民事抗訴申請書范文

導語：如何才能寫好一篇民事抗訴申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

申請人：劉__，女，1958年10月1日生，漢族，個體醫師，住織__，系ss人民法院（1995）織民初字第899號民事判決中被告王正坤之妻。電話：180ssss5320.

被申請人（原一審原告、二審被上訴人、再審被申請人）張__，男，1959年2月17日生，漢族，農民，住__.

因申請人與被申請人房屋確權、房屋典當糾紛一案，不服織金縣人民法院（1995）織民初字第899號民事判決；不服織金縣人民法院（2002）織民初字第529號民事判決；不服畢節地區中級人民法院（2002）畢民終字第650號民事判決，于2002年12月18日向畢節地區中級人民法院申請再審。2003年12月5日，畢節地區中級人民法院（2003）黔畢民再終字第19號《民事判決書》駁回了申請人劉相英的再審請求。申請人不服該判決，于2004年3月向畢節地區檢察分院提起再審抗訴申請，畢節地區檢察分院交由織金縣人民檢察院辦理，織金縣人民檢察院于2004年3月30日作出了織檢民行立字（2004）第1號《民事行政檢察立案決定書》，至今未果。現依法向貴州省人民檢察院提起再審抗訴申請，請求事項如下：

一、請求貴州省人民檢察院依法對貴州省高級人民法院提起抗訴。

二、此后，請求貴州省高級人民法院依法撤銷畢節地區中級人民法院（2003）黔畢民再終字第19號民事判決；（2002）畢民終字第650號民事判決；織金縣人民法院（2002）織民初字第529號民事判決；（1995）織民初字第899號民事判決，提審或指定再審該案，支持申請人的申訴請求。

事實和理由：

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綜上所述，由于一、二審、再審判決不論在認定事實上還是審判程序上均存在錯誤，且拒不糾正，申請人深感不公，于2004年3月根據《中華人民共和國民事訴訟法》第187條第二款、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》第33條的有關規定，向畢節地區檢察分院提出再審抗訴申請，畢節地區檢察分院將此案交由織金縣人民檢察院辦理，織金縣人民檢察院受理后決定立案審查，至今未果，故特請求貴院對本案予以抗訴。

此致貴州省人民檢察院

篇2

（五）宣讀勘驗筆錄。

第一百二十五條當事人在法庭上可以提出新的證據。

當事人經法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。

當事人要求重新進行調查、鑒定或者勘驗的，是否準許，由人民法院決定。

第一百二十六條原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理。

第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進行：

（一）原告及其訴訟人發言；

（二）被告及其訴訟人答辯；

（三）第三人及其訴訟人發言或者答辯；

（四）互相辯論。

法庭辯論終結，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。

第一百二十八條法庭辯論終結，應當依法作出判決，判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決。

第一百二十九條原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

第一百三十條被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

第一百三十一條宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。

人民法院裁定不準許撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。

第一百三十二條有下列情形之一的，可以延期開庭審理：

（一）必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的；

（二）當事人臨時提出回避申請的；

（三）需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調查的；

（四）其他應當延期的情形。

第一百三十三條書記員應當將法庭審理的全部活動記入筆錄，由審判人員和書記員簽名。

法庭筆錄應當當庭宣讀，也可以告知當事人和其他訴訟參與人當庭或者在五日內閱讀。當事人和其他訴訟參與人認為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的，有權申請補正。如果不予補正，應當將申請記錄在案。

法庭筆錄由當事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的，記明情況附卷。

第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。

當庭宣判的，應當在十日內發送判決書；定期宣判的，宣判后立即發給判決書。

宣告判決時，必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。

宣告離婚判決，必須告知當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚。

第一百三十五條人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準。

第四節訴訟中止和終結

第一百三十六條有下列情形之一的，中止訴訟：

（一）一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；

（二）一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定人的；

（三）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；

（四）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；

（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；

（六）其他應當中止訴訟的情形。

中止訴訟的原因消除后，恢復訴訟。

第一百三十七條有下列情形之一的，終結訴訟：

（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的；

（二）被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人的；

（三）離婚案件一方當事人死亡的；

（四）追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡的。

第五節判決和裁定

第一百三十八條判決書應當寫明：

（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；

（二）判決認定的事實、理由和適用的法律依據；

（三）判決結果和訴訟費用的負擔；

（四）上訴期間和上訴的法院。

判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。

第一百三十九條人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。

第一百四十條裁定適用于下列范圍：

（一）不予受理；

（二）對管轄權有異議的；

（三）駁回；

（四）財產保全和先予執行；

（五）準許或者不準許撤訴；

（六）中止或者終結訴訟；

（七）補正判決書中的筆誤；

（八）中止或者終結執行；

（九）不予執行仲裁裁決；

（十）不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書；

（十一）其他需要裁定解決的事項。

對前款第（一）、（二）、（三）項裁定，可以上訴。

裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章?？陬^裁定的，記入筆錄。

第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定。

第十三章簡易程序

第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規定。

第一百四十三條對簡單的民事案件，原告可以口頭。

當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭，請求解決糾紛。基層人民法院或者它派出的法庭可以當即審理，也可以另定日期審理，

第一百四十四條基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人。

第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨任審理，并不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十六條規定的限制。

第一百四十六條人民法院適用簡易程序審理案件，應當在立案之日起三個月內審結。

第十四章第二審程序

第一百四十七條當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。

當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

第一百四十八條上訴應當遞交上訴狀。上訴狀的內容，應當包括當事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負責人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴的請求和理由。

第一百四十九條上訴狀應當通過原審人民法院提出，并按照對方當事人或者代表人的人數提出副本。

當事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應當在五日內將上訴狀移交原審人民法院。

第一百五十條原審人民法院收到上訴狀，應當在五日內將上訴狀副本送達對方當事人，對方當事人在收到之日起十五日內提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內將副本送達上訴人。對方當事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應當在五日內連同全部案卷和證據，報送第二審人民法院。

第一百五十一條第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。

第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以逕行判決、裁定。

第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進行，也可以到案件發生地或者原審人民法院所在地進行。

第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；

（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；

（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。

當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。

第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解達成協議，應當制作調解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。

第一百五十六條第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。

第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規定外，適用第一審普通程序。

第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。

第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件，應當在第二審立案之日起三個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。

人民法院審理對裁定的上訴案件，應當在第二審立案之日起三十日內作出終審裁定。

第十五章特別程序

第一節一般規定

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產無主案件，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法和其他法律的有關規定。

第一百六十一條依照本章程序審理的案件，實行一審終審，選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發現本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行。

第一百六十三條人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。

第二節選民資格案件

第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層人民法院。

第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結。

審理時，人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。

人民法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和人，并通知有關公民。

第三節宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發出尋找下落不明人的公告，宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

公告期間屆滿，人民法院應當根據被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當作出新判決，撤銷原判決。

第四節認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百七十條申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據。

第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的，應當對鑒定結論進行審查。

第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應當詢問本人的意見。

人民法院經審理認定申請有事實根據的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據的，應當判決予以駁回。

第一百七十三條人民法院根據被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監護人的申請，證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的，應當作出新判決，撤銷原判決。

第五節認定財產無主案件

第一百七十四條申請認定財產無主，由公民、法人或者其他組織向財產所在地基層人民法院提出。

申請書應當寫明財產的種類、數量以及要求認定財產無主的根據。

第一百七十五條人民法院受理申請后，經審查核實，應當發出財產認領公告。公告滿一年無人認領的，判決認定財產無主，收歸國家或者集體所有。

第一百七十六條判決認定財產無主后，原財產所有人或者繼承人出現，在民法通則規定的訴訟時效期間可以對財產提出請求，人民法院審查屬實后，應當作出新判決，撤銷原判決。

第十六章審判監督程序

第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。

最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。

第一百七十八條當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。

第一百七十九條當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

（一）有新的證據，足以原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；

（三）原判決，裁定適用法律確有錯誤的；

（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

人民法院對不符合前款規定的申請，予以駁回。

第一百八十條當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審，經人民法院審查屬實的，應當再審。

第一百八十一條當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。

第一百八十二條當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出。

第一百八十三條按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執行，裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。

第一百八十四條人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。

人民法院審理再審案件，應當另行組成合議庭。

第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：

（一）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；

（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有前款規定情形之一的，應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。

第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審。

第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定提出抗訴的，應當制作抗訴書。

第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應當通知人民檢察院派員出席法庭。

第十七章督促程序

第一百八十九條債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：

（一）債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；

（二）支付令能夠送達債務人的。

申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據，

第一百九十條債權人提出申請后，人民法院應當在五日內通知債權人是否受理。

第一百九十一條人民法院受理申請后，經審查債權人提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起十五日內向債務人發出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。

債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。

債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執行。

第一百九十二條人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效，債權人可以。

第十八章公示催告程序

第一百九十三條按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告，依照法律規定可以申請公示催告的其他事項，適用本章規定。

申請人應當向人民法院遞交申請書，寫明票面金額、發票人、持票人、背書人等票據主要內容和申請的理由、事實。

第一百九十四條人民法院決定受理申請，應當同時通知支付人停止支付，并在三日內發出公告，催促利害關系人申報權利。公示催告的期間，由人民法院根據情況決定，但不得少于六十日。

第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知，應當停止支付，至公示催告程序終結。

公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效。

第一百九十六條利害關系人應當在公示催告期間向人民法院申報。

人民法院收到利害關系人的申報后，應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人和支付人。

申請人或者申報人可以向人民法院。

第一百九十七條沒有人申報的，人民法院應當根據申請人的申請，作出判決，宣告票據無效。判決應當公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權向支付人請求支付。

第一百九十八條利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知道判決公告之日起一年內，可以向作出判決的人民法院。

第十九章企業法人破產還債程序

第一百九十九條企業法人因嚴重虧損，無力清償到期債務。債權人可以向人民法院申請宣告債務人破產還債，債務人也可以向人民法院申請宣告破產還債。

第二百條人民法院裁定宣告進入破產還債程序后，應當在十日內通知債務人和已知的債權人，并發出公告。

債權人應當在收到通知后三十日內，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內，向人民法院申報債權。逾期未申報債權的，視為放棄債權。

債權人可以組成債權人會議，討論通過破產財產的處理和分配方案或者和解協議。

第二百零一條人民法院可以組織有關機關和有關人員成立清算組織。清算組織負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。清算組織可以依法進行必要的民事活動。

清算組織對人民法院負責并報告工作。

第二百零二條企業法人與債權人會議達成和解協議的，經人民法院認可后，由人民法院公告，中止破產還債程序。和解協議自公告之日起具有法律效力。

第二百零三條已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優先受償的權利，抵押物或者其他擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬于破產還債的財產。

第二百零四條破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：

（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；

（二）破產企業所欠稅款；

（三）破產債權。

破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

第二百零五條企業法人破產還債，由該企業法人住所地的人民法院管轄。

第二百零六條全民所有制企業的破產還債程序適用中華人民共和國企業破產法的規定。

不是法人的企業、個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙，不適用本章規定。

第三編執行程序

第二十章一般規定

第二百零七條發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行。

法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。

第二百零八條執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理。

第二百零九條執行工作由執行員進行。

采取強制執行措施時，執行員應當出示證件。執行完畢后，應當將執行情況制作筆錄，由在場的有關人員簽名或者蓋章。

基層人民法院、中級人民法院根據需要，可以設立執行機構。執行機構的職責由最高人民法院規定。

第二百一十條被執行人或者被執行的財產在外地的，可以委托當地人民法院代為執行，受委托人民法院收到委托函件后，必須在十五日內開始執行，不得拒絕。執行完畢后，應當將執行結果及時函復委托人民法院；在三十日內如果還未執行完畢，也應當將執行情況函告委托人民法院。

受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日內不執行的，委托人民法院可以請求受委托人民法院的上級人民法院指令受委托人民法院執行。

第二百一十一條在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。

一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原失效法律文書的執行。

第二百一十二條在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限，被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。

第二百一十三條作為被執行人的公民死亡的，以其遺產償還債務，作為被執行人的法人或者其他組織終止的，由其權利義務承受人履行義務。

第二百一十四條執行完畢后，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還的，強制執行。

第二百一十五條人民法院制作的調解書的執行，適用本編的規定。

第二十一章執行的申請和移送

第二百一十六條發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行，一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行。

調解書和其他應當由人民法院執行的法律文書，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行。

第二百一十七條對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。

被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：

（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；

（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；

（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（四）認定事實的主要證據不足的；

（五）適用法律確有錯誤的；

（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的。

人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。

裁定書應當送達雙方當事人和仲裁機構。

仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的，當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院。

第二百一十八條對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。

公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。

第二百一十九條申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。

前款規定的期限，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算。

第二百二十條執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行。

第二十二章執行措施

第二百二十一條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況，有權凍結、劃撥被執行人的存款，但查詢、凍結、劃撥存款不得超出被執行人應當履行義務的范圍。

人民法院決定凍結、劃撥存款，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。

第二百二十二條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入，但應當保留被執行及其所扶養家屬的生活必需費用。

人民法院扣留、提取收入時，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。

第二百二十三條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。

采取前款措施，人民法院應當作出裁定。

第二百二十四條人民法院查封、扣押財產時，被執行人是公民的，應當通知被執行人或者他的成年家屬到場；被執行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的，不影響執行。被執行人是公民的，其工作單位或者財產所在地的基層組織應當派人參加。

對被查封、扣押的財產，執行員必須造具清單，由在場人簽名或者蓋章后，交被執行人一份，被執行人是公民的，也可以交他的成年家屬一份。

第二百二十五條被查封的財產，執行員可以指定被執行人負責保管。因被執行人的過錯造成的損失，由被執行人承擔。

第二百二十六條財產被查封、扣押后，執行人應當責令被執行人在指定期間履行法律文書確定的義務，被執行人逾期不履行的，人民法院可以按照規定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產。國家禁止自由買賣的物品，交有關單位按照國家規定的價格收購。

第二百二十七條被執行人不履行法律文書確定的義務，并隱匿財產的，人民法院有權發出搜查令，對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查。

采取前款措施，由院長簽發搜查令。

第二百二十八條法律文書指定交付的財物或者票證，由執行員傳喚雙方當事人當面交付，或者由執行員轉交，并由被交付人簽收。

有關單位持有該項財物或者票證的，應當根據人民法院的協助執行通知書轉交，并由被交付人簽收。

有關公民持有該項財物或者票證的，人民法院通知其交出，拒不交出的，強制執行。

第二百二十九條強制遷出房屋或者強制退出土地，由院長簽發公告，責令被執行人在指定期間履行，被執行人逾期不履行的，由執行員強制執行。

強制執行時，被執行人是公民的，應當通知被執行人或者他的成年家屬到場；被執行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場，拒不到場的，不影響執行。被執行人是公民的，其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應當派人參加。執行員應當將強制執行情況記入筆錄，由在場人簽名或者蓋章。

強制遷出房屋被搬出的財物，由人民法院派人運至指定處所，交給被執行人。被執行人是公民的，也可以交給他的成年家屬。因拒絕接收而造成的損失，由被執行人承擔。

第二百三十條在執行中，需要辦理有關財產權證照轉移手續的，人民法院可以向有關單位發出協助執行通知書，有關單位必須辦理。

第二百三十一條對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以強制執行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。

第二百三十二條被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。

第二百三十三條人民法院采取本法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條規定的執行措施后，被執行人仍不能償還債務的，應當繼續履行義務。債權人發現被執行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執行。

第二十三章執行中止和終結

第二百三十四條有下列情形之一的，人民法院應當裁定中止執行：

（一）申請人表示可以延期執行的；

（二）案外人對執行標的提出確有理由的異議的；

（三）作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務的；

（四）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；

（五）人民法院認為應當中止執行的其他情形。

中止的情形消失后，恢復執行。

第二百三十五條有下列情形之一的，人民法院裁定終結執行：

（一）申請人撤銷申請的；

（二）據以執行的法律文書被撤銷的；

（三）作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的；

（四）追索贍養費、扶養費、撫育費案件的權利人死亡的；

（五）作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；

（六）人民法院認為應當終結執行的其他情形。

第二百三十六條中止和終結執行的裁定，送達當事人后立即生效。

第四編涉外民事訴訟程序的特別規定

第二十四章一般原則

第二百三十七條在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定。

第二百三十八條中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

第二百三十九條對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。

第二百四十條人民法院審理涉外民事案件，應當使用中華人民共和國通用的語言、文字，當事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當事人承擔。

第二百四十一條外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院、應訴，需要委托律師訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。

第二百四十二條在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。

第二十五章管轄

第二百四十三條因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內沒有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。

第二百四十四條涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。

第二百四十五條涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。

第二百四十六條因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。

第二十六章送達、期間

第二百四十七條人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以采用下列方式：

（一）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達；

（二）通過外交途徑送達；

（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；

（四）向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟人送達；

（五）向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；

（六）受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達，自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達；

（七）不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿六個月，即視為送達。

第二百四十八條被告在中華人民共和國領域內沒有住所的，人民法院應當將狀副本送達被告，并通知被告在收到狀副本后三十日內提出答辯狀。被告申請延期的，是否準許，由人民法院決定。

第二百四十九條在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應當在三十日內提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準許，由人民法院決定，

第二百五十條人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百三十五條、第一百五十九條規定的限制。

第二十七章財產保全

第二百五十一條當事人依照本法第九十二條的規定可以向人民法院申請財產保全。

利害關系人依照本法第九十三條的規定可以在前向人民法院申請財產保全。

第二百五十二條人民法院裁定準許訴前財產保全后，申請人應當在三十日內提訟。逾期不的，人民法院應當解除財產保全。

第二百五十三條人民法院裁定準許財產保全后，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。

第二百五十四條申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。

第二百五十五條人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用由被申請人承擔。

第二百五十六條人民法院解除保全的命令由執行員執行。

第二十八章仲裁

第二百五十七條涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院。

當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院。

第二百五十八條當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。

第二百五十九條經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的，當事人不得向人民法院。一方當事人不履行仲裁裁決的，對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。

第二百六十條對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：

（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；

（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；

（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；

（四）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。

人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。

第二百六十一條仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的，當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院。

第二十九章司法協助

第二百六十二條根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。

外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執行。

第二百六十三條請求和提供司法協助，應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行；沒有條約關系的，通過外交途徑進行。

外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強制措施。

除前款規定的情況外，未經中華人民共和國主管機關準許，任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調查取證。

第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。

人民法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。

第二百六十五條人民法院提供司法協助，依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。

第二百六十六條人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行。

中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。

第二百六十七條外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行。

第二百六十八條人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。

篇3

【關鍵詞】人民調解協議 司法確認制度 司法確認程序 司法實踐

人民調解協議司法確認制度，是指有管轄權的人民法院依照當事人的申請，對經人民調解組織調解達成的具有民事合同性質的協議進行審查，認為調解協議真實合法有效的，出具法律文書予以確認并賦予調解協議以強制執行力的制度。

2010年通過的《人民調解法》第33條規定：“經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起30日內共同向人民法院申請司法確認，人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力”。自此，司法確認制度的法律地位得到正式確認。

人民調解協議司法確認有以下幾點特征：司法確認程序是當事人自愿選擇的，并非法院依職權啟動；司法確認不但審查程序而且審查實體；經司法確認的人民調解協議即具有強制執行力，當事人既不得反悔也不得另行，但可因申請、抗訴理由成立而撤銷司法確認。

司法確認程序的重要價值之一就是通過司法途徑賦予調解協議強制執行力，使得一方當事人在對方當事人不履行調解協議時可以申請法院強制執行。我國相關法律中表明：調解協議經確認后，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。

在我國法律對法院司法確認決定是否具有既判力沒有明確規定情況下，我們不能從既判力的概念出發尋找是否具有既判力的答案，而必須在現實和需求中尋找線索。

《人民調解法》僅規定了人民調解委員會達成的協議這一種。但在司法實踐中，應當將這一對象做擴大解釋，包括行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解等組織主持達成的協議都可以進行司法確認。司法確認須由當事人雙方共同申請。最高人民法院的《訴訟與非訴訟相銜接的意見》第24條及《司法確認程序的若干規定》第4條規定了不予確認的案件類型，有下列情形之一的人民法院不予受理：不屬于人民法院受理民事案件的范圍或者不屬于接受申請的人民法院管轄的；確認身份關系的；確認收養關系的；確認婚姻關系的。

從我國法院目前的實際操作及世界其他國家和地區的做法看，對調解協議進行司法審查的方式具體有以下幾種。

書面審查方式。在當事人提交申請書、調解協議書、當事人身份證明材料、有關財產權利證明等材料后法官僅僅審查當事人提供的書面申請材料，并以此為基礎決定是否確認調解協議；庭審審查方式。法官不僅要審查書面材料，還要讓當事人同時到法院接受詢問，以便法官了解具體情況。以書面為主，當面詢問為輔的方式；這種方式的審查以書面形式進行，必要時可以詢問當事人。

就法院對調解協議的審查范圍而言，可以分為形式、審查和實體審查兩類。形式審查僅僅審查是否超過申請期限、申請確認的事項是否屬于法院的管轄范圍、當事人是否具有相應行為能力等事項。實體審查不僅要審查程序性事項，而且要審查調解。協議是否是當事人的真實意思表示，是否違反法律、行政法規的強制性規定，是否損害國家和集體利益及第三人、的合法權益，是否損害社會公序良俗等等。

人民調解協議司法確認制度司法現狀存在的問題表現在以下方面：

（1）申請司法確認的人民調解協議案件數量少；從全國各地對人民調解協議的司法確認的實踐現狀來看，由調解委員會達成協議后到法庭進行司法確認的案件數量很少。究其原因，一方面是司法確認制度的宣傳力度不夠；另一方面是法院與各調解委員會的銜接制度不完善，以至于調解員與當事人對這一制度未引起足夠的重視。

（2）我國司法確認實踐中存在過度司法干預的現象；司法確認機制設立的初衷是在尊重當事人意愿的前提下為之提供了權利救濟的其他選擇，筆者認為，如果不能充分保障當事人在調解和訴訟方面的實體權利和程序選擇權，那么“法院走出去”的做法就可能與調解的自愿原則和司法獨立原則背道而馳。如果積極進行調解，司法確認只會違背制度設立的初衷。

文章最后再總結一下人民調解協議司法確認制度的價值。

首先，司法確認制度保障人民調解制度發展。司法確認制度將司法權與其他非訴訟糾紛解決方式融為一體，具有成本低、尊重當事人意志、緩和人際關系等優勢，使公民可以通過人性化、多元化的司法救濟途徑實現解決糾紛的目的。

其次，司法確認制度有助于減輕法院壓力。司法確認機制及時彌補了人民調解協議缺乏強制執行力的缺陷，使得許多糾紛可以通過非訴方式解決，一方面可以大大地節約司法資源，利于法官集中精力提高辦案質量，另一方面可以更有效地發揮司法維護社會公平正義的最后一道防線的作用。

再次，司法確認制度有助于建立司法權威。人民調解發揮了非訴訟調解主體的能動性，司法確認又在群眾中確立起對司法權威的信仰。多元化的糾紛解決機制，符合程序的效率和效益原則，不僅不會削弱司法的權威，還可以更好的推動司法程序的最終正義與實質正義。

最后，司法確認制度有助于維護社會穩定。司法確認制度能夠使得調解協議獲得強制執行力，一方面，勢必使得司法的維穩性大大提高，另一方面，迫使當事人在調解之初就以一種認真地心態對待自己的權利義務，達成最終的合意，從而使糾紛盡快得到解決，維護社會穩定。

參考文獻：

篇4

近年來，"調撤率"這個詞，從剛開始人們對它的敬而遠之，到現在的汲汲營營，它在新聞報道里出現的頻率越來越高，法院之間、法官之間風風火火地進行著"調撤"競賽。撤訴是當事人可選擇的結案方式之一，"撤訴率"是法院系統考核的績效指標其中的一中，撤訴制度的設置旨在實現一種以調解占主流的法律解決機制，使得糾紛解決更加人性化，使法律更能為人們所接受。初衷顯然是好的，但任何事情過猶不及，當司法領域急功近利地把"調解撤訴率"當作一項考核指標來盲目追求則是另外一回事了。據不完全統計，在部分基層法院，以撤訴結案的數量占結案總數近6成以上，民事撤訴占案件結案的比例之高不僅遠遠超出了其他國家的平均水平，而且其在我國結案方式中所占的比例大有趕超調解結案的趨勢。"成績斐然"的調撤率真的如報道所說的"調撤率上升=當事人滿意＋率下降"嗎？雖然撤訴率并不直接對應撤訴程序的合理性，卻從結果角度顯示了撤訴程序設計及運行過程中的問題。也就是說，高撤訴率本身并沒有問題，需要深究的是高撤訴率背后的是否隱藏著非正當化的立法與司法偏差？

一、我國民事撤訴制度的現狀及偏差

撤訴制度是各國民事訴訟制度中必設的制度之一，它既是當事人處分自己訴訟權利的有效手段，也是人民法院結案的重要方式。民事訴訟中通常是在狹義上來理解撤訴的，當事人將已經成立之訴撤銷，從而結束正在進行的訴訟程序，多數情況是原告提出撤訴。但因為在訴訟中還有一些當事人在訴訟地位上相當于原告，如提起反訴的被告等，這一意義上的撤訴也就當然地包括了撤回反訴、第三人之訴及撤回抗訴等。本文的研究僅限于狹義的撤訴。撤訴制度對保障當事人具體訴訟權利的實施，保障人民法院公正快捷地審理案件起到了積極的作用。然而，我國現行撤訴制度自身的偏差卻影響了其功能的有效發揮，造成了撤訴率的畸高。

（一）撤訴要件的規定不明確

撤訴既然能夠產生結束訴訟程序的法律后果,撤訴的成立和有效就必須具備法定的要件。比如對撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時間、提出撤訴的方式等作出明確的規定。然而我國民訴法對撤訴要件并沒有明確具體的規定,造成司法實踐具體操作中的障礙。由于立法無明確規定,其撤訴申請能否得到準許,全賴法官的裁定。而在我國司法實踐中, 法院似乎對于這項啟動權屬于原告的訴訟程序過于熱衷，經常出現一些奇怪的現象，如動員撤訴、強迫撤訴、誘騙撤訴，或者無理由卻不準撤訴、或無理由卻任意撤訴等，其直接原因乃是"調解撤訴率"的司法政策直接影響了法官的心理，削弱了其依法辦事的觀念，扭曲了其正常司法行為。撤訴作為衡量法院或法官工作的一個重要考核指標，法官在實踐中大量促成撤訴，盡管不符合撤訴條件或者當事人的糾紛根本沒有解決，從而營造出撤訴率的"虛假繁榮"。當原告濫用撤訴權可能損害另一方當事人利益時,法官往往不能更好地比被告估計自己的損失而準許原告撤訴,在客觀上慫恿了原告濫用訴訟權利的行為。造成這種狀況的原因固然是多方面的, 我國撤訴制度中完全忽略了被告的權益，撤訴只是原告和法院的事，被告無權介入。不管是原告申請撤訴還是按撤訴處理，都不征求被告的同意，法院的裁定也不受被告權利的制約。被告只能因原告的行為而被動的參與訴訟。這樣，一旦原告撤訴，被告為訴訟所作的各項準備和投入都將付諸東流，特別是在言詞辯論之后，損失更大。被告對勝訴判決的期望也因此而化為泡影，而他所遭受的這些損失卻無法獲得賠償，除了得到一個通知外，無任何救濟途徑來維護自己的權益。

（二）撤訴效力的設定不合理

所謂撤訴的效力是指撤訴后產生的法律后果。撤訴的效力通常表現為兩個方面。首先,撤訴導致訴訟終結。訴被撤回后,基于訴之提起而引起的一系列訴訟上的法律關系歸于消滅,訴訟因此而終結。撤訴后法院不得對該案件再繼續審理,當事人也不得要求人民法院就原訴訟程序再行審理,撤訴是法院審結案件的重要方式。其次,一審撤訴后原告可再行。撤訴雖然結束訴訟程序,但當事人的糾紛卻不一定得到解決,因而允許當事人在撤訴后就同一糾紛再行。這樣規定是尊重當事人訴訟權利的體現,但任何權利的行使都是有一定限制的,否則就會導致權利被濫用,當事人應本著善意之目的行使撤訴權。 我國民事訴訟法對原告申請撤訴或是法院按撤訴處理后原告的再行為又未作出任何限制。除了某些特殊性質的案件外，原告再次，只要未超過訴訟時效期限，且符合法定的條件，人民法院就必須對原告的再次予以受理。這意味著原告可以就同一事由再次向法院循環、撤訴，這樣不但為原告濫用撤訴權提供了合法的機會，而且還使法院和被告陷入無休止的訴訟痛苦中，也破壞了程序的安定，導致司法資源的巨大浪費。

（三）按撤訴處理的設置不科學

關于按撤訴處理，我國《民事訴訟法》第129條規定："原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。"可見，在我國原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭的按撤訴處理。而被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭,可以缺席判決。首先，原告不到庭或中途退庭的行為不能簡單等同于撤訴的意思表示，"原告之不到庭或中途退庭的行為與訴之撤回之意思表示在邏輯上尚非處于同一層面。是以原告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭于原告間或生某種不利益。惟該不利益似僅為于此情形下其所提之訴在裁判上可得之保護可能性較其出庭積極為本案之言詞辯論較小而已，要難生由受訴法院裁定按撤訴處理而使原告所提之訴消滅之后果。" 其次，這種立法規定顯然將原、被告置于不同的訴訟地位,同樣的行為卻遭到法律截然不同的對待,違反了民事訴訟中原、被告訴訟地位平等原則。民事訴訟平等原則是一項重要的訴訟原則,它為當事人設定平等的訴訟地位、平等的訴訟權利,并以這種平等制度來保障民事訴訟的公正性。如果當事人的訴訟地位不平等,認為原告的訴訟地位天然地優于被告,不僅不利于及時、準確、公正地解決糾紛,實現訴訟目的,而且有不利于司法公正。

（四）訴訟和解效力的界定不到位

訴訟和解，是指在民事訴訟中，雙方當事人在自愿的基礎上就爭議的問題進行協商、互相讓步，達成和解后結

束訴訟的活動。 我國現行民事訴訟法雖然把訴訟和解作為當事人享有的一項重要的訴訟權利明確加以規定，即我國民事訴訟法第51條規定："雙方當事人可以自行和解"。但我國現行民事訴訟法并未對訴訟中達成的和解協議的法律效力予以規定。在當事人雙方達成訴訟和解后，以原告撤訴的方式來處理，無論在法學理論方面，還是在司法實踐中都帶來了更多的問題。由于當事人在訴訟過程中達成的和解協議，依照法律規定是不具有執行力的，這為被告欺詐提供了空間和可能。如果原、被告和解，原告向法院撤訴，事后被告反悔，不執行和解協議時，原告無其他救濟權利，只能通過重新來達到維護自己權益的目的。被告的不誠信利用了訴訟和解無實質效力的弱點，逃避責任，同時造成撤訴率畸高，但糾紛始終不能徹底解決。

二、民事撤訴制度的比較研究

我國撤訴制度的設置先天不足，因此導致了立法和司法的諸多偏差。其他國家或地區對于民事撤訴制度的設置與我國有所不同，我們有必要進行比較研究，對可取之處予以借鑒。

（一）撤訴要件的規定

在德國，《德國民事訴訟法》第269條對撤回的時間范圍、要件、表達方式都作出了具體的規定。法院在撤訴上沒有被賦予較大的職權，無論案件的性質和范圍如何，只要原告將撤訴的意思表示向法院作出，法院都應當允許撤訴。在判決作出并宣誓之后，而尚未確定之前，原告都可以撤訴。在法律所規定的不同時間段，撤回訴訟的要件和表達方式有所不同：(1)言詞辯論之前撤回訴訟，不經被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應向法院表示。(2)言詞辯論之中撤回訴訟，要經被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應向法院表示。(3)言詞辯論結束之后，以及判決作出并宣誓之后，而尚未確定（未生效的），撤回訴訟要經被告同意；不可以口頭撤回訴訟，只能以書面形式作出，并向法院表示。

在日本，包括撤回訴訟和擬制撤回訴訟兩種類型。日本的民事訴訟法沒有限制撤回訴訟案件的范圍和性質，因此可以認為，無論案件的性質和范圍如何，法院都應允許撤回。撤回的要件和表達形式也根據判決確定之前的不同階段而定：(1)對方當事人對于本案提出答辯狀之前，無須經過對方當事人的同意，即可撤訴，而且須采用書面形式；(2)對方當事人對于本案已經提出答辯狀，須經對方當事人的同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(3)對方當事人在辯論準備程序中已經陳述，須經對方當事人的同意，方可撤訴，采用書面形式或口頭形式（向對方當事人送達撤訴的書狀；如果以口頭形式撤訴，則送達該口頭撤訴的筆錄副本）；(4)對方當事人在辯論程序中已經開始口頭辯論，須經對方當事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式；(5)辯論結束之后，判決之前，須經對方當事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(6)判決之后，但尚未確定，須經對方當事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(7)在判決之后，但尚未確定的任何階段都可以和解，此時允許撤訴，但是須經過對方當事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式。在上述七個階段中，除第一個階段外，其余各個階段都系經過對方當事人的同意，方可撤訴，否則撤訴無效。日本把時間提前到對方當事人提出答辯狀之時，在此之后，撤訴要經過對方當事人的同意。就時間而言，原則上在判決確定之前都可以撤訴。在撤訴的方式上，日本采用了嚴格的書面主義形式。

在我國臺灣地區，撤訴分為撤回訴訟和擬制撤訴。對于撤回訴訟，應當由案件的原告提起，原告對于其所提起的任何種類的訴訟，包括婚姻事件之訴、親子事件之訴，都可以撤回。并且，撤訴的時間范圍也很寬泛。不論案件處于哪個審級、也不論案件是否經過言詞辯論或判決是否已經做出，只要判決尚未生效，原告隨時可以提出撤訴。撤訴的程序由于原告撤訴的時間不同，撤訴的生效是否須經被告同意也不同。在被告對案件進行言詞辯論之前，原告的撤訴不需經過被告同意即可生效。原告以書狀進行撤訴的，應在書狀中應載明撤訴的范圍，并提供與被告人數數量相等的善本。法院應將善本送達各被告。原告口頭表示撤訴的，如果被告在場，法院應將撤訴的相關陳述計入筆錄；如果被告不在場，則應將筆錄善本送達被告。被告對案件進行言詞辯論之后，原告撤訴必須經過被告的同意方可生效。原告以書狀撤訴的，被告應于收到書狀后10日內向法院或受命法官書面表示同意與否。如果被告逾期不表示異議，則視為同意撤訴。對于原告是否確有撤訴的意思表示以及撤訴是否合法，法院應當依職權進行審查。如果當事人對此產生爭議，則應在審查之后，以中間判決否定撤訴的效力，或以裁定確認撤訴的合法效力。關于撤訴的方式，撤訴應由原告向法院或受命法官做出。但"于準備程序期日、言詞辯論期日、宣示判決期日及其他期日，到場者，均得以言詞向法院或受命法官為訴之撤回"。 被告表示同意撤訴的，也適用上述規定。

在英國，在訴訟過程中，原告可以隨時撤回全部或部分訴訟請求。如果有多名被告，原告可以對所有被告或其中任何被告撤回全部或部分訴訟請求。如果有多名原告，經過法院準許或其他原告書面同意，原告也可以撤訴。但是，在一定情形下，原告的撤訴權受到一定限制。如果法院已經簽發臨時性禁令，或者當事人向法院提供擔保，則原告撤訴需經過法院準許。如果原告已接受中期付款，在其撤訴應征得進行中期付款的被告同意，或經過法院準許。在原告為多數人的共同訴訟中，部分原告撤訴需經其他原告書面同意或法院準許。另外，被告也享有部分權利。除了上述提到的在特定情況下原告撤訴需經過被告同意的情形以外，被告還可以向法院申請駁回原告的撤訴通知書?？梢娪螽斒氯嗽诔吩V時做出以后不再的允諾，對撤訴后再采取以當事人同意為依據的限制。當然，被告的這項權利也不是沒有限制的，被告應當于撤訴通知書送達之日起28日內行使該項權利。原告撤訴需向法院提交撤訴通知書，并向其他各方當事人送達撤訴通知書副本。通知書中需載明其已向其他各方當事人送達該通知書的副本。在撤訴需取得其他當事人同意的情形，通知書還需要附上他人同意書的副本。如果對多名被告撤訴，通知書還需載明撤訴所涉及的各位被告。

在美國，《美國聯邦民事訴訟規則》第41條規定了"自愿撤銷訴訟"和"非自愿撤銷訴訟"兩種方式。依據《美國聯邦民事訴訟規則》第41條第1款的規定，自愿撤銷訴訟分為原告撤回訴訟、協議撤銷訴訟以及法院命令撤銷訴訟三種形式。(1)原告可以在對方當事人送達答辯狀或即決判決的申請書之前的任何時間提出撤銷訴訟通知書，并且不需要經過被告同意或法院準許，但如果原告在被告答辯后撤回的，則須經過被告同意或法院準許。(2)如果原告和被告在法庭外達成和解協議，則原告可向法院提交由出庭訴訟的雙方當事人簽名的撤銷訴訟協議書，申請撤訴。(3)除了上述兩種情況，原告申請撤訴必須依照法院命令或者法院認為有正當條件時，才準許撤訴。如果被告在原告的撤銷訴訟的申請書向其送達之前提出反請求，該訴訟不能為了反對被告異議而撤銷。但是，反請求獨立于該訴訟進行審判并系屬的不在此限。

由此可見，兩大法系均對撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時間、提出撤訴的方式等作出明確的規定。對于撤訴是否須經法院同意，大陸法系國家一般認為，原告撤回，無需征得法院許可，撤回與否，完全由當事人自己決定，除必須征得被告的同意外，法院對撤訴的職權干預較少；英美法系國家較大陸法系國家更強調法院對當事人的干預。對于撤訴被告同意原則，如果原告在被告答辯或提交書面答辯狀后撤訴的，須經被告的同意。對此，兩大法系國家均無異議。但被告對撤訴的同意權的限制，兩大法系各國的法律規定略有不同。

（二）撤訴效力的規定

在德國，撤回有如下后果：其一，撤回訴訟后，可以重新。其二，判決作出并宣誓之后，而尚未確定的，撤回訴訟，則判決無效。德國民事訴訟法也沒有禁止原告于撤訴之后再次的權利，但 是法律規定了另外一種限制，即被告如沒有受到在撤訴部分的訴訟中所支付的訴訟費用的償付，其可以以此為理由拒絕參加訴訟。

在日本，關于撤回的效果，日本規定了兩種情況：一是終局判決作出之前，視為訴訟從未開始，故可以提起同一訴訟；另一種是終局判決作出之后，則視為本訴已經提起過，并作出了終局判決，要受到既判力的拘束，故雙方不得提起同一訴訟。與德國比較，兩國在終局判決作出之前，或者作出之后，但尚未確定的，都可以撤訴，并且一旦確定則不能撤訴。兩者不同的是，日本在終局判決后撤訴的，以后不得提起同一訴訟，但德國在這種情況下是可以再提起同一訴訟的。

在我國臺灣地區，根據《民事訴訟法》第263條第1款規定，訴經撤回以后，視為未曾提起，當事人并不喪失其實體權利。因此，原則上，應當允許原告就同樣的訴訟標的提起同樣的訴訟請求。但是，為了防止原告濫用權利，保護被告利益，同時保證程序的安定，對原告再次進行了限制。如果原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請求。然而，被告可以就同一訴訟標的以原告為對方當事人提訟。此規定與日本有細微的差別，都規定原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請求。但是對于被告是否可以就同一訴訟標的以原告為對方當事人提訟的立場不同，日本是否定的，而臺灣允許。

在英國，英國民事訴訟規則原則上禁止原告撤訴后重新，但是具有下列情形之一的，原告可以對同一被告重新，但必須經過法院的準許：原告在被告提交答辯狀之后撤訴的以及原告重新提訟依據的事實與所撤回訴訟依據的事實相同或基本相同的。否則不得再行。

在美國，美國民事訴訟規則對于原告撤訴后能否再訴也因撤訴形態的不同而有所區別。如果是原告自愿撤銷訴訟，美國民事訴訟規則規定，原告撤訴后可以再次提訟，如果原告在重新提起的訴訟中又一次行使撤訴權，并且法院予以認可的話，那么法院將做出不得再次的登記，原告的再次權則到此終止，因為如果原告已經在聯邦法院或州法院并撤訴，再次后又基于或包括同一請求又要撤回，則該撤訴通知書將產生既判力，該原告以后不得再次提起同樣的訴訟請求，從而禁止原告重復。該撤訴通知書具有實體判決同等效力，即具有實體判決的既判力。當事人主張既判力必須證明兩個訴訟涉及相同的訴訟理由和訴訟請求，而且對此已經有一個有效和最終的判決。如果是非自愿撤銷訴訟的情形，經過法院的審查，認可被告的動議，那么原告的訴訟請求將會被駁回，并且原告不得再次。 所以非自愿撤銷訴訟的效果比自愿撤銷訴訟的效果更為嚴重。

由此可見，世界各國均對原告撤訴后再行問題實施了相應的法律限制。兩大法系國家出于不同的立法政策考慮，有著不同的法律規定。如屬大陸法系的日本新民事訴訟法規定，原告在法院判決宣告后未生效前撤訴的，要受到禁止重新的限制。屬英美法系的英國民事訴訟規則規定，法院在準許原告撤回時，作為交換條件，法官一般會要求原告承諾就同一請求不得再行。美國聯邦民事訴訟規則中則設定了"二次訴訟規則"來制約原告再行行為，即如果原告曾經在任何聯邦法院或州法院中行使過撤訴權之后就同一請求提起相同的訴訟，并再次行使撤訴權的話，則法院在準許其撤訴的同時，作出原告不得再次的登記，從而禁止原告重復。

（三）擬制撤訴的規定

兩大法系中，日本的擬制撤回訴訟、我國臺灣地區的擬制撤回訴訟以及美國的非自愿撤銷訴訟與我國的按撤訴處理的規定相似。

在日本，擬制撤回訴訟，又稱為訴的準撤銷，《日本新民事訴訟法》第263條規定："當事人雙方在口頭辯論或口頭辯論準備程序的期日不出庭或者在辯論或辯論準備程序中不進行陳述而退庭或缺席時，如果在一個月以內不提出指定期日的申請，則視為撤回訴訟。當事人雙方連續兩次在口頭辯論或辯論準備程序中不進行陳述而退庭或缺席時，亦同。"可見，擬制撤訴是指在一審程序中，當事人雙方在口頭辯論或是辯論準備程序期日未出庭或者雖然出庭但是不參加法庭陳述就退庭，在一個月之內未提出指定期日的申請的；或者當事人雙方在第二次期日仍舊不出庭或不進行辯論就退庭的，將被視為撤回訴訟。

在我國臺灣地區，關于擬制撤訴，根據臺灣《民事訴訟法》第191條的規定，如果雙方當事人沒有正當理由延誤法院指定的言詞辯論期日，除非有相反規定，否則應視為雙方合意停止訴訟。如果四個月內當事人不繼續進行訴訟，則視為撤訴。在停止訴訟期間，如果法院認為有必要，可以依職權繼續進行訴訟程序。當事人沒有正當理由拒不參加的，也視為撤訴。

在美國，《美國民事訴訟規則》第41條第2款規定："被告可以基于以下理由提出非自愿撤訴的動議：原告沒有采取適當的步驟推動案件走向審判；原告沒有出席預期的庭審或者審前會議；原告持續不斷地延誤時間或者申請延期延長了通常的期間。"如果原告提起的訴訟一經法院依據被告的動議駁回，則原告不得再次。因此，非自愿撤訴的批準具有嚴格的條件限制，一般很難獲得同意。

由此可見，美國的非自愿撤銷訴訟與日本、臺灣不同之處在于，它是基于被告的動議作出的。

（四）訴訟和解效力的規定

在德國，雙方當事人的和解協議一經進入法院筆錄，即可產生與判決相同的法律效力。具體到撤訴制度上，德國民事訴訟法就規定，原告與被告和解的，原告對被告負有收回訴之義務，如果原告違反承諾繼續訴訟，則被告可以抗辯的方式引證原告所答應的義務，這樣則會導致原告所提之訴不合法而予以駁回。在日本和我國臺灣地區，關于和解協議的效力規定與德國大致相同，雙方當事人的和解協議一經進入法院筆錄，即可產生與判決相同的法律效力。在英國，當事人可以通過申請法院把和解事項記載在判決上，從而獲得了強制執行力。在美國，和解協議經當事人向法院申請合意判決后，具有與應訴判決同樣的效力。

由此可見，與我國只是將訴訟和解作為當事人的訴訟權利加以規定，并未使訴訟和解真正獨立的特征相比，大陸法系和英美法系國家卻將訴訟和解作為一項重要的民事訴訟制度加以規定，賦予了其實質效力。

三、我國民事撤訴制度的完善

隨著社會主義市場經濟的全面構筑，撤訴制度的不合理性日益顯露，嚴重阻礙了其應有功能的有效發揮。我國撤訴制度結構中之所以會存在法院權力和當事人權利、當事人之間權利失衡等弊端，其根源在于我國與其他國家或地區民事訴訟目的及理念的不同。因此，我們有必要首先轉變理念，把握好完善我國撤訴制度的指導原則，如強化處分原則、貫徹當事人平等原則和程序安定原則等。在正確的指導原則下，以現階段的民事審判方式改革為契機，借鑒其它國家和地區的立法經驗，對我國的民事撤訴制度加以完善。

（一）科學設置撤訴的要件

法官應當在民事撤訴程序中保持消極、超然、中立的地位，這是審判消極中立原則的必然要求。而在實踐中，法官失去了中立，過度熱情地對原告撤訴權加以干涉。實踐證明，賦予法院對撤訴的無限制的實質否決權，只會導致權力的濫用，演變成為法官暗箱操作、武斷專橫的局面。因此，在弱化法院職權，加強當事人權利呼聲高漲的今天，應當順應市場經濟的發展要求，取消法院對于撤訴行為的實質否決權，僅賦予其形式否決權。只要原告的撤訴行為符合法律所規定的形式要件，法院就應當準許其撤訴，"對于原告的撤訴行為是否損害國家、集體或者他人的合法權益則只能向行政機關或者檢察機關提出司法建議，而不能逾越司法中立的界限，成為國家、集體或者他人利益的代表，主動追究其法律責任。" 當然，這并不是說法院對原告的撤訴申請不再過問。法院對原告的撤訴申請仍應進行審查，但這種審查是形式上的審查。審查的內容是原告的撤訴申請是否是其真實自愿的意思表示，申請人是否符合撤訴的主體要求，以確定原告撤訴的真實有效性等等。我國民事訴訟法對于法院審查 撤訴的條件過于簡略和零散，又僅僅停留在制度宣示層面，過多著眼于國家(法院)權力的角度，如此的立法規定對于紛繁復雜的撤訴實踐并沒有多大的幫助。撤訴的要件應當包括以下幾個方面：(1)提出撤訴的時間。現行民事訴訟法的規定，允許當事人在法院宣判前撤訴，出于尊重和保障當事人充分行使其處分權的考慮，是否應當將撤訴的時間擴展至判決生效前，即法院宣告判決后，除了一經宣告即發生法律效力的判決以外，在判決發生法律效力之前的一段期間，原告都可以撤回訴訟有待商榷；(2) 提出撤訴的主體。原告及在訴訟中相當于原告的當事人(包括提起反訴的被告、有獨立請求權的第三人)及其法定人以及經原告特別授權的訴訟人有權可以提出撤訴申請，但被告只能申請撤回反訴，有獨立請求權的第三人只能申請撤回參加之訴，這兩種撤訴申請均對本訴不發生效果。此外，還要增加當事人對訴訟人撤訴的撤銷權和追認權的規定。(3)撤訴的表示要件。即撤訴必須出于撤訴者的完全自愿，任何人不得以任何脅迫或變相脅迫的方式使撤訴人在違背自己真實意思的情況下為撤訴行為。法官也不得以任何借口強行動員當事人撤訴。同時，還要賦予當事人因受脅迫而撤訴情形下的撤銷請求權。(4)撤訴的形式要件。即撤訴應當以書面行使提出，在法庭審理中可以用口頭方式提出。

除此之外，撤訴還應當加上一個重要的要件，即撤訴以被告同意為生效要件。雖然被告沒有撤訴的權利，但是撤訴與被告的利益息息相關，為保護被告的利益，實現雙方當事人訴訟地位的平等，有必要賦予被告以撤訴同意權。首先，當事人雙方均有權要求法院作出終局判決以結束彼此之間權利的爭執狀態，如果受訴法院無視被告的意愿而準許原告撤訴，實際上等于剝奪了被告追求勝訴判決的權利。特別是在被告實際答辯后，被告的付出與原告的付出是相當的，這時還過于考慮原告負擔的成本明顯違背了當事人訴訟權利平等的原則。其次，原告撤訴視為未，可于訴訟時效期間內任何時候再次提起同一訴訟，這意味著被告必須忍受可能再次被拖入訴訟程序的痛苦，這對被告而言未免有失公允。再次，賦予被告同意權還可以避免舉證時限滋生的非正當撤訴，防止當事人在舉證時限屆滿之前不能取得有力證據，或者經過證據交換后針對對方的有力證據需要更多時日調取相反證據進行反駁時，原告往往選擇撤訴作為"以退為進"的手段。撤訴制度中以當事人訴訟權利平等原則設立的對應性權利保證了雙方攻擊與抗辯的力量平衡，它最為直接地體現了程序公正這一民事訴訟的最高價值理念。因此，無論是立足于堅決貫徹訴訟權利平等原則，保障當事人合法權利，推進民事撤訴制度改革，還是從契合于世界各國民事撤訴理論的潮流出發，我國民事訴訟法均應賦予被告對于撤訴的同意權，以保障被告的權益。所以，建議在我國《民事訴訟法》第131條中增加一款："被告應訴后原告申請撤訴的，應當取得被告的同意。"這樣，既保障了原告的撤訴權，又保護了被告的合法權益。

（二）合理規定撤訴的效力

訴的撤回使的效力溯及于時消滅，即視同為未。因此，撤訴最直接的后果就是引訟程序的終結，當事人不得再要求法院按照原訴訟程序對案件進行審理，法院也無需對該案繼續進行審理。從保障原告處分權的角度看，應當允許原告可以再行。如果對此一概而論也極有可能違背訴訟邏輯，而且允許原告撤訴后再行同時又會產生另外一個負面效應。不僅民事糾紛得不到及時的解決，反而使得民事法律關系長期處于不穩定狀態，社會秩序也因此長期不安定，這不但與民事訴訟解決私權糾紛，維護社會穩定之目的相去甚遠，而且完全背離了訴訟公正和訴訟效率原則。"比較各國法律規定，美國允許撤訴后再，但從次數上加以限制，若原告就同一案件再后又自愿撤銷的，就不能再次，日本對撤訴后再的規定也較為寬松，只是對于已做出終局判決后撤訴的案件，禁止再次提訟，英國則要求當事人在撤訴時做出以后不再的允諾，對撤訴后再采取以當事人同意為依據的限制。"

因此，基于我國未對原告撤訴再行作出任何限制的弊病，應與世界接軌，對于原告再行行為應實施相應的法律控制和制約。如果原告撤訴是在被告答辯之前的，可以允許原告再行，不作任何限制。因為，在被告還未對原告的作出答辯之前，此時被告尚未為訴訟作出實質準備，法院也未付出太多的資源，原告再行損害甚小。但如果被告己進行應訴答辯，法院也對案件進行審理的，原告再行使撤訴權，應當受到合理的限制。因為在此種情形下，原告再行，被告要為新訴作出相應的準備，法院之前的審理無效，一切又必須重新開始。我們可以參考美國聯邦民事訴訟規則的相關規定，將原告在后種情形下的重新限定在兩次內，賦予特定民事撤訴以既判力效果。如果原告在被告應訴答辯后撤訴的，法院對原告撤訴給與登記，如果原告后又撤訴的，就不再允許其再次，維護程序的安定。

（三）改革修正按撤訴處理的規定

我國現行的按撤訴處理制度，其立法目的在于對違反訴訟規則的當事人予以懲誡，但其制度設計顯然未實現這一目的?？梢姡覈⒎▽υ嫒毕闯吩V處理、對被告缺席卻為缺席判決的規定，不僅不能反映公平原則與當事人的自由意志，同時也不利于迅速地解決當事人之間的紛爭，會增加和應訴雙方的訴累，有悖效率的價值取向，的確存在可改革之處。考察各國立法例，各國民事訴訟立法中都設立了類似的制度，如美國的非自愿撤銷訴訟制度和日本民事訴訟法中的擬制撤訴制度。對各國的相關制度進行考察，不難發現這些制度的設立都遵循了訴訟權利平等原則，注重原、被告訴訟權利義務的對等性。

從訴訟權利平等的原則出發，為保護當事人合法權益，實現訴訟公正，在借鑒國外有關擬制撤訴的規定的基礎上，我們可以將按撤訴處理制度與缺席審判制度相整合，只有在原、被告雙方均不出庭日起過一定期限的情況下，法院才可按撤訴處理。如果僅有一方當事人缺席，為了維護程序的穩定，保護對方當事人的訴訟權利，法院應當繼續審理，由出庭的一方當事人進行陳述、辯論，并依照查明的事實、證據和缺席一方當事人提交的訴訟材料做出缺席判決。所以可將我國《民事訴訟法》第129條和第130條相應地改為："如果原、被告雙方均未到庭，經過一定期間又未提出"指定期日"申請的，按撤訴處理。如果原告或被告一方經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。"把"一方經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的"的情況納入缺席判決的范圍，由缺席判決制度加以調整。同時，立法應該對"到庭與否的時間界限"及"無正當理由拒不到庭"的情形加以明確規定。

（四）直接賦予訴訟和解的實質效力