反職務犯罪與全面構建和諧社會

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腐敗與反腐敗，是最受人們關注的社會問題，論者較多。職務犯罪是一切腐敗現象中的典型表現和最高形態，值此全面構建和諧社會之際，筆者亦就反職務犯罪略陳管見。

一、依法深入開展反職務犯罪工作，是全面構建和諧社會的題中應有之義。

具有國家工作人員身份或其他從事公職事務的人員，通常稱為公職人員。公職人員利用職務上的便利，在從事公務活動中違反職責，進行非法活動，或者濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，故意或過失地嚴重危害國家和人民的利益，破壞國家對職務行為的管理職能，依照刑法應當受刑罰處罰的行為，即為職務犯罪，也就是我國《刑法》第八章涉及12個罪名的貪污賄賂犯罪，第九章涉及33個罪名的瀆職犯罪和涉及7個罪名的國家工作人員利用職務權實施的侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪以及國家工作人員利用職權實施的其他犯罪的總稱。中國犯罪學研究學會副會長周振想這樣給職務犯罪下定義：“職務犯罪就是國家公職人員利用職務上的便利進行非法活動，或者濫用職權、褻瀆職守而實施的破壞國家管理職能，危害國家和人民利益的行為?！惫P者前面的定義在此基礎上增加了主觀內容和應受處罰性。

著名經濟學家吳敬璉指出：“嚴重的腐敗是經濟發展、政治穩定和社會進步的陷阱，一旦進入這個陷阱，社會就會長期處于紊亂、停滯、低效的狀態?！眹閷＜液颁撗芯空J為，在90年代后期，我國各類腐敗“所造成經濟損失和消費者福利損失平均每年在9875億——12570億元之間，占全年gdp總量的13.2%-16.8%”(《新華文摘》2004年第3期-《中國腐敗現狀的測量與腐敗后果的估算》)。朝代更替，蘇共解體，東歐劇變，腐敗在其中的作用顯而易見。歷史和現實清楚地表明，腐敗消除國家統一意志和前進動力，危害政黨權威，腐蝕社會和國家機體，阻擾經濟發展，導致社會災難，是社會安全因素不可忽視的部分，是安放在我們生活當中最大的隱性炸彈，是激化社會矛盾、惡化干群關系、毒化社會風氣的總根源。作為嚴重腐敗的貪污受賄、瀆職侵權等職務犯罪的危害更是自不待言。全面構建和諧社會是中國人民的神圣使命，是需要全社會共同推進的民族偉業，依法深入開展反職務犯罪工作應是全面構建和諧社會的題中應有之義。

和諧社會是人民生活、經濟發展和整個社會主義發展目標及概念的有機統一體，涵蓋了包括物質文明、政治文明、精神文明在內的豐富而全面的內容。作為公共權力異化的職務犯罪，與社會政治體制、經濟利益和思想文化方面出現的問題密不可分。還有政治權力對經濟生活的非正常滲透導致的權力商品化，權力與經濟利益的畸形結合，思想觀念的失常，個人私欲的膨脹，生活方式的異化，情感的扭曲，所有這些，無不凸顯出政治體制的弊端和思想道德的蛻變。和諧社會的全面構建，必須配合政治發展戰略，進行政治體制改革，建立民主、法治政治、改革經濟體制、文化體制，加強社會主義思想道德建設，以達到物質文明、政治文明、精神文明的協調和諧發展。這個構建，既有應達到的靜態指標，更是一個動態的構建過程。反職務犯罪，一要查處職務犯罪，二要預防職務犯罪，這不僅是一個執法行為，它同時又是一個政治文明和精神文明的建設過程，緊隨于和諧社會的構建過程中，是依法治國、以德治國基本方略的重要組成部分。反職務犯罪是全面構建和諧社會的題中應有之義。

我們構建的和諧社會是在社會主義市場經濟體制下的和諧社會。計劃經濟向市場經濟的轉型，產生了大量的漏洞、摩擦和沖突，利益主體多元化，利益追求最大化，給職務犯罪的蔓延以可乘之機。職務犯罪因其機會大、成本低而開始由“猶抱琵琶半遮面”向公開、由基層向機關、由個體向群體、由小范圍向大范圍擴散，手段也由單一向復雜轉變。很多職務犯罪行為正日益被視為必要、慣常而有效的方式和現象，成為社會活動權力運作的重要方式和原則，粗暴地踐踏著市場經濟公平競爭、平等交易等原則。作為法制經濟的市場經濟社會，要求政治體制走向民主化、法制化，只有加大反職務犯罪力度，才能建立起真正意義上的市場經濟體制，才能維護市場經濟的基本秩序和規則，實現公開、正義，使各方利益得到妥善協調，才能為和諧社會的全面構建提供經濟體制保障。發展是硬道理，可持續發展是發展的核心?？沙掷m發展既是和諧社會的構建目標，也是基本要求。反職務犯罪是推動可持續發展的驅動力和現實需要。筆者以為，可持續發展除了建立保證人與自然即硬環境的和諧、安定、有序、持續、協調的發展狀態外，還要建立一個推動生產力解放和發展的、適應經濟發展的軟環境。這個軟環境應當包括先進的文化價值觀念，體制、法制等多層面的內容，是個立體多元體系。而目前權力尋租、急功近利、嚴重的官僚作風、低下的行政效率、形式主義以及包括職務犯罪原因促成的不穩定社會治安等軟環境，已成為構建和諧社會與可持續發展的沉重負擔和桎梏。和諧社會構建這個長期艱巨的進程，必然要求依法深入反職務犯罪。

二、職務犯罪的根源以及當前反職務犯罪存在的主要問題

職務犯罪現狀如何？同志對反腐敗形勢有“三個仍然”的重要判斷：“現在的一些腐敗現象仍然比較突出，導致腐敗現象易發的土壤和條件還存在，反腐敗斗爭的形勢仍然是嚴峻的，反腐敗斗爭的任務仍然是繁重的?！焙颁撗芯空J為：“目前我國的公務員腐敗被發現的概率大約在10-20%之間，并且被發現后受法律懲處的概率也只約在6-10%之間?！蹦壳拔覈穆殑辗缸锖跀?，即“已經實際發生職務犯罪但司法機關未發現或未作處理的職務犯罪總數”較大已是不爭的事實。

那么，職務犯罪的根源何在？廣東省人民檢察院在《公職人員犯罪心理分析》一文中認為：私有觀念存在、市場經濟的負面效應、社會控制分化和監管制度的漏洞等社會環境因素有影響；還有四個方面的社會矛盾對公職務人員的心理影響，一是經濟權力化和權力經濟化，二是兩種體制并存造成的矛盾疊加，三是社會分配制度缺陷，四是地方經濟發展不平衡；正是社會環境和社會矛盾的原因誘發了實施職務犯罪的十種心理，即見錢眼開的貪婪心理，蒙混過關的僥幸心理，深感吃虧的補償心理，貪圖享樂的虛榮心理，“按勞取酬”的交易心理，有恃無恐的攀比心理，孤注一擲的賭徒心理，撈了就跑的投機心晴和破罐破摔的對抗心理。

有專家還一針見血地指出，職務犯罪的根本原因在于權力的失控，如權力過于集中，權力過程中缺乏有力的制約和監督，權利對權力的監控不足。國情專家胡鞍鋼更進一步從腐敗成本上指出，職務犯罪之所以如此嚴重還在于實施職務犯罪的成本過低，如實施犯罪的投入、法律處置成本、經濟處罰成本、精神名譽損失、未來收益損失、道德代價等。

2006年我國檢察機關立案查處職務犯罪約4.1萬余人，按黑數理論，還有大量的未被查處。我們很有必要對目前反職務犯罪存在的主要問題進行全面理性的分析研究。

首先，盡管高層對職務犯罪與反職務犯罪的認識已上升到“喪失執政地位”、“自我毀滅”的高度，但高層以下仍存在對職務犯罪問題的嚴重性和反職務犯罪的必要性、艱巨性、復雜性、長期性估計不足，對意義、目的認識不夠的問題。其中，有的領導抱“影響論”態度，認為反職務犯罪會影響政績、影響政黨形象，提出“不可不反、不可真反、不可大反”，認為查大要案“不在人前、不在人后”。其中原因多與利益網絡、集體有關聯。有的領導還持“對立論”觀念，認為大反職務犯罪會影響經濟建設，是給經濟建設“添亂子”“捅漏子”，這實際上是以犧牲法治與道德，犧牲大局利益為代價的“經濟唯一論”的錯誤認識在作怪，其錯誤在于把經濟的眼前增長和經濟的長遠健康和可持續增長對立起來，把物質文明建設與政治文明建設、精神文明建設對立起來，有的甚至認為一些職務犯罪行為是經濟發展的“潤滑劑”，甚至于通過犯罪手段去運作經濟，而其中，也不乏那種“不想吃油渣不得圍著鍋邊轉”的類型，那種荒謬而可笑的“有利論”更是根本不值一駁。對單位、對領導的政績考核中，因為一有職務犯罪被查處，往往影響其他人的利益，也就難以形成“職務犯罪、人人喊打”的局面。也正是如此多的觀念失常，就會出現稍有影響的職務犯罪的查處，不得不總得陷入由中紀委出手的怪圈了。

現行的反腐體制還緊緊制約著反職務犯罪的順利開展。這決非一家之言。呂斌撰文指出“我國存在反腐體制，職能交叉，權威不夠，獨立性差，效率不高，機構重疊”（《治本新策：提高腐敗成本》）。目前承擔發現和懲治腐敗的機構主要是黨的紀委、政府的監察、審計部門和司法機關的檢察機關等，而這些機構在領導體制上要受到地方的干預，既包括組織人事的安排，又包括經費上的控制。地方領導常以“婆婆”自居，勢必形成地方保護主義，有的還以地方利益保護之名生一己之利、集團之利保護之實，造成如所言的“對親近自己的所謂‘熟人’，能為自己辦事的所謂‘能人’，有點影響的所謂‘名人’、處在重要位置的所謂‘要人’，以及所謂有背景的人和自己的親人，即使問題嚴重，也往往寬容有加，甚至姑息養奸”的狀況。再就是地方反腐敗機構間的協調配合不夠，指導思想較難統一。檢察機關尤其是基層的在辦案時要求紀委將已夠5000元立案標準的案件移送進入司法程序，但均少有如意，明明是刑事犯罪案件偏偏還要黨委常委開會研究再由司法機關立案，這樣一種非法律程序往往導致很多職務犯罪案件沒有進入司法程序，甚至于連黨紀政紀處分也沒有，而本人卻依然居高位握實權，有的甚至繼續犯罪。筆者辦案時接觸的幾名副科級干部居然很后悔地稱“自己先到紀委把事情處理噠就好噠”。還有反職務犯罪與地方利益間的矛盾問題，有的職務犯罪一旦涉及到上級直至省、中央機關工作人員的可能違法犯罪問題就擱淺，調查也不行了，更談不上向上反映以尋求反腐機構上下一體的支持和整體聯動。有的省檢察院要求，各級檢察機關在查處職務犯罪時對發現的違法違紀線索都要寫出檢察建議，逐級要求處理并要有回復，否則，便是案件質量問題。實踐中，在辦案時面對一長串的收受賄賂的違紀甚至犯罪的各種領導干部的名單時，往往束手無策，一是如何保證檢察機關的決策者能夠堅決發出建議要求處理，二是有管轄權的黨委或機關不追究又能怎么辦？而這缺乏制度的剛性作保證，只能是檢察機關一廂情愿的“單相思”而已。很多職務犯罪分子深諳其道，接受調查時常稱“往上送了錢的”，虛虛實實，看你怎么辦？而這些，恐怕除了少數當權者有影響自己升遷和牽出蘿卜帶出泥之慮外，更多的是反映了深層次的體制機制問題。這種情況下，要想沖出人治的樊籬實行法治，其難度可想而知。而且由此也帶來反職務犯罪的手段、方法上的單一和處理上的軟著陸等多種負效應。

發現職務犯罪難，懲治職務犯罪輕，預防上則多屬流于形式。目前我國職務犯罪多呈“高職位、高智能、高技術”三結合的窩案、串案、群案現象，而且大部分又是隱蔽性更強的賄賂等犯罪，查處與反查處呈膠著狀態，發現職務犯罪多帶有相當大的“偶然性”和“被動性”。反腐理論專家邵道生研究認為，總是“遇到強大的阻擾”。也就往往致使具體職務犯罪情況如貪污多少或受賄多少等問題難以言明，沒有具體線索，也就無米下鍋。發現難還由于沒有一支專業化的反職務犯罪隊伍，也沒有專門的培訓機構。香港大學開設有反貪課程，但我們的檢察官學院卻不是培訓如何跟蹤、如何鑒定、如何收集情報等內容的地方。人員流動性強，日新月異的科技又突出了反職務犯罪隊伍綜合素質低下的特點，立法上也未授予反職務犯罪機構靈活有效的發現手段，而這恰恰是與《聯合國反腐敗公約》中關于特殊偵查等規定相脫節而未接軌的。對已經發現的職務犯罪懲治上顯輕?！柏澪酆褪苜V，十萬以后無所謂”，一是立法的不公，二是實踐的不公。柳惠政在《檢察日報》撰文指出了反職務犯罪這樣十種現象：設立禁區、內部處理、泄露舉報、通風報信、設置調查障礙、托關系說情、避重就輕、曲線保護、提拔“問題”干部、懲治失效，很符合客觀情況。目前除了幾百萬上千萬的案件外，很多職務犯罪的緩刑偏高（《南方都市報：對于當前適用緩刑過多的思考》姚建國）。如何預防職務犯罪，還存在法律依據不足、工作機制不完善、重視不夠等問題。預防的問題一是忽視了“預防最直接最有效的手段就是打擊”，“當‘嚴格執法、狠抓辦案’不再成為我們執法的基本方針時，也注定了片面理解”，問題二是對預防工作“仍然只停留在表面文章上，缺乏實質性的行動，形式主義嚴重”，流于“會議”、“簡報”、“法制課”、“展覽”等形式（陳建彬《當前檢察機關預防職務犯罪的批叛與反思》）。

職務犯罪立法上的寬容，嚴重腐敗的新情況，法律的無明文規定等也影響著反職務犯罪的深入開展。97刑法將涉財的職務犯罪的起點提高，同樣是盜竊手段,貪污罪卻要達到盜竊罪的十倍時才是犯罪，而職務犯罪更關系著政權及至國家機器的穩定，危害性從此層面而言更大。在芬蘭，只要貪污200元人民幣就構成犯罪。刑法學專家儲槐值認為，“《聯合國反腐敗公約》規定的罪名比我國刑法規定的罪名都要多”。張國香撰文指出，“我國刑法規定的貪污賄賂犯罪主體范圍過窄，犯罪要件的規定限制較嚴。沒有將腐敗犯罪納入‘洗錢’犯罪的上游犯罪之內，不利于打擊腐敗犯罪”（《懲治腐敗犯罪與我國面臨的挑戰》）。還有以“洗錢”、“權力投資”、“利用剩余政治資源”為特征的“期權腐敗”如何打擊？贓款公用、行賄多樣化法律怎么認可？紀委不移交職務犯罪刑事案件怎么處理？黨的機關工作人員是否屬憲法意義的國家機關工作人員？如何執行巨額財產來源不明罪？等等，這都是立法上需要解決的問題。

三、依法深入開展反職務犯罪工作，推進和諧社會全面構建

反職務犯罪是和諧社會全面構建的有機組成部分，不可與經濟建設等內容割裂開來。反職務犯罪要標本兼治，按照《建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要》的要求，形成“教育、法制、監督”三位一體的反職務犯罪立體網絡，其中，教育是基礎，監督是關鍵，法制是保障。

教育要圍繞兩個目標進行，一要有助于預防可能會發生的職務犯罪，二要有助于發現并懲治已經發生了的職務犯罪。社會的急劇變革和轉型，形成了以利益導向為中心的內在價值動力，市場經濟拜物教的誘惑之中，泥沙俱下，泥渣泛起，理想與道德逐步淪喪，私欲和貪婪暴漲，具有腐敗條件的握有公共權力的社會管理者開始心理失衡，理想信念、宗旨觀念淡化甚至變質，在權力與金錢的斗爭中打起了權力的主意，選擇權錢交易。從生活中的腐敗到職務犯罪，權錢交易，似乎還其次，真正讓人可怕的是我們許許多多人的麻木。當聽到周圍的朋友大談利用關系撈取物質和非物質的利益時，我們又有幾個人去表達對腐敗的憤怒？而更為可怕的是腐敗已成了年輕一代的意識，又有幾個家庭學校將廉潔真正作為教育內容？，《揚子晚報》2004年9月3日報道的新學期開始小學生便向班長送禮的消息，子望父成為權力之“龍”等都是真實寫照。當然教育的內容、目標、體系等，此處無法一一論及，筆者旨在說明教育對于預防可能會發生的職務犯罪的重要性。我們的教育還要有助于發現和懲治已經發生了的職務犯罪，降低黑數，純潔干部隊伍，增強自信心、凝聚力和戰斗力。一是要教育各級領導干部及反腐敗機構掌握犯罪的知識，腐敗分子實際上就是賊、強盜，與社會上的小賊等只是主體不一樣，其他無異，當其行為符合一定條件就構成犯罪，如貪污受賄五千元就應追究刑事責任，不得瞞、拖、壓，在黨紀政紀與法律的關系上要刑事優先，不得以黨紀政紀代替國家刑罰。二是要重新認識現有的黨紀政紀的性質，它不是法律，當腐敗行為達到《刑法》的規定的要件是，則應由《刑法》調整，還要認識到反職務犯罪是社會治安綜合治理的重要組成部分。三是教育引導群眾如何發現職務犯罪，使犯罪分子無藏身之處，從而提供給反職務犯罪機構，發現一個懲處一個，堅決避免法不責眾心態的產生，邵道生研究發現，我們查處的職務犯罪中僅有13.8%來源于舉報，而香港廉政公署的案件有70%源于舉報。

不受監督的權力容易造成濫用。要加大對公職人員尤其是領導干部的監督，多種監督齊頭并進，形成合力。要充公發揮現有的黨紀政紀監督、權力機關監督，司法監督、輿論監督的作用，有的要改革監督方式。司法機關要加大辦案力度，辦案不流產，該立的要立，該抓的要抓，該重判的要重判，嚴懲不怠，以儆效尤。各級黨委不存在是否同意或決定司法機關立案查處某人的職務犯罪的問題，是否立案查處由司法機關依法獨立決定。司法機關的監督要求不能等案上門，要主動出擊，長期經營，可參考韓國的運作機制。韓國檢察官平時的主要工作便是主動分析哪一位官員可能貪污受賄，然后千方百計找到犯罪事實。這種調度靈活、工作主動、行動自由的特點充分發揮了權力制約權力的功能，很有威懾效果。最高人民檢察院在合肥召開的反貪技能研討會便提出了“依法主動出擊”的現實要求。一石激起千層浪，社會上也有人提出了不同意見，但至少說明“依法主動出擊”已經讓人有害怕感了。輿論監督主要是通過新聞報道的形式，將領導干部的言行，反職務犯罪等情況全面公之于眾，因其能擴大知情面地針砭時弊、激濁揚清、弘揚正氣而具有相當強的震撼力和影響力。反職務犯罪要靈活動用輿論媒體，讓公眾參與權力的間接制約。輿論監督要發揮公開、公示、公告的作用，對經濟建設中的重大決策，組織人事的運作情況，小康扶貧開發資金、新農村建設資金等的運行情況等關系國計民生的大事進行全程跟蹤監督，筆者在某地的財政與編制公開網上試圖看一下從上面到底來了多少種糧補助資金卻看不到，只看到了有農民簽字領走的部分，這是不是意味著上面來的錢大于領走的？權力機關的監督、質詢、人事任免工作要加強，要改變權力機關常設機關部門由黨政部門退下的領導擔任，書記任人大主任，以及人大代表多屬黨政部門領導甚至是一把手擔任的情況，這種情況實質上是形同虛設的自己監督自己。

全面構建和諧社會，積極穩定推進各種體制改革，就是要從制度上反職務犯罪，要建立一整套協調有效嚴密的廉政法律體系，制定制約規范公職人員的權力異化的運作方式，選賢用能，提高公職人員素質，嚴懲職務犯罪，達到公職人員“不想犯”、“不能犯”和“不敢犯”的效果。制度反職務犯罪是一個龐大的系統工程，在此筆者就反職務犯罪法制機制建設的有關內容談談愚見。

反職務犯罪法制建設要從實體上解決與《聯合國反腐敗公約》不一致的地方，不能以普遍現象為由而寬容職務犯罪，而是要從法律處理上增加其犯罪成本?！皩τ诜缸飶娪辛Φ募s束力不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”，“即使刑罰是有節制的，它的確定性也比聯系著一線不受處罰希望的可怕刑罰造成的恐懼更令人印象深刻，因為，即使是最小的惡果，一但成了確定，就總令人心悸”。反職務犯罪立法從程序上要解決手段單一、方法不靈活、發現難等問題，要與《聯合國反腐敗公約》接軌，賦予反職務犯罪機構特殊偵查手段，設立污點證人豁免制度，增加技術偵查內容，提高收集信息、發現犯罪、固定證據等能力，要增加職務犯罪分子被查處的機會，從法制上保障反職務犯罪能力的提高，使反職務犯罪機構具有足夠的權威，設定諸如香港廉政公署的各種特權。而這恰恰是制約我們反職務犯罪的瓶頸。足夠的權威是反職務犯罪首要條件和嚴格執法的鼎力保障。

關于反職務犯罪機制，筆者同意大多數專家論證的應當建立不受地方控制的俗稱一條邊的垂直機制。香港icac副廉署專員、執行處處長郭文偉針對內地反貪機制認為，“多頭反貪不利反貪，不利在于監控無力，力量分散，如檢察院、公安局、監察部、中紀委都參與貪污腐敗案調查，撞車弊端顯現的結果效率低成本大，我的設想是將四個反貪部門并成一個，其機構歸國務院或人大，只對中央負責。獨立的權威脫離地方干系的反貪，達到預期效果的幾率高。反之，事實證明無數案件，特別是老板（一把手）貪污案，幾乎沒有被同級紀檢部門扳倒?！钡驗槲覈鴩?，紀檢機構不能取消，有專家撰文認為，可考慮將其主要職能“定位于較為宏觀的局面，負責反腐敗總體戰略、思路的提出；負責對黨員和公職人員的日常教育、管理、監督；負責對一些不正之風等傾向性、普遍性準腐敗問題的治理；負責對觸犯紀律的輕微腐敗問題的調查處理和受到法律追究的腐敗分子的紀律處分；負責反腐敗大的行動的組織協調，大要案的督辦和協調。而對觸犯刑法的腐敗分子的懲處，由專門的反腐機構司法部門來查處”（呂斌《治本新策：提高腐敗成本》）。刑事必須優先，要優化反職務犯罪資源配置提高效益。而且，我國目前的“雙規”、“兩指”似有黨規政紀大于國法之嫌，可考慮在刑事訴訟中將查處職務犯罪的拘留期延長，以與其他刑事案件的拘留時間對等。

此外，針對目前職務犯罪黑數較大而且已嚴重影響到和諧社會全面構建進程的情況，筆者建議在治本的同時，迅速通過立法機關作出解釋，開展一次反職務犯罪專項斗爭。階段性戰役對于遏制職務犯罪蔓延，清理純潔干部隊伍，在和諧社會全面構建的頭兩年中尋回社會正義和重建社會秩序具有不可替代的作用。階段性反職務犯罪戰役以黨政機關、行政執法機關、司法機關、經濟管理部門這“三機關一部門”公職人員尤其是領導干部的貪污賄賂、瀆職侵權案件為主攻方向。