大數據殺熟現象法律規制問題分析

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摘要：平臺經濟作為人類社會經濟發展過程中的新型經濟形態，隨著我國互聯網巨頭企業的崛起成為熱議話題?！按?a href="http://www.trq119.com/article/755954.html" target="_blank">數據殺熟”萌生于平臺經濟迅速發展的過程中，是指通過收集客戶信息，進行算法分析，精準定位消費者的特征，實行個性化定價，這一行為無異于破壞市場公平，損害消費者的權益。依托于大數據算法的技術性和隱蔽性，在認定個性化定價違法活動時常常受到阻礙，而甄別壟斷行為的違法性正是反壟斷的重要前提，因此規制網絡平臺大數據“殺熟”行為，加強個人信息保護，落實平臺經營者責任承擔，有利于維護消費者的基本權益，其也是我國反壟斷法推進的重要一環。

關鍵詞：大數據殺熟；反壟斷；消費者權益；保護路徑

一、“大數據殺熟”的基本概念及其運作流程

大數據、云計算、算法與人工智能等技術廣泛應用于各類商業場景?；ヂ摼W新興產業的發展為社會帶來極大便利，人類社會基于此產生新的生活方式，以消費為例，從原本僅有的線下消費轉變為人人依賴的線上消費。在現代生活中，人們已經將網絡消費視為生活的重要組成部分。而消費方式的轉變為平臺商家利用大數據技術設置價格歧視提供了前提條件，即網絡消費并非全然是益處，其相比線下消費更易滋生不公平競爭現象，加劇市場壟斷。早在2000年，國外知名購物網站亞馬遜就被曝光存在價格歧視現象，針對同一張DVD，新老用戶報價不同，新用戶報價相比老用戶低4美元，而在我國，“大數據殺熟”受到廣泛關注是在2018年，部分網友揭露某旅游網站平臺針對新老用戶的定價存在差異，一時間“大數據殺熟”成為社會熱議的焦點。我國立法上對“大數據殺熟”尚無明確的法律定義，學界對“大數據殺熟”有多種定義。一是價格歧視說，此種觀點認為大數據殺熟指平臺商家借助大數據算法針對同種物品，給予不同的消費者以不同的價格，即“同物不同價”；二是價格欺詐說，有人認為商家故意對老用戶提高價格，此屬于一種欺詐行為；三是差異化定價說，此種觀點認為“大數據殺熟”是指商家對老用戶進行隱蔽性抬價，以實現自身最大化利益的行為。綜上，本文認為“大數據殺熟”特指平臺經營者根據用戶網絡購物的數據，描繪消費者人物圖像，根據其消費能力、消費頻率、消費地點等實行的價格歧視行為。大數據殺熟不僅是對“明碼實價”傳統商業道德的沖擊，其無異于屬于利用不法手段獲得市場優勢地位的壟斷行為，影響市場公平競爭秩序，并且侵犯了消費者的知情權和選擇權，嚴重破壞了經濟秩序。平臺經營者利用互聯網較線下經營者掌握了更全面的消費者信息，其通過消費者的消費能力、消費頻率、消費地點等消費過程中產生的信息進行個性化定價。其一，平臺經營者通過分析消費者長期以來購買的商品價位和品牌等價格信息，確定消費者的購買能力，針對經常進行高消費、購買能力強的用戶，平臺認為其往往對價格變動較為不敏感，因此這部分客戶常常是“大數據殺熟”的主要受害者；其二，經常在網絡平臺消費的用戶，即消費頻率、次數較高的用戶，由于這部分老用戶往往對特定平臺的黏性較高，價格敏感度低，而新用戶由于對平臺依賴度較低，因此更傾向于“貨比三家”，因此平臺針對老用戶設置“量身定做”的高價格，而針對新用戶則采用低價吸引的手段；其三，大部分網絡平臺均要求用戶提供地點信息，例如外賣平臺、網購平臺等都需要填寫收貨信息，而基于收集來的消費地點信息，網絡平臺根據消費地點的特征來設置歧視性價格，例如城市中心的消費者更易于接受高價格，農村、學生群體由于消費水平較低，因此平臺設置低價格以吸引其消費?！按髷祿⑹臁敝饕谌斯ぶ悄芗夹g，人工智能技術的發展衍生的網絡消費平臺，對線下消費打擊巨大，人們轉而使用更為方便快捷的網絡平臺進行消費。而傳統人工決策在商業活動中的逐步淘汰，將導致愈來愈多的決策權讓渡于算法，而算法技術正是實行價格歧視的核心。再者，面對互聯網迅速發展的局面，滯后的國內相關法律尚無針對“大數據殺熟”這一新型互聯網壟斷手段的規定，缺乏統一高效的規制手段，則價格歧視這一壟斷行為無法得到全面有效的遏制。

二、大數據“殺熟”與消費者權益保護

由于在“大數據殺熟”的過程中，平臺經營者處于優勢地位，消費者由于信息的不對等往往遭受損失，價格歧視這一行為涉及了對消費者公平交易權、個人隱私權等合法權利的損害。我國《中華人民共和國電子商務法》第十八條第一款即強調了應對消費者知情權和選擇權予以保護，以對抗大數據時代帶來的信息不對等所導致的消費者損失。基于此，本文以消費者權益保護為視角，從以下三個方面論述“大數據殺熟”行為下消費者權益保護存在的問題。

（一）侵害消費者公平交易權

網絡平臺經營者基于信息差實現價格歧視，此處的信息失衡一方面指平臺經營者濫用用戶信息，一方面指用戶的信息獲取存在缺失。平臺經營者為實現價格歧視，不僅利用消費過程中用于交易的必要信息，還濫用其他不必要信息進行人物算術繪像，從而根據用戶特點“精準”設置不同價格。這里的不必要信息，是指不影響交易的其他信息，如用戶手機品牌、通訊錄、定位等，通常這類信息在交易過程無需消費者提供，但在網絡平臺上，為了獲取此類用于“殺熟”的關鍵信息，平臺往往設置格式條款，強制用戶點擊同意合同，消費者往往只有全部同意或不同意兩個選項，若不點擊同意，則無法使用該平臺，這就導致了消費者在巨大的經濟利益面前根本沒有與平臺經營者談判的可能性。長此以往，用戶對于平臺的此類“霸王條款”呈現“麻木”狀態，未對合同內容進行仔細地閱讀。再者，平臺往往設置繁冗復雜的合同條文，非法學專業人士往往無法理解合同條款含義，只是在一知半解的情況下同意合同內容，因此，用戶的個人信息在不知不覺中就被平臺以格式條款的手段收集起來，用作“大數據殺熟”的關鍵信息進行分析，而背離了格式條款方便交易的初衷。在這種情況下，平臺過度地收集用戶信息，實則是信息濫用的表現。平臺對于該數據擅自深度挖掘，從而得到對價格設置的有利信息，如上文所提及的用戶消費能力、消費頻率、消費地點等，在促進個人數據增值、推動平臺實現商業決策與預測水平提升、推進產品服務改善與升級的同時侵害消費者的公平交易權。平臺基于強勢地位達到對數據的控制，消費者基于弱勢地位造成其數據被過度挖掘利用即不斷加強使用深度，這就使得大數據原始提供者反而成為大數據在深度層面過度使用的受害者。在網絡消費的過程中，平臺經營者擁有定價的絕對權，其掌控著商品的真實價值信息，而一般情況下平臺并未對這一重要信息進行披露，用戶僅能得知最終的商品定價信息。再者，網絡購物所導致的數據信息時效性阻礙了用戶對價格不平等的舉證，使消費者更加無法對其購買商品的真實價格進行確認，例如淘寶購物平臺被曝光其平臺88VIP會員與非會員購買同一款商品時，會員要支付的價格更高。誠然，商品定價是經營者的自由，但利用價格歧視的“大數據殺熟”行為已然破壞了市場公平，損害消費者的公平交易權。

（二）個人信息缺乏保障

上文提及點擊合同是平臺商家獲取用戶個人信息的慣用手段，大部分平臺對用以收集信息的告知同意書僅設置“同意”或直接設置“默認同意”，消費者的個人信息在無形中被窺探、收集。在平臺使用的過程中，各類消費者信息井噴式產生，對于平臺而言，消費者在平臺消費過程中產生的購買頻率、會員信息等數據極具價值，平臺利用這些個人信息對用戶進行精準畫像，可以說，“大數據殺熟”基于個人信息所實現。對于某些消費者來說，個人信息的泄露無關痛癢，在使用平臺的過程中，消費者為了能夠快捷、免費地使用平臺，往往會同意個人隱私條款。然而，單獨的個人信息被不當使用最終演變成了全體消費者的合法權益受到損害。在信息時代，個人信息被賦予更多的財產屬性，整個消費者群體被平臺進行分析加工，形成高精準的消費用戶畫像，平臺得到的信息越多，畫像越精準，區別新老用戶，為不同用戶精準推送產品并產生價格歧視，創造更大的平臺利益。“大數據殺熟”無異于對消費者個人信息的侵犯，然而現如今平臺經營者獲取消費者信息仍然處于“肆無忌憚”的狀態。

（三）平臺監管難度大

由于網絡技術與生俱來的虛擬性和隱蔽性，傳統的監管手段已無法適配“大數據殺熟”這一新型違法行為，大數據所產生的“信息繭房”抵御了外部監管。“大數據殺熟”涉及市場壟斷、消費者權益保護等多方面內容，需要多個相關部門合作，并明確相互權責。然而司法實踐中，由于執法難度大、信息滯后等因素限制，針對“大數據殺熟”的監督效率較低。且由于網絡信息差的存在，消費者一直處在信息的弱勢地位，消費者因信息獲取存在缺失，面對平臺鋪天蓋地的宣傳，缺乏足夠的判斷能力，為后續監督埋下隱患。另一方面，大數據殺熟給互聯網企業帶來的經濟效益遠大于違法成本。根據我國《中華人民共和國電子商務法》第77條規定，對于違反規定提供個性化搜索結果的電子商務經營者，市場監督管理部門最高可處以五十萬元的罰款。然而現實是互聯網平臺通過“大數據殺熟”獲得了上千萬甚至上億的巨額經濟利益，面對“微不足道”的處罰，平臺經營者仍選擇繼續設置隱蔽的價格歧視，進行暗中殺熟。

三、大數據“殺熟”現狀下消費者權益救濟路徑

（一）立法層面

1.規制信息濫用，規范信息缺失首先，增設相關規定，對平臺經營者使用消費者個人信息的行為進行規制，限制平臺使用消費者信息的廣度、深度，使其限定在合法交易的范圍內。我國《個人信息保護法》關于刪除權的規定雖然在一定程度上對電子商務平臺濫用數據的行為進行了規制，但由于規制的內容不包含該平臺公開用戶個人數據后而產生的鏈接、副本、復制件等，從而會產生相應的隱患和風險，因此，有必要通過在《個人信息保護法》第47條中增設信息控制者的通知義務，來對平臺過度使用數據的行為予以規制。其次，擴大平臺信息披露的范圍，彌補消費者的信息缺失，減少雙方的信息差。可在我國《消費者權益保護法》增設關于信息披露的強制性規定，經營者應向消費者披露其是否正在實施差別定價以及實施該策略所考慮的參數，并發布統一的價格清單以得到消費者信任。上文提及網絡平臺消費過程，消費者所獲取的信息均由平臺單方提供，若無法律強制性規定，平臺勢必基于自身利益考量而隱藏影響交易的重要信息，因此，強制規定經營者的信息披露義務刻不容緩。2.補足“告知同意”規則在網絡消費的過程中，難免會產生大量的個人信息，包括用戶地址、手機號等個人信息，而用戶信息的收集平臺往往采用告知同意書的方式來獲取用戶同意。為了使用得方便快捷，這類合同以格式條款的形式呈現，然而在實際執行中，這一方式卻背離初衷，絕大多數平臺只給出同意選項，用戶若不點擊同意則無法進入平臺，部分平臺甚至直接設置默認同意，實踐的偏差使告知同意書成為“一紙空文”。因此，首先需在立法上規定平臺的告知義務，明確標識敏感個人信息的內容，增加免責條款的提示義務，避免因合同冗長用戶遺漏內容的情況；其次，在隱私條款中細化消費者支配其個人信息并排除電子商務平臺侵害的權利。我國法律雖規定了個人信息保護的相關權利，但并未明確保護限度，因此引入“相對控制”理念，有利于個人信息保護條款的落實，將消費者對個人信息的控制權限定在披露控制層面，即針對信息收集者向第三方的披露行為進行控制，以實現個人信息保護和信息共享的平衡。

（二）執法層面

網絡交易較傳統的線下交易由于大數據算法的加持，其復雜性、隱蔽性增加了相關部門的監管難度。傳統的執法手段已無法滿足互聯網時代的需要，因此，對“大數據殺熟”行為的監督管理，首先，需采用與之相匹配的執法工具，創建大數據監管體系，落實數據共享。執法機關通過大數據網絡，能夠提高經營信息的收集速度，利用大數據對經營行為進行分析監測，快速判斷是否存在價格歧視等壟斷行為，并移交其他部門處理。其次，應進一步落實大數據監管主體責任，現階段大數據方面的經營活動仍是多部門共管的局面，誠然，多部門協同可以發揮人才優勢，但在司法實踐中往往存在相互推諉、權責不清的問題。近年來，愈來愈多地市成立大數據管理機構以適應智慧城市政策的推進，這說明當地政府已經認識到大數據的重要性。因此，設立專門的大數據監督部門，賦予其大數據監督職能，有利于提高大數據監管的專業性和效率，發揮行政執法的震懾力量。

四、結語

大數據技術賦予經濟發展動能，提高發展速度，改變了人類生活方式。但應當看到，大數據技術給個人信息、市場公平競爭帶來的挑戰。基于此背景，針對大數據背景下的消費者權益侵害現象，我國應當加快立法以規制新型違法行為，同時引進新技術以提高監管效率。

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作者：許冰冰 單位：福建師范大學法學院