對《企業破產法(試行)》的逐條評析(二)

導語：對《企業破產法(試行)》的逐條評析(二)一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

二、逐條分析與簡扼的解釋

《中華人民法共和國企業破產法(試行)》是1986年12月2日第六屆全國人民代表大會常務委員會第18次會議通過的。為了修改工作更好地進行，以下謹對它作出逐條分析。其基本結構分三部分：第一部分是原條文。將原條文照錄于此，目的在于方便對照閱讀。第二部分是修改條文。這是筆者的一管之見，一心之得，未必正確。第三部分是理由陳述。這些理由前面已較多地涉及，這里僅作概括、補充而已。這里說明兩點：其一，有的條文筆者認為是正確的，也照錄不誤。其二，修改意見僅限于條文部分。條文中沒有的，其修改意見在這里均不敘述。

第一章總則

第一條：為了適應社會主義有計劃的商品經濟發展和經濟體制改革的需要，促進全民所有制企業自主經營，加強經濟責任制和民主管理，改善經營狀況，提高經濟效益，保護債權人、債務人的合法權益，特制定本法。

應改為：“為了促進經濟體制改革和適應市場經濟發展的需要，保護債權人、債務人的合法權益，特制定本法?！?/p>

理由是：立法宗旨不宜冗長煩瑣，而應作簡化。首先突出它兼具促進法和繁榮法的雙重功能，同時將債權人、債務人的合法權益納入保護范圍。前述所謂債權人利益的保障本位，在立法宗旨還不可能明顯地表現出來，而更多地體現于后面具體條文的規定之中。

第二條：本法適用于全民所有制企業。

應改為：“本法適用于企業法人、非法人企業組織以及公民個人?！?/p>

理由是：(企業破產法(試行))在主體效力上適用于全民所有制工業企業；(民事訴訟法)“企業法人破產還債程序”在主體效力上適用于除非全民所有制工業企業外的所有企業法人，兩者合為一體，統一的破產法典的主體效力當然應以所有的企業法人為范圍。這一點是基本的，不可再縮小它的適用范圍。至于不屬于法人的企業、個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙等非法人團體以及公民個人應否納入破產法的調整范圍，目前尚缺乏充分的理論論證，實踐中的要求還需進一步明確。但筆者認為，破產法可先實行一般破產主義，然后在實踐中觀察實行這個原則所產生的利弊，再通過單行法規或司法解釋予以限縮。也就是說，應當“先放后收”，而不是“先收后放”。破產法修改一次是極不容易的，應當乘這個機會把破產法的適用范圍突破到最大限度。這樣做不會導致大面積的破產，也不會造成破產機制的失控。至于事業法人、社團法人、政府機構等目前尚不可賦與其破產能力。但可以預言的是，全面破產主義在中國的實現，只是時間上的遲早問題，最終必然如此。

增加一款規定：“中國法院的破產宣告對于債務人在國外的財產，外國法院的破產宣告對于債務人在中國的財產，都具有法律效力。但外國法院對我國法院的破產宣告不承認法律效力的，我國法院對該外國法院的破產宣告，采取對等原則?！?/p>

理由是：破產宣告的國際效力是破產法上不可回避的重要內容。因為破產法是市場經濟的產物，而市場經濟本質說來是無國界的，或者是要打破國界、走向國際的，這就必然產生債務人的財產分布于兩個或兩個以上國家的現象，破產法必須對此現象的解決作出具體的、明確的規定，而不可含糊其辭或者略而不提。筆者以為，隨著我國市場經濟體制的最終形成，以及“入關”后同國際經濟社會的融合，我國破產法實行破產普及主義是最佳選擇，其利遠遠大于其弊，最富生命力，因而應當得到肯定。但同時，由于破產普及主義在相當長的時期不可能為各國所普遍接受，因而，作為靈活性，立法上應當確立對等原則以資補充。此外，對此條款的執行還應以公共秩序保留原則為基礎。

第三條：企業因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務的，依照本法規定宣告破產。

企業由債權人申請破產，有下列情形之一的，不予宣告破產：

(一)公用企業和與國計民生有重大關系的企業，政府有關部門給予資助或者采取其他措施幫助清償債務的；

(二)取得擔保，自破產申請之日起6個月內清償債務的。企業由債權人申請破產，上級主管部門申請整頓并且經企業與債權人會議達成和解協議的，中止破產程序。

應改為：“企業不能清償到期債務的，依照本法規定進行和解、整頓或者宣告破產。企業停止支付或者資不抵債的，推定為

理由是：現行<企業破產法(試行))在破產原因上所確立的，實際上是一元機制，即不能清償到期債務或者與支付不能。這種規定顯然不敷實踐所需。因為支付不能屬于消極性的法律事實，其外延極其寬泛。衡諸證明責任原理，要當事人對這種事實進行否定性的證明，實際上是不可能的，至少是極困難的。各國破產法在此基礎上，同時又輔之以停止支付或者資不抵債的規定，這樣在沒有反證加以推翻的情形下，就認定支付不能的破產原因已經具備。筆者認為，破產原因上這種三元機制不僅合理，而且科學，有助于破產案件的審理，因而建議采納。此外，《企業破產法(試行)》在破產原因上區分經營性虧損和政策性虧損的做法，在企業產權機制和經營機制進一步轉變的情況下，已失去了意義，因而沒有保留的必要。

第2款應刪除。

理由是：(1)公用企業和與國計民生有重大關系的企業，政府有關部門給予資助或者采取其他措施幫助清償債務的，就不可能達到破產界限，曾經具有的破產原因也會因此消失。如此，其不被宜告破產就是邏輯的結果，用不著特別強調。至于究竟對哪些企業應予資助或者幫助清償債務，則是企業法的調整內容，破產法不宜涉及。(2)企業取得擔保，自破產申請之日起六個月內清償債務的，那是破產和解的成因之一。除此而外，破產和解的原因還有許多，這些顯然沒有必要也不可能一一列舉明文規定當中，所以，因取得擔保而達成的和解也不必作出單獨規定。

第2款刪除“由債權人申請破產”和“上級主管部門申請整頓”，改為：“企業與債權人會議達成和解協議的，中止破產程序。”

理由是：第一，本款將企業申請和解的權利限定于由債權人申請破產的情形，理由并不充分，而且受到了實踐的否定。1991年我國最大的破產案——海南僑匯公司破產案，就是由債務企業基于那時的經濟困境自愿提出破產申請的。后來，在破產案件審理過程中，債務企業的地產價格隨著供求關系猛漲，以致于它又主動提出延期償債的和解申請，債權人對此很快接受，破產程序由此而中止?？梢姡谄髽I自愿破產的案件中，債務人也應享有和解申請權。第二，上級主管部門若要申請整頓，只能向企業表達整頓意思，其行為帶有行政性質，而不應徑直向法院提出，并成為債務人提出和解申請的前提條件。隨著市場經濟的深入發展以及法人財產權制度的確立，越來越多的企業已實際上沒有了上級主管部門，即便在有上級主管部門的企業破產案件中，其上級主管部門也不能實施破產訴訟行為，不能成為破產法律關系的主體。不僅如此，這種將申請整頓成為申請和解先決條件的聯動性規定，實際上否定了和解制度的獨立性。但是，破產和解在歷史上先于破產整頓出現，并且從來就是一項獨立的破產制度，其法律價值既不可能蘊含于破產整頓之中，也不可能為破產整頓取而代之。因此，在我國，破產和解不僅對非全民所有制企業，而且對國有企業也應具有獨立存在的法律意義。

第四條：國家通過各種途徑妥善安排破產企業職工重新就業，并保障他們重新就業前的基本生活需要，具體辦法由國務院另行規定。

刪除“國家通過各種途徑妥善安排破產企業職工重新就業，并保障他們重新就業前的基本生活需要”。

應改為：“破產企業職工的安置辦法，由國務院另行規定?！?/p>

理由是：因為這種規定與事實不符，不利于勞動力市場的發育與形成，不利于破產機制約束效應的充分發揮。而且，破產企業的職工安置，也不宜納入企業破產法的調整范圍，而應當由社會保障法、企業法和公司法等加以具體的規定。

第五條：破產案件由債務人所在地人民法院管轄。

應改為：“破產案件由債務人住所地的基層人民法院管轄，但本法另有規定者除外?！?/p>

理由是：(1)增加級別管轄的規定，目的在于統一各地做法，改變目前因法無明文規定而各行其是的現象。(2)將級別管轄確定在基層法院一級，有利于對破產企業進行有效的控制和管理，防止破產企業的財產流失，從而有利于破產案件審理的順利進行。(3)目前盡管破產案件不多，由中級乃至高級法院審理尚顯不出審判任務的沉重，但以后隨著破產案件的激增，恐怕只有眾多的基層法院才能勝任和分擔。國外破產法也大多作如此規定。(4)這樣規定，并不妨礙對有重大影響或審理有較大難度的破產案件，按照《民事訴訟法》的相關規定實行管轄權的轉移，由中級乃至高級法院、最高法院行使管轄權。

第六條：破產案件的訴訟程序，本法沒有規定的，適用民事訴訟程序的法律規定。

應改為：“破產案件的訴訟程序，本法沒有規定的，準用民事訴訟法的有關規定?！?/p>

理由是：破產程序本質上屬于非訟程序的范疇，它與通常的民事訴訟程序有所區別。民事訴訟法和破產法從性質上說并非一般法和特殊法的關系，因而與不能作變通處理的“適用”內涵有所不同，而“準用”則含有比照適用的意蘊，國外法律也大多作如是規定。

第二章破產申請的提出和受理

第七條：．債務人不能清償到期債務，債權人可以申請宣告債務人破產。債權人提出破產申請時，應當提供關于債權數額，有無財產擔保以及債務人不能清償到期債務的有關證據。

第二款改為：“債權人提出破產申請時，應當提供關于債權數額、有無財產擔保的有關證據，并說明債務人不能清償到期債務的情況?！?/p>

理由是：債權人不能對否定性的事實負證明責任，因而這里僅要求其對債務人不能清償到期債務的情況作出說明即可。換而言之，從證明的性質上看，這里的證明屬于自由證明的范疇，而不屬于嚴格證明。

第八條：債務人經其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產。債務人提出破產申請時，應當說明企業虧損的情況，提交有關的會計報表、債務清冊和債權清冊。

第1款改為：“債務人不能清償到期債務，可以申請宣告破產”。刪除“經其上級主管部門同意后?！?/p>

理由是：企業法人的相關規定屬行政性質，不宜在破產程序中轉化為破產訴訟行為，而且對絕大多數企業法人而言，這種規定已無實際意義，不利于“政企分開”的進一步落實。企業法人所享有的申請破產權，是其經營自主權中的應有之意。

第九條：人民法院受理破產案件后，應當在10日內通知債務人并且公告。人民法院在收到債務人提交的債務清冊后10日內，應當通知已知的債權人。公告和通知中應當規定第一次債權人會議召開的日期。

債權人應當在收到通知后1個月內，未收到通知的債權人應當自公告之日起3個月內，向人民法院申報債權，說明債權的數額和有無財產擔保，并且提交有關證明材料。逾期未申報債權的，視為自動放棄債權。

人民法院對有財產擔保債權和無財產擔保債權的申報，應當分別登記。

第1款應改為：“人民法院受理破產案件后，應當在十日內通知債務人，并在不同報紙上至少公告三次。人民法院在收到債務人提交的債務清岫后十日內，應當通知已知的債權人。公告和通知中應當規定第一次債權人會議召開的日期?！?/p>

理由是：公告是破產程序中的一件大事，直接關系到債權人的合法權益，而且債權人往往人數眾多，分布范圍較為廣泛，因而公告的次數不宜太少。這種規定也是同《公司法》第194條保持一班的。

第2款應改為：“債權人應當在收到通知后十日內，未收到通知的債權人應當自第一次公告之日起一個月內，向人民法院申報債權，說明債權的數額和有無財產擔保，并且提交有關證明材料。逾期未申報的，視為自動放棄債權?！?/p>

理由是：原來規定的“一個月”和“三個月”時間太長，在現代化的通知設備和交通條件下實無必要。這樣分別縮短為“十日”和“一個月”，有利于加快辦案速度，提高辦案效率，改變目前破產案件的久拖不決現象。

第十條：債權人提出破產申請的，債務人應當在收到人民法院通知后15日內，向人民法院提交本法第八條第二款所列有關材料。

債務人為其他單位擔任保證人的，應當在收到人民法院通知后5日內轉告有關當事人。第1

款改為：“債權人提出破產申請的，債務人應當在收到人民法院通知后七日內，向人民法院

提交本法第八條第2款所列有關材料?！?/p>

理由是：這里改“十五日”為“七日”，原因也在于盡量加快辦案速度，避免不必要的時間浪費。

第十一條：人民法院受理破產案件后，對債務人財產的其他民事執行程序必須中止。

增加規定：“人民法院受理破產案件后，以債務人為當事人的民事訴訟案件，應當及時移送受理破產案件的人民法院一并處理。”

理由是：(1)符合訴訟經濟原則，有利于訴訟案件和破產案件的銜接；(2)由受理破產案件的法院集中審理與破產企業有關的民事、經濟案件，由于情況比較熟悉，審理起來容易做到快捷、準確和公平。

第十二條：人民法院受理破產案件后，債務人對部分債權人的清償無效，，但是債務人正常生產經營所必需的除外。

沒有問題，可以保留。

第三章債權人會議

第十三條：所有債權人均為債權人會議成員。債權人會議成員享有表決權，但是有財產擔保的債權人未放棄優先受償權利的除外。債務人的保證人，在代替債務人清償債務后可以作為債權人，享有表決權。

債權人會議主席由人民法院從有表決權的債權人中指定。債務人的法定代表人必須列席債權人會議，回答債權人的詢問。

增加一條規定：“在債權人為三個以上的破產案件中，應由債權人會議成員選舉產生債權人委員會，作為債權人會議的常設機構，行使監督權。”

理由是：(1)債權人會議成員眾多，且分布面廣，召開一次會議很不容易。如果凡關涉債權人利益的事無論巨細均付諸大會決定，則不僅費時間、精力和金錢，而且往往是不可能的。這就需要設立能夠代表債權人總體意志的常設機構以濟其窮。(2)債權人委員會可以一直參加破產程序行使常規性的監督權，維護全體債權人的合法權益。<3)國外破產法多有如此規定。(4)司法實踐也提出應設立諸如“監督小組”這樣的機構。

第十四條：第一次債權人會議由人民法院召集，應當在債權申報期限屆滿后15日內召開，以后的債權人會議在人民法院或者會議主席認為必要時召開，也可以在清算組或者占無財產擔保債權總額的四分之一以上的債權人要求時召開。

應改為：“第一次債權人會議由人民法院召集，應當在債權申報期限屆滿后三日內召開?！焙竺娌蛔?。

理由是：“十五日”時間太長，沒有必要等那么長時間再開債權人會議。

第十五條：債權人會議的職權是：

(一)審查有關債權的證明材料，確認債權有無財產擔保及其數額；

(二)討論通過和解協議草案；

(三)討論通過破產財產的處理和分配方案。

刪除第(一)項：確認債權有無財產擔保及其數額。

增加規定：關于債權債務關系的糾紛，當事人應另行起訴。

刪除第(三)項：“討論通過破產財產的處理和分配方案”。

理由是：(1)債權人會議決定債權債務關系，實際上是自己作為自己案件的法官，違反了基本的訴訟邏輯，嚴重影響了債務人及其他債權人的合法權益。(2)債權人會議究其本質而是一方當事人內部的意思協調機構，其職權也僅應限于其內部事務，而不宜擴及于其外。破產財產如何處理和分配，實質上已多少包含了法院裁判的意蘊，因而應當由中立性的清算組和人民法院決定，而不宜委諸一方當事人決定。國外破產法也多作如此規定。

第十六條：債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人的過半數通過，并且其所代表的債權額，必須占無財產擔保債權總額的半數以上，但是通過和解協議草案的決議，必須占無財產擔保債權總額的三分之二以上。

債權人會議的決議，對于全體債權人均有約束力。

債權人認為債權人會議的決議違反法律規定的，可以在債權人會議作出決議后7日內提請人民法院裁定。

第3款改為：“債權人、債務人認為債權人會議的決議違反法律規定的，可以在債權人會議作出決議后七日內提請人民法院裁定?！?/p>

理由是：債權人會議的決議如果損害了債務人的合法權益，立法上就沒有理由不賦予其提出異議權或請求救濟權。有的國家的破產法，例如蘇格蘭破產法甚至規定，債務人可以對法院的異議處理提出上訴。這樣規定，不僅符合當事人雙方訴訟地位平等原則，而且對預防債務人的偏頗行為、不當行為乃至違法行為，都大有裨益。

第四章和解與整頓

第十七條：企業由債權人申請破產的，在人民法院受理案件后3個月內，被申請破產的企業的上級主管部門可以申請對該企業進行整頓，整頓的期限不超過2年。

應改為：“在人民法院受理案件后一個月內，債務人可申請整頓，整頓的期限不超過一年?！?/p>

理由是：(1)企業整頓不必僅限于由債權人申請破產的案件，在債務人申請破產時，債務人也可申請整頓，因為情況是不斷發生變化的；(2)整頓申請的期限若為“三個月”，顯得過長了，沒有必要，應縮短為“一個月”；(3)申請整頓的主體僅為債務人自身，而不是“被申請破產的企業的上級主管部門”；(4)整頓期限不宜過長，而且應同(企業法)統一起來，故改“不超過兩年”為“不超過一年”。

第十八條：整頓申請提出后，企業應當向債權人會議提出和解協議草案。

和解協議應當規定企業清償債務的期限。

第1款應改為：“整頓申請提出后，企業應當向債權人會議提出和解協議草案和企業整頓說明書?！?/p>

理由是：企業不僅應向債權人會議提出和解協議草案，而且應提出企業整頓說明書。因為和解并不一定意味著整頓，企業還應繼續提出表明整頓意思和整頓計劃的說明書。不僅如此，債權人會議是否通過和解協議草案，重要的參考依據就是整頓說明書。

第十九條：企業和債權人會議達成和解協議，經人民法院認可后，由人民法院公告，中止破產程序。和解協議自公告之日起具有法律效力。

本條可保留。但應增加規定和解監督人制度。

第二十條：企業的整頓由其上級主管部門負責主持。

企業整頓方案應當經過企業職工代表大會討論。企業整頓的情況應當向企業職工代表大會報告，并聽取意見。

企業整頓的情況應當定期向債權人會議報告。

第1款應改為：“企業的整頓由關系人會議負責主持，人會議由債權人代表、清算組代表成員、股東代表、律師，師、審計師和審判人員等組成?！?/p>

理由是：(1)企業整頓是破產程序組成部分，不宜由非法律關系主體的企業上級主管部門主持進行；(2)企業整頓需要對其進程予以密切關注和監督，既涉及經濟進展和財務狀況，又涉及法律事務，因而應指定或聘請適當的會計師、審計師、律師等專業人員參加；(4)如果成立了清算組，清算組成員中也應選出若干代表參加，以負責破產財產的管理工作；(5)行使審判權的法院在關系人會議無疑仍居重要地位，應充分發揮其指揮作用和主持作用；(6)英、美等外國破產法在企業重整或整理的規定中，也有關系人會議制度。

第2款應改為：“企業整頓方案應當經過關系人會議討論通過。企業整頓的情況應當向股東會或企業職工代表大會報告，并聽取意見?！保?/p>

理由是：(1)企業整頓方案不同于企業整頓說明書，不宜僅由債權人會議決定；(2)企業整頓方案關系到債權人、債務人、股東等人員的利益，不宜由企業職工代表大會討論決定；(3)<公司法)頒行后，“老三會”(黨委會、職工代表大會、廠委會)將由“新三會”(董事會、股東會、監事會)取而代之，因而不宜僅規定“向企業職工代表大會報告”，而應增設“股東會”的規定。

第二十一條：整頓期間，企業有下列情形之一的，經人民法院裁定，終結該企業的整頓，宣告其破產：

(一)不執行和解協議的；

(二)財務狀況繼續惡化，債權人會議申請終結整頓的；

(三)有本法第三十五條所列行為之一，嚴重損害債權人利益的。

將第(二)項改為：“財務狀況繼續惡化，關系人會議申請終結整頓的?！?/p>

理由是：既然負責主持整頓者是關系人會議，而不是債權人會議，那么，申請終結整頓的權利就應當賦予給關系人會議。

第二十二條：經過整頓，企業能夠按照和解協議清償債務的，人民法院應當終結對該企業的破產程序并且予以公告。整頓期滿，企業不能按照和解協議清償債務的。人民法院應當宣告該企業破產，并且按照本法第九條的規定重新登記債權。

第1款應改為：“經過整頓，企業能夠按照和解協議履行義務的，人民法院應當終結對該企業的破產程序并且予以公告?！?/p>

理由是：這里所以改“清償債務”為“履行義務”，主要是因為若經過整頓，企業的財務狀況有所好轉，并能按和解協議的規定履行義務，破產程序就應終結，而不必等到債務全部清償完畢。

第2款應改為：“整頓期滿，企業不能按照和解協議履行義務的，人民法院應當宣告該企業破產，并且按照本法第九條的規定重新登記債權?！?/p>

理由是：前款改為“履行義務”，這里也應作相應修改。