認定“干股”受賄須注意三個要點

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最高人民法院、最高人民檢察院聯合的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二條“關于收受干股問題”明確了干股受賄案件行為性質認定與犯罪數額計算的判斷標準。各級司法機關正確理解關鍵概念與準確把握操作難點是認真貫徹執行《意見》的前提。故有必要以《意見》第二條為基礎，結合《公司法》關于股份及其轉讓的規定，就干股受賄案件疑難問題的實踐把握進行細化分析，為實務部門深入認識干股受賄提供思路。

1．干股轉讓的理解。干股作為未出資而獲得的股份，來源于股東贈與、吸納新股、公積金轉增股，是基于既有股份的一種分紅權的載體，只有經過賄賂雙方的轉讓行為才能滿足受賄人私利最大化的貪欲?！兑庖姟返诙l規定，干股進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。因此，按照干股價值計算受賄數額的轉讓行為分為兩種——登記轉讓與實際轉讓?！豆痉ā返谄呤臈l、第一百四十條規定，公司轉讓股權后，應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。從《公司法》關于股份轉讓登記的規定可知，登記原則上并不是股權轉讓的生效要件，而是對抗要件，起到公示確認作用。業已登記的，干股產權當然地轉讓于收受人名下；尚未登記但簽署股權轉讓協議或者雙方就股權轉讓達成其他真實意思表示的，屬于干股實際轉讓。即使收受干股沒有經過登記，只要有證據證明發生實際轉讓的，也應當認定為受賄。需要強調的是，一些特殊行業的股權轉讓需要經過審批機關的批準，股東資格的變更必須經登記機關的確認，這類公司的股權轉讓以登記為生效要件。在這種情況下，應當注意把握刑事法律認定與商事法律判斷的關系——刑法側重客觀事實的認定，公司法側重商事技術的規定，故未經登記但達成合意的干股轉讓行為在公司法上并未生效，但在刑法上卻發生了事實轉讓，也應當認定為受賄。

2．股份價值的計算?！兑庖姟穼⒂嬎愎煞輧r值的時間節點確定為“轉讓行為時”。故如何有效獲取干股轉讓行為發生時間的證據是反貪部門在查辦案件過程中必須予以高度重視的問題。具體操作時，應當集中搜集產權交易中心辦理股權過戶手續的時間記錄、股東名冊相關變動的具體登記時間、股權轉讓合同生效時間約定、賄賂雙方關于股權轉讓行為時間的供述等證據材料。

《意見》第二條并沒有具體規定計算股份價值的價格依據。筆者認為，應當根據公司的性質確定干股的股份價值：

（1）有限責任公司的股權并不能在產權市場進行交易，不存在市場價格，收受有限責任公司干股的股份價值應當以轉讓行為時干股所占總股份的比例乘以公司注冊資本額后得出的價格計入受賄數額。

（2）《公司法》第一百三十九條規定，股份有限公司股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行。因此，股份有限公司的股份能夠在合法的產權市場進行交易，收受股份有限公司的干股應當以轉讓行為時該股份在產權交易市場的價格計入受賄數額。

（3）國家工作人員收受上市公司在調整原有股本結構、股權轉讓、增資擴股過程中形成的干股，能夠在證券市場通過交易進行變現，應當以賄賂雙方轉讓行為時該股份在證券市場的價格計算受賄數額。

3．受賄未遂的認定。《意見》第二條后段規定，股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。實踐中有觀點指出：此段規定表明，國家工作人員未通過股權轉讓控制干股產權的，此筆干股價值便不再予以認定，若其根據賄賂雙方約定的干股比例實際收取紅利的，僅以紅利數額計入受賄數額。但筆者認為，《意見》將國家工作人員所獲紅利認定為受賄數額，并不絕對排除將未實際轉讓的股份認定為受賄未遂的數額。實踐中部分國家工作人員收受的股權達到幾千萬股，但基于時間原因或者其他溝通障礙無法及時將股權過戶至名下由其自由支配，同時亦沒有收取任何紅利。按照上述觀點解讀《意見》，此類國家工作人員無法定罪處罰，顯然與受賄未遂的實踐判斷規則不符，也與依法懲治受賄犯罪、加大受賄犯罪處罰力度的反腐敗刑事政策相悖。

筆者認為，干股受賄未遂應當具有區別于其他新型受賄犯罪的獨立認定規則。

首先，國家工作人員與請托人達成合意收受干股但并未進行股權轉讓的，應當認定為受賄未遂。受賄未遂是指國家工作人員著手實施受賄罪構成要件行為，由于意志外原因而未得逞。干股受賄的故意內容是利用職務上的便利為他人謀取利益以便非法收受他人干股，客觀行為的目的就是控制干股的實際產權。干股因意志外原因未實際轉讓，即屬于受賄未得逞。

其次，干股受賄未遂數額應當結合實際收取紅利的受賄既遂數額，根據不同的情況分別采用不同的處理方法。在一般情況下受賄既遂的危害應重于受賄未遂，通常由既遂數額吸收未遂數額。但是在干股受賄中，未遂數額（干股價值）可能遠高于既遂數額（紅利數額），完全采用既遂吸收未遂的處理方法，難以達到刑罰目的。應當考慮以下三種認定方式：（1）干股受賄未遂數額大于既遂數額，且獲取紅利數額未達到5000元以上的，直接以干股受賄未遂數額即干股的股份價值定罪處罰；（2）干股受賄未遂數額與紅利既遂數額均未達到5000元以上的，但因受賄行為而使國家或社會利益遭受重大損失的，也應當以受賄罪追究刑事責任；（3）干股受賄未遂數額與既遂數額均達到立案標準的，根據未遂數額與既遂數額所處法定刑檔次的高低，在正確區分孰輕孰重的基礎上，采用重刑數額吸收輕刑數額的原則進行處罰。