證券業務范文10篇

商業銀行與證券公司是金融系統中的兩個分支機構，在發展的過程中經歷了一段分分合合的歷史。世界上對銀行業和證券業的關系設計和實踐上大體分為兩種：一種是分業經營模式，即銀證分離。在這種模式下，銀行只是單一從事存貸款、發行銀行債券和授信業務等傳統的商業銀行業務，不能從事證券的發行和承銷、保險、信托，更不能從事金融衍生業務和各種創新的金融業務。另外一種是混業經營模式，即銀證融合。在這種模式下，銀行可以從事金融領域內的各項業務。

一、商業銀行參與證券業的動因分析與利益所在

（一）發展規模經濟和范圍經濟

商業銀行向外擴張的動因之一是其所提供的產品具有內在的不可分割性，因此，分業經營的管制是無效的。這是商業銀行擴張的內在動因。在銀行業務逐漸成熟的情況下，直接融資業務處于迅速發展的成長階段。因而證券市場的快速擴張就成為一個必然的現象，相伴而來的則是間接融資市場的日趨萎縮。在此背景下，如果禁止銀行進入證券市場，將使其伴隨著總體市場的縮小而日益萎縮，最終陷入某種困境中。經濟學上的實證研究認為，金融行業的平均成本曲線比一般行業平緩，因而具有更大的規模經濟潛力；同時，金融行業的資產專用性在降低，這意味著金融行業的同一資產完全可適用于不同金融業務，說明金融業具有越來越明顯的范圍經濟效應。作為金融業中資產規模最大、資力最雄厚的銀行業，對規模經濟和范圍經濟效應的追求，遠甚于其它金融行業，因而對金融一體化和自由化的積極性最高。

（二）實現資源共享

在金融市場競爭愈演愈烈的今天，銀行單一的業務渠道已經無法滿足企業發展的需求。一方面，客戶追求資產的多元化，要求金融機構提供多元化綜合服務。利率水平的不斷降低和資本市場的發展及多種投資工具的增加，人們已不再僅僅滿足于獲取儲蓄資產的銀行利息。客戶對金融商品的需求是多方面的，且大多是綜合性需求：客戶需要存貸款、結算等銀行本身提供的金融商品，也需要買保險、投資基金、債券和炒股票及使用信用卡。

摘要：在現代經濟快速發展的今天，證券市場出現的內幕交易與價格操縱現象十分常見，這不僅影響著證券市場的健康發展，還對國家金融市場的運營帶來較大的安全隱患。為了較好的保證國家金融的安全性，國家建立并落實了國家金融審計策略，為了探討證券業務中存在的風險以及國家金融審計對這些風險的合理應用，筆者將相關的研究內容進行以下總結。

關鍵詞：證券業務；風險分析；國家金融審計

自2015年以后，我國股票市場出現了大幅度漲跌現象，曾最大的跌幅已超過20%。由于股市的大幅度改變，尤其是大幅度下降，導致部分股票的流動性嚴重下降，再加上證券市場的整體風險較高，銀行對證券的態度曖昧，偏向保守，這使得許多證券投資者迫切向外拋售股票，恐慌的情緒也不斷擴散，股票拋售高潮再次出現，一些持有股票的居民財富極速減值，致使匯率的變化也非常頻繁，國家金融安全與宏觀經濟都受到了極大的消極影響。審計長劉家義曾提出，國家審計在國家治理的大系統中發揮著抵御、揭示、預防等作用，類似于人體的一個免疫系統，對國家審計起著揭示的效果，對證券業務中的相關風險也具有監管和防范的作用。本文主要分析證券業務中存在的風險，探討國家金融審計對證券業務風險管理的作用。

一、證券業務中的風險分析

（一）證券業務風險分析的價值。目前，我國的證券行業整體上不太景氣，使得監管部門在落實監管措施時處于比較困難的境地，一方面，監管部門需要促進國有企業快速實現融資目標，不得不降低證券上市審批與發行的條件，同時還要促進證券市場的活躍性，在監管上需要降低一定的標準；另一方面，監管部門若不能對證券市場進行嚴格的監管，又可能導致證券市場的風險較大。我國的《證券法》中有條款明確地指出，證券在發行、交易等一系列的活動中，應當且必須遵守國家的相關行政法規以及法律要求，必須保證證券市場的交易規范進行，杜絕欺騙、期滿、黑幕交易等情況的發生。我國證監會2015年共有9項行政審批被取消，并基于證券市場風險與問題來實施專項檢查，主要的檢查對象為證券經營機構與從業人員，一年內完成的處罰并審理的案件共有273件，提出行政處罰決定或進行處罰告知的共有767個機構與個人。證券市場不斷出現的風險事件導致金融市場發生了較大的改變，金融安全的隱患也越來越嚴重，對國家供給側改革政策的落實也產生了極大的制約。所以，對證券業務中的風險進行分析和規避，是維護國家金融安全的一種重要措施。（二）證券業務中存在的主要風險分析。證券業務不僅種類較多，且專業性也很強，業務活動中存在的風險也非常復雜，很難進行有效的規避，證券行業的監管存在較大的困難，是國家金融審計的重點與難點。由于證券業務涉及多個環節，相關的從業人員也擁有較大的權力，面對金融市場趨本逐利性質的影響，業務人員違規操作難以完全杜絕，這也是證券業務存在風險的一個重要因素。大多數證券公司或機構所經營的業務都會涉及經紀業務、受托資產管理業務、自營業務、投行業務等。其中，經紀業務又可具體分為代兌付、買賣、保管證券以及證券的分紅派息、還本付息等等。自主經營的業務主要是指證券的買賣，比如購買或拋售國債、企業債券、基金、A股等于證券相關的產品，通過合理合法的應用自由紫金進行投資或向社會籌資，并從中獲取證券利潤。受托管理資產的業務也就是人們常說的理財，在相關法律法規允許的范圍內，證券公司受委托人的委托，幫助委托人進行理財管理，包括投資與利潤收取，受托管理資產進行投資時，證券公司需要遵從委托人的意愿進行股票、債券等金融產品或工具的買入或賣出，盡量保證委托人能夠獲取最大的利潤［2］。通常情況下，受托管理資產以及證券公司自營的證券業務都會涉及較大的資金流動，其中極易出現市場操縱與內幕交易的情況。隨著業務的不斷發展，投行業務已經成為一項綜合性較強的業務，其中榮辱了兼收并購、證券承銷、財務顧問等多項綜合業務。但是，投行出現的風險問題也非常多，比如美國發生的次貸危機就與投行業務存在很大的聯系，證券公司也是斤20年來才開始涉及投資銀行業務，不過其業務擴展十分迅速，在我國的金融市場中已經開拓出了一片廣大的新天地。過去，證券公司的業務中占有大量金額的業務主要是證券承銷與證券買賣，其中所涉及的資金金額非常大，且操作流程比較復雜，這使得違規操作更容易鉆法律法規的空子，這也為證券業務的風險出現埋下了根源。證券公司證券買賣業務時需要營業部將相關的委托數據報告給證券交易所，取得交易所的審核與過戶許可后，營業部再對股份交割情況與資金進行清算。這其中的多項工作與流程都是由營業部執行，且缺乏監督機制，這就導致業務處理中容易出現違規操作的現象，比如透支、挪用客戶資金等。整體上來說，證券承銷業務可分為五個流程，即做出融資決策，做好發行人進場工作；證券發行的準備，明確證券承銷的相關協議與證券發行時間；向政府部門報送證券發行申請，并取得政府部門的許可；進行證券發行預告與推廣；證券正式上市，并完成相關信息的披露工作。在這其中，部分資質偏低的企業可能會為了上市而對公司進行虛假包裝，通過不合法的競爭方式來發行股票，對證券市場秩序的穩定產生較大的破壞力。

二、結語

關鍵詞：律師證券不實陳述民事責任要件

證券法律制度中的信息披露制度是對投資者進行保護的有力手段，是證券法律制度的基石和核心。在證券發行交易過程中，各信息披露義務人有負有及時真實披露信息的義務，參與證券業務的律師在證券發行交易過程中要出具法律意見書和律師工作報告等專業性文書，自然也應承擔信息披露義務。但目前我國證券市場法律服務機構存在著極其嚴重的混亂現象，部分律師事務所和律師為了自身的利益，敢于公然違法遷就證券發行人的非法要求，參與證券發行交易等的虛假陳述，甚至出謀劃策。這種令人擔憂的情況，若不能夠及時解決，將制約證券市場長期發展，給經濟建設帶來的負面影響。盡管對他們的行政、刑事處罰必不可少，但對他們的民事責任追究絕不應忽略，更不可以行政、刑事處罰代替其民事責任。

一、對我國證券法關于律師不實陳述①承擔民事責任的評價

我國法律法規對律師在證券業務中不實陳述的行為予以禁止，并規定了相應的法律責任。這主要體現在以下相關法律法規條文中：

1.《律師法》第三條規定：“律師執業必須遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律。律師執業必須以事實為根據，以法律為準繩?！弊执?

2.《證券法》第一百六十一條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員，必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任?！?/p>

關鍵詞：律師證券不實陳述民事責任要件證券法律制度中的信息披露制度是對投資者進行保護的有力手段，是證券法律制度的基石和核心。在證券發行交易過程中，各信息披露義務人有負有及時真實披露信息的義務，參與證券業務的律師在證券發行交易過程中要出具法律意見書和律師工作報告等專業性文書，自然也應承擔信息披露義務。但目前我國證券市場法律服務機構存在著極其嚴重的混亂現象，部分律師事務所和律師為了自身的利益，敢于公然違法遷就證券發行人的非法要求，參與證券發行交易等的虛假陳述，甚至出謀劃策。這種令人擔憂的情況，若不能夠及時解決，將制約證券市場長期發展，給經濟建設帶來的負面影響。盡管對他們的行政、刑事處罰必不可少，但對他們的民事責任追究絕不應忽略，更不可以行政、刑事處罰代替其民事責任。一、對我國證券法關于律師不實陳述①承擔民事責任的評價我國法律法規對律師在證券業務中不實陳述的行為予以禁止，并規定了相應的法律責任。這主要體現在以下相關法律法規條文中：1.《律師法》第三條規定：“律師執業必須遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律。律師執業必須以事實為根據，以法律為準繩?！?.《證券法》第一百六十一條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員，必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任?！?.《證券法》第二百零二條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關主管部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?.《股票發行與交易管理暫行條例》第七十三條規定：“會計師事務所、資產評估機構和律師事務所違反本條例規定，出具的文件有虛假、嚴重誤導性內容或者有重大遺漏的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節嚴重的，暫停其從事證券業務或者撤銷其從事證券業務許可。對前款所列行為負有直接責任的注冊會計師、專業評估人員和律師，給予警告或者處以三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷其從事證券業務的資格。”5.《股票發行與交易管理暫行條例》第七十七條規定：“違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任?！?.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第十二條第二款規定：“前條所稱虛假陳述行為包括律師事務所、會計師事務所、資產評估機構等專業性證券服務機構在其出具的法律意見書、審計報告、資產評估報告及參與制作的其他文件中作出的虛假陳述?！?.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十條規定：“證券經營機構、專業性證券服務機構有本辦法第十二條所列行為的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、暫停其證券經營業務、其從事證券業務或者撤銷其證券經營業務許可、其從事證券業務許可?！?.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十三條規定：“實施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”9.《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條規定：“律師應當對出具法律意見書所依據的事實和材料進行核查和驗證。若有過錯，應承擔相應的法律責任。”分析以上的規定，我們可以得出以下結論：1.民事責任制度規定模糊，缺乏可操作性，無法援引適用。（1）在證券民事賠償案件中，律師事務所及其責任人員與證券發行人是何種法律關系，應承擔什么法律責任（一般責任還是連帶責任或按份責任，補充責任還是清償責任，過錯責任還是無過錯責任）都沒有作出具體規定。（2）沒有規定律師承擔民事損害賠償責任的范圍及計算方法。證監會頒布的行政法規及最高法院的司法解釋中均沒有規定律師事務所及其責任人員對投資者損害賠償額的確定依據及計算方法。（3）投資者進行訴訟應如何操作，我國法律法規并沒有具體規定。依照《證券法》和《股票發行與交易管理暫行條例》的規定，投資者當然有權要求在證券業務中不實陳述的律師事務所和律師承擔賠償責任。但實際情況是，法律的這些規定僅成為一種宣言，因為這些規定太原則，根本不具有操作性。（4）在律師民事責任制度中缺乏相應的財產保證制度和財產實現制度。2.現行證券法律制度存在以行政和刑事責任代替民事責任傾向。中國的法律制度歷來有重刑輕民、重行輕民的特點，證券法律制度也不例外。在《證券法》之前，規范證券市場的法律主要是1993年國務院頒布的《股票發行與交易管理暫行條例》和1993年9月2日國務院證券委的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》?！稐l例》與《辦法》對證券欺詐者法律責任的規定大篇幅的是行政責任，《股票發行與交易管理暫行條例》只在第77條概括地規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》也只在第23條涉及到了虛假陳述者的民事責任。1999年實施的《證券法》對因違法導致的行政責任和刑事責任做了詳盡的規定，但涉及投資者權益保護和民事責任承擔的條款規定得十分簡單，語焉不詳且缺乏可操作性。這種偏重于行政責任和刑事責任的立法格局導致的結果是違法違規者不斷受到行政制裁或刑事處罰，但是受損害的投資者卻得不到應有的賠償和保護。3.律師民事責任制度實行過錯責任，加重了被侵權人的舉證責任。根據《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條的規定，律師只在有過錯的情況下，才承擔相應的法律責任，而過錯責任則須由受害人承擔舉證責任，如此明文規定，我們便課以受害人較重的舉證責任，但要求證券市場中處于弱勢地位的投資者對律師的主觀心理狀態進行舉證，這顯然是不現實的。美國《證券交易法》第18條規定受害人須舉證自己為善意，且交易損失與文件不實記載具有因果關系，此種規定被認為是加重受害人舉證責任，備受批評，在美國的司法實踐中已很少引用，更何況要求受害人證明被告存在過錯。4.對律師的勤勉盡職義務的規定卻并不詳盡。就上述規定來看，我國法律對律師勤勉盡職義務的規定主要體現在以下三個方面：首先，律師在制作律師工作報告時要對上市公司涉及的事項逐項進行審查；其次，一些法律法規和規章中對律師參與證券業務進行了禁止性規定，對某些行為課以相應的責任；再次，中華全國律師協會制定的《律師職業道德和執業紀律規范》很多條文涉及到律師的誠實、盡職的要求，但是這個面向律師群體的規范尚不能含概律師涉足的所有領域，尤其在判斷律師參與證券業務的行為是否屬于勤勉盡職時還遠遠不夠。從理論上講，在信息披露中違反勤勉盡職義務的律師應當對因該不實陳述而受損的投資者承擔連帶侵權責任。但是，我國現行證券法律制度對律師違反勤勉盡責義務應承擔的責任規定得很少。這方面的規定或者比較含糊，僅僅說“承擔法律責任”，或者以行政責任為主；而對民事責任的規定則極少。②二、律師不實陳述承擔民事責任的性質律師作為信息披露義務人由于公開文件中的不實陳述給投資者造成損失的，應當承擔民事責任，這并不存在爭議。在民事責任基礎中，最基本的是契約責任和侵權責任，法學界對律師事務所等中介機構不實陳述民事責任的法律基礎也主要為這兩種觀點：契約責任說和侵權責任說。③1契約責任說。根據我國《合同法》第十五條的規定，招股說明書為要約邀請，那么在發行股票過程中，投資者做出購買某種股票的行為則是要約，如果成交，發行人的行為就為承諾，合同成立。由此，發行人和投資者雙方的行為則為一個締約的過程，從理論上講“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇進入契約上積極義務的范疇，其因此而承擔的首要義務系于締約時善盡必要的注意。當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約行為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而善的損害?！雹芩苑蓱摫Ｗo當事人基于相信合同有效成立而產生的信賴利益。發行人為發行股票而公開招股說明書時，事實上已經進入一種締約的狀態，律師作為專業人員在締約過程中出具法律意見書和律師工作報告，由于其在法律上的地位，在信息和專業上的優勢，致使投資者對其法律意見書和律師工作報告的真實性產生合理的信賴。當這種信賴成為投資者作出投資決策的基礎時，律師在法律意見書和律師工作報告中的不實陳述在本質上違背了其作為締約當事人依據誠實信用原則所負的義務，導致投資者因對律師工作的合理信賴而產生信賴利益損失。因而律師作為不實陳述人應對投資者因合同不成立或者合同無效負締約過失責任。⑤如果給投資者造成損失，則應當承擔損害賠償責任。但是契約責任說在保護投資者利益的時候遇到的最大的一個問題就是契約的相對性問題。根據契約責任承擔違約責任的一個前提條件就是責任人與投資者有契約關系或者現實交易關系的存在，且責任人有違反契約義務的事實并造成投資者的利益損害。這對于證券發行人不實陳述承擔責任在適用上沒有問題，但對于處于輔助地位的律師承擔違約責任便有適用上的困難。因為律師作為證券發行輔助人，只跟發行人發生直接的關系，而對第三人即投資者并無契約關系或現實交易關系。2.侵權責任說。侵權行為的本質特征在于它違反的是法律規定的一般人的普遍義務，而非當事人之間約定的特定義務。因而侵權責任不是當事人自愿承擔的責任，而是法律規定其必須承擔的責任。我國《證券法》以及相關法規明確規定了律師在證券業務中必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。因此如果律師在法律意見書和律師工作報告中有不實陳述的行為，則違反《證券法》等強行法的規定，應當承擔侵權責任。如果造成投資者利益損害，則應承擔侵權賠償責任。侵權責任說避免了律師承擔違約責任適用上存在的相對性困難，從而彌補了契約責任說自身無法克服的理論缺陷，更有利于保護投資者的利益。具體表現在以下幾個方面：第一，侵權責任說不再關心原告和被告之間是否存在契約關系，從而有效解決了證券市場中投資者權益的保護問題。只要被告存在不實陳述并滿足法定條件，任何因合理信賴該不實陳述的投資者因該信賴而導致損失的人均可以依侵權責任要求賠償。從保護投資者的角度考慮，侵權責任說更有利于信息披露制度目的的實現。我國臺灣地區在1988年1月《證券交易法》修正時，也將違反信息披露義務的賠償責任定性為侵權責任。⑥因而筆者認為侵權責任說更有利于保護投資者利益，維持投資者對證券市場的信心，保障證券市場持續穩定發展。但這并不表明侵權責任說就能完全充分保護投資者權益，成為證券市場中不實陳述的普遍救濟規則，因為根據侵權責任的一般舉證原則，原告必須證明有被告有主觀過錯，且侵權行為與原告的損害事實之間有因果關系，因而侵權責任說還須面對來自證據法的障礙：第一，原告必須就被告不實陳述當時的主觀心理狀態進行舉證；第二，原告須證明其損失與被告不實陳述行為之間具有因果關系。在司法實踐中，處于弱勢地位的投資者往往難以承擔此舉證責任，因而賠償請求得不到支持，對投資者利益的保護也就成了“海市蜃樓”。筆者認為不妨借鑒加拿大《安大略證券法》中關于民事責任的規定，認為只要招股說明書及其任何修正載有不實陳述，而在股票募集或者公募期間購買人購入證券時不實陳述持續存在，那么購買人應該被視為已經信賴這項不實陳述。購買人有權向在招股說明書及其修正上簽名的律師事務所或律師請求損害賠償。⑦這樣就賦予了律師作為信息披露義務人的法定責任，只要其違反法律的強制規定，投資者就可以依據法律的直接規定請求其賠償損失，以減少投資者的舉證責任，加大對投資者的保護。三、律師不實陳述民事責任的構成一般侵權行為的構成要件有四個，即：行為違法；有損害事實；違法行為與損害事實之間有因果關系；行為人有主觀過錯。證券的發行和交易是一個非常復雜的過程，影響價格的因素錯綜復雜，就律師在證券業務中不實陳述民事責任的構成而言，行為的違法性、損害事實的存在容易證明，但違法行為與損害后果之間的因果關系和行為人主觀的過錯則值得探討。1.違法行為與損害后果之間的因果關系根據民法原理和司法實踐，考察因果關系可以采取如下準則：在時間上原因的現象在前結果的現象在后；作為原因的現象是一種客觀存在；作為原因的現象應當作為結果的現象的必要條件；如果違法行為實際上足以引起損害結果的發生，那么它就是損害結果的原因。證券市場不實陳述民事責任的因果關系要件中，除了被告的不實陳述外，原告的“信賴”是更重要的因素。因為不實陳述并不能直接導致財產上的損失，它必須因投資人的信賴并依據不實的信息而進行的投資才可能給投資者造成損害。當然，這種信賴必須是合理的，而不是盲目的信賴。在證券發行交易過程中，投資者和參與證券業務的律師之間并沒有發生直接交易，受害的股民在因果關系的舉證方面經常遇到困難。因為原、被告之間存在著在專業和信息上的巨大差距，要求原告提供“信賴”被告不實陳述的證據，無疑是加給原告的一項不可克服的負擔。我們可以借鑒美國市場欺詐理論，將舉證責任在一定條件下倒置，來減輕原告的舉證責任。即只要律師在出具的法律意見書或律師工作報告等文書中存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，投資者在信息披露以后進行證券交易且遭受損失的，就可以認定違法行為與損害事實之間具有因果關系，除非律師能舉出反證，證明投資者遭受的損失不是由不實的信息披露造成的。其次，根據大多數學者的研究成果，我國的證券市場是一個弱式有效市場，因而可以不局限于“有效市場”理論弱化投資者的證明責任。⑧筆者認為，不妨假定只要投資者能夠以一定的形式證明如果不實陳述糾正后的市場價格與不實陳述期間的市場價格不同，那么因果關系便可以推定成立。但應允許行為人對此種推定提出抗辯，如認為其行為沒有影響到股票價格的變動等，從而否定對該因果關系存在的推定。2.行為人主觀上有過錯我國《民法通則》把侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為兩類，從構成要件上看，一般侵權行為和特殊侵權行為的一個重要區別就是是否以行為人有主觀過錯為要件。⑨我國證券法第二百零二條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假……造成損失的，承擔連帶賠償責任”；相應地，《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條也作出規定，律師只在有過錯的情況下，才承擔相應的法律責任。這兩條規定，表明了律師事務所或律師只有在故意的情況下，才承擔責任。也就是說我國現行法律法規認定律師不實陳述為一般侵權行為，這和江平老師的觀點是一致的。⑩一般侵權行為則意味著由原告承擔證明被告有主觀過錯的責任。在證券發行交易中，投資者處于弱勢地位，難以有效地搜集符合全部構成要件的證據，如果根據一般侵權行為理論要求提起訴訟，無疑在程序上限制或禁止了投資者索賠，這顯然不利于保護投資者的利益。因此各國證券法在確定發行人之外的人員的歸責原則時，基本上都采取了過錯推定的原則。即他們只有能夠證明自己恪盡職守和合理調查才能免除承擔責任。如加拿大《安大略證券法》規定，如果在招股說明書及其任何修正上的簽名的中介服務機構能夠證明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承擔賠償責任：（1）在招股說明書及其修正存檔時，他既不知情，也不同意；（2）在招股說明書簽發之后，但在購買人購買證券之前，他在意識到招股說明書或其修正存在不實陳述時，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承擔責任的部分存在不實陳述，但他已經作出合理調查，并且有合理理由相信而且相信招股說明書或其修正的這些部分公平反映其報告書、意見書或聲明書。112002年1月15日最高人民法院頒布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》規定，虛假陳述民事賠償案件必須以中國證監會做出的處罰決定為前置條件，雖然對此存在司法審判權以行政裁決權為前提的爭議，但作為過渡性措施是可以理解的和接受的，而且，設置這種前置條件客觀上解決了律師不實陳述民事賠償案件的定性問題，即在構成要件上，無須投資者對行為人在主觀上有過錯進行舉證，使案件比較接近或符合特殊侵權行為的特征。同時，由于《民法通則》頒布時尚未建立證券市場，立法上也不可能對證券市場中的不實陳述行為是否屬于特殊侵權加以規定，而設置前置條件也在一定意義上起到了法定化的作用。

1我國證券業發展歷史回顧

自1987年9月中國第一家證券公司——深圳經濟特區證券公司成立以來,中國證券業歷經二十余年的發展,基本形成了遍布全國的組織服務網絡。在歷經了初期無序混業經營后,隨著《商業銀行法》和《證券法》的頒布實施,國內金融服務業基本確立了“分業經營,分業監管”的格局,證券行業也由此步入專業化經營新階段。

從證券公司各項業務開展情況看,由于證券經紀、證券承銷等傳統業務的競爭日趨激烈,證券公司的利潤空間不斷受到擠壓。2001年下半年A股市場步入調整階段,當年行業實現利潤總額和納稅總額為64.99億元和54.26億元,同比減少70.86%和47.74%。2002年開始陷入此后延續四年的全行業虧損慘淡經營境地。

2003年底至2004年上半年,以南方、閩發等證券公司問題充分暴露為標志,證券業爆發了第一次行業性危機,部分證券公司由于資金鏈斷裂、流動性危機驟然增加而被監管層宣布撤銷或托管。2005年證監會推出《上市公司回購社會公眾股份管理辦法(試行)》后股指跌破千點。迫于無奈,政府2005實施緊急救援,才使證券業勉強渡過難關。

2006年中國股市開始逐步走強,在之后十個月中,上證指數最高探至6124點。滬深兩市總市值達30億元,在不到兩年半時間,滬深總市值翻了10倍。證券公司收入迅猛增加,快速實現扭虧為盈。然而隨著美國次貸危機的爆發,中國股市也受到劇烈沖擊,跌幅巨大。過山車似的行情在使得證券投資者虧損不斷擴大的同時,也使得證券公司經紀業務再次受到沖擊。

以經紀業務為主要收入的中國證券公司,在中國股市巨大波動面前顯得很被動,“靠天吃飯”的收入結構嚴重制約證券公司的發展。

各州、市人民政府，省級有關部門：

為貫徹落實《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》（國辦發〔20****〕99號，以下簡稱《通知》）精神，維護我省證券市場正常秩序和廣大投資者的合法權益，經省人民政府同意，現就打擊非法發行股票和非法經營證券業務（以下簡稱“非法證券活動”）有關問題通知如下：

一、提高認識，統一思想，高度重視做好打擊非法證券活動工作

近年來，隨著我國證券市場的不斷繁榮，在各有關部門的共同努力下，我省證券市場總體上保持健康平穩發展的勢頭。但是，在我省證券市場不斷發展、壯大的同時，非法證券活動在我省也時有發生。這些非法證券活動的主要特點是：涉案地域范圍廣、金額大、情況復雜；資產易被轉移、證據易被銷毀、人員易潛逃，查處的難度大；違法手段多樣，隱蔽性強、欺騙性大；投資者多為退休人員、下崗職工等困難群體，承受損失的能力和心理承受力較脆弱等。這些非法證券活動妨礙了證券市場的健康發展，擾亂了我省的金融秩序，而且容易引發群體事件，嚴重影響社會穩定。各級人民政府、各有關部門要充分認識非法證券活動的社會危害性，增強緊迫感和責任感，高度重視做好打擊非法證券活動工作，采取綜合措施嚴厲打擊非法證券活動，查處一批大案要案，依法追究有關人員的責任，建立健全防范和打擊非法證券活動的長效機制，從根本上遏制非法證券活動蔓延勢頭。

二、健全機構，明確責任，加強對打擊非法證券活動工作的領導

為加強打擊非法證券活動的組織領導，明確各部門工作職責，加強協調配合，建立我省打擊非法證券活動工作的長效機制，經省人民政府同意，成立****省打擊非法證券活動工作領導小組。領導小組由省政府副秘書長余云東任組長，****證監局局長范輝、省公安廳副廳長先燕明任副組長，省政府辦公廳、****證監局、省法院，省檢察院，省公安廳、工商局，****銀監局為成員單位。領導小組負責領導、組織和協調全省打擊非法證券活動工作。領導小組下設辦公室，負責協調日常工作，辦公室設在****證監局，辦公室主任由****證監局王建軍副局長擔任，辦公室副主任由****證監局上市公司監管處張玉祥處長擔任。各成員單位指定1名處級領導為聯絡員。領導小組要抓緊研究制定全省打擊非法證券活動的工作制度，明確各成員單位的職責分工；各成員單位要認真履職，加強溝通，密切配合，形成應對有力的工作機制，確保打擊非法證券活動工作任務落到實處。

2007年美國次貸危機以及本次歐債危機嚴重擾亂了全球金融秩序,對世界經濟造成了重創,在這種背景下研究風險管理在證券公司的發展具有現實和指導意義。本文從以下三個方面對國內學者對這一問題的研究成果進行綜述。

一、證券公司風險來源

國內學者對這一問題的研究有很多,其中較有代表性的文獻如,金福壽(1999)從業務種類角度出發把風險分為證券承銷風險,重組并購風險,自營業務風險,經紀業務風險,業務創新風險,管理風險和人才流失風險。張鴻羽、彭中明等(2000)認為,中國證券公司風險來源主要有:行業特點構成的風險因素;市場要素不成熟構成的風險因素;證券公司經營規模小、行業集中度低、抵御風險能力不強以及證券行業本身的高風險特征構成的風險;政策性因素、業務廣度狹窄、外部約束弱化等構成的風險。楊鴻(2001)指出券商的資產特性和業務特征決定了券商所面臨的主要金融風險是市場風險。姜國芳(2000)年指出,證券公司的風險主要表現為財務風險和證券公司經營行為風險。宋光輝（2000）認為,證券公司風險主要來源于資產流動性業務定位、人員流動、信息管理和制度執行等方面。畢秋香、何榮天(2002)按照證券公司風險來源的特征將證券公司面臨的全部風險劃分為市場風險、信用風險、流動性風險、操作風險和法律風險五大類。帥寧(2005)認為控制權性質構成不合理、內部權利制衡機制缺失、缺乏必要的控制權內部市場和外部市場監督是證券公司風險管理失控的主要原因。肖新華、劉冬榮(2009)以證券公司自營業務為著眼點,分析得出由于宏觀經濟環境,政府的制度政策及證券公司自身的經營狀況等各方面因素使其面臨著政策法律風險、證券市場風險、經營管理風險、操作風險、交易方式風險、決策風險等六大類風險。謝勝強等(2009)以2002年8月至2006年12月間南方證券等39家券商違規事實為樣本,運用因子模型從實證的角度對我國證券公司真實發展歷程中所面臨的風險因素量化成歷史因子、人物因子、監管因子、投資風險因子、治理缺失因子、盈利缺失因子和融資路徑因子等七大因子,從而得出風險的來源。李子煜(2009)認為,隨著業務的發展,證券公司的發行風險可以細化為等待風險、定價風險和促銷風險涉及信息安全、知識產權、隱私權、數字簽字和認證等許多法律問題的新興風險。

二、證券公司內部控制與治理的相關研究

曾欣(2000)運用委托-理論分析了證券公司的內部和外部治理結構缺陷,認為在內部風險控制方面除建立法人所有權、股權和經營權三權分離的運作機制外,還應在激勵機制方面引入經理層預期報酬激勵機制。針對這一問題,劉增學、張欣(2002)認為證券公司應建立股權激勵模式以有效解決內部控制問題。而祝雪茄,崔新園(2003)通過研究發現由于我國證券公司內部控制機制建設起步較晚,在制度建設上還存在著管理理念未立足于公司生存發展的戰略高度上等問題,亟待加強和完善,提出了應完善法人治理結構,建設風險評估和管理體系等建議。孟焰、孫麗虹(2004)則結合我國證券公司在經營上暴露出的治理結構和組織結構不健全、缺乏現代企業三權分立的管理監督機制等問題,提出了應加強內部控制環境的建設、樹立內控優先的理念,完善公司的法人治理結構和組織結構,強化以董事會為中心的內控組織等對策建議。陳共炎(2004)提出證券公司存在經營管理重點錯位、內部控制意識薄弱、無視政策及市場風險違法違規操作等問題,并提出了應培育誠信為本的企業文化和加快公司內部管理信息系統建設等若干建議。趙玉華(2004)探討了HACCP（HazardAnalysisandCriticalControlPoint,即危害分析與關鍵控制點）體系對證券公司基本業務中的操作結算風險、技術風險、內部失控風險的防范與控制。王學峰(2007)結合內部控制的國際慣例和中國證券公司的實際情況,從證券公司內部控制體系建設的必要性、構成要素及控制目標、控制主體及層級、控制客體與范圍等方面進行了分析,從而為我國證券公司構建了較完整的內部控制體系。陰秀生(2008)從新的視角出發,他認為經濟環境的變化使得證券公司金融資產業務由單一的證券買賣向復雜金融資產轉移業務發展,金融資產品種結構和期限結構的變化以及業務多元化使得證券公司風險結構更加復雜化。在新會計準則條件下通過對金融資產轉移過程中金融資產分類以及資產和收益的確認和計量可以比較有效地反映證券公司風險資產組合管理業績。岳云飛、黨君鵬(2009)從兩方面分析了這一問題。

1.我國證券公司的業務主要集中于經紀、承銷、自營三大傳統業務領域,業務內容趨同,尚未形成適當分工,應在以后的發展中應依靠依靠多樣化的業務經營,有效分散風險。

一、證券業財務管理制度發展的現狀及其存在的問題

1.證券業財務管理制度發展的主要特征

隨著市場經濟的發展及信息技術的不斷進步，證券交易能夠在證券公司的組織下得到規范有序地開展，特別是當前網絡信息技術的應用，以及電子商務的發展為證券業財務制度管理的發展，奠定了良好的技術和平臺基礎，證券交易能夠依靠電子平臺及手機APP開展交易，并簡化了證券交易程序，推動了證券財務管理的綜合性發展。另外，證券業中的重要組織者證券公司在證券交易過程中，通過證券交易平臺實現了當前交易當天結算的目標，其自營業務及業務已經成為發展成為證券公司的最主要業務，通過對業務的有效管理實現了證券教育清算的便捷性。這些發展表明了證券業財務管理中資金調度的有效性。同時，證券業的快速發展也伴隨著巨大的風險和挑戰，自營業務等受到市場的重大影響，證券業財務管理也需要隨著市場波動而變化，這使得財務管理制度出現了許多不穩定因素。

2.證券業財務管理制度存在的主要問題分析

首先，證券業的發展受到市場經濟規律的影響和市場作用的支配，這使得許多不規范的行為出現在證券業的財務管理過程中。而當前我國的財務管理制度尚未形成完整的體系，許多問題沒有得到有效的監管，而證監會的監管內容涉及的范圍過寬，導致證監會無法針對證券公司不合理行為進行監督和糾正。而證券公司的財務管理部門，也沒有嚴格按照統一規范的標準約束自己的行為，這就使得財務監管成為限制財務管理制度發展的重要影響因素。其次，證券也的財務管理需要在很大程度上依賴于證券公司的財務報告，而財務報告的公開披露制度尚不完善，在財務管理過程中，財務信息被泄露，信息造假等現象多發，這也使得證券業的穩定發展受到影響。另外，證券管理人員的專業水平和財務管理素養不能滿足證券財務管理制度創新發展的要求。證券業財務管理制度的創新，需要依賴于財務管理人員的創新和改革，因此，其專業技能發展不足，專業素質較低，守法意識不強，管理經驗不足等問題都會限制到財務管理制度的進一步發展。

二、證券業財務管理制度創新的重要內容分析

摘要:本文從證券公司主體準入和業務準入兩個角度出發，結合國外立法實踐，探究我國證券公司市場準入的現狀，并提出相關建議。文章分為四部分。第一、三部分區分內資、合資證券公司，對我國證券公司主體準入和業務準入的現行規定進行梳理，并在第二、四部分提出以上海自貿區為試點，放寬主體準入限制，提高外資持股比、簡化業務審批程序、開展金融混業經營、拓寬證券業務范圍等意見。文章立足于實務，從實踐的角度探究提高我國證券服務業水平的途徑。

關鍵詞:證券公司；市場準入；自貿區；金融混業

市場準入是體現一定市場發育發展程度和市場管理理念的法律制度，隨著社會經濟法發展而發展。如今的資本市場與上個九十年代相比有了巨大的發展，我國對證券業的準入限制也應有所放松。2014年《國務院關于進一步促進資本市場健康發展的若干意見》(下面簡稱“新國九條”)中已明確提到要放寬證券期貨服務業的業務準入，逐步提高證券期貨業務的對外開放水平。上海自貿區作為我國金融改革的先行試點，先后了多份文件，支持資本市場的深化改革，擴大對外開放。2015年10月出臺的“金改30條”，更是進一步提高了證券業的對外開放程度，優化證券業務準入。本文將從我國證券公司的主體準入限制與業務準入限制兩個角度出發，結合國外的立法實踐，分析我國證券業準入的現有狀況，以上海自貿區為立足點，為放寬我國證券公司的市場準入提出若干意見。

一、證券公司主體的準入

（一）證券公司準入制度的現行規定

我國對設立內資證券公司和合資證券公司有著不同的要求，散見于《證券法》、《證券公司監督管理條例》、《證券公司設立子公司試行規定》、《外資參股證券公司設立規則》等法律法規與部門規章中。另外，《2015年外商產業指導目錄》、《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》（即2015年負面清單）、《內地與香港（澳門）關于建立跟更緊密經貿關系的安排》補充協議十（下面簡稱“CEPA補充協議十”）等文件，主要規范合資證券公司的股權比例。截止2015年7月為止，我國共有118家證券公司，其公司形式可為股份有限公司與有限責任公司。我國對證券公司的設立采取許可制度，具體要求如下：1.公司注冊資本要求：數量上，《證券法》對從事不同業務的證券公司的注冊資本有不同的要求。其中從事經紀，投資咨詢，財務顧問之一，注冊資本最低限額為五千萬元；從事承銷保薦，自營，資產管理，其他之一的，注冊資本最低限額為一億元；從事承銷保薦，自營，資產管理，其他業務中兩項以上的，注冊資本最低限額為人民幣五億元。形式上規定必須為實繳資本，需驗資證明。證券公司股東的非貨幣財產出資總額不得超過證券公司注冊資本的30%（經營過程中，債權轉股權不受該限制）。2.對股東資質的要求：《證券法》124條規定主要股東具有持續盈利能力，近三年沒有重大違法違規記錄，信譽良好，擁有不低于人民幣二億元的凈資產。然而，目前并沒有相關文件明確主要股東的界定，且該項要求中“持續盈利能力”排除了個人成為主要股東的可能性。v3.對從業人員與高管的要求除了對董監高的具備任職資格有正面要求之外，相關法律法規還規定了董監高的禁止性規定，即證券公司的董監高不得有《證券法》131條和《公司法》141條規定的違法違紀現象。4.其他要求如證券公司應當有營業場所和完善的風險和內控制度等。

證券業是專門從事證券經營和相關服務的行業。西方證券活動從產生到現在已有數百年的歷史。我國證券業是改革開放以來，隨著國民經濟市場化改革的推進而產生和發展起來的。短短十幾年的時間，中國證券業歷經風雨，從無到有，從小到大，從無序到規范，已經發展成國民經濟中新興的舉足輕重的金融產業。在今天，反思證券市場的傳統理論，認識證券業的新特征，透視證券業發展的新動向具有十分重要的現實意義。

一、證券業定位的傳統認識

證券業在現代經濟中處于十分重要的地位，發揮著不可替代的作用。對此，傳統的看法主要有以下幾個方面：

（一）證券業是社會儲蓄向投資轉化的直接通道

在現代經濟中，資金是基本的生產要素，企業的生產、經營和運轉離不開資金?？偟膩碚f，家庭部門是儲蓄者，是資金剩余者即社會資金供給者；企業部門是投資者，是社會資金需求者。資本的特性是追求價值增殖，因此，社會資金總是要從儲蓄轉化為投資，即從家庭部門流向企業部門。儲蓄向投資的轉化，即資金融通的渠道主要有兩條：間接融資和直接融資。間接融資是以銀行為中介進行的，直接融資則主要是通過以經營股票、債券業務的證券機構完成的。而后者就是我們所說的證券業。西方現代金融業發展的歷史和趨勢表明：傳統的間接融資的比重正趨下降，直接融資的比重已經超過間接融資而逐漸成為主渠道。這就是說，證券業已經成為資金融通的主渠道，在現代經濟中的地位越來越重要，發揮著不可替代的作用。我國隨著證券業的發展，傳統體制下銀行壟斷金融的格局已經打破，證券市場為企業發展籌集了巨額資金，這已是不爭的事實。

（二）證券市場是整個市場體系的“粘合劑”和“潤滑劑”