現在單位竊電的現象。同時由于電能具有發、供、用同時完成和無影無蹤的特點，竊電手段大多具有較強的隱蔽性，證據極易銷毀或轉移，尤其是對使用高技術竊電的取證難度較大，查處竊電案件不可能像查處其他盜竊案件那樣“人贓俱獲”，這給電力企業查處工作造成了很大的難度。

各地的供電公司對竊電行為都采取了嚴懲的態度，并逐步走上了法制化的道路。自江西省人大1999年頒布《江西省反竊電辦法》，截至2003年，先后有6個省、市就反竊電制定了地方性的法規。上海電力公司對反竊電工作歷來重視，就松江供電分公司而言，2003年全年共檢查戶數為47985戶，查獲竊電戶212戶，補收電量70.1萬千瓦時，補收電費38.18萬元及違約金98.82萬元。然而，在反竊電過程中，也暴露出一些亟需完善和改進。以下是筆者對此的一些粗淺的認識。

二、對目前處理竊電行為“違約使用電費”的法律探討

對行政合同概念的界定，目前理論界仍有不同的意見。本文以行政主體與相對人之間簽訂的行政合同為主要研究對象，特指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項協商一致而達成的協議，不包括行政機關之間簽訂的合同。行政合同，是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。盡管它的法律地位仍不明確，但在行政實踐中已有大量的行政合同運用于我們的行政管理，可以說，行政合同的產生是行政法從專制的工具向管理的手段、再向對行政權力的控制和對公民合法權益維護的發展結果，也是民主理念下建立起來的一種替代高權行政的更加柔和并富有彈性的行政管理手段。然而，我國行政法至今未對行政合同獨立的法律地位予以確認，相關的行政合同的法律制度包括合同的成立、合同的效力、違約的責任、糾紛的處理等制度也尚未建立起來。由于行政合同既具有行政的強制性，也具有民事特征的合意性，對行政合同糾紛的處理，就有別于一般的行政行為和一般的民事行為。這也使合同發生糾紛時，當事雙方往往處于一種法律的窘況，不知循何種法律途徑去尋求救濟。因此，很有必要通過對行政合同特殊性和現有救濟制度存在的問題的研究，探求解決的思路。

一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征

合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領域的結果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現在兩方面：一是在主體地位不對等的前提下，達成雙方協商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機關），它具有國家強制力作保障的行政管理權力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標，就必須要保持在合同訂立中的主導地位和優勢地位。合同中權利義務的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現在行政主體對合同的履行具有行政法上的監督權力和變更、解除合同上的優益權，如對《國有土地使用權出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發利用土地的行為行使監督管理權。

地位的不對等并不沒有排斥彼此間自由合意實現的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權威和服從關系上，行政主體沒有強制相對人必須接受合同的權力，合同法律效力的產生是取決于雙方當事人意思表達的一致，而非行政主體的單方意思表示。

具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區別點。行政合同是為實現行政目的而設定，在傳統行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學者認為它也是一種行政行為，因為它所具有的公益性已決定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內容的對價關系，混雜著一定的民事權利義務，必須以契約這種“私法”上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時，也必然要援用相關的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

《民法典》第815條對鐵路旅客運輸中的逃票行為進行了規制：旅客無票乘坐、超程乘坐、越級乘坐或者持不符合減價條件的優惠客票乘坐的，應當補交票款，承運人可以按照規定加收票款?！惰F路旅客運輸規程》第10節第44條細化了逃票行為類型并明確了加收票款數額的計算方法?！惰F路旅客運輸辦理細則》第40條規定，站車應視不同情況作出是否加收票款的決定?，F有法律、部門規章將加收票款作為逃票行為的責任承擔方式之一。該責任的性質為何，如何通過加收票款從制度上有效遏制頻發的鐵路逃票行為，我國的學術研究對此鮮有涉足。本文將對鐵路客運逃票追加票款的法律性質進行研究，并結合域外立法例，提出完善現行規章中加收票款規定的建議。

一、鐵路客運逃票追加票款的法律性質

乘車逃票是指搭乘付費交通工具時以違法之方法少付或規避應付的費用。在實踐中，鐵路客運逃票行為主要包括以下兩類：第一種是不付應付的費用，包括全程無票乘車（如持站臺票上車）或者持失效、偽造的車票乘車；第二種是少付應付的費用，包括“兩頭票”，即利用不同的身份證購買實際所乘區間的始發區間車票以便進站和終點區間車票以便出站，中間區段無票乘車或持失效、偽造車票乘車的行為；買短乘長，即只購買始發區間車票以便進站，剩余區間無票乘車或持失效、偽造車票乘車的行為；越級乘車、持不符合減價條件的優惠車票乘車等少付票款的行為。1．鐵路客運逃票的法律性質若鐵路運輸企業和旅客為平等的民事主體①，按照鐵路客運逃票的行為類型，其相應的法律性質或者請求權基礎有差異。對于少付票款的逃票行為，根據《民法典》第814條以及《鐵路法》第11條的規定，鐵路運輸企業對旅客基于有效的客運合同成立契約上的請求權②。因此，對于少付票款的行為，旅客與鐵路運輸企業之間成立有效的客運合同，但是旅客沒有按照約定的時間、區間、座位號、價款乘車，構成違約。對于不付票款的逃票行為，應視為旅客的行為成立不當得利，即旅客逃票，沒有法律根據而取得不當利益，致使運輸企業遭受損失（應得利益之喪失），符合不當得利的構成要件。首先，旅客全程無票乘車或者持失效、偽造的車票乘車，與運輸企業之間不存在有效的客運合同。有觀點認為二者之間存在事實合同關系③。我們認為，事實的合同關系理論本身在各國即存在爭議①；在具體適用上，該理論雖然在解決事實上的勞動關系或雇傭關系方面效果更佳，但針對完全逃票行為，現有的理論框架即可解決，則不必訴諸事實合同關系。其次，完全逃票行為亦不構成侵權行為?！凹兇饨洕鷵p失是指非因人身或物權等受侵害而發生的財產上的損失?！雹诩兇饨洕鷵p失因其具有的不確定性，一般由契約法進行調整。完全逃票行為在未支付相應對價的情形下乘車，造成運輸企業營業收入的損失而非其固有權益的損害，因此該行為不應由侵權法調整。若鐵路運輸企業和旅客之間形成行政法律關系③，逃票行為為行政違法行為?！吨伟补芾硖幜P法》第52條規定對偽造、變造、倒賣車票的行為進行拘留或者罰款。雖然《治安管理處罰法》中行政執法的主體不是鐵路運輸企業，但該條表明不同類型的逃票行為在不同程度上擾亂公共秩序，妨害社會管理，損害公共利益，具有行政違法性。2．鐵路客運逃票追加票款的法律性質基于鐵路運輸企業與旅客的客運合同，旅客逃票構成違約，運輸企業除補收票款填平損失外，有權要求通過追加票款獲得懲罰性違約金?！皯土P性違約金是當事人對于違約所約定的一種私的制裁，故又稱違約罰?！雹芤话愣?，當事人應當在合同中明確約定懲罰性違約金，否則推定為對賠償性違約金（預估的違約損害賠償額）的約定。懲罰性違約金除依當事人約定外，也可以由法律法規規定。比如《電力供應與使用條例》（2019年3月2日修正版）第40條規定的“按照國務院電力管理部門的規定加收電費和國家規定的其他費用”便可理解為一種法定的懲罰性違約金。⑤因此，鑒于實踐中鐵路運輸企業與旅客訂立合同時沒有明確約定懲罰性違約金，而根據《民法典》《鐵路法》等法律的規定，旅客逃票加收票款實質上是一種法定的懲罰性違約金，目的是為了提高旅客違約成本，震懾實施逃票行為的旅客，促使其自覺履行客運合同。逃票行為構成行政違法行為，鐵路運輸企業實施加收票款的行為若為行政處罰，需要滿足授權方面的條件和被授權組織方面的條件。其一，根據《行政訴訟法》第2條的規定，被授權的組織能夠以自己名義為具體行政行為，并且獨立承擔該行為所引發的法律后果。該組織獲得行政主體資格的前提條件是法律、法規、規章的明文規定。其二，被授權的組織一般來說應是公益性的法人或其他組織，并與授權的內容具有某種聯系?！缎姓幜P法》第17條的規定表明，實施行政處罰的被授權組織本身具有一定的管理公共事務的職能⑥。《民法典》合同編規定了承運人有權針對逃票加收票款，關鍵需要認定鐵路運輸企業是否具有管理公共事務的職能。公共事務是指“為了滿足社會全體或大多數成員需要，體現他們的共同利益，讓他們共同受益的那類事務”⑦，公共事務體現了公共利益、公共需求?！肮彩聞瞻ü参锲返纳a與供給和公共服務的設立與開展”⑧，公共事務的對象為公共物品或者服務⑨，鐵路客運企業作為社會基礎設施的提供者，在政府的監督下通過招投標等競爭方式，獲得政府的特許經營權①，是政府利用市場主體提供公共服務的體現。雖然旅客運輸事項為企業事務的管理，但由于涉及公眾性運輸和政府職能的市場化運用，旅客運輸具有公共性和福利性，因此鐵路客運企業具有管理公共事務的職能。綜上，法律授予鐵路運輸企業一定的行政處罰權，處罰的具體范圍、數額或比例由下位法進行細化。由此可知，鐵路客運逃票追加票款的性質從民法的角度為懲罰性違約金，從行政法的角度為行政處罰，本質上都具有事前預防、事后懲罰的功能。

二、國外鐵路客運逃票追加票款制度

大多數西方國家都認識到逃票（fareevasion）行為給運輸企業或者國家財政造成的重大損失，對此設立了相應的懲罰（penaltyorfine）制度。1．英國立法1889年《鐵路管理法》為英國公共一般法案②，在其第五節對逃票罰款作了專門規定。根據逃票行為的嚴重程度，英國法案明確了相應的刑事處罰等級。2018年英國《鐵路（罰款）條例》是英國交通運輸部根據1993年《鐵路法》的授權制定的。該條例將實體問題和程序問題相結合，對旅客出示車票的要求、收取罰款的程序要求、免責事由、罰款數額、被罰款人的上訴救濟等作出了具體規定。其中查票主體為鐵路運營人（op－erator）或其人，收款人為催收員（collec－tor）；罰款數額為單程票價的兩倍，不足20英鎊的罰款20英鎊；免責事由有車站沒有正在運作的售票設施、運營人同意等。2．美國立法美國各州通過立法確立了鐵路客運逃票的罰款制度：在弗吉尼亞州的阿靈頓縣，逃票行為構成民事違法的，要視情況被罰款50美元到70美元不等；在哥倫比亞特區，鐵路逃票的，罰款數額不超過50美元。在馬薩諸塞州，民事罰款數額為5美元到20美元不等。由此可知，美國各州立法對鐵路逃票的違法性質認定不同，相應的處罰也有差異。但總體上都根據嚴重程度，對鐵路逃票行為施以一定的罰款，以加強對逃票行為的震懾。3．澳大利亞立法澳大利亞悉尼城市系統由新南威爾士州政府擁有的悉尼火車（SydneyTrains）運營。在新南威爾士州政府的官網上，可以找到相關的立法。2017年《旅客運輸（一般）條例》對旅客在公共交通工具上的行為規范作出了明確規定，并根據實際情況不斷修訂（該條例于2019年12月13日最后一次修訂）。其中，罰款主體為獲授權的工作人員（交通部雇員、鐵路公司雇員等）；罰款數額為200～550澳元；在程序上，如果乘客被罰款，將當場或在7～10天內收到郵寄的處罰通知，對處罰決定不服的，可以選擇向國家債務追償辦公室寫信提出異議或選擇由法院處理。在維多利亞州，2006年《違規法》為了應對輕微違法行為帶來的影響，盡量減少刑事司法系統的應用，在程序上設置了內部審查的機制。首先，如果獲授權的工作人員認為發生了違法行為，則應填寫違規報告（RONC），要求提供乘客的姓名和地址詳情。然后，該報告被遞交至經濟、發展、就業、運輸、資源部（DEDJTR），該部門隨后可能會向乘客發出違規通知，通知包括如何申請內部審查的詳細信息等。乘客基于特殊事由，可以向該部門申請內部審查，如果經審查發現，乘客已采取一切合理的措施遵守購票要求，運輸部會撤回該通知，反之，如果運輸部維持決定，乘客可以訴至地方法院。

三、完善我國鐵路客運逃票追加票款制度的建議

【摘要】醫療服務機構騙保是我國基本醫療保險領域的一大頑疾，社會保險經辦機構作為第一線的監管者，肩負著繁重的工作任務和壓力。按照現有法律和部門規章的要求，經辦機構只能通過協議管理來履行監督管理的職能。從經辦機構的法律性質和醫療服務協議的法律性質來看，經辦機構更適合通過民事法律規制的方法來治理騙保行為；從規制路徑的法律制度適用原理來看，可以考慮引入消費者合同中的懲罰性賠償制度并規定暫停支付和財產保全的民事程序措施，以此實現威懾騙保者和保障參保人群體的雙重效果。

【關鍵詞】醫療服務協議；協議管理；騙保；懲罰性賠償；違約金

醫療機構和藥品經營單位以欺詐、偽造證明材料等手段騙取社?；鹬С鍪腔踞t保制度建設面臨的嚴峻挑戰。目前我國官方尚未公布過騙保的統計數據，但是近年來各統籌地區頒布了多部地方性規章，旨在加強監管，保障基金的安全運行，這表明，醫療服務機構騙保絕非個案現象。而從各地區反映的情況來看，社保經辦機構雖然處于基金監管工作的第一線，但是卻不具備執法權，不能通過罰款、吊銷營業執照等行政處罰手段懲治醫療機構的違法行為，只能在協議管理的框架下加強“事中”和“事后”的監管，即使發現服務機構騙保，也只能責令其退回騙取的醫?；鸹蛘邥和ＶЦ?，而這些普通的違約處理措施在實踐中起不到威懾服務機構的目的，騙保的違法成本極低，因此騙保行為屢禁不止。醫保服務的協議管理是為了落實國務院提出的簡政放權要求，按照人社部2015年頒布的兩項部門規章——《關于完善基本醫療保險定點醫藥機構協議管理的指導意見》《關于印發基本醫療保險定點醫藥機構協議管理經辦規程的通知》（以下簡稱《意見》《通知》）部署的，具備合法性，因此我們只能在此制度框架下尋求合理的規制方法。本文擬從社保經辦機構的法律地位和醫療服務協議的法律性質出發，探討民事合同規制方法在協議管理中的應用，以及特殊的違約救濟手段——懲罰性賠償引入醫療服務協議的可行性，為社會保險經辦機構通過協議管理防范騙保行為提供對策建議。

1協議管理的法律屬性

社會保險法第31條規定，經辦機構與醫療機構、藥品經營單位簽訂服務協議，規范醫療服務行為；根據人社部頒發的《意見》，醫藥機構違反服務協議約定的，應當按照協議追究違約方責任；另根據《通知》的要求，醫藥機構違約的，經辦機構只能采用約談、限期整改、暫停支付、拒付費用、暫?；蚪K止協議等措施要求其承擔違約責任，同時提交人社、公安、衛健等行政部門采取行政措施。但是在實踐中，行政部門不居于社保經辦工作的第一線，而且往往出于人員、經費方面的考慮，在處理服務機構騙保案件的問題上表現得不夠積極，再加上很多案件需要聯合工商、藥監、衛健多部門聯合執法，在協調上也有很多困難，因此懲治違法行為的重擔就落到了經辦機構的肩上。為了達到威懾的效果，經辦機構都希望能夠類推適用社會保險法對騙保行為處以二至五倍行政處罰的條款，但是又忌憚于協議管理“去行政化”的性質，于是在服務協議或者地方性規章中使用了“二至五倍退款”“二至五倍賠償”等字眼，在實施DRGs點數法支付的一些地區，經辦機構嘗試采用扣除二至五倍病組點數的做法，但是這些監管手段在實質上與行政處罰并無二致，而且“退款”和“賠償”也不能作為罰款進入財政專戶，只能進入醫?；?，此做法于法無據，存在著較大的法律風險。筆者認為，協議管理的法律性質應當從經辦機構的法律定位和服務協議的法律屬性兩個方面來界定。1.1社會保險經辦機構的法律地位。我國社會保險經辦機構的法律地位并不明確。一方面，我國經辦機構行政機關的色彩濃厚。從法律性質來看，其系“參公管理的事業單位”，集行政管理權和經辦服務職能于一身，行政費用來源于同級政府財政的劃撥，社會保險法第83條關于“用人單位和個人對經辦機構侵害參保權益的可提起行政復議和行政訴訟”的規定似乎也印證了這一判斷；另一方面，經辦機構與服務機構之間是平等的民事關系，經辦機構是醫療服務購買法律關系中的民事主體。按照社會保險的一般原理，社保基金有別于公共財政資金，經辦機構是統籌地區參保人利益的代表，其與醫療服務機構的地位平等，系受參保人的委托向醫藥機構購買服務，這與代表公共利益的政府部門向社會機構購買公共服務的性質是存在本質差別的，前述人社部的兩個規章中規定的協議管理、服務機構承擔責任的性質是違約責任等條款也支持這一觀點。筆者認為，經辦機構在醫療服務協議管理中扮演的角色應當是民事主體。首先，我國社會保險法中只規定了參保單位和個人的權利救濟途徑，并沒有要求醫療服務協議爭議也要按照這一途徑解決，《意見》等部門規章中也沒有做明確的要求，按照“法無禁止皆自由”的原則，爭議處理辦法應當由醫、保雙方自由選擇，而不應當直接按照行政爭議程序來處理，那么將經辦機構認定為民事主體更合理。其次，經辦機構是參保人群體利益的代表，這種利益可以進而分解到每一位參保人，這不同于帶有“不特定多數人享有”和“不可分解”性質的公共利益，也就是說，經辦機構代表是私法意義上的個體化利益，這與醫療服務機構追求的成本補償利益，甚至是商業利益是相互對立且平等的，并無高下之分。因此，在經辦機構與醫藥機構的法律關系中，將二者都認定為民事主體是適宜的。1.2醫療服務協議的法律性質。協議是醫保管理上的概念，法律性質為合同。合同可分為公法合同與私法合同，后者系特殊的合同類型，由行政主體與行政相對人簽訂，行政主體在合同履行過程中可享有行政優先權，具體表現為監督權、指揮權、單方變更權和解除權。有學者主張將醫療服務協議認定為公法合同，這樣可以由經辦機構發揮優先權來規制醫藥機構的騙保行為。此觀點值得商榷，除了上文所論證的經辦機構的民事主體地位以及現行法律法規中沒有特別規定的理由之外，退一步講，即使將服務協議認定為行政合同，行政優先權也難以有效解決騙保問題。目前的制度設計應當旨在實現對違法行為的震懾，提高騙保的成本，眾所周知，監督權和指揮權處于“事中”管理階段，其發揮作用的機制主要表現為對違法行為的事先預防，而經辦機構確認了醫藥機構的騙保行為，單方面解除服務協議之后，也無法阻礙該機構在本合同履行期結束之后再次成為服務機構，行政合同的規制效果并不理想。因此，本文主張將醫療服務協議認定為民事合同，努力發掘民事法律規制手段在規制騙保中的積極作用。

2懲罰性賠償引入協議管理的可行性分析

案例介紹

在某房屋建筑工程供暖設備采購項目招投標過程中，B制造公司提起投訴，稱D房地產公司單方解除與其簽訂的采購合同，在B制造公司對解除合同有異議的情況下，重新發布招標公告。D房地產公司的上述行為違反了法律法規規定，要求其解除原采購合同并承擔違約責任?，F查明，該項目共有B制造公司等5家投標人參與投標。經評審，B制造公司被推薦為中標候選人。招標人發布中標結果公告，確定B制造公司為中標人，并與其簽訂了采購合同。招標人向B制造公司發出《關于終止采購合同的函》，解除了采購合同，同時啟動重新招標。投訴人就D房地產公司解除采購合同提出異議，后因對異議答復不滿，通過電子交易平臺向省行政監督部門提出投訴。另查明，至D房地產公司解除合同時，B制造公司已供貨約40%，剩余60%未供貨。D房地產公司以“B制造公司的交貨行為已構成合同違約”為由，向B制造公司發出《關于終止采購合同的函》，告知B制造公司終止雙方貨物采購合同。B制造公司向××仲裁委員會提出仲裁申請，其中有一項請求為解除采購合同。該市住建局認為，投訴人投訴主張不屬于《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》（七部委11號令，以下簡稱《辦法》）第二條、第三條規定的可以提起投訴事項的范圍，該局根據《辦法》第十一條“行政監督部門收到投訴書后，應當在三個工作日內進行審查，視情況分別做出以下處理決定：（一）不符合投訴處理條件的，決定不予受理，并將不予受理的理由書面告知投訴人……”的規定，作出招標投標活動投訴不予受理通知書，決定對此投訴不予受理。

案例分析

本案例的焦點是招標投標行政監督部門有無權限處理招標人和中標人就合同履行過程中的違約行為提起的投訴。行政監督部門處理投訴，屬于行政監督行為，因此，需要從行政監督機關依法履行行政監督職權的角度展開討論。關于招標投標行政監督行政監督，即行政機關基于行政職權依法對公民、法人或者其他組織等行政相對人是否遵守行政法規范和執行行政決定等情況進行的監督檢查，通過行政命令、行政檢查、行政處罰、行政強制等行政行為履行監督功能。招標投標活動是行政監督的重要領域?！墩袠送稑朔ā返谄邨l規定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督，依法查處招標投標活動中的違法行為，以維護和規范招標投標市場秩序，保護招標投標當事人的合法權益。對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分，由國務院規定?！痹摋l規定了行政監督部門對招標投標活動的監督管理職責?？v觀《招標投標法》，政府有關部門主要通過核準招標方案和自行招標備案，受理投訴舉報、違法行為記錄公告、檢查、稽查、審計、查處違法行為以及招標投標情況書面報告等方式對招標投標過程和結果進行行政監督。行政監督的程序性、時效性強，發起較為主動，程序較為便捷，能夠較為有效地發揮招投標行政監督職能，已成為招標投標交易秩序的基本保障手段。國務院辦公廳印發《關于國務院有關部門實施招標投標行政監督的職責分工的意見》，確立了國家發展改革委總體指導協調、各行業和專業部門分工協作的行政監管體制，使招標投標行政監督有法可依。招標投標行政監督應堅持職權法定、合理行政、程序高效、便民正當等基本原則，其中職權法定原則要求行政機關對招標投標活動實施行政監督，應當在法定職責范圍內依法實行，不得超越職權行使行政權力。所謂超越職權，是指行政機關行使了法律、法規未賦予的權力，對不屬于其職權范圍內的人和事進行了處理，或者逾越了法律、法規所設定的必要限度等情況，簡言之，是指行政機關的職權沒有法律根據。行政監督行為如果超過法律的規定，事實上是行使了法律所沒有規定的職權，該行政行為違法。根據《行政訴訟法》第七十條“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……（四）超越職權的……”規定，應當予以撤銷。對招標投標活動的行政監督行為也是如此，如國有資產監督管理機構就無權對國有企業建設工程招標活動進行監督。關于招標投標投訴事項范圍《招標投標法》結合招標投標活動的特點，本著快速處理爭議、確保招投標活動效率的原則，建立了招標投標投訴制度。投訴是指投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、法規和規章規定，或者其自身合法權益受到侵害，以及異議人對招標人的異議答復不服，依法在規定的期限內向行政監督部門提出要求制止違法行為或者保護其合法權益的行為。處理投訴是招標投標行政監督部門進行行政監督的重要渠道。《招標投標法》第六十五條規定：“投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規定的，有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴?！备鶕笆鲆婪ㄐ姓?，行政機關可以受理投訴事項范圍也是有限制的，超出此范圍受理投訴，即為超越職權的行為。如《招標投標法》規定行政監督部門受理對不符合招標投標法的招標投標活動提起的投訴?！掇k法》第二條將“招標投標活動”界定為“包括招標、投標、開標、評標、中標以及簽訂合同等各階段?！钡谌龡l第一款進一步規定：“投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、法規和規章規定的,有權依法向有關行政監督部門投訴?！币簿褪钦f，對于從招標到簽訂合同的招標投標各個階段提出的投訴，行政監督部門都可以提起投訴，那么超出此范圍投標人及利害關系人即不能依據招標投標法提起投訴，對該類“投訴”行政監督部門也就無權受理，否則屬于超越職權的違法行政行為，該行為無效，依法應被撤銷。正如本案，B制造公司投訴的事由是D房地產公司經中標與其訂立合同，但在合同履行過程中單方解除合同，雙方由此產生糾紛，B制造公司請求行政監督部門認定雙方解除合同并要求D房地產公司承擔違約責任。該投訴事項實質上是合同訂立之后在履約階段產生的爭議，已經超出《辦法》第二條、第三條所述“招標投標活動”的范圍。對于違約行為的投訴，行政監督部門沒有監督職權，因此，某市住建局以投訴人投訴主張不屬于《辦法》規定的可以提起投訴事項的范圍為由，決定對此投訴不予受理。

案例啟示

其一，《招標投標法》并沒有像《民事訴訟法》那樣作出關于投訴受理條件的規定。但結合投訴人、投訴書的相關規定以及不予受理的規定，可以得知受理投訴的基本條件是：投訴人是潛在投標人、投標人或者其他利害關系人；投訴人必須提交投訴書和必要的證明材料，投訴書經有效簽字蓋章；投訴事項必須是認為招標投標活動違法招標投標法規定；本行政監督部門對該招標投標活動具有監督職責；在投訴時效內投訴。其二，在合同履行過程中，一方當事人未按合同約定履行合同，構成違約行為的，雙方可以協商解決，對方當事人也可以按照合同約定向仲裁機構申請仲裁，或者向人民法院提起訴訟解決合同糾紛。

第一章總則

第一條（目的和依據）

為了加強對本市旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法權益，維護旅游市場秩序，促進本市旅游業的發展，根據《旅行社管理條例》（以下簡稱《條例》）和有關規定，結合本市實際情況，制定本辦法。

第二條（旅行社定義）

本辦法所稱的旅行社，是指以營利為目的，招徠、接待旅游者，為旅游者安排交通、游覽、住宿、飲食、購物、娛樂及提供導游服務等相關旅游業務的企業，包括國際旅行社和國內旅行社。

第三條（適用范圍）