現代民法論文范文10篇

一、引言

今天我們處在世紀之交，20世紀已經接近尾聲，一個新的世紀即21世紀即將到來。當我們要展望21世紀民法的時候，應當對我們所走過的20世紀作一個回顧，對20世紀民法作一個回顧。當我們回顧20世紀民法，就會發現在民法的各個重要領域，在學者的著作中隨處可以看到（聽到）所謂“危機”、“死亡”的驚呼。使我們很自然地想到，20世紀民法出了什么問題？讓我們先看契約法。

（一）契約法

1970年4月美國著名教授格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學法學院作了一個講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道：“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的”*2。1941年德國學者豪普特(Haunt)發表了一篇論文《論事實契約關系》，產生了很大的震動。到了1956年德國最高法院在一個停車場收費案判決中，竟然采納“事實契約關系”理論作為判決依據。對此，德國著名民法學者雷曼評論說，這個理論之被采納所造成對傳統契約觀念的沖擊，猶如爆炸了一顆原子彈?！镀跫s的死亡》出版十幾年后，日本東京大學一位青年學者內田貴到美國康乃爾大學留學，研究契約法的基本理論，回國后于1990年出版了一本書，名為《契約的再生》，引起法學界極大轟動?！镀跫s的再生》的開頭就這樣寫道：“最近，人們經常論及契約的衰落、危機、死亡”，“盡管契約被宣告死亡卻帶來了契約法學的文藝復興。有學者幽默地談論關于契約法學復興的原因說，這也許是契約雖死亡但契約法的教授還活著的緣故”。*3

（二）侵權行為法

本世紀以來，侵權行為法的危機的說法頻繁地出現在民法學者的著作中。美國加州大學著名侵權法教授弗萊明指出：“侵權法正處在十字路口，其生存正遭受著威脅”。英國劍橋大學的比較法教授杰洛維茲Jolowicz說：“侵權法正面臨著危機”。瑞典的侵權法教授喬根遜Jongensen也說：“侵權法已經沒落”。

摘要：民法上的法律行為以當事人具有意思表示為其成立要素，在成立過程中充分體現出民法上的意思自治原則，而在其生效的問題上又反映了國家公權力對意思自治原則的限制。本文通過對法律行為的成立及生效要件進行分析，初步探討了法律行為與意思自治原則的相互聯系。

關鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創設?！币馑甲灾卧瓌t強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也?！笨梢姺尚袨橐援斒氯擞幸馑急硎緸槠浔夭豢缮俚囊?。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規制則體現出限制民事主體意思自治方面的內容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程

如前所述，法律行為是指依據主體的意思表示才得以發生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現著當事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發生當事人自己的表意行為而不會與外界發生法律聯系，當然也就不可能發生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現出意思自治原則了?？梢?，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。

近代新式法學教育自清末興盛后，到民初仍沿著強大的慣性在運行并保持著快速發展的勢頭，所不同的則是將法政學堂改稱為法政專門學校。這一時期新式法學教育潮流的激蕩起伏、奔騰分衍，不僅表現了民初社會政治法律發展對教育變革的急切呼喚，而且也折射出志士仁人對法制現代化的執著追求，是近代中國社會急遽變遷下法學教育由傳統走向現代的結果，對我國傳統法律的現代化變革產生了深刻的影響。

一、民初法學教育的進一步發展

民初，中國在政治制度上實現了由封建帝制到民主共和的歷史轉變。在辛亥革命民主主義精神的指導和鼓舞下，民初的壬子—癸丑學制既繼承和發展了清末學制的合理部分，又批判和改進了它的不合理部分。經過此后逐步深化的教育改革，1922年誕生的新學制———壬戌學制，“奠定了我國現代教育制度的基礎”。[1]由于民初學制正處于歷史的轉型期，高等教育的先天不足導致理工類生源奇缺，文科類卻因政體變革的特殊需要形成法政專業的一枝獨秀。其發展之迅猛，與清末相比，有過之而無不及。對此，黃炎培深有感觸地說：“光復以來，教育事業，凡百廢弛，而獨有一日千里，足令人瞿然驚者，厥唯法政專門教育。嘗靜驗之，戚鄰友朋，馳書為子弟覓學校，覓何校？則法政學校也；舊嘗授業之生徒，求為介紹入學校，入何校？則法政學校也；報章募生徒之廣告，則十七八法政學校也；行政機關呈請立案之公文，則十七八法政學校也?！盵2]黃炎培的這番話生動地描繪了民初法學教育遍地開花、盛況空前的局面。據統計，1916年8月至1917年7月，全國共有專門學校65所，其中法政科就高達32所，占49.2%.[3]與此同時，為適應民初社會發展和經濟文化建設的需要，法學高等教育體制也進行了重大改革。

在1912年10月教育部頒布的《專門學校令》中，高等學堂被改為專門學校，以“教授高等學術，養成專門人才”[4]為宗旨。其中，法政專門學校得到了充實，分為法律、政治、經濟3科。但舊教育向新教育的轉變，難以一蹴而就。民初法學教育的發展充分證明了這一點。民初法學教育的興旺僅僅表現在量的增長上，其教學質量卻相當糟糕。當時各地法政專門學校承清末舊制，多于本科、預科之外辦有別科，還有不設本科而專設別科者。從民初教育部調查中所反映出來的實際情況來看，法政學校泛濫的程度相當嚴重。例如廣東省的法政專門學?！岸噢k別科，有本科者殊少；且學生程度亦參差不齊，非嚴加甄別，恐不免冒濫之弊?！盵5]民初法學教育中存在的諸多弊端與其教育部制訂的法政專門學校規定相違背，嚴重制約了法學教育的健康發展。

針對民初法學教育貌似繁榮實則混亂的辦學局面，1913年10月，教育部下令法政專門學校應注重本科及預科，不得再招別科新生，該年11月，又通知各省請各省長官將辦理不良的私立法校裁汰。1914年9月，教育部又責令各省將嚴格考核公立、私立法政學校。在政府的嚴令限制下，民初法政教育“遂若怒潮之驟落。其他專門教育機關，亦多由凌雜而納于正規?！盵6]1916年，法科專校已降至學校總數的42.1%，學生數降至55.7%.[7]盡管如此，法政學校的數量仍高居各種專門教育之首。

民初法學教育具有鮮明的時代性，其一枝獨秀不是偶然的，有著歷史與現實的客觀原因：

摘要：人權是憲法和民法確認和保護人格權的共同價值基礎，人格權是人權的重要組成部分。在現代法律體系中，憲法是具有最高法律效力的根本法，民法的制定和發展自然會受到憲法的約束，但這種約束只能是間接的。憲法中有關人格尊嚴和人格自由的規定只能通過其體現的人權價值間接影響民法人格權制度的發展，它只能為民法上人格權的存在和發展提供合法性、合理性的依據，民法上人格權仍應由民法來確認。

關鍵詞：人權視野；憲法權利；人格權

前言

人格權是社會個體生存和發展的基礎，是整個法律體系中的一種基礎性權利。現代世界各國憲法均將人格權的保護放在重要位置，民法中也有特別人格權或一般人格權的規定。同時，根據各種人權國際公約和人權法學理論，人格權也是人權的重要組成部分。在現代社會，盡管人們已經充分認識到確認和保護人格權的重要性，但對其性質仍有爭論，即人格權究竟是人權、憲法權利還是民事權利。本文擬通過對人權、憲法權利與民事權利三者關系的分析，探討不同法領域中的人格權性質有無差異。

一、何謂人權

在現代社會“人權”概念既是一個非常流行的用語，也是一個理解上非?；靵y的概念。有學者通過考察，指出人們往往在不同的意義上使用人權一詞，用來表述不盡相同、甚至截然相反的主張。例如，有的在道德意義上使用，將人權與人性、人道、自由等概念聯系起來；有的在法律意義上使用，將人權與公民權利甚至國家意志等同；有的強調人權中的個人自由和政治權利，以致僅在此意義上使用；有的則強調經濟、社會、文化權利，尤其是民族自決權、發展權。正如國外學者赫里曼（Holleman）所言：“人權的神圣名義，不論其可能意味著什么，都能被人們用來維護或反對任何一個事物”，“人權似乎就是一切，又似乎什么都不是”。這句話既道出了人權概念之所以紛繁復雜的原因，也表明了理解人權概念的不易。確實，各個國家、民族、階級、派別、個人，由于經濟利益、政治立場、文化背景、價值取向以及發展水平等方面的差異，對人權概念的理解也會有所不同；同時人權本身作為一個學術概念也過于寬泛和復雜，對人權及其歷史的解釋，實際上包含著對政治、經濟、法律、哲學、宗教、倫理諸問題乃至整個人類歷史的解釋。

我想從兩個角度來談一談中國民法的現代化新問題，一個是民法典的立法體例新問題，一個是民法典現代化的判定標準及條件。所以，這里是在形式意義上使用民法這個概念，即形式意義的民法。

首先是民法典立法體例的現代化新問題，這也是民法現代化的判定標準新問題。大陸法系崇尚法典法，此一傳統肇始于羅馬法。而大陸法系國家編民法典都有一模式或范本選擇新問題，非凡是自從有了第一個較完備的民法典-《法國民法典》，此后各國的民法典編纂似乎都會碰到這個新問題，有關的論爭也由此開始。當初德國民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定統一的民法典。從各國的論爭情況來看，首先碰到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰優孰劣新問題，而是到底要不要制定民法典。德國民法典制定時，蒂堡和薩維尼之間的論戰主要就是要不要在德國制定統一民法典，蒂堡力主制定民法典，并極力推崇法國民法典，而薩維尼反對制定民法典，強調私法是民族意識和民族精神的反映，不能凝固于機械的法條之上；紐約民法典制定時，菲爾德和肯德之間也引發了類似的論戰。當然薩維尼并不是反對私法法典化的，他主要是強調當時德國尚不具備起草和制定統一私法典的條件，法學家尚擔當不起這一歷史重任。日本民法典制定時也產生過論爭，但焦點主要是法典的施行時間，由此產生了延期派和施行派之爭，當然根源還是對法典體例和內容的不同看法導致的，非凡是涉及到親屬法和繼續法部分。90年代很多國家修訂或制定民法典時同樣碰到了模式選擇新問題，像荷蘭民法典、俄羅斯民法典、越南民法典。

我們現在的情況和上述論爭有些類似，所以徐國棟教授把它稱為世界民法典編纂史上的第四大論戰。我們的論戰中同樣碰到的第一個新問題是要不要制定民法典。現在給人的感覺好象是這個新問題已經解決了，學者已經達成了共識，現在爭論的只是采取哪種模式的新問題，是羅馬式還是潘德克吞式，其實不然，至少從梁慧星教授所披露的情況來看，有的學者主張松散式或邦聯式，在我看來就是不主張制定民法典的，是反對私法法典化的，充其量是法律匯編，而不是法典編纂。

民法典的編纂體例新問題。梁慧星教授總結了當前制定民法典的三種思路，主要是理想主義和現實主義之爭，徐國棟教授則將其歸納為“新人文主義”和“物文主義”兩種觀點。其實從徐國棟教授和梁慧星教授論文所表現出來的觀點看，二者的分歧并沒有那么嚴重，這方面，已經有多位學者指出來了（參見張谷、薛軍、謝鴻飛等人的論文），我完全同意這些學者的看法。但我想非凡指出的兩點是摘要：第一，在某種程度上夸大一些二者的分歧有它的意義，讓人們對真正的“物文主義”有所警惕，從一開始就樹起人文主義的旗巾，讓我們將來的民法典真正能成為一部人權宣言書；第二，通過這種討論，讓我們產生的共識摘要：大陸法系已有的任何一種法典的范本都有其不足和缺陷，而這種不足和缺陷都是基于當時的立法背景，所以，一方面，我們不能企望我們將來的民法典是完美無缺的，另一方面，我們的確應當有所創新，不一定像徐國棟教授所憧憬的那樣“成為一種新的范本”，至少我們得反映我們所處的這個時代的大背景，記載當初法國民法典、德國民法典制定時尚未出現的社會變革和社會進步，既反映我們中華民族的精神，體現我們的文化特征，又能順應世之潮流，能和其他民法文化對話和交流，而要做到這一點，體例上沒有創新是不可能的。我們不是為創新而創新，為向世人表示我們有能耐而創新，相反，體例的創新是取決于內容和實質的，沒有創新的體例是承載不了新的內容和思想的。

但體例的創新相對于法典的內容而言無疑是第二位的新問題，體例設計得最合理，最科學，最人文化，內容卻是陳腐的、保守的、晦澀的、落后的甚至是反人文的，那就真成了舊酒裝新瓶?，F代化是一個歷史的概念判定，是相對的，法國民法典在它誕生的當時是最完美、最現代化的私法典，德國民法典在它誕生的當時也是最完美、最現代化的私法典，盡管二者體例差異甚巨，但在立法當時都不失為符合現代化的標準。當然，它們也都同時是一種新的體例的創造者。所以，我想，判定我國民法現代化的標準，一個是法典的實質內容，一個是法典的體例設計，二者要兼顧，但孰重孰輕是應當明察的。尤其要避免新瓶裝舊酒的現象。當然，認為只要內容規定得好，體例怎么設計，篇章怎么布置都無所謂的觀點是十分不足取的，也是需要防止的。

同志們：

我院第四屆審判理論實踐研討會即將結束。首先，我代表院黨組向為本次研討會順利召開而付出辛勤勞動的各位評委、作者以及其他工作人員表示衷心的感謝,并向獲獎的各位作者表示熱烈的祝賀！本界研討會在院黨組的高度重視和支持下，在各庭的精心組織，在全院廣大法官的熱情響應和積極參與下，征集了幾十篇論文，內容涉及的范圍比較廣泛，既有刑事、民事、行政等實體法方面的問題探討，又有法院立案、審監和執行工作改革等諸多方面的內容。許多論文觀點新穎、論據充分、內容充實，既敢于創新又能言之成理，充分反應了作者有良好的法學理論功底和豐富的審判實踐經驗。我們從中選出了14篇優秀論文，并在這里組織獲獎論文作者進行了廣泛、深入的討論和交流。這次研討會是貫徹“司法能力建設與司法體制改革問題研究”這一主題，認真總結并廣泛交流了我院完善訴訟程序、確保司法公正的經驗；我院審判實踐面臨的新情況和新問題，深入研討了適應公正和效率要求，完善有關法律制度、推進審判工作改革的意見和建議；有利于提高人民法院的司法決策、管理和審判能力，增強法官適用法律、駕馭庭審和判決說理的能力,提高司法水平,保障在全社會實現公平和正義。從理論和實踐上進一步闡述和概括司法能力建設。整個討論會組織得力，紀律好；形式規范，檔次高，思想活躍。通過大會發言和相互交流，大家對許多具體的學術問題達成了共識。這對于推動我院的審判業務工作必將產生積極的推動作用。會議進展順利，討論會取得圓滿成功；達到了預期目的。下面我結合自己的認識談幾點體會

一、要進一步提高對調研工作重要性的認識。

回顧20多年的司法實踐，任何一個大的改革決策，任何一次利益格局的調整，或遲或早都會成為司法問題，擺到人民法院面前?，F實生活需要我們運用審判職能調整的經濟和社會關系越來越多，越來越復雜，因此，深入實際開展法學研究是人民法院適應新形勢、完成新任務、實現司法公正與效率的必然要求，也是做好審判工作的基本方法和重要保證。審判調研工作不僅為法院審判實踐中存在的普遍問題進行理論探討，同時也為一些具體的疑難案件、新類型案件的處理提出具體處理意見，此外還為審判工作的發展提供理論指導，從而密切了審判實踐與法律理論之間的聯系，提升的審判業務水平。近幾年來法院調研這個曾經長期站在審判業務后臺的角色，而今越來越受到關注“要看一個法院的工作水平，就看這個法院的調研水平”的共識在我院主要領導中業已形成，調研成為了一把手高度重視并親自掛帥主持的一項重要工作。新時期加強人民法院調研工作,是法院領導班子提高領導水平,實效科學決策的重要途徑,是確保司法公正的重要手段,是推進人民法院改革的重要前提,是提高法院隊伍素質和司法水平的重要舉措。抓好調研工作不僅是一個領導方法問題,而且是一個工作作風問題。對在座的每位法官而言,需要克服三種思想障礙，擯棄三論：一是認為辦案任務重,沒有時間和精力搞調研的“無精力論”；二是認為調研文章非我能及,不如不寫的“畏難論”;三是認為調研工作是領導和辦公室專職人員的事、與己無關的“無關論”。在法院全局工作中，調查研究工作直接關系到人民法院正確貫徹執行黨的路線、方針、政策，直接關系到各級法院領導進行科學決策和正確指導工作，直接關系到確?！肮c效率”工作主題、司法為民根本宗旨的實現，直接關系到法院各項改革工作的順利進行，直接關系到法官隊伍素質的提高和職業化建設的推進，我們一定要認真貫徹執行最高院《關于加強人民法院調查研究工作的規定》,堅持以鄧小平理論和"三個代表"重要思想為指導,貫徹依法治國的基本方略,牢固樹立為黨和國家工作大局服務、為領導決策服務、為審判工作服務的指導思想和工作方向,強化調研意識,加強調研領導,采取有力措施,實現新的突破。全力把我院調研工作推進到新的發展時期，提高到新的發展水平。

二、要轉變思想觀念，進一步明確調研方向，要繼續貫徹“重質量、重品位、重學術”的原則,不斷提高調研水平。

幾年來，院黨組始終堅持以“三個代表”重要思想為指導，堅持把調查研究作為促進司法公正與效率、服務經濟發展第一要務的前提和基礎，作為樹立現代司法理念的首要標尺和基本要求，以強有力的舉措推進我院調研工作，使調研工作比以往任何時候更加深入，更加富有成效。

2002年11月24日，以《正義論》而蜚聲世界的美國哲學家約翰。羅爾斯因病去世，

享年81歲。他為世人留下了閃耀著"現實烏托邦思想"的三本專著《正義論》、《政治

自由主義》、《萬民法》，一本論文集和兩本上課用過的講稿：《論文選》、[1]《道

德哲學史講演錄》[2]、《作為公平的正義》[3]等。

一、美國本土的羅爾斯研究

羅爾斯研究在西方學術界，尤其是在英美國家，有許多學者和書刊將他與洛克、密

[論文關鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關于商法在我國法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學者圍繞商法與民法、經濟法等法律部門的關系展開了頗為詳實的論述。而我個人認為在探討商法的法律地位時僅探討商法與民法的關系即可，與其它部門法的關系實無探討之必要。因為經濟法是否是一個獨立的法律部門的爭議過大，故本文對商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關系。

中國民法典制定的理念和實務準備，使民商合一的立法模式得到了理論及實務界的普遍贊同。其實，商法能否獨立于民法而存在，并不取決于商法已經得到了形式意義上的獨立，而在于商法是否足以具備一個獨立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國的發展歷程

（一）商法在我國的產生的歷史背景

中國古代的歷代統治者一直實行重農抑商的政策，以農為本，工商為末，商業極不發達，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業也得到了一定的發展，同時華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領事審判權的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國法訴諸各該國駐華領事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權利受到侵害，只能聽憑地方官吏任意裁斷，其權益往往得不到應有的保護。就在“商戰”救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護國權商利。

[論文關鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關于商法在我國法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學者圍繞商法與民法、經濟法等法律部門的關系展開了頗為詳實的論述。而我個人認為在探討商法的法律地位時僅探討商法與民法的關系即可，與其它部門法的關系實無探討之必要。因為經濟法是否是一個獨立的法律部門的爭議過大，故本文對商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關系。

中國民法典制定的理念和實務準備，使民商合一的立法模式得到了理論及實務界的普遍贊同。其實，商法能否獨立于民法而存在，并不取決于商法已經得到了形式意義上的獨立，而在于商法是否足以具備一個獨立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國的發展歷程

（一）商法在我國的產生的歷史背景

中國古代的歷代統治者一直實行重農抑商的政策，以農為本，工商為末，商業極不發達，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業也得到了一定的發展，同時華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領事審判權的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國法訴諸各該國駐華領事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權利受到侵害，只能聽憑地方官吏任意裁斷，其權益往往得不到應有的保護。就在“商戰”救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護國權商利。

1999年歲末，隨著劉燕文以一紙訴狀將北京大學告上法庭，這樁后來在社會上沸沸揚揚的訴訟拉開了序幕。[1]在此后的兩次開庭審理中，雙方唇槍舌劍，據理力爭，而經由這個案件引起的極其廣泛而熱烈的思考和討論，則遠遠超出了這個案件本身，直接和深刻地觸及了我國高等教育制度的方方面面。[2]本文試圖從該案出發，對高等教育制度中的一些相關問題進行分析和闡述，并對完善我國高等教育制度提出相應建議。本文將主要針對以下問題進行論述：1、高等學校的法律地位及相關問題分析；2、受案范圍問題及教育領域的法律救濟；3、正當程序；4、學位評定委員會的主體資格及其職責；5、投票表決及計算問題；6、訴訟時效；7、畢業證問題。

一、高等學校的法律地位及相關問題分析

在劉燕文訴北京大學案中，一審法院認為，根據我國法律規定，高等學校對受教育者有進行學籍管理等權力，有代表國家對受教育者頒發相應的學業證書、學位證書的職責。高等學校作為公共教育機構，雖然不是法律意義上的行政機關，但是其對受教育者進行頒發學業證書與學位證書等的權力是國家法律所授予的，因此根據《中華人民共和國行政訴訟法》第25條第4項的規定，由法律、法規授權的組織所作出的具體行政行為，該組織是被告。[3]下面，就將圍繞學校的地位及由此產生的學生與學校的關系問題進行論述。

法國行政法上，認為學校屬于公立公益機構。公立公益機構是一個人格化的公共行政機構，它在特定的范圍內提供一種或多種專門的公共服務，其有三個要求：專門服務，公共服務及人格化。[4]而法蘭西研究院、各高等研究院、大學院校、公立中學和各中高教育學校等公立教育機構則均屬于國屬公立公益機構。[5]因此，它們屬于公務法人的范疇，和地方團體以及國家一樣，是一個行政主體。[6]那么，公立大學和私立大學的地位有什么區別呢？韋德在《行政法》一書中認為，如果大學是依法規設立的，可以將它作為法定公共機構對待，歸入行政法的范疇，如果只是依章程或私自設立的，則不屬于行政法的范疇，學生針對這種大學的權利便取決于契約。[7]按照公私立標準來區別大學的不同地位，從而確定學校與學生的不同權利、義務關系及相應的救濟途徑，這一理論也受到了一些挑戰。在日本，1970年以后，認為將公立大學與私立大學對學生的法律關系加以區別，并不合理，并且與教育、研究之非權力性質發生矛盾，因此逐漸趨向于無論是公立大學還是私立大學，其與學生間法律關系均屬一種“在學契約關系”。[8]目前，在我國司法實踐中，是將大學作為法律法規授權的組織來對待的，[9]這在前述引用的判決中已有清楚的表述。[10]更早一點是，海淀區人民法院審理的田永訴北京科技大學案的判決書中有相同的表述。這一判決得到二審法院的維持，而且被最高人民法院將其選登于1999年第4期《最高人民法院公報》。[11]這就實際上意味著最高人民法院對該案件判決所作出的認可和支持。不過隨著今后私立大學的增加，其地位是否與公立大學有所區別，以及公立大學（或者包括私立大學）所實施的哪些行為屬于可以向法院提起行政訴訟的行為，這些問題都應在法律中明確規定，以期在這類案件的處理上有一個明確而統一的標準。

與高等學校法律地位密切相聯的一個問題是：授予學位行為的性質。《教育法》第28條規定：“學校及其他教育機構行使下列權利：（一）按照章程自主管理；（二）組織實施教育教學活動；（三）招收學生或者其他受教育者；（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發相應的學業證書；（六）聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分；（七）管理、使用本單位的設施和經費；（八）拒絕任何組織和個人對教育教學活動的非法干涉；（九）法律、法規規定的其他權利?！蔽覀冏⒁獾剑稍谶@里使用的是“權利”這個詞，而非“權力”。但是，第3項規定的招生權，第4項規定的學籍管理、獎勵、處分權，第5項規定的頒發學業證書權，第6項規定的聘任教師及獎勵、處分權等，無論是從行為的單方意志性、強制性，還是從對相對方的拘束力和權利、義務的巨大影響力來看，都更具有行政權力的性質。今后法律中應明確劃分“權利”與“權力”，一方面利于保障學校的合法權利，另一方面，更為重要的是，便于針對權力的行使設置相應的監督與救濟機制，從而預防并減少權力的濫用，更好地維護學生、教師的合法權益。如果進一步分析，我們可以看到：《中華人民共和國教育法》第21條規定：“國家實行學業證書制度。經國家批準設立或者認可的學校及其他教育機構按照國家有關規定，頒發學歷證書或者其他學業證書?！钡?2條規定：“國家實行學位制度。學位授予單位依法對達到一定學術水平或者專業技術水平的人員授予相應的學位，頒發學位證書。”《中華人民共和國高等教育法》第20條第1款規定：“接受高等學歷教育的學生，由所在高等學?；蛘呓浥鷾食袚芯可逃蝿盏目茖W研究機構根據其修業年限、學業成績等，按照國家有關規定，發給相應的學歷證書或者其他學業證書?！钡?2條規定：“國家實行學位制度。學位分為學士、碩士和博士。公民通過接受高等教育或者自學，其學業水平達到國家規定的學位標準，可以向學位授予單位申請授予相應的學位?！薄吨腥A人民共和國學位條例》第3條規定“學位分為學士、碩士、博士三級?！钡?、5、6條分別規定了授予學士、碩士、博士學位的標準。第8條規定：“學士學位，由國務院授權的高等學校授予；碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科學研究機構及其可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。”綜上所述，我國實行國家學位制度，高等學校頒發學位證書的權力來源于法律、法規的明確授權，從這一點上來講，高等學校的學位授予行為屬于法律、法規授權的組織行使行政職權的行為，應納入具體行政行為的范疇。當然，高等學校頒發畢業證書的行為亦屬類似情況，在此不再贅述。

與高等學校法律地位密切相聯的另一個問題是學生與高等學校的關系問題。德國行政法傳統上將學生、公務員與國家之間的關系作為“特別權力關系”，從而區別于“一般權力關系”。特別權力關系的法律后果是：無法律保留、無基本權利的適用和無權利保護。[12]可見，如果適用特別權力關系理論，在此種情形之下，學生的權利難以得到有效的保障，而更多考慮的是學校管理的效率。但目前，德國行政法上，關于一般權力關系與特別權力關系的劃分已不復存在，取而代之的是“特殊法律關系”。在教育關系、公務員關系等表現為緊密型持續法律關系的特殊設計的法律關系中，不僅存在基本的、涉及公民地位的決定，而且還存在大量的、日常性質的決定，其本身并不具有等同的重要性，不涉及國家與公民之間“原本的”法律關系，而只僅僅關乎機關的正常工作。因而，烏利教授從法律上將其分為基本關系與工作關系，其最重要的法律后果是：與基本權利相關的決定屬于行政行為，而工作關系中的命令則不屬于行政行為。[13]而日本最高法院在昭和52年（1977年）的“富山大學不承認學分事件”中，則提出所謂的“部分社會說”，其判決認為，大學不論是國立或私立，基于其教育學生與研究之目的，即使在法令無特別規定時，大學具有以學校規則等付諸實施之自律性、概括性機能。故使大學形成與一般市民社會不同之特殊部分社會，對于其間所發生之爭端，并非全部當然得成為法院司法審查之對象。[14]公法學者兼子仁教授則提出所謂的“教育法特有之契約關系說”。這兩者都放棄了傳統的特別權力關系理論。[15]我國目前在高等學校與學生關系方面并沒有明確的規定，但在具體的制度設計方面，側重于管理和規范，對于學生權利的保障和救濟則相對薄弱，這是不爭的事實。從一定程度上說，我國未有“特別權力關系”之名，卻有“特別權力關系”之實，這對學生權利的保障實為不利，也不符合當今行政法的發展趨勢。今后立法中宜明確學校與學生之關系，既不宜定為“特別權力關系”，也不宜劃入純粹的“契約關系”，應充分考慮學校與學生關系的特殊性和學校日常事務的復雜性，針對不同的事項確定不同的救濟方式與途徑，既給予學校以相當的自主管理權，又能對學生的權利予以充分有效的保障。