物權法擔保物權編之評價

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擔保物權制度既是保障市場交易安全的基本手段，也是社會經濟的有效調節工具。我國加入WTO后，建立具有國際競爭力的資本市場仰賴于相關制度的供給，擔保法制即為其中重要一環。在比較法上，我們注意到市場經濟越發展的國家其擔保制度亦越發達。物權法在擔保物權編植入了很多市場化的元素，但其中缺失之處仍然存在。

一、突破與進步

相較擔保法，物權法擔保物權編實現了以下突破：

第一，完善了擔保物權體系。在物權法定原則的理念之下，擔保物權的種類越多，當事人可以選擇的擔保手段也就越多，信用的授受也就越容易達成。我國擔保法規定的擔保物權的種類過少，雖然我國在擔保法施行之后先后承認公路橋梁收費權質權、高等學校公寓收費權質權、建筑物按揭抵押權等等，但依嚴格意義上的物權法定原則，這些擔保物權都缺乏合法性的基礎。物權法明確規定了這些擔保物權，還大膽承認了浮動抵押這一具有英美法色彩的制度，允許企業、個體工商戶、農業生產經營者用現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品設定抵押權。此外，物權法還明確承認了最高額質權制度。如此，擔保物權體系漸趨完善，融資擔保渠道大大拓寬。

第二，擴充了擔保物的范圍。在市場經濟條件下，資金的獲得是市場主體謀求自身發展的基本條件，而資金安全又是所有信用授予者提供資金的首要條件。因此，要使市場主體能夠獲得充分的資金，首先要解決的就是提高其融資能力，也就是增加其可用于擔保的財產的范圍。物權法除了對我國現行擔保物權制度中擔保物的范圍予以確定之外，主要增加了以下幾類：（1）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（2）原材料、半成品、產品；（3）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（4）應收賬款；（5）依法可以轉讓的基金份額。我國企業應收賬款和存貨的總價值已將近11萬億元，中小企業資產中50%以上是以應收賬款和原材料、半成品、產品（存貨）形式存在，承認應收賬款和存貨作為擔保物意義重大。從國際銀行業實踐看，應收賬款和存貨通常有著比機器設備和知識產權更高的擔保價值。至于我國現階段債權信用較差，應收賬款風險大，允許應收賬款作為擔保物會不會增加銀行的呆壞賬比例的擔心，物權法采取的態度是，應收賬款的價值問題和變現可能性問題由當事人自己去衡量，法律上不作考慮。例如，商業銀行在放貸時可以拒絕某些賬期較長的應收賬款作為擔保物，對于有些風險較大的應收賬款可以確定較低的質押率。

同時，物權法改變了現行立法方法，對抵押物的范圍采取了反面排除法，即“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”均可抵押，體現了“法不禁止即為允許”的法治理念，極大地擴充了擔保物的范圍。不過，可惜的是，物權法并未將上述立法方法貫徹到底，在質權一章關于出質財產范圍的規定仍然沿襲了擔保法中的做法，規定“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質，至為可議。任何“法律、行政法規”皆不可能窮盡和預測將來可能出現的財產權利類型，如待新的財產權利出現時，才以“法律、行政法規”定之，必定滯后于經濟生活，加之我國立法之程序與效率，以“法律、行政法規”確認某一財產權利又談何容易。為使物盡其擔保的功能，似無限制的必要，最好由市場需要決定。在立法技術上，應堅持采取反面排除法，以克服正面列舉無法窮盡財產形態的弊端。

第三，修正了擔保物權的實現規則。實現擔保物權的成本是影響擔保物權效用的重要因素。如果實現擔保物權所獲得的利益小于其實現擔保物權過程中所發生的成本，則擔保物權人不會去行使擔保物權，擔保物權也就起不到保障債權實現的功能。因此，擔保物權真正發揮作用取決于擔保物權實現的成本高低。根據擔保法的規定，主債務人屆期不能清償到期債務，債權人又拒絕與擔保物權人達成變價擔保物的協議，則擔保物權人須先向人民法院起訴，由人民法院依法審理，作出判決，確認擔保物權人的權利。然后債務人不執行判決時，擔保物權人才可向人民法院申請強制執行。在強制執行程序中，不是人民法院直接拍賣擔保物，而是由法院聘請評估機構對擔保物進行估價，聘請拍賣公司拍賣擔保物。這樣，擔保物權的實現必須交納訴訟費、評估費、拍賣費和強制執行費，實現擔保物權的成本大大超過無擔保債權。如此制度設計對擔保物權人極為不利，擔保物權人不能及時受償，使擔保制度不能發揮其應有功能，而債務人卻贏得了時間，給其轉移、揮霍財產等提供了可能，無疑降低了擔保債權的可受清償程度。

物權法對擔保物權實現規則的修正主要體現為以下兩個方面：首先，完善了擔保物權的實現條件。根據我國現行規則的規定，只有在主債務人到期不履行債務時才能實現擔保物權。物權法規定債務人不履行到期債務，或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人都可以實現擔保物權。將實現擔保物權的條件留由當事人去自由約定。其次，完善了擔保物權實現的途徑。按照現行規定，如果當事人不能就擔保物權的實現達成協議，只能向人民法院提出訴訟，判決生效后再向法院申請執行，這種方式時間冗長，成本很高。物權法雖然沒有采納自力救濟的途徑，但對公力救濟途徑作了完善，其中規定，如果當事人不能就擔保物權的實現方式達成協議，可以向請求人民法院拍賣或者變賣，這一規定對債權人頗為有利。但是，這一規定需要修改民事訴訟法等程序規則才能貫徹到底，因為我國民事訴訟法及相關司法解釋所規定的執行依據中并無當事人間的擔保合同等私權設定文書(經公證機關賦予強制執行效力者除外)。

此外，物權法還根據擔保法及其相關司法解釋施行以來的經驗，完備了最高額抵押制度，統一規定了不動產和動產抵押登記的效力，完善了有關擔保物權設定、效力等各方面的規則。

由物權法擔保物權編的以上突破和進步可以看出：第一，擔保物權幾乎可以在所有種類的財產上設定，充分利用各類財產的交換價值，舉凡存貨、應收賬款、將來取得的財產、集合物等，均不例外；第二，擔保物權的設定比以前迅速、簡單，相對降低了融資成本，同時在非移轉占有型擔保中，擔保人不喪失對擔保物的占有，可以充分利用擔保物，從而實現擔保物的價值；第三，擔保物權能以比以前更為有效的方法予以公示，對移轉占有型擔保而言，占有事實本身即足以公示，對非移轉占有型擔保而言，采取登記方法以使第三人知悉擔保物權的存在；第四，明確了擔保物上競存權利之間的優先順位，提高了擔保物權人權利的可預見性；第五，制定了更為有效、迅速的擔保物權實行程序。在債務人到期不履行債務或發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，擔保物權人可以直接向人民法院申請執行，在一定程度上降低了擔保物權人實現權利的成本。由此可見，物權法擔保物權編給資本市場帶來了更大的確定性，為市場主體取得貸款提供了更多的擔保工具，從而促進了信用的授受，為經濟的發展注入了活力。因此可以說，物權法擔保物權編是經濟發展的推動器。

二、不足與前瞻

我們也遺憾地看到物權法的一些不足之處，還有待進一步改進。

第一，置重于擔保物權的從屬性，忽略了流動性，擔保物權難以重復利用。物權法基于對交易安全的關注，強調擔保物權的從屬性，明確排除當事人對從屬性作出例外約定的可能。擔保法對擔保物權的從屬性作了如下規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！币簿褪钦f，擔保法允許當事人對擔保物權的從屬性作出相反約定，這在一定程度上承認了擔保物權的流動性，為以后的制度發展留下了空間。但物權法規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外?！睂７ǖ纳鲜鲆巹t作了重大修改。從屬性固然可以減少債權人為保障債權所需要的各種成本，如信息成本、防范成本等，但卻犧牲了擔保物（特別是大型不動產和價值較大的其他財產）的交換價值。在現代擔保物權法開始由“單純的債權保全型向物權投資型發展”的背景下，物權法相關規則的設計不僅漠視這一趨勢，而且置重于擔保物權的從屬性、保全性，不能不說為以后的制度發展設置了障礙。

第二，設立程序較為繁雜，限制物權擔保的普遍采用。物權法雖然對不動產統一登記做了原則性規定，但對動產和權利擔保物權的統一登記問題未置明文。在比較法上，最應采行統一登記制的恰恰是動產和權利擔保物權領域。動產和權利擔保物權登記具有以下特點：一是登記部門多，電子化程度低，公示性差，擔保物權優先順位不夠明確；二是登記內容復雜，登記成本高；三是法律沒有規定某些擔保物權的登記部門，一些擔保登記無法完成。其結果是，當事人為了避免這些不便和開支，只好放棄登記。登記機關多元化，往往使當事人無法快速地了解這些信息，也為交易安全埋下了隱患。這些情況增加了融資成本和債權實現的不確定性。動產登記與不動產登記迥然不同的制度功能在物權法的制度設計中并沒有得到充分體現。

第三，偏重于不動產擔保物權，難以滿足經濟生活對擔保的需要。物權法偏重于不動產物權制度，反映了農業社會和簡單商品經濟的制度需求。在動產和權利日益占據社會財富形態之主流的背景下，物權法的立法指導思想和相關制度設計頗值重新考量。在擔保物權制度中，制度層面上偏重于不動產擔保物權，操作層面上企業融資高度依賴不動產擔保，其結果是：一方面，銀行抵押資產中房地產(不動產)比重過高，銀行風險集中；另一方面，動產擔保和權利擔保的比重過低，大大縮小了擔保范圍，增加了中小企業融資的難度。

第四，有些規定較為原則，影響了相關制度的適用。如物權法就人的擔保和物的擔保并存時的責任分擔作了如下規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償?！蓖瑫r物權法在第194條第二款規定：“債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外?！钡?18條規定：“質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外?！庇纱丝梢?，物權法在債務人自己提供物的擔保的情況下采取了“物的擔保優先于人的擔保”的觀點，在第三人提供物的擔保的情況下采取了“物的擔保與人的擔保平等”的觀點，并對后一種情況下保證人和物上保證人之間的追償關系未置明文。這一制度設計頗值考量。一則依保證人與債務人之間的地位差異以及追償成本的觀念來區分這兩種情況并作各別對待，理由并不充分，二則采行“物的擔保與人的擔保平等”的觀點，在邏輯上應承認保證人和物上保證人之間擔保責任的比例關系，保證人或物上保證人一方應債權人的請求承擔擔保責任后，就超過其所應分擔的份額，對他方應有追償權。

第五，物權法第178條規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法?！蓖ㄟ^比較我們發現，物權法與擔保法擔保物權各章（總則、抵押、質押、留置）并不是簡單的新舊法的關系，物權法的施行并未廢止擔保法擔保物權各章的規定，給法律的適用帶來了困難。擔保法關于動產抵押權的登記機關（第42條）、動產抵押權的登記材料（第44條）的規定仍然有效。但在物權法之下，動產抵押權統一采取登記對抗主義，登記的理念與制度價值迥異于擔保法，還適用擔保法之下的“文件登記制”，堅持復雜的登記內容和多元化的登記機關，是否妥適，尚值研究。

我們企盼物權法施行之前，各相關部門能及時出臺配套規則；我們也企盼動產擔保交易的單獨立法，因為現代擔保制度概指工業社會興起之后，以動產(包括權利)的交換價值為標的而設定擔保的制度，且其最大特色在于不影響擔保物的使用收益，其經濟層面乃是高度發達的市場經濟。