變更訴訟請求申請書范文
時間：2023-04-04 20:20:09
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篇1
申請人：葉ⅹⅹ，女，1981年ⅹⅹ月ⅹⅹ日出生，漢族，
住址：ⅹⅹ市ⅹⅹ巷20號，
聯系電話：
申請事項：
請求將本案訴訟請求變更為：
1、請求人民法院依法判決被告連帶賠償原告各項損失69670.01元(包括醫療費15059.45元、誤工費14078.04元、護理費3344元、住院伙食補助費420元、營養費420元、交通費671元、殘疾賠償金23517.52元、后續治療費6000元、精神撫慰金5000元、鑒定費1160元);
2、請求法院依法判決第三人在交強險責任限額范圍內直接將以上費用賠償給原告;
3、本案訴訟費由被告承擔。
事實及理由：
申請人訴張ⅹⅹ、蔡ⅹⅹ和第三人安邦財產保險股份有限公司貴州分公司道路交通事故人身損害賠償一案，ⅹⅹ市中級人民法院裁定將案件發回貴院重審。現申請人特根據法律的相關規定向貴院提出如上變更訴訟請求的申請，懇請貴院批準!
此致
ⅹⅹ市ⅹⅹ區人民法院
申請人：YJBYS
20**年**月**日
變更訴訟請求申請書二
申請人：秦某，男，1975年7月2日出生，漢族，住山東省XXX鎮秦家村2327號。
被申請人：王某某，男，1961年5月21日出生，漢族，住濟南市天橋區XX巷12號。聯系電話：1386745633。
被申請人:濟南恒隆新能源有限公司 住所:濟陽縣XX鎮
法定代表人：王某某
申請人訴被申請人技術轉讓及銷售合同糾紛一案，貴院已經受理，現變更訴訟請求如下：
一、依法解除申請人與被申請人2009年12月11日簽定的《廢橡膠、廢塑料油化設備生產線技術轉讓及銷售合同》;
二、判令兩被申請人共同返還貨款人民幣45000元并賠償相應損失。
變更理由如下：
2009年12月11日申請人與濟南恒隆新能源有限公司簽訂《廢橡膠、廢塑料油化設備生產線技術轉讓及銷售合同》。簽訂合同當日，申請人依約給付被申請人王某某定金20萬元。2010年2月27日申請人給付被申請人王某某合同款125萬元。在履行合同過程中，申請人發現，被申請人要提供給申請人的設備達不到國家規定的生產燃料油的標準，根本實現不了合同的目的。特此申請!
此致
濟南市天橋區人民法院
申請人：xxx
20**年**月**日
變更訴訟請求申請書三
申請人：***，男，1980年2月26日出生，漢族，住西安市***，電話：
被申請人：***，男，35歲，漢族，住西安市***，電話：***。
請求事項：
原訴狀中的第一項訴訟請求不變，將第二項、第三項訴訟請求變更為：
1.請求判令分割給申請人合伙財產90600元;
2.請求判令被申請人向申請人支付營運收益96850元。
事實與理由：
申請人與被申請人合伙糾紛一案已由貴院受理，對合伙財產和營運收益申請人起訴時未能精確計算其價值。法院受理后，為準確計算合伙財產和營運收益價值，申請人申請法院委托專門機構進行司法鑒定，西安市中級人民法院委托西安正衡資產評估有限責任公司評估。西安正衡資產評估有限責任公司做出西正衡評報字[2015]166號評估報告，評估結論為涉案車輛在2015年6月15日市場價值為181200.00元，在2015年5月31日至2015年6月15日期間的'收益為193700.00元。為此，申請人特此申請，請依法予以核準。
此致
***人民法院
申請人：
篇2
百萬借款的前塵新夢
1997年，龐君與程冰結識。之后，龐君以做生意，缺資金為由，陸續向程冰借錢，少則數千，多則十幾萬。
2007年5月10日，兩人最終確認借款250萬元人民幣。雙方簽訂了《借款合同》及《抵押擔保合同》，約定龐君因向程冰借款人民幣250萬元，將登記在自己名下的一套雙拼別墅作為借款抵押擔保。同日，兩人至別墅所在區的房地產登記處辦理了上海市房地產他項權利登記證明。
后來，龐君并未按約還款，當程冰準備訴訟時，卻發現抵押物已被夷為平地，而抵押物的拆除與輝明公司有關。
2008年3月14日，程冰向上海市靜安區人民法院提訟，要求龐君歸還借款250萬元，支付利息58.5萬元、違約金20萬元，要求輝明公司承擔連帶清償責任。2008年7月16日，法院判決龐君歸還程冰250萬元借款及支付部分利息、違約金，駁回了要求輝明公司承擔連帶責任的訴訟請求。判決后，原被告均未提出上訴。
看似簡單的判決就這樣被塵封了多年，卻在2011年6月，因案外人的一紙抗訴申請書被上海市靜安區人民檢察院重新開啟。
別墅原主帶出連環訴訟
向靜安檢察院遞交抗訴申請書的是原審第二被告輝明公司的上級公司――輝明集團。輝明集團稱，原審第一被告龐君原系輝明集團下屬關聯公司法定代表人。2002年12月，輝明集團因資金困難，商業貸款又難以申請，當時的管理層就決定用公司所有的13套房屋產權以“出售”的名義過戶給22名本公司及關聯公司員工，并以此獲取銀行按揭貸款供公司使用。
當時公司兵行險招，也是出于無奈，因此特別選擇了一些值得信任的高級員工，龐君就是其中之一。
為保障公司利益，公司掌管了房地產權證、房款發票、契稅申報及完稅證等一系列原件，每月按揭還款均由公司承擔。
公司還與員工約定，該房產不得用于個人抵押。如此多年，大家一直相安無事。
2006年10月，輝明集團資金狀況改善，便開始陸續將上述房屋的產權登記恢復到公司名下，為表示對員工的感謝，公司還給予了每人一次性的獎金。
但輪到龐君時，他卻拒絕了。2007年1月，涉案房屋開始拆除。
輝明集團認為，龐君在獲悉房屋被拆除后便與程冰惡意串通，虛構債務，并在明知涉案房屋的房地產權證原件在輝明集團手中的情況下，于2007年4月25日以房地產權證遺失為名申請補辦。
隨后兩人以借款抵押為名，在系爭房屋上設定了程冰的抵押權。等到確認涉案房屋已被拆平后，程冰與龐君向法院提出借款訴訟和抵押權滅失賠償訴訟，妄圖以此蒙蔽法院并借助法院判決從輝明集團處獲取250萬元的賠償款。
靜安檢察院受理該案后發現，原審訴訟其實只是一個開始，緊跟著的還有一系列連環訴訟。
在2008年7月16日的判決生效之后，7月21日，程冰立即又向靜安法院提出了新的訴訟。他以別墅被輝明集團拆除，致使其喪失了實現債權的保證為由，要求法院判令龐君與輝明集團共同賠償其損失250萬元。陷入被動的輝明集團，終于忍無可忍，于2009年7月向房屋所在地法院提訟，要求法院確認輝明集團與龐君之間簽訂的《上海市商品房出售合同》無效。
之后的兩輪訴訟還都經歷了上訴程序。前訴對程冰要求龐君與輝明集團共同賠償的訴訟請求不予支持。后訴判決認為，龐君與輝明集團之間的房屋買賣是假，獲取銀行貸款是真，雙方以合法形式掩蓋非法目的，確認合同無效。
看似大獲全勝的輝明集團拿著法院的判決，到房地產交易中心申請辦理涉案房屋抵押權的滌除和房地產所有權的變更手續，卻被告知，必須提供相關法院滌除涉案房屋抵押權和確認輝明集團對涉案房屋享有所有權的裁判文書和協助執行通知書，方可辦理。
然而，之前的所有判決均未直接否定程冰對涉案房屋抵押權的效力，輝明集團對于涉案房屋依法所享有的權利仍然無法恢復。
此時，所有的問題又回到了原點。龐君到底有沒有向程冰借過250萬元呢？如果借貸關系不成立，那么由此而派生出來的抵押關系也就不成立，因為從權利不得脫離利而單獨存在。靜安檢察院發現，該起抗訴案件已然成為解開所有訴訟糾紛的關鍵。
疑似“二百五”的債主
靜安檢察院民事行政檢察科的檢察官通過約談申訴人和被申訴人、調閱案卷、研究庭審筆錄等，發現龐君和程冰之間的借款關系存在四大疑點。
疑點一：當事人對借款情形的陳述前后不一，其記憶不合邏輯。程冰在原審訴訟階段，對借款的時間和單筆數額有兩種截然不同的表述，到了檢察院申訴階段，又出現了第三種表述。尤其對于首筆、末筆借款發生的大致時間，大額借款的情形，均稱記不清了，不符合客觀規律。
疑點二：若按其所述，借款發生過程則不合常理。龐君和程冰系一般朋友關系，在借款人無任何資信保證或實物抵押的情況下，僅出現單向、多筆的大額借出，卻從未有款項還入，長達10年之久，有悖于日常經驗法則。
疑點三：大額交付現金的做法不合交易習慣。250萬元借款，每筆都上萬，當事人不選擇安全便捷的銀行轉賬，卻全部以現金交付，不符合一般交易習慣。
疑點四：缺乏交付憑證，僅憑借款合同不足以認定250萬元借款的實際發生。
為防止當事人通過虛假訴訟惡意侵害國家、集體或第三人的合法權益，司法實踐中，對雙方當事人抗辯主張無明顯對抗，借款人自認收到大額資金，并以現金方式進行交付，應審查交付的金額、時間、地點、次數、在場人員、出借人的資金來源、出借人和借款人的資金狀況等細節情況。而本案當事人無法提供任何憑證，僅有雙方自認，以此認定250萬元借款事實依據不足。
靜安檢察院審查認為，系爭房屋雖登記于龐君名下，但實際權利人是輝明集團。龐君明知房產所有權實際不屬于自己，并與輝明集團已有不得用于個人抵押約定，仍通過補辦房產證將房屋用作其借款抵押擔保，之后又通過二次訴訟要求輝明集團承擔賠償責任。
顯然，龐君不僅僅存在惡意將上述房屋抵押擔保，而且存在虛構借款，以借助司法審判實現房屋抵押權，進而占有輝明集團財產的可能。在檢察官的認真核對及對細節的一再追問下，程冰和龐君終于無言以對。
2011年12月，靜安檢察院提請上海市人民檢察院第二分院抗訴，獲支持。2012年3月，市二分院依法向上海市第二中級人民法院提出抗訴。同年10月，市二中院再審認為，原審判決認定事實不清，做出撤銷原判，發回重審的裁定。
篇3
2007年5月，侯某向法院，稱在簽訂協議時，被告薛某偽造中國冶金地質勘查工程總局西北局五隊的《A地黑山石灰礦地質報告》，虛假稱該地質報告擁有800萬噸石灰巖礦石，并稱該礦經評估價值為450萬元，欺騙原告與其簽訂礦山轉讓協議。據此請求判令確認原、被告所簽礦山轉讓合同為無效合同，被告返還110萬元轉讓款。
被告薛某則辯稱，其與原告簽訂的《礦山轉讓協議》合法有效，且轉讓合同經國土資源局批準。其雖未提交礦產資源勘查資料，但不是法律規定的無效情形。
法院在審理過程中查明，合同簽訂后，被告于2006年4月7日向A地國土資源局遞交采礦權轉讓申請書及相關資料，當日獲得批準，隨后辦理了采礦許可證等手續，開采期限自2006年4月至2009年4月。同時，經A地國土資源局證實，其在出讓該礦時，明示“該礦無地質資料，儲量不詳，存在一定風險”，且該礦出讓薛某后，薛某亦沒有向該局提交過任何礦產資源勘查資料。
法院認為，提交礦產資源勘查報告不是強制性規定。雙方簽訂的礦山轉讓合同經批準并辦理了變更手續，故該轉讓合同合法有效。遂判決駁回原告侯某的訴訟請求。
本案爭議的焦點有三：一是未提交礦產勘查資料能否成為合同無效的理由？二是薛某的行為是否屬于欺詐？三是因欺詐而訂立的合同是否有效？
1、未提交礦產勘查資料能否成為合同無效的理由？
我國《合同法》第52條第5款和《合同法解釋（一）》第4條均規定，除欺詐脅迫或惡意串通損害國家利益、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益外，無效合同必須是違反法律和行政法規的強制性規定。
法律、行政法規包含強制性規定和任意性規定。強制性規定排除了合同當事人的意思自由，即當事人在合同中不得合意排除法律、行政法規強制性規定的適用，如果當事人約定排除了強制性規定，則構成本項規定的情形；對任意性規定，當事人可以約定排除。
在本案中，被告在轉讓采礦權時，雖未按《探礦權采礦權轉讓管理辦法》規定向審批管理機關提交礦產資源勘查報告，但該規定系審批管理機關的行政管理性規定，不屬于法律和行政法規強制性規定的范圍。雙方簽訂的礦山轉讓合同經行政管理機關批準并辦理了變更手續，筆者贊同法院判決的認定意見，該轉讓合同合法有效。
2、薛某的行為是否屬于欺詐？
所謂欺詐，就是故意隱瞞真實情況或者故意告知對方虛假的情況，欺騙對方，誘使對方作出錯誤的意思表示而與之訂立合同。欺詐具有以下構成要件：
（1）欺詐一方當事人有欺詐的故意。即欺詐方明知告知對方的情況是虛假的，并且會使對方當事人陷于錯誤而仍為之。欺詐的故意既包括欺詐人有使自己因此獲得利益的目的，也包括使第三人因此獲得利益而使對方當事人受到損失。在本案中，薛某處心積慮地偽造文書，使原告侯某陷入認識錯誤，將未勘測、儲量不詳的礦產誤認為擁有大量礦石的礦產資源，從而抬高合同約定的轉讓價款，從中獲利。
（2）要有欺詐另一方的行為。欺詐行為在實踐中可分故意陳述虛假事實的欺詐和故意隱瞞真實情況使他人陷入錯誤的欺詐。本案中薛某故意陳述關于該礦山的虛假事實，并且偽造了相關的證明文件。
（3）受欺詐方簽訂合同是由于受欺詐的結果。只有當欺詐行為使他人陷于錯誤，而他人由于此錯誤在違背其真實意愿的情況下而與之簽訂了合同，才能構成受欺詐的合同。原告侯某在誤認為該礦山富含大量礦石的情況下，違背自己真實意愿簽訂了該轉讓協議。
我國《民通意見》第68條也有規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！?/p>
綜上所述，筆者認為薛某的行為已構成合同法上的欺詐。
3、因欺詐而訂立的合同是否有效？
據我國《合同法》第52條第1款的規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，合同無效。所謂無效合同是相對于有效合同而言，指不具有法律約束力和不發生履行效力的合同。一般情況下，合同一經成立，就具有法律拘束力。但是無效合同卻由于違反法律、行政法規的強制性規定或者損害國家、社會公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力而不受法律保護。
無效合同一般具有以下兩個特征：一是違法性。一般來說，我國法律所規定的無效合同都具違法性，它們大都違反了法律和行政法規的強制性規定和損害了國家利益、社會公共利益。所以，對此類合同國家會實行干預，使其不發生效力，而不管當事人是否主張該合同的效力。二是自始無效性。所謂自始無效，就是合同從訂立時起，就沒有法律約束力，以后也不會轉化為有效合同。由于無效合同從本質上違反了法律規定，因此，國家不承認此類合同的效力。對于已經履行的，應當通過返還財產、賠償損失等方式使當事人的財產恢復到合同訂立前的狀態。
《合同法》第52條第1款的規定旨在維護國家利益，防止受害方當事人害怕承擔責任或者對國家財產漠不關心，導致國有資產流失。本案中，侯某和薛某訂立的《礦山轉讓協議》只涉及當事人雙方的利益，沒有損害到國家利益或社會公共利益，不屬于《合同法》第52條第1款規定的無效情形。因此，筆者贊同法院的認定，該合同并不屬于無效合同。
本案的《礦山轉讓協議》雖不屬于法律規定的無效情形，但基于薛某訂立合同時的欺詐事實，原告侯某可向法院提出變更或撤銷合同的訴訟請求。
我國《合同法》第54條第2款規定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！?/p>
可變更、可撤銷的合同，是指合同雖已成立，但因欠缺合同的某些生效要件，當事人一方可依法請求變更或者撤銷的合同?？勺兏?、可撤銷的合同只是相對無效，其生效與否取決于行為人的意志。在變更或撤銷該合同前，該合同仍然有效?？勺兏?、可撤銷合同產生的原因主要有重大誤解、顯失公平、乘人之危、欺詐脅迫但不危害國家利益和社會公共利益等。
本案中，由于薛某偽造中國冶金地質勘查工程總局西北局五隊的《A地黑山石灰礦地質報告》，使原告侯某在不知真實情況的條件下與其簽訂《礦山轉讓協議》，其行為顯然構成欺詐。因此，原告侯某可訴請撤銷或變更合同。
篇4
2、當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外或者在香港、澳門、臺灣地區形成的，應根據《規定》第十一條履行相關證明手續。
3、當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。
4、當事人應當對提交的證據材料逐一分類編號并裝訂成冊，在證據清單上對證據材料名稱、份數、頁數及其來源、證明對象和內容作簡要說明，并簽名或蓋章，注明提交日期，同時依照對該方當事人人數提出證據材料副本。
二、向人民法院申請調查收集證據的情形和要求5、當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集的證據有：
（l）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；
（2）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；
（3）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
6、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據，應當提交書面申請，申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況，并說明無法收集證據的原因，目前的證據線索，需要收集的證據內容以及待證事實。
三、舉證期限及逾期提供證據的法律后果
7、當事人應當在收到案件受理通知書或應訴通知書的次日起向人民法院提交相應的證據材料。舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可；由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。
對逾期提供的證據材料，除對方當事人同意質證外，人民法院審理時不組織質證。
8、當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，是否準許由人民法院決定。
9、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據和當事人申請證據保全的，均應提交書面申請，并不得遲于舉證期限屆滿前七日。
人民法院調查收集證據的費用，由提出申請的當事人在申請后七日內預交，到期不預交的，則對其申請不予準許。
申請證據保全的須提供相應的擔保。
10、當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出，并在提出申請之日起七日預交鑒定費用。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
11、當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。
12、當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經本院許可。證人到庭作證的合理費用，由提供證人的一方當事人在申請后七日內預交，到期不預交的，則對其申請不予準許。
13、符合《規定》第四十一條、第四十四條規定條件的新的證據的提供期限為：
當事人在一審程序中提供新的證據的，應當一審開庭前或者開庭審理時提出。
當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。
當事人在再審程序中提供新的證據的，應當在申請再審時提出。
篇5
關鍵詞：行政訴訟；宣泄職能；民告官；社會穩定
法庭一直是一個集結矛盾的地方，每天在人民法院的審判庭上上演的案件，不論是刑事的、民事的還是行政的，無不是充斥著矛盾和對抗；但法庭也一直是一個人們最愿意提交糾紛的地方，因為對于一個普通公民而言，法庭無疑是宣泄怨氣最好的地方。在這里，刑事案件中的被害人或者他的家屬訴說著對被告人的怨恨，而再也不怕他的肆意報復；民事訴訟的原告在這里痛斥著對被告違約行為的憤懣，而再也不怕他的耍賴；行政訴訟的原告更是在行政審判庭上第一次實現了和行政機關的平起平坐，過足了一把民告官的癮。相比較刑事訴訟和民事訴訟，行政訴訟中的宣泄功能體現的更為明顯。因為我國有史以來的仇官仇富心理和行政機關的不盡如人意，使得官民矛盾越發嚴重，再加上我國原告勝訴率極低的行政訴訟現狀，因此普通民眾選擇行政訴訟，很多情況下只是為了在法院這個神圣莊嚴的殿堂里來找法官“評評理”，更重要的是來“吐吐槽”。
在筆者所接觸到的案件中，最明顯地體現出行政訴訟的宣泄功能的案件就是李迅記者告工商局一案。2005年2月8日9時許，記者李迅向北京市工商行政管理局“12315”熱線實名舉報京華時報社和金日咖啡集團在豐臺區豐臺橋南歐尚市場前舉行的“買咖啡贈轎車”有獎銷售活動違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》。在舉報發出的近五個小時后，北京市工商行政管理局豐臺分局于下午兩時許，根據李迅的舉報到現場進行了檢查，發現北京歐尚超市有限公司豐臺店門前正在舉辦“看京華時報、買金日洋參、做金日?？?、中汽車大獎”活動，工商局認為該活動涉嫌不正當競爭，當即責令停止該活動。但是，北京市工商行政管理局豐臺分局卻遲遲不予立案，也不兌現獎勵舉報者的承諾。李迅認為自己的舉報符合《北京市工商行政管理局舉報經濟違法案件人員獎勵辦法（試行）》的規定，但被告至今未給自己任何答復，也未兌現舉報獎金，已構成行政不作為，故依據《中華人民共和國行政訴訟法》第2條的規定，將北京市工商行政管理局豐臺分局告上法庭。①
筆者在一次行政法的課堂教學中觀看了李迅案的法庭錄影，更加清晰地感受到行政訴訟的宣泄職能在此案中的體現。整個法庭錄影持續了三個小時，而原告的陳述和質問占去了絕大部分的時間。在法庭上，原告李迅通過多種方法宣泄憤懣，諷刺被告，而法庭也充分地給予了原告極大地寬容甚至“縱容”，來盡情地展現行政訴訟的宣泄功能。在本案中，可以看出，李迅的目的就是通過這場有著80名來自西部的高級公務員的旁聽和全程錄音錄像來實現自己的宣泄目的，主要表現如下：
（1）原告以明知一定會被駁回的訴訟請求告訴
李迅在提交狀時所書寫的訴訟請求是三項，其一是請求判令被告向原告反饋查處結果；其二是請求判令被告按有關規定向原告支付舉報獎金；其三是請求法院判令被告承擔本案的訴訟費用。
根據案件事實的進展，我們得知，在開庭的前兩天，被告已經做出了對原告進行獎勵的決定，而且已經將處理相關違法者的結果反饋給原告，也就說李迅在狀中訴訟請求所依據的案件事實已經發生了重大變化，原告卻仍舊按照以前的案件事實宣讀狀。在這里，很多關注此案的評論者認為，李迅不及時變更訴訟請求的舉措，一來不夠明智，二來也可能認為書一旦遞交、訴訟請求一旦確定就不能變更。但是，筆者倒是認為，李迅是故意為之。在庭審中我們注意到李迅是有律師的，行政訴訟的律師一定知道如果案件事實發生重大變化時是可以變更訴訟請求的，向法院遞交變更訴訟請求申請書即可，但是他們偏偏不變更，筆者認為這是故意為之。原告在狀中所要求的訴訟請求被告現在已經全部履行，那么如果要變更的話，原告將訴訟請求變更為什么？現在他還能依靠什么樣的訴訟請求來達到讓法庭受理并開庭審理的目的？變更為被告出現場的時間過于遲延，要求法庭確認此行為違法？顯然于法無據，法律并沒有規定行政機關接到舉報出現場的具體時間，那么這個訴訟請求顯然法院根本就不會受理。很顯然，工商局就是為了讓原告撤回，才匆匆忙忙在開庭的前兩天趕緊向原告作出獎勵的決定，李迅也許就是識破了北京市工商行政管理局豐臺分局的伎倆，堅決不理會豐臺分局的獎勵決定，堅持，其目的已經非常明顯，李迅就是想以承擔訴訟費的結果來達到自己當庭宣泄自己對國家行政機關辦事效率低下、為人民服務意識淡薄的不滿的目的。他的目的就是讓法院公開開庭審理此案，讓行政機關在80名旁聽觀眾和眾多媒體的報道中丟盡顏面。
（2）在庭審過程中高舉《中華人民共和國憲法》文本、事先打印好的“民主”、“監督”字樣
李迅在庭審中言辭激烈，在談到每個公民都有監督權時，將手中的憲法文本高高舉起，一再主張：“根據《中華人民共和國憲法》第27條之規定，憲法賦予了我們這樣的權利，我們就應該行使?！边€說，海淀分局（豐臺分局辯稱，其沒有立案的原因的是海淀分局已經立案）在一月立案到五月還沒有查處，就說明其中有暗箱操作，這時他將手中的“民主”兩個大字舉在胸前，說如果我們每個公民都行使自己的民利，那么這樣的事情就不會發生。李迅在庭審中還大量引用、等的名言，對憲法賦予每一個公民的監督權高談闊論。
在這里，也體現出了行政法庭的寬容，甚至是對李迅的“縱容”，因為李迅的這些言論和舉動已經偏離了本案的訴訟請求，從監督權的視角來論述被告應該給予原告獎勵和反饋查處結果的訴訟請求，顯然是舍近求遠，法官作為本場訴訟的主持方完全可以制止李迅的無關論述，但是，主持本案的法官沒有，她一直非常耐心地聽著并記錄著，努力地完成行政訴訟的重要使命：為給普通老百姓提供一個可以盡情宣泄的機會。
（3）一再歌頌任長霞，對被告出語不遜，極盡諷刺被告之能事
李迅在庭審中，出言不遜，對被告極盡諷刺挖苦之能事。他一再言辭激烈地質問被告，從其接到舉報到出現場整整五個小時，他們到底在干嘛，為什么遲遲不出現場，是不是吃請去了，是不是臨近春節局領導領著大家聚餐去了，沒時間搭理老百姓的舉報。
在說到他害怕工商局不出現場，所以自己一再地打電話催問的事情時，一再地歌頌任長霞，諷刺工商局。他說如果任長霞做了北京市工商行政管理局豐臺分局的局長，那么這樣的事情就不會發生。任長霞局長一定會在接到舉報的第一時間出現場，并以最快的時間查處違法行為，將案件處理結果通知舉報人，并對舉報人進行獎勵。
很顯然，整場庭審，李迅辯論的核心并非是自己的訴訟請求，而是被告怠慢執法的行為本身；他在乎的不是被告給予自己的獎勵，而是被告視違法行為為平常家事，不聞不問的消極態度；他抨擊的也并非是北京市工商行政管理局豐臺分局這一家行政單位，而是它所代表的一大批懶散的行政執行者。
行政訴訟的雙方本就是地位不平等的民與官，而官民矛盾一直是影響社會穩定的首要矛盾?！坝绊懸粋€國家穩定的最危險的因素是民怨得不到及時釋放，民瘼得不到及時關心，民情得不到及時了解，民損得不到及時救濟，民害得不到及時排除，而人民法院的行政審判工作正是排除這些危險因素最為有效的措施?！薄叭魏紊鐣拈L足發展都需要以相對穩定為基礎。法律的一個基本功能就是使紛紜復雜的社會關系得以協調和規范化，從而使社會得以穩定發展。”②而行政訴訟在維護社會穩定方面的付出有時只需為原告提供一個宣泄不滿的平臺和機會就已足夠。官民定而天下定，官民亂則天下亂，面對行政機關的不作為和視為人民服務為兒戲，有時普通老百姓需要的只是一個莊嚴的平臺，一個可以放肆訴說不滿的機會。所以，筆者非常贊嘆李迅案件的主審法官，因為她的寬容甚至“縱容”，使得民告官的怨氣在這里得到了最酣暢淋漓的宣泄。消散了怨氣，矛盾便解決了八九分，官民和諧，社會便會和諧美好。所以，積極發揮行政訴訟的宣泄職能便是在為構建和諧社會的邁步前進中添油助力。
北京市高級人民法院王振清法官在《試論行政訴訟在構建和諧社會中的職能作用》一文中，將行政訴訟的職能作用概括為五點，分別為保障民生功能、規制公權功能、化解糾紛功能、促進溝通功能、維護公正功能。其中王振清法官在論述行政訴訟的促進溝通功能時說：“行政訴訟可以為公民、法人以及其他組織提供發表見解和表達情緒的機會和場所。在公民、法人以及其他組織認為存在侵權或違法的可能時，即可發動程序請求司法機關對該行為進行審查并加以糾正。在這一過程中，當事人有權就糾紛的事實及其處理提出主張，陳明理由，并與對方展開辯論。不管最后的結果如何，這一機制都可以為公民、組織提供說理和情緒表達的機會?！雹酃P者認為，王振清法官在這里論述的行政訴訟的促進溝通功能即是筆者所謂的宣泄釋放功能。據統計，北京地區法院系統中的行政訴訟案件，行政機關的敗訴率不到10%，有些基層法院，相對較高，但也不到20%。也就是說，像北京這樣的法治相對開明的城市，民告官的勝訴率也不過就是10%～20%。這個數字相信每一個提起行政訴訟的原告都會有所耳聞，但是他們深知民告官的不易，深知極低的勝訴率，他們仍舊愿意提起行政訴訟，其目的已經很純粹了，他們就是為了尋找一個場所，來發泄自己的怨恨和不滿。行政法庭無疑是老百姓發泄不滿的最好的場所，在這里，法官主持著整個庭審，法警維持著法庭的紀律，老百姓基本上是第一次和行政機關平起平坐，享受同等的權利，履行同等的義務，而且被給予充足的時間和尊重放心大膽地歷數行政機關的種種違法行為。
假設北京地區所有法院都是秉公執法的，那么，也就是說一百起案件中九十多起，行政機關都是確實沒有違法行為的，或者只是簡單的程序瑕疵，達不到敗訴的條件，那么在這樣的情況下法院肯受理老百姓的告訴，肯為老百姓提供一個宣泄的平臺，這本身就是行政訴訟的偉大之處。法院肯為老百姓提供這樣一個平臺，讓老百姓發泄自己對行政機關的種種不滿，讓行政機關在公開的開庭審理中丟盡顏面，這本身對于老百姓來說就是一種滿足。也許最終的結果是法院駁回了自己的訴訟請求，但是一場酣暢淋漓的庭審宣泄，卻又讓行政機關不敢作出任何惱怒舉動，對老百姓來說，或許這場的目的已經達到。老百姓輸在了表面上的判決中，卻贏在了內心的巨大快樂和滿足中，他們以實際行動讓行政機關見識到了普通民眾法制意識的增強和敢于叫板行政機關的決心。
民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟構成了我國人民法院訴訟體系的基本結構。相較于其它兩項訴訟分支，行政訴訟因其民告官的特殊形式，因其原被告不平等的社會角色劃分而分外突出地顯示了一項重要的功能：宣泄職能。在李迅記者狀告工商局一案中，因為李迅的記者身份、因為本案的公開開庭審理、因為本案的全程錄音錄像、因為法庭的寬容甚至“縱容”，行政訴訟的宣泄職能在本案中體現的尤為明顯。行政訴訟的宣泄職能對于普通民眾叫板行政機關來說，是有重要的意義的。相比較根本就裁定不予受理，宣泄一番后的敗訴更加讓老百姓滿意，起碼他們的訴權是不受歧視的，他們在一番宣泄后獲得了極大地內心滿足。李迅在法庭中對著審判長說了兩遍同樣的話，他說我非常感謝豐臺法院給了我這次機會，讓我在這里行使憲法賦予我的監督權。筆者相信，他這句話一定不是在討好審判長，一定不是為了贏得官司而做的虛偽的奉承，而是實實在在的感謝，是對行政法庭為普通老百姓提供這么一個宣泄不滿的機會的由衷的感謝。
參考文獻：
[1] 韓開學：“發揮行政訴訟職能作用，為社會穩定服務”，載《人民司法》1996年第3期.
[2]“行政審判與社會穩定”，載《人民司法》1996年第3期.
[3]戴慧霞，張書：“行政審判社會效果初探”，載《蘭州工業高等?？茖W校學報》2000年第4期.
注 釋：
①見中國法院網網上直播：http：///chat/chat/2013/05/id/8068.shtml，最后下載時間2013年6月16日星期日17：41分.
篇6
《房屋登記辦法》已于～年1月22日經建設部第147次常務會議討論通過，現予，自～年7月1日起施行。
建設部部長 汪光燾
二八年二月十五日
房屋登記辦法
第一章 總
則
第一條 為了規范房屋登記行為，維護房地產交易安全，保護權利人的合法權益，依據《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《村莊和集鎮規劃建設管理條例》等法律、行政法規，制定本辦法。
第二條 本辦法所稱房屋登記，是指房屋登記機構依法將房屋權利和其他應當記載的事項在房屋登記簿上予以記載的行為。
第三條 xx建設主管部門負責指導、監督全國的房屋登記工作。
省、自治區、直轄市人民政府建設(房地產)主管部門負責指導、監督本行政區域內的房屋登記工作。
第四條 房屋登記，由房屋所在地的房屋登記機構辦理。
本辦法所稱房屋登記機構，是指直轄市、市、縣人民政府建設(房地產)主管部門或者其設置的負責房屋登記工作的機構。
第五條 房屋登記機構應當建立本行政區域內統一的房屋登記簿。
房屋登記簿是房屋權利歸屬和內容的根據，由房屋登記機構管理。
第六條 房屋登記人員應當具備與其崗位相適應的專業知識。
從事房屋登記審核工作的人員，應當取得xx建設主管部門頒發的房屋登記上崗證書，持證上崗。
第二章 一般規定
第七條 辦理房屋登記，一般依照下列程序進行：
(一)申請；
(二)受理；
(三)審核；
(四)記載于登記簿；
(五)發證。
房屋登記機構認為必要時，可以就登記事項進行公告。
第八條 辦理房屋登記，應當遵循房屋所有權和房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。
第九條 房屋登記機構應當依照法律、法規和本辦法規定，確定申請房屋登記需要提交的材料，并將申請登記材料目錄公示。
第十條 房屋應當按照基本單元進行登記。房屋基本單元是指有固定界限、可以獨立使用并且有明確、唯一的編號(幢號、室號等)的房屋或者特定空間。
國有土地范圍內成套住房，以套為基本單元進行登記；非成套住房，以房屋的幢、層、間等有固定界限的部分為基本單元進行登記。集體土地范圍內村民住房，以宅基地上獨立建筑為基本單元進行登記；在共有宅基地上建造的村民住房，以套、間等有固定界限的部分為基本單元進行登記。
非住房以房屋的幢、層、套、間等有固定界限的部分為基本單元進行登記。
第十一條 申請房屋登記，申請人應當向房屋所在地的房屋登記機構提出申請，并提交申請登記材料。
申請登記材料應當提供原件。不能提供原件的，應當提交經有關機關確認與原件一致的復印件。
申請人應當對申請登記材料的真實性、合法性、有效性負責，不得隱瞞真實情況或者提供虛假材料申請房屋登記。
第十二條 申請房屋登記，應當由有關當事人雙方共同申請，但本辦法另有規定的除外。
有下列情形之一，申請房屋登記的，可以由當事人單方申請：
(一)因合法建造房屋取得房屋權利；
(二)因人民法院、仲裁委員會的生效法律文書取得房屋權利；
(三)因繼承、受遺贈取得房屋權利；
(四)有本辦法所列變更登記情形之一；
(五)房屋滅失；
(六)權利人放棄房屋權利；
(七)法律、法規規定的其他情形。
第十三條 共有房屋，應當由共有人共同申請登記。
共有房屋所有權變更登記，可以由相關的共有人申請，但因共有性質或者共有人份額變更申請房屋登記的，應當由共有人共同申請。
第十四條 未成年人的房屋，應當由其監護人代為申請登記。監護人代為申請未成年人房屋登記的，應當提交證明監護人身份的材料；因處分未成年人房屋申請登記的，還應當提供為未成年人利益的書面保證。
第十五條 申請房屋登記的，申請人應當使用中文名稱或者姓名。申請人提交的證明文件原件是外文的，應當提供中文譯本。
委托人申請房屋登記的，人應當提交授權委托書和身份證明。境外申請人委托人申請房屋登記的，其授權委托書應當按照國家有關規定辦理公證或者認證。
第十六條 申請房屋登記的，申請人應當按照國家有關規定繳納登記費。
第十七條 申請人提交的申請登記材料齊全且符合法定形式的，應當予以受理，并出具書面憑證。
申請人提交的申請登記材料不齊全或者不符合法定形式的，應當不予受理，并告知申請人需要補正的內容。
第十八條 房屋登記機構應當查驗申請登記材料，并根據不同登記申請就申請登記事項是否是申請人的真實意思表示、申請登記房屋是否為共有房屋、房屋登記簿記載的權利人是否同意更正，以及申請登記材料中需進一步明確的其他有關事項詢問申請人。詢問結果應當經申請人簽字確認，并歸檔保留。
房屋登記機構認為申請登記房屋的有關情況需要進一步證明的，可以要求申請人補充材料。
第十九條 辦理下列房屋登記，房屋登記機構應當實地查看：
(一)房屋所有權初始登記；
(二)在建工程抵押權登記；
(三)因房屋滅失導致的房屋所有權注銷登記；
(四)法律、法規規定的應當實地查看的其他房屋登記。
房屋登記機構實地查看時，申請人應當予以配合。
第二十條 登記申請符合下列條件的，房屋登記機構應當予以登記，將申請登記事項記載于房屋登記簿：
(一)申請人與依法提交的材料記載的主體一致；
(二)申請初始登記的房屋與申請人提交的規劃證明材料記載一致，申請其他登記的房屋與房屋登記簿記載一致；
(三)申請登記的內容與有關材料證明的事實一致；
(四)申請登記的事項與房屋登記簿記載的房屋權利不沖突；
(五)不存在本辦法規定的不予登記的情形。
登記申請不符合前款所列條件的，房屋登記機構應當不予登記，并書面告知申請人不予登記的原因。
第二十一條 房屋登記機構將申請登記事項記載于房屋登記簿之前，申請人可以撤回登記申請。
第二十二條 有下列情形之一的，房屋登記機構應當不予登記：
(一)未依法取得規劃許可、施工許可或者未按照規劃許可的面積等內容建造的建筑申請登記的；
(二)申請人不能提供合法、有效的權利來源證明文件或者申請登記的房屋權利與權利來源證明文件不一致的；
(三)申請登記事項與房屋登記簿記載沖突的；
(四)申請登記房屋不能特定或者不具有獨立利用價值的；
(五)房屋已被依法征收、沒收，原權利人申請登記的；
(六)房屋被依法查封期間，權利人申請登記的；
(七)法律、法規和本辦法規定的其他不予登記的情形。
第二十三條 自受理登記申請之日起，房屋登記機構應當于下列時限內，將申請登記事項記載于房屋登記簿或者作出不予登記的決定：
(一)國有土地范圍內房屋所有權登記，30個工作日，集體土地范圍內房屋所有權登記，60個工作日；
(二)抵押權、地役權登記，10個工作日；
(三)預告登記、更正登記，10個工作日；
(四)異議登記，1個工作日。
公告時間不計入前款規定時限。因特殊原因需要延長登記時限的，經房屋登記機構負責人批準可以延長，但最長不得超過原時限的一倍。
法律、法規對登記時限另有規定的，從其規定。
第二十四條 房屋登記簿應當記載房屋自然狀況、權利狀況以及其他依法應當登記的事項。
房屋登記簿可以采用紙介質，也可以采用電子介質。采用電子介質的，應當有唯一、確定的紙介質轉化形式，并應當定期異地備份。
第二十五條 房屋登記機構應當根據房屋登記簿的記載，繕寫并向權利人發放房屋權屬證書。
房屋權屬證書是權利人享有房屋權利的證明，包括《房屋所有權證》、《房屋他項權證》等。申請登記房屋為共有房屋的，房屋登記機構應當在房屋所有權證上注明“共有”字樣。
預告登記、在建工程抵押權登記以及法律、法規規定的其他事項在房屋登記簿上予以記載后，由房屋登記機構發放登記證明。
第二十六條 房屋權屬證書、登記證明與房屋登記簿記載不一致的，除有證據證明房屋登記簿確有錯誤外，以房屋登記簿為準。
第二十七條 房屋權屬證書、登記證明破損的，權利人可以向房屋登記機構申請換發。房屋登記機構換發前，應當收回原房屋權屬證書、登記證明，并將有關事項記載于房屋登記簿。
房屋權屬證書、登記證明遺失、滅失的，權利人在當地公開發行的報刊上刊登遺失聲明后，可以申請補發。房屋登記機構予以補發的，應當將有關事項在房屋登記簿上予以記載。補發的房屋權屬證書、登記證明上應當注明“補發”字樣。
在補發集體土地范圍內村民住房的房屋權屬證書、登記證明前，房屋登記機構應當就補發事項在房屋所在地農村集體經濟組織內公告。
第二十八條 房屋登記機構應當將房屋登記資料及時歸檔并妥善管理。
申請查詢、復制房屋登記資料的，應當按照規定的權限和程序辦理。
第二十九條 縣級以上人民政府建設(房地產)主管部門應當加強房屋登記信息系統建設，逐步實現全國房屋登記簿信息共享和異地查詢。
第三章 國有土地范圍內房屋登記
第一節 所有權登記
第三十條 因合法建造房屋申請房屋所有權初始登記的，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人身份證明；
(三)建設用地使用權證明；
(四)建設工程符合規劃的證明；
(五)房屋已竣工的證明；
(六)房屋測繪報告；
(七)其他必要材料。
第三十一條 房地產開發企業申請房屋所有權初始登記時，應當對建筑區劃內依法屬于全體業主共有的公共場所、公用設施和物業服務用房等房屋一并申請登記，由房屋登記機構在房屋登記簿上予以記載，不頒發房屋權屬證書。
第三十二條 發生下列情形之一的，當事人應當在有關法律文件生效或者事實發生后申請房屋所有權轉移登記：
(一)買賣；
(二)互換；
(三)贈與；
(四)繼承、受遺贈；
(五)房屋分割、合并，導致所有權發生轉移的；
(六)以房屋出資入股；
(七)法人或者其他組織分立、合并，導致房屋所有權發生轉移的；
(八)法律、法規規定的其他情形。
第三十三條 申請房屋所有權轉移登記，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人身份證明；
(三)房屋所有權證書或者房地產權證書；
(四)證明房屋所有權發生轉移的材料；
(五)其他必要材料。
前款第(四)項材料，可以是買賣合同、互換合同、贈與合同、受遺贈證明、繼承證明、分割協議、合并協議、人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書，或者其他證明房屋所有權發生轉移的材料。
第三十四條 抵押期間，抵押人轉讓抵押房屋的所有權，申請房屋所有權轉移登記的，除提供本辦法第三十三條規定材料外，還應當提交抵押權人的身份證明、抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件、他項權利證書。
第三十五條 因人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書、合法建造房屋、繼承或者受遺贈取得房屋所有權，權利人轉讓該房屋所有權或者以該房屋設定抵押權時，應當將房屋登記到權利人名下后，再辦理房屋所有權轉移登記或者房屋抵押權設立登記。
因人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書取得房屋所有權，人民法院協助執行通知書要求房屋登記機構予以登記的，房屋登記機構應當予以辦理。房屋登記機構予以登記的，應當在房屋登記簿上記載基于人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書予以登記的事實。
第三十六條 發生下列情形之一的，權利人應當在有關法律文件生效或者事實發生后申請房屋所有權變更登記：
(一)房屋所有權人的姓名或者名稱變更的；
(二)房屋坐落的街道、門牌號或者房屋名稱變更的；
(三)房屋面積增加或者減少的；
(四)同一所有權人分割、合并房屋的；
(五)法律、法規規定的其他情形。
第三十七條 申請房屋所有權變更登記，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人身份證明；
(三)房屋所有權證書或者房地產權證書；
(四)證明發生變更事實的材料；
(五)其他必要材料。
第三十八條 經依法登記的房屋發生下列情形之一的，房屋登記簿記載的所有權人應當自事實發生后申請房屋所有權注銷登記：
(一)房屋滅失的；
(二)放棄所有權的；
(三)法律、法規規定的其他情形。
第三十九條 申請房屋所有權注銷登記的，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人身份證明；
(三)房屋所有權證書或者房地產權證書；
(四)證明房屋所有權消滅的材料；
(五)其他必要材料。
第四十條 經依法登記的房屋上存在他項權利時，所有權人放棄房屋所有權申請注銷登記的，應當提供他項權利人的書面同意文件。
第四十一條 經登記的房屋所有權消滅后，原權利人未申請注銷登記的，房屋登記機構可以依據人民法院、仲裁委員會的生效法律文書或者人民政府的生效征收決定辦理注銷登記，將注銷事項記載于房屋登記簿，原房屋所有權證收回或者公告作廢。
第二節 抵押權登記
第四十二條 以房屋設定抵押的，當事人應當申請抵押權登記。
第四十三條 申請抵押權登記，應當提交下列文件：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)房屋所有權證書或者房地產權證書；
(四)抵押合同；
(五)主債權合同；
(六)其他必要材料。
第四十四條 對符合規定條件的抵押權設立登記，房屋登記機構應當將下列事項記載于房屋登記簿：
(一)抵押當事人、債務人的姓名或者名稱；
(二)被擔保債權的數額；
(三)登記時間。
第四十五條 本辦法第四十四條所列事項發生變化或者發生法律、法規規定變更抵押權的其他情形的，當事人應當申請抵押權變更登記。
第四十六條 申請抵押權變更登記，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)房屋他項權證書；
(四)抵押人與抵押權人變更抵押權的書面協議；
(五)其他必要材料。
因抵押當事人姓名或者名稱發生變更，或者抵押房屋坐落的街道、門牌號發生變更申請變更登記的，無需提交前款第(四)項材料。
因被擔保債權的數額發生變更申請抵押權變更登記的，還應當提交其他抵押權人的書面同意文件。
第四十七條 經依法登記的房屋抵押權因主債權轉讓而轉讓，申請抵押權轉移登記的，主債權的轉讓人和受讓人應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)房屋他項權證書；
(四)房屋抵押權發生轉移的證明材料；
(五)其他必要材料。
第四十八條 經依法登記的房屋抵押權發生下列情形之一的，權利人應當申請抵押權注銷登記：
(一)主債權消滅；
(二)抵押權已經實現；
(三)抵押權人放棄抵押權；
(四)法律、法規規定抵押權消滅的其他情形。
第四十九條 申請抵押權注銷登記的，應當提交下列材料：
(一) 登記申請書；
(二) 申請人的身份證明；
(三) 房屋他項權證書；
(四) 證明房屋抵押權消滅的材料；
(五) 其他必要材料。
第五十條 以房屋設定最高額抵押的，當事人應當申請最高額抵押權設立登記。
第五十一條 申請最高額抵押權設立登記，應當提交下列材料：
(一) 登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)房屋所有權證書或房地產權證書；
(四)最高額抵押合同；
(五)一定期間內將要連續發生的債權的合同或者其他登記原因證明材料；
(六)其他必要材料。
第五十二條 當事人將最高額抵押權設立前已存在債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，申請登記的，應當提交下列材料：
(一)已存在債權的合同或者其他登記原因證明材料；
(二)抵押人與抵押權人同意將該債權納入最高額抵押權擔保范圍的書面材料。
第五十三條 對符合規定條件的最高額抵押權設立登記，除本辦法第四十四條所列事項外，登記機構還應當將最高債權額、債權確定的期間記載于房屋登記簿，并明確記載其為最高額抵押權。
第五十四條 變更最高額抵押權登記事項或者發生法律、法規規定變更最高額抵押權的其他情形，當事人應當申請最高額抵押權變更登記。
第五十五條 申請最高額抵押權變更登記，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二) 申請人的身份證明；
(三) 房屋他項權證書；
(四) 最高額抵押權擔保的債權尚未確定的證明材料；
(五) 最高額抵押權發生變更的證明材料；
(六) 其他必要材料。
因最高債權額、債權確定的期間發生變更而申請變更登記的，還應當提交其他抵押權人的書面同意文件。
第五十六條 最高額抵押權擔保的債權確定前，最高額抵押權發生轉移，申請最高額抵押權轉移登記的，轉讓人和受讓人應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)房屋他項權證書；
(四)最高額抵押權擔保的債權尚未確定的證明材料；
(五)最高額抵押權發生轉移的證明材料；
(六)其他必要材料。
最高額抵押權擔保的債權確定前，債權人轉讓部分債權的，除當事人另有約定外，房屋登記機構不得辦理最高額抵押權轉移登記。當事人約定最高額抵押權隨同部分債權的轉讓而轉移的，應當在辦理最高額抵押權確定登記之后，依據本辦法第四十七條的規定辦理抵押權轉移登記。
第五十七條 經依法登記的最高額抵押權擔保的債權確定，申請最高額抵押權確定登記的，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)房屋他項權證書；
(四)最高額抵押權擔保的債權已確定的證明材料；
(五)其他必要材料。
第五十八條 對符合規定條件的最高額抵押權確定登記，登記機構應當將最高額抵押權擔保的債權已經確定的事實記載于房屋登記簿。
當事人協議確定或者人民法院、仲裁委員會生效的法律文書確定了債權數額的，房屋登記機構可以依照當事人一方的申請將債權數額確定的事實記載于房屋登記簿。
第五十九條 以在建工程設定抵押的，當事人應當申請在建工程抵押權設立登記。
第六十條 申請在建工程抵押權設立登記的，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)抵押合同；
(四)主債權合同；
(五)建設用地使用權證書或者記載土地使用權狀況的房地產權證書；
(六)建設工程規劃許可證；
(七)其他必要材料。
第六十一條 已經登記在建工程抵押權變更、轉讓或者消滅的，當事人應當提交下列材料，申請變更登記、轉移登記、注銷登記：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)登記證明；
(四)證明在建工程抵押權發生變更、轉移或者消滅的材料；
(五)其他必要材料。
第六十二條 在建工程竣工并經房屋所有權初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記。
第三節 地役權登記
第六十三條 在房屋上設立地役權的，當事人可以申請地役權設立登記。
第六十四條 申請地役權設立登記，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)地役權合同；
(四)房屋所有權證書或者房地產權證書；
(五)其他必要材料。
第六十五條 對符合規定條件的地役權設立登記，房屋登記機構應當將有關事項記載于需役地和供役地房屋登記簿，并可將地役權合同附于供役地和需役地房屋登記簿。
第六十六條 已經登記的地役權變更、轉讓或者消滅的，當事人應當提交下列材料，申請變更登記、轉移登記、注銷登記：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)登記證明；
(四)證明地役權發生變更、轉移或者消滅的材料；
(五)其他必要材料。
第四節 預告登記
第六十七條 有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：
(一)預購商品房；
(二)以預購商品房設定抵押；
(三)房屋所有權轉讓、抵押；
(四)法律、法規規定的其他情形。
第六十八條 預告登記后，未經預告登記的權利人書面同意，處分該房屋申請登記的，房屋登記機構應當不予辦理。
預告登記后，債權消滅或者自能夠進行相應的房屋登記之日起三個月內，當事人申請房屋登記的，房屋登記機構應當按照預告登記事項辦理相應的登記。
第六十九條 預售人和預購人訂立商品房買賣合同后，預售人未按照約定與預購人申請預告登記，預購人可以單方申請預告登記。
第七十條 申請預購商品房預告登記，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)已登記備案的商品房預售合同；
(四)當事人關于預告登記的約定；
(五)其他必要材料。
預購人單方申請預購商品房預告登記，預售人與預購人在商品房預售合同中對預告登記附有條件和期限的，預購人應當提交相應的證明材料。
第七十一條 申請預購商品房抵押權預告登記，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)抵押合同；
(四)主債權合同；
(五)預購商品房預告登記證明；
(六)當事人關于預告登記的約定；
(七)其他必要材料。
第七十二條 申請房屋所有權轉移預告登記，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)房屋所有權轉讓合同；
(四)轉讓方的房屋所有權證書或者房地產權證書；
(五)當事人關于預告登記的約定；
(六)其他必要材料。
第七十三條 申請房屋抵押權預告登記的，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)抵押合同；
(四)主債權合同；
(五)房屋所有權證書或房地產權證書，或者房屋所有權轉移登記的預告證明；
(六)當事人關于預告登記的約定；
(七)其他必要材料。
第五節 其他登記
第七十四條 權利人、利害關系人認為房屋登記簿記載的事項有錯誤的，可以提交下列材料，申請更正登記：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)證明房屋登記簿記載錯誤的材料。
利害關系人申請更正登記的，還應當提供權利人同意更正的證明材料。
房屋登記簿記載確有錯誤的，應當予以更正；需要更正房屋權屬證書內容的，應當書面通知權利人換領房屋權屬證書；房屋登記簿記載無誤的，應當不予更正，并書面通知申請人。
第七十五條 房屋登記機構發現房屋登記簿的記載錯誤，不涉及房屋權利歸屬和內容的，應當書面通知有關權利人在規定期限內辦理更正登記；當事人無正當理由逾期不辦理更正登記的，房屋登記機構可以依據申請登記材料或者有效的法律文件對房屋登記簿的記載予以更正，并書面通知當事人。
對于涉及房屋權利歸屬和內容的房屋登記簿的記載錯誤，房屋登記機構應當書面通知有關權利人在規定期限內辦理更正登記；辦理更正登記期間，權利人因處分其房屋權利申請登記的，房屋登記機構應當暫緩辦理。
第七十六條 利害關系人認為房屋登記簿記載的事項錯誤，而權利人不同意更正的，利害關系人可以持登記申請書、申請人的身份證明、房屋登記簿記載錯誤的證明文件等材料申請異議登記。
第七十七條 房屋登記機構受理異議登記的，應當將異議事項記載于房屋登記簿。
第七十八條 異議登記期間，房屋登記簿記載的權利人處分房屋申請登記的，房屋登記機構應當暫緩辦理。
權利人處分房屋申請登記，房屋登記機構受理登記申請但尚未將申請登記事項記載于房屋登記簿之前，第三人申請異議登記的，房屋登記機構應當中止辦理原登記申請，并書面通知申請人。
第七十九條 異議登記期間，異議登記申請人，人民法院不予受理或者駁回其訴訟請求的，異議登記申請人或者房屋登記簿記載的權利人可以持登記申請書、申請人的身份證明、相應的證明文件等材料申請注銷異議登記。
第八十條 人民法院、仲裁委員會的生效法律文書確定的房屋權利歸屬或者權利內容與房屋登記簿記載的權利狀況不一致的，房屋登記機構應當按照當事人的申請或者有關法律文書，辦理相應的登記。
第八十一條 司法機關、行政機關、仲裁委員會發生法律效力的文件證明當事人以隱瞞真實情況、提交虛假材料等非法手段獲取房屋登記的，房屋登記機構可以撤銷原房屋登記，收回房屋權屬證書、登記證明或者公告作廢，但房屋權利為他人善意取得的除外。
第四章 集體土地范圍內房屋登記
第八十二條 依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集體所有建設用地建造的房屋，可以依照本辦法的規定申請房屋登記。
法律、法規對集體土地范圍內房屋登記另有規定的，從其規定。
第八十三條 因合法建造房屋申請房屋所有權初始登記的，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)宅基地使用權證明或者集體所有建設用地使用權證明；
(四)申請登記房屋符合城鄉規劃的證明；
(五)房屋測繪報告或者村民住房平面圖；
(六)其他必要材料。
申請村民住房所有權初始登記的，還應當提交申請人屬于房屋所在地農村集體經濟組織成員的證明。
農村集體經濟組織申請房屋所有權初始登記的，還應當提交經村民會議同意或者由村民會議授權經村民代表會議同意的證明材料。
第八十四條 辦理村民住房所有權初始登記、農村集體經濟組織所有房屋所有權初始登記，房屋登記機構受理登記申請后，應當將申請登記事項在房屋所在地農村集體經濟組織內進行公告。經公告無異議或者異議不成立的，方可予以登記。
第八十五條 發生下列情形之一的，權利人應當在有關法律文件生效或者事實發生后申請房屋所有權變更登記：
(一)房屋所有權人的姓名或者名稱變更的；
(二)房屋坐落變更的；
(三)房屋面積增加或者減少的；
(四)同一所有權人分割、合并房屋的；
(五)法律、法規規定的其他情形。
第八十六條 房屋所有權依法發生轉移，申請房屋所有權轉移登記的，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)房屋所有權證書；
(四)宅基地使用權證明或者集體所有建設用地使用權證明；
(五)證明房屋所有權發生轉移的材料；
(六)其他必要材料。
申請村民住房所有權轉移登記的，還應當提交農村集體經濟組織同意轉移的證明材料。
農村集體經濟組織申請房屋所有權轉移登記的，還應當提交經村民會議同意或者由村民會議授權經村民代表會議同意的證明材料。
第八十七條 申請農村村民住房所有權轉移登記，受讓人不屬于房屋所在地農村集體經濟組織成員的，除法律、法規另有規定外，房屋登記機構應當不予辦理。
第八十八條 依法以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物設立抵押，申請抵押權登記的，應當提交下列材料：
(一)登記申請書；
(二)申請人的身份證明；
(三)房屋所有權證書；
(四)集體所有建設用地使用權證明；
(五)主債權合同和抵押合同；
(六)其他必要材料。
第八十九條 房屋登記機構對集體土地范圍內的房屋予以登記的，應當在房屋登記簿和房屋權屬證書上注明“集體土地”字樣。
第九十條 辦理集體土地范圍內房屋的地役權登記、預告登記、更正登記、異議登記等房屋登記，可以參照適用國有土地范圍內房屋登記的有關規定。
第五章 法律責任
第九十一條 非法印制、偽造、變造房屋權屬證書或者登記證明，或者使用非法印制、偽造、變造的房屋權屬證書或者登記證明的，由房屋登記機構予以收繳；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第九十二條 申請人提交錯誤、虛假的材料申請房屋登記，給他人造成損害的，應當承擔相應的法律責任。
房屋登記機構及其工作人員違反本辦法規定辦理房屋登記，給他人造成損害的，由房屋登記機構承擔相應的法律責任。房屋登記機構承擔賠償責任后，對故意或者重大過失造成登記錯誤的工作人員，有權追償。
第九十三條 房屋登記機構工作人員有下列行為之一的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
(一)擅自涂改、毀損、偽造房屋登記簿；
(二)對不符合登記條件的登記申請予以登記，或者對符合登記條件的登記申請不予登記；
(三)、、。
第六章 附
則
第九十四條 房屋登記簿的內容和管理規范，由xx建設主管部門另行制定。
第九十五條 房屋權屬證書、登記證明，由xx建設主管部門統一制定式樣，統一監制，統一編號規則。
縣級以上地方人民政府由一個部門統一負責房屋和土地登記工作的，可以制作、頒發統一的房地產權證書。房地產權證書的式樣應當報xx建設主管部門備案。
第九十六條 具有獨立利用價值的特定空間以及碼頭、油庫等其他建筑物、構筑物的登記，可以參照本辦法執行。
篇7
查閱此案的公開報道，不難發現以下事實：
2000年唯冠國際控股有限公司(以下簡稱“唯冠控股”)旗下子公司唯冠科技(深圳)有限公司(以下簡稱“深圳唯冠”)在中國申請iPad文字商標和文字圖形結合商標的商標專用權，2001年獲得核準注冊。
唯冠控股系香港上市公司。2001年至2004年，唯冠控股旗下另一子公司唯冠電子股份有限公司(以下簡稱“臺灣唯冠”)在歐盟、韓國、墨西哥、新加坡等國家共獲得8個“iPad”相關注冊商標專用權。
2005年前后，蘋果公司策劃相關產品進入歐洲市場之時，得知iPad商標歸臺灣唯冠所有，當時曾以撤銷閑置不用商標等理由向英國商標局提出申請，希望獲得iPad商標，但在英國敗訴。
2009年8月，英國IP公司開始與臺灣唯冠接觸，要求臺灣唯冠向其轉讓全球所有的iPad商標，也就是除了自己注冊的8個商標以外，還包括深圳唯冠的兩個商標。
2009年12月23日，英國IP公司以35000英鎊從臺灣唯冠手中購得iPad商標。
2010年4月3日，蘋果公司標有iPad商標的平板電腦產品在美國上市。4月7日，蘋果公司與英國IP公司簽訂轉讓協議，以象征性的10英鎊價格受讓包括涉案商標在內的所有商標。9月17日，蘋果公司iPad產品挺進中國市場。
由于認為深圳唯冠拒不履行其轉讓涉案商標的義務，2010年6月，蘋果公司聯合英國IP公司將深圳唯冠告上法庭，請求法院判令iPad商標的專用權歸原告所有，并賠償其經濟損失400萬元。
深圳市中級法院于2010年4月19日受理此案。本案的爭議焦點是，被告深圳唯冠認為，商標轉讓協議發生在英國IP公司與臺灣唯冠之間，對被告擁有的兩個在中國注冊商標進行轉讓，雖然協議列明標的，但顯然是無權處置，對深圳唯冠不產生效力。
而原告認為涉案轉讓商標協議屬于集體轉讓 交易，臺灣唯冠簽署的轉讓合同對深圳唯冠構成表見，故商標轉讓合同有效。
法院審理后認為，原告方通過商業獲取他人的商標，應當負有更高的注意義務，應當按照我國法律的規定，與商標權利人訂立商標轉讓合同，并辦理必要的商標轉讓手續。而本案商標轉讓合同系英國IP公司與臺灣唯冠簽訂，且與深圳唯冠之間的表見亦不成立，故法院駁回了原告的訴訟請求。
截止到本文寫作時，本案的判決仍未是終審判決，但即便是初審判決，也已經將蘋果公司陷入了一場巨大的風險之中。蘋果公司曲線借助英國IP公司去收購深圳唯冠公司的iPad商標，其整個模式必是經過精心策劃的。但在方案執行過程中，會面臨大量的溝通聯系、談判、文本起草、授權書等工作，雙方經辦人員都會變得很熟悉甚至會有情感交流，再加上在歐盟、韓國等國家的商標要一起轉讓，一線執行的人員就很容易喪失警惕，誤以為自己簽署的文本肯定沒問題了，禍根也就在此時候埋下了。這個時候，如果公司管理層沒有咨詢本地律師法律意見的習慣和制度保證，問題就會最終暴露出來。
回過頭來總結，我們不難發現蘋果公司的這場危機其實完全可以避免的，蘋果公司本可以在以下幾點上做得更好些：
（1）購買商標前，權屬問題一定要查清楚。這一點購買方應當聘用自己的律師去查清楚，而不完全依賴對方的稱述與保證。
（2）權屬問題查清楚了，商標轉讓合同就會自然與不同的權利主體分別簽署轉讓合同，而不會再考慮簽署集體交易合同。
（3）合同簽署時就要考慮好合同的履行。在中國，依據《商標法》，商標權轉讓是一定要經過商標局核準公告后受讓人才享有商標專用權的，因此辦理商標權的轉讓手續就至關重要。而專業的知識產權律師都知道，在辦理商標轉讓手續中，商標局是不需要雙方之間的轉讓合同的，而僅需要轉讓人、受讓人在《轉讓申請/注冊商標申請書》上簽章即可。因此，簽署商標轉讓合同時，應當安排雙方將《轉讓申請/注冊商標申請書》一并簽好。
（4）合同簽署時就要考慮好違約責任。違約責任，不僅僅是金錢責任，更重要是要考慮實際履行補救。本案中，蘋果公司要考慮的違約責任重點是如何約束臺灣唯冠去督促履行此合同。知識產權都是有地域性的，如果跨境履行實在有困難，那就要考慮后果轉嫁，即蘋果公司要把自己在中國大陸可能遭受的處罰和賠償后果轉嫁成臺灣唯冠的違約責任，這樣一來，即使商標轉讓手續未能完成，蘋果公司也無憂了。
（5）最重要的一條，境外交易一定要咨詢本土律師的法律意見，這一點要作為一項制度在公司內部實施下去，否則小錢不花將會產生大的法律風險。
無論是公司的對外收購、投資行為，還是公司的上市、融資行為，都需要有專業的知識產權律師參與交易，因為知識產權的專業性很強，一個小的疏忽就會釀成一場大的錯誤，最終會導致交易的失敗甚至巨額的侵權賠償。那知識產權律師到底能起哪些作用呢？筆者初步總結以下五大方面的作用：
1、查清法律狀態，包括權利人是誰、是否有效、有效期時間等基本問題。這些雖都是基本問題，但很容易犯錯誤。比如商標，一般都有《商標注冊證》，但依據《商標注冊證》判斷商標權屬很容易犯錯誤。商標轉讓之后商標局會另發一張《核準轉讓注冊商標證明》。只有把《商標注冊證》和《核準轉讓注冊商標證明》兩者結合起來才能反映商標的權屬狀態。專利也是如此，專利轉讓之后只發一個《著錄項目變更手續合格通知書》。要查清專利的最新法律狀態，最好請求專利局出具《專利登記簿副本》，這才是證明專利權最新狀態的正式法律文件。查清法律狀態是知識產權律師最基本的一項業務能力，投資機構、保薦機構要聘用自己的律師來做獨立的調查，不能依賴被投資公司自己來做稱述與保證，否則雖然把風險留給公司方面了，但自己最終也難辭其咎。蘇州恒久項目中，證監會就認為“保薦機構和申請人律師在盡職調查的過程中，主要簡單依據發行人專利權利證書、專利申請受理通知書以及申請人等提供的其他相關文件，出具了與事實不符的專業意見，未能履行勤勉盡責義務”，最終對保薦人代表和簽字律師 處以“12個月內其有關投行業務申報將不被受理”的處罰。
2、發掘交易風險。無論是一個收購兼并項目，還是上市融資項目，實際工作中公司方面往往會提供非常多的資料，可能會有各種各樣的研發合同、技術轉讓合同、科技成果轉化項目、鑒定報告、評估報告、某行業協會出具的意見等等，要在這些紛繁復雜的材料中發掘出問題的本質確實是要具備深厚的專業能力。另一方面，公司的競爭對手已經申請了哪些專利，公司方面可能還沒有任何意識，這些都需要有專業律師去發掘交易中的重大風險。否則，并購一旦成功或IPO成功，必面臨對手的巨額索賠。河南新大新材料股份有限公司（簡稱河南新大）在新股發行詢價、路演、發行公告、投資者繳款申購等工作均已完成后，也被暫停上市，原因就是河南醒獅公司舉報其涉嫌侵犯專利權。當然，最終兩家公司達成訴訟和解，河南新大也成功上市，但本人相信河南新大付出的代價肯定也不小。
3、確定交易模式。筆者曾辦理過一件2.2億美金的知識產權質押融資項目，項目涉及中外方很多個交易主體。質押的知識產權包括軟件著作權、商標、專利三種形式的知識產權，公司也確實是依據這三種知識產權才獲得2.2億美金的融資，故公司的項目融資律師就依據交易實際制作了一份三種知識產權并在一起的質押合同，幸好公司方在最后階段邀請我參與項目，我及時將這三種知識產權拆分開來，因為質押合同在辦理登記備案時，商標局、版權局（版權登記中心）都要求有獨立的質押合同的，是不允許三者并在一起的?？梢韵胂?，如不及時改正，整個交易的履行將會產生巨大的麻煩甚至會造成履行失敗，因為項目文件的多方簽字是一件很麻煩的事情，也往往成為有些交易方改變想法的借口。
篇8
〔關鍵詞〕 第三人撤銷訴訟，立法目的，立法模式，原告資格，具體程序，濫用撤銷權
〔中圖分類號〕D925.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2013）02-0117-05
新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱2012民訴法）已于2013年1月1日起實施。該法借鑒法國和我國臺灣地區的立法經驗，在第56條增設了第三人撤銷訴訟的規定，但在立法宜粗不宜細思想的主導下，有關第三人撤銷訴訟的規定在立法目的、立法模式、原告適格范圍、具體程序設計及權利救濟等方面仍然存在著諸多不足，亟需進一步厘清與完善。
一、修正第三人撤銷訴訟的立法目的
立法目的反映立法的價值取向，決定立法的法律效果和社會效果，影響具體規定的設計。2012民訴法新增第三人撤銷訴訟規定，從對原告資格設定的種種限制條件到各種程序上的要求看，明顯是將將其立法目的定位于規制惡意訴訟，這一立法目的與第三人撤銷訴訟制度有內在沖突。誠然，面對惡意訴訟侵害第三人權利的行為日益增多的局面，民訴法通過第三人撤銷訴訟制度規制惡意訴訟有其合理性，但筆者以為，相較于權利損害的事前預防與事后救濟而言，第三人撤銷訴訟的設置更符合“無救濟既無權利”的事后救濟要求，2012民訴法將規制惡意訴訟作為第三人撤銷訴訟設置之目的，有本末倒置之嫌。
第三人撤銷訴訟之立法目的是為第三人基本程序權利的保障提供事后救濟。規制惡意訴訟，應當以事前預防為主、事后救濟為輔，而非過度依賴事后救濟。惡意訴訟的事前防范，一般表現為法院對訴訟成立要件、程序要件進行審查及賦予被告妨訴抗辯權等。如法國對采用不正當手段進行訴訟者處以100法郎到10000法郎的民事罰款 〔1 〕 （P562 ）；美國要求律師所提出的訴辯文書或申請應具有充分根據并善意行事，否則法院查明有違反規定的行為時應當進行制裁，美國訴辯程序中的具體措施，為防范一方利用訴訟詐害對方當事人提供了切實的程序保障?！? 〕 而就事后救濟而言，法國規定的第三人取消判決異議程序，僅“是一種可以使第三人在判決宣告之后為阻止判決對其造成損害而采取行動的補救性方法” 〔3 〕 （P1285 ）；我國臺灣地區第三人撤銷訴訟之立法目的也在于“保障受判決效力所及之第三人之程序權益” 〔4 〕 （P68 ）而非僅為規制惡意訴訟。域外立法目的的合理性就在于堅持事前預防避免惡意訴訟發生，對于未獲程序保障之權利減損，才可賦予第三人提起撤銷訴訟的權利予以救濟，并在維護裁判安定性和第三人權益保護之間尋求平衡點，實現權利保護制度設計的系統與精當。因此，我國第三人撤銷訴訟之立法目的也應認定為“為第三人基本程序權利的保障提供事后救濟”，而非僅為規制惡意訴訟。至于對惡意訴訟的規制應依靠事前預防制度的完善。
二、科學選擇第三人撤銷訴訟的立法模式
（一）將第三人撤銷訴訟納入普通訴訟程序的立法模式明顯有違訴訟法理的要求。2012民訴法將第三人撤銷訴訟置于“第一編總則-第五章訴訟參與人-第一節當事人”的第三人部分，其實質是將第三人撤銷訴訟視為普通訴訟程序之一部分。但事實上第三人撤銷訴訟是一項通過變更或者撤銷具有既判力的生效裁判而對第三人程序權利予以救濟的制度，將其納入普通程序并以此為基礎設計配套規定，有違程序維持之基本法理和“一事不再理”之基本原則，也給第三人撤銷訴訟的程序運行帶來諸多不便。
（二）第三人撤銷訴訟應當選擇再審立法模式。第三人撤銷訴訟旨在通過改變或者撤銷原判決、裁定和調解書而對第三人的程序權利減損給予事后救濟，這涉及到裁判既判力的維持和既定法律關系的變更，本質上應當屬于對存有瑕疵的生效裁判重新審查的事后救濟程序，屬于特殊救濟程序。而從世界各國立法例來看，第三人權益救濟的立法模式主要為再審模式和非常上訴模式。再審模式以日本為代表，在日本，“對于欺詐第三人之判決，第三人可以提起再審之訴” 〔5 〕 （P670 ）；非常上訴模式以法國為代表，法國民事訴訟法在“第十六編上訴途徑-第三副編非常上訴途徑”中規定了第三人取消判決異議程序；我國臺灣地區立法也將第三人撤銷之訴置于再審程序當中。2012民訴法將其置于普通程序中予以規定，不符合其特殊程序性要求，鑒于此，應選擇再審模式，將第三人撤銷訴訟歸入再審程序。
三、重新界定第三人撤銷訴訟的原告資格
（一）民訴法關于第三人撤銷訴訟原告資格的規定存在突出問題。依據2012民訴法第56條的規定，第三人撤銷訴訟的適格原告為有獨立請求權和無獨立請求權第三人，但筆者對此持有異議。第一，有獨立請求權第三人非第三人撤銷訴訟之適格原告。有獨立請求權第三人于本訴的訴訟標的有部分或全部的請求權，若其參加訴訟，程序權已得到保障，則不存在第三人撤銷訴訟；若其不參加訴訟，無論是否存在不可歸責于己之責任，有獨立請求權第三人均有權于本訴裁判對其產生權利影響時單獨并以一般訴訟程序維護其權利，因此，有獨立請求權第三人并非第三人撤銷訴訟之適格原告。第二，無獨立請求權第三人并非第三人撤銷訴訟之適格原告。對于“權利享有型”的無獨立請求權第三人，無論其有無申請參加或者被通知參加本訴，若本訴裁判或調解書有侵害其權利之虞，均可于訴訟結束后以適格原告身份獨立提起民事訴訟以維護其權利，故非第三人撤銷訴訟之適格原告。對于“義務承擔型”的無獨立請求權第三人，其訴訟地位實質上相當于被告，法院依職權或依申請通知其參訴，若其參加，則為當事人，認為自身權益受損，可直接上訴，若接到法院傳票傳喚后不參訴，則法院可依法缺席判決，對于該判決，其有權上訴，也有權在裁判生效后申請再審。因此，除非是法院未盡任何通知義務而直接裁判要求其承擔責任，否則“義務承擔型”的無獨立請求權第三人亦非第三人撤銷訴訟之適格原告。對于“訴訟參加型”的無獨立請求權第三人，若其參加訴訟，裁判即對其產生參加效力，“如果法院通知其參加訴訟或被一方當事人為訴訟告知后仍不參加的，仍產生參加效力” 〔6 〕 （P215 ），此時該無獨立請求權第三人已獲程序保障，自無提起第三人撤銷訴訟之原告資格，但若其非因歸責于己之原因未參訴，則裁判不應對其產生參加效力，故亦無提起第三人撤銷訴訟之必要。
（二）第三人撤銷訴訟原告適格范圍的重新界定。將第三人撤銷訴訟視為普通訴訟程序，實質上限制了第三人撤銷訴訟的原告范圍，混淆了訴訟參加的第三人與訴訟裁判既判力擴張于第三人這兩個概念，從而可能導致第三人撤銷訴訟在實踐中缺乏可適用性。
筆者認為，第三人撤銷訴訟之原告適格應基于既判力主觀范圍之擴張，應“保障受判決效力擴張所及第三人之權益，允許該第三人于保護其權益之必要范圍內請求撤銷原確定判決” 〔7 〕 （P9-30 ）。當然，由于社會生活的多樣化、復雜化，對于第三人撤銷訴訟之原告適格范圍的列舉可能不一而足，為此，應在實踐中遵循既判力主觀范圍擴張原理并區分個案作出認定。具體而言，第三人撤銷訴訟之原告適格范圍可以界定并類型化為三類。第一，公司訴訟中因裁判既判力主觀范圍擴張而致權利受損之利害關系人應當具有第三人撤銷訴訟之原告資格。我國公司法規定，對于公司股東會、董事會、監事會和監事等做出的損害公司利益和股東利益的決議，公司股東可提起決議無效之訴和公司決議撤銷之訴。公司決議訴訟裁判除對訴訟當事人具有既判力外，還擴張于有利害關系之第三人，即裁判既判力具有對世性。若既判力擴張對第三人利益造成損害，而第三人因不能歸責于己之事由未參訴，則該第三人雖非有獨立請求權或無獨立請求權第三人，但其具有訴的利益，且無其他途徑救濟受損權利，因此，應為第三人撤銷訴訟之適格原告。同樣，在外部主體侵害公司利益而公司怠于提訟的股東派生訴訟中，訴訟裁判除對訴訟當事人具有既判力外，也要擴張于公司或公司其他股東，若該股東派生訴訟裁判對公司或其他股東造成不利益，且公司或其他股東因不可歸責于本人之事由而未參加訴訟，則其應為第三人撤銷訴訟之適格原告。第二，身份訴訟中因裁判既判力主觀范圍擴張而致權利受損之利害關系人應當具有第三人撤銷訴訟之原告資格。身份關系訴訟包括婚姻關系訴訟、親子關系訴訟和收養關系訴訟等類型。對于婚姻無效、解除同居關系、確認收養關系等涉及身份關系的訴訟，基于社會公序良俗和身份關系特定性等因素的考量，一般認為裁判具有對世性，既判力擴張于當事人以外之一般第三人。若既判力擴張對第三人利益造成損害，而第三人因不能歸責于己之事由未參加訴訟，則其因程序權未獲保障而應具有第三人撤銷訴訟之原告資格。當然，域外對身份訴訟的立法已較為完善，如德國、日本和我國臺灣地區均有較為詳細之立法，而我國對身份訴訟的規定則較為粗疏，因此，若追求既判力主觀范圍擴張于第三人之效果，則須以有法律明確規定為限。當然，也可能存在個別例外，如父母之婚姻無效之訴，子女顯然不是第三人撤銷訴訟之適格原告 〔8 〕 （P500 ）。第三，債權債務訴訟中因裁判既判力主觀范圍擴張而致權利受損之利害關系人應當具有第三人撤銷訴訟之原告資格。債權債務訴訟中涉及既判力主觀范圍擴張的案件主要有代位權訴訟、債權轉讓訴訟、債務讓與訴訟、連帶債權和連帶債務等。對于代位權訴訟中的債務人、撤銷權訴訟中的受益人或受讓人、債權轉讓訴訟中的債權人、債務讓與訴訟中的債務人、連帶債權和連帶債務訴訟中的部分連帶債權人或連帶債務人，由于訴訟裁判或調解書效力擴張于該主體，若其因不能歸責于本人之事由未參加訴訟，程序權未獲保障，則該主體應具有第三人撤銷訴訟之原告資格。
（三）已獲程序保障之主體應被排除在第三人撤銷訴訟之適格原告范圍外。第三人撤銷訴訟旨在為程序權利未獲保障之主體提供救濟，因此，凡本訴之當事人或已獲程序保障之主體，應非第三人撤銷訴訟之適格原告。為此，筆者主張，以下主體應非第三人撤銷訴訟之適格原告。第一，訴訟擔當之被擔當人?！霸诿袷略V訟法學理論界，就確定判決之既判力的主觀范圍向訴訟擔當之利益歸屬主體的擴張，已經達成共識” 〔9 〕 （P245 ） ，被擔當主體被視為已獲程序保障，故其非第三人撤銷訴訟之適格原告；另外，公益訴訟之實際受害人亦可視為公益訴訟的被擔當人，已獲程序權之保障，應非第三人撤銷訴訟之適格原告。第二，訴訟之被人。被人無論是否參訴，其程序權均已獲保障，應非第三人撤銷訴訟之適格原告；代表人訴訟中之被代表人亦同，登記參訴的被代表人的程序保障權業已完整實現，對于未登記參訴之主體，裁判或調解書雖有預決效力，但其享有另行之權利，亦非第三人撤銷訴訟之適格原告；合伙訴訟中合伙執行人之訴訟行為亦可被視為對全體合伙人之行為，全體合伙人已獲程序之充分保障，未參訴之合伙人應非第三人撤銷訴訟之適格原告。第三，共同訴訟之未參訴人。若為普通共同訴訟，訴訟標的同一種類的利害關系人是否參訴既無涉權利損害，又可單獨，故不存在第三人撤銷訴訟。若為固有必要共同訴訟，部分當事人遺漏構成當事人不適格，部分固有必要共同訴訟人即使非因歸責于己之原因未參訴但權利受損，也只能通過再審程序獲得救濟，而不具有第三人撤銷訴訟之原告資格。當然，在類似必要共同訴訟中，未參訴之類似必要共同訴訟人可作為適格原告提起第三人撤銷訴訟。
四、優化第三人撤銷訴訟的審判程序
（一）完善第三人撤銷訴訟的管轄規定。2012民訴法第56條第3款規定，第三人撤銷訴訟由作出判決、裁決或調解書的人民法院管轄。此規定方便了法院對案件的處理，利于法院判斷第三人是否具備提訴條件，但也存在問題。一方面，生效裁判若為一審法院作出，則第三人撤銷訴訟由原一審法院專屬管轄，生效裁判若為二審法院作出，則第三人撤銷訴訟由原二審法院專屬管轄。第三人撤銷訴訟雖屬特別救濟程序，但仍應遵循一審案件的普通程序的審級要求，若生效裁判由二審法院作出，就產生了第三人撤銷訴訟由二審法院專屬管轄與普通程序中級別管轄規定之間的矛盾。另一方面，對于審級不同之法院就同一事件所為之裁判，若第三人將其合并提起第三人撤銷訴訟，法院如何確定管轄？2012民訴法并未作出規定。我國臺灣地區“民事訴訟法”第507條之二規定：“對于審級不同之法院就同一事件所為之判決合并提起第三人撤銷之訴，專屬第二審法院管轄”?！? 〕 （P9-30 ）筆者認為，為避免上級審與下級審同時裁判，我國民訴法應明確規定此類案件原則上應由上級法院合并管轄。
（二）完善第三人撤銷訴訟的期間規定。2012民訴法第56條第3款規定，第三人可自知道或應當知道權益受損之日起6個月內提起撤銷訴訟。第三人撤銷訴訟之期間，一方面關乎第三人利益的有效保障，另一方面又關乎生效裁判效力的安定性，2012民訴法將第三人撤銷訴訟之期間規定為6個月，與新修訂的再審之訴的期間規定保持一致，其主要目的在于避免裁判不穩定和防止案件終審不終，維護裁判權威。但在當事人主義存在功能缺陷、訴訟欺詐常發的背景下，就個案公正特別是案外第三人利益保護而言，將第三人撤銷訴訟之期間規定為6個月則略顯不夠。從域外立法看，法國民事訴訟法第586條規定：“第三人異議，作為本訴之請求，在30年期間均可提起；期間自判決之日起開始起算，法律另有規定的除外；” 〔3 〕 （P1292 ）我國臺灣地區規定了30天的期間和5年的最長期間。2012民訴法規定6個月期間，但未規定最長期間，筆者建議借鑒域外經驗，規定以6個月為期間，同時增加最長期間為5年的規定，以平衡裁判效力安定性與第三人程序權保障之矛盾。
（三）明確第三人撤銷訴訟的特殊審理程序。第三人撤銷訴訟作為特殊的救濟制度，具有其自身的特殊性，因此，應當依據其自身特征，通過確定條件、規定審判組織、確立調解程序、明確對原審生效裁判執行力之影響范圍四個方面進一步充實該制度。
第一，明確規定第三人撤銷訴訟的條件。2012民訴法將第三人撤銷訴訟置于當事人部分，但究竟是適用一審要件決定是否受理還是準用再審提起條件審查決定是否受理，實屬規定不明。筆者認為，為維護生效裁判之既判力，同時保障第三人之訴權，第三人撤銷訴訟之啟動應區別于普通程序，具體可借鑒我國臺灣地區的規定，允許第三人撤銷訴訟程序之啟動準用再審程序，即應在法定的6個月期間內提起，向原審法院提訟，要有證據證明生效裁判或調解書影響其權利，要有證據證明系非因歸責于己之原因未參訴，提交書面申請書等，但在立案審查階段應從寬審查，案件實質性處理階段則從嚴慎重裁判。第二，明確規定第三人撤銷訴訟的審判組織。第三人撤銷訴訟案件受理后，應由原審組織續行審理，還是另行組成審判組織審理？2012民訴法未予規定。法國民事訴訟法第587條第2款規定“得由相同的司法官作出”。筆者認為，由于第三人撤銷訴訟并非完全對原裁判內容的審查處理，也不必然屬于法院錯誤裁判，更不必過于擔心法官的先入為主，因此，無需更換審判組織審理。第三，允許第三人撤銷訴訟適用調解程序。第三人撤銷訴訟是否能適用調解程序？2012民訴法未予規定。筆者認為，調解是我國民事訴訟的基本原則，貫穿于民事訴訟始終，第三人撤銷訴訟同樣應允許調解。但同時，第三人撤銷訴訟程序可能否定原裁判之既判力，因此，在允許調解的同時，應強化法院的職權，法院要對調解協議的形式和內容進行嚴格審查，必要時可依職權調查取證予以核實，以彌補當事人主義的功能缺陷，實現維護裁判效力安定性與第三人權利保障之衡平。第四，對原審生效裁判執行力的影響范圍應當予以明確。提起第三人撤銷訴訟后，原生效裁判或調解書是否停止執行？2012民訴法未予規定。我國臺灣地區“民事訴訟法”第507條之三規定：“第三人撤銷之訴無停止原確定判決執行之效力，但法院因必要情形或依申請定相當并確實之擔保，得于撤銷之訴聲明之范圍內對第三人不利部分停止原確定判決之效力”。筆者認為，第三人撤銷訴訟不應威脅生效裁判之既判力，亦不應影響生效裁判之執行力，否則就會對裁判穩定和司法權威構成重大威脅，因此，原則上仍應依照債權人申請予以執行。但為避免執行程序在第三人撤銷訴訟程序裁判前就執行終結，導致第三人在將來執行程序中的權利得不到保障，應允許法院依職權或依申請決定是否停止原裁判執行，但第三人應提供必要之擔保。
（四）明確第三人撤銷訴訟的裁判效力。2012民訴法第56條第3款規定，第三人撤銷訴訟經人民法院審理，訴訟請求成立的，應當改變或撤銷原判決、裁定或調解書，訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。由此可知，我國立法并未就第三人撤銷訴訟是針對原生效裁判或調解書的全部內容還是僅對第三人不利之部分的處理加以區分，未明確原判決在當事人之間的效力如何，使得第三人撤銷訴訟程序在實踐中可能有逾越自身程序邊界而走入再審程序之嫌疑，從而不利于既判力相對性原則之貫徹和裁判穩定性的維護。域外立法對此加以了區分，法國民事訴訟法第591條規定：“確認第三人異議成立的裁判確定，僅就有損于提出異議的第三人利益的爭點，撤銷受到攻擊的判決或者僅就其改判之，在原當事人之間，原判決仍保留其效力，甚至已被撤銷的爭點，亦仍有效力” 〔1 〕 （P564 ）。我國臺灣地區“民事訴訟法”第507條之四規定：“法院認為第三人撤銷之訴為有理由者，應撤銷原確定終局判決對該第三人不利之部分，并依第三人之聲明，于必要時在撤銷之范圍內為變更原判決之判決。前項情形，原判決于當事人間仍不失其效力，但訴訟標的對于原判決當事人及提起撤銷之訴之第三人必須合一確定者，不在此限”?！? 〕 （P9-31 ）
筆者建議，我國立法也應明確第三人撤銷訴訟的裁判范圍和裁判效力，即在第三人提出撤銷訴訟的請求范圍內，若認為原裁判或調解書侵害第三人利益，法院應以判決形式撤銷原裁判或調解書對第三人不利之部分，且被撤銷判決應僅具有相對效力，對于原裁判或調解書之當事人之間仍應維持其效力。當然，以上所述也可能存在例外，如果存在訴訟標的在原裁判當事人和撤銷訴訟之第三人之間須合一確定、否則第三人的利益就難以獲得救濟的情形，則原確定裁判在原當事人之間亦不應繼續維持其效力。另外，關于第三人撤銷訴訟中法院所作出的變更或撤銷判決，對于撤銷訴訟原告以外的第三人的效力如何確定？臺灣學者認為判決對撤銷訴訟原告以外之第三人“以善意取得之權利無影響” 〔10 〕 （P247 ）。筆者同意該說。為保護善意第三人之利益，法院所作出的變更或撤銷判決，對于撤銷訴訟原告以外的第三人的效力應考慮該第三人是否為善意，若系善意取得之權利，則判決于其不產生效力，若非善意取得，則確定判決之效力應及于撤銷訴訟原告以外的第三人。
五、對第三人濫用撤銷權行為予以規制
絕對的權利必然導致絕對的濫用，第三人撤銷訴訟規定為未獲程序保障之第三人提供事后救濟的同時，也可能被惡意利用。第三人撤銷訴訟程序不同于一般，屬于特殊救濟程序，特別是在我國訴訟欺詐、惡意訴訟盛行的社會環境中，第三人撤銷訴訟運用不當會給裁判穩定性、司法公信力的確立、當事人利益的保護等帶來嚴重的后果。因此，在確保第三人撤銷訴訟制度運行的同時，還必須對第三人濫用撤銷權的行為予以規制。我國雖于2012民訴法中確立了民事訴訟的誠實信用原則，但宣示性的誠實信用原則在民事訴訟中如何具體化尚不明確。在第三人撤銷訴訟中如何防止第三人惡意利用撤銷權則是當前必須面對的問題。從比較法的角度看，法國對第三人濫用取消判決異議權的行為規定了罰款和判令損害賠償兩種規制措施。法國民事訴訟法第581條規定：“如提出上訴以推遲訴訟為目的，或者濫行上訴，對上訴人得科處100法郎至10000法郎之罰款，且不影響請求受理上訴的法院判處損害賠償”。美國對于惡意訴訟行為的規制包括了當事人提出異議、請求法院保護命令、經濟制裁、程序性制裁甚至按照蔑視法庭罪處理 〔11 〕 （P222-225 ），并且規定“惡意訴訟為侵權法中獨立的有名侵權類型” 〔12 〕。2012民訴法除規定誠實信用原則外，還對妨害民事訴訟的強制措施進行了細化和強化，特別是第112條和第113條新增了對惡意串通企圖通過訴訟等方式侵害他人權益行為的處罰辦法，這對第三人濫用撤銷權之規制應有積極意義。但就第三人濫用撤銷權給他人造成的損失如何救濟，我國侵權行為法尚無規定。筆者建議，侵權行為法應將惡意訴訟侵權列為民事侵權的專門種類，允許惡意訴訟侵權的受害人按照侵權行為法的追訴要件對惡意進行第三人撤銷訴訟的侵權者提起損害賠償訴訟，以此防止第三人濫用撤銷權之行為發生，保障第三人撤銷訴訟制度的健康運行。
參考文獻：
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篇9
第一條為鼓勵外國公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國投資者）來華從事創業投資，建立和完善中國的創業投資機制，根據《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《公司法》及其他相關的法律法規，制定本規定。
第二條本規定所稱外商投資創業投資企業（以下簡稱創投企業）是指外國投資者或外國投資者與根據中國法律注冊成立的公司、企業或其他經濟組織（以下簡稱中國投資者），根據本規定在中國境內設立的以創業投資為經營活動的外商投資企業。
第三條本規定所稱創業投資是指主要向未上市高新技術企業（以下簡稱所投資企業）進行股權投資，并為之提供創業管理服務，以期獲取資本增值收益的投資方式。
第四條創投企業可以采取非法人制組織形式，也可以采取公司制組織形式。
采取非法人制組織形式的創投企業（以下簡稱非法人制創投企業）的投資者對創投企業的債務承擔連帶責任。非法人制創投企業的投資者也可以在創投企業合同中約定在非法人制創投企業資產不足以清償該債務時由第七條所述的必備投資者承擔連帶責任，其他投資者以其認繳的出資額為限承擔責任。
采用公司制組織形式的創投企業（以下簡稱公司制創投企業）的投資者以其各自認繳的出資額為限對創投企業承擔責任。
第五條創投企業應遵守中國有關法律法規，符合外商投資產業政策，不得損害中國的社會公共利益。創投企業在中國境內的正當經營活動及合法權益受中國法律的保護。
第二章設立與登記
第六條設立創投企業應具備下列條件：
（一）投資者人數在2人以上50以下；且應至少擁有一個第七條所述的必備投資者；（二）非法人制創投企業投資者認繳出資總額的最低限額為1000萬美元；公司制創投企業投資者認繳資本總額的最低限額為500萬美元。除第七條所述必備投資者外，其他每個投資者的最低認繳出資額不得低于100萬美元。外國投資者以可自由兌換的貨幣出資，中國投資者以人民幣出資；
（三）有明確的組織形式；
（四）有明確合法的投資方向；
（五）除了將本企業經營活動授予一家創業投資管理公司進行管理的情形外，創投企業應有三名以上具備創業投資從業經驗的專業人員；
（六）法律、行政法規規定的其他條件。
第七條必備投資者應當具備下列條件：
（一）以創業投資為主營業務；
（二）在申請前三年其管理的資本累計不低于1億美元，且其中至少5000萬美元已經用于進行創業投資。在必備投資者為中國投資者的情形下，本款業績要求為：在申請前三年其管理的資本累計不低于1億元人民幣，且其中至少5000萬元人民幣已經用于進行創業投資）；
（三）擁有3名以上具有3年以上創業投資從業經驗的專業管理人員；
（四）如果某一投資者的關聯實體滿足上述條件，則該投資者可以申請成為必備投資者。本款所稱關聯實體是指該投資者控制的某一實體、或控制該投資者的某一實體、或與該投資者共同受控于某一實體的另一實體。本款所稱控制是指控制方擁有被控制方超過50%的表決權；
（五）必備投資者及其上述關聯實體均應未被所在國司法機關和其他相關監管機構禁止從事創業投資或投資咨詢業務或以欺詐等原因進行處罰；
（六）非法人制創投企業的必備投資者，對創投企業的認繳出資及實際出資分別不低于投資者認繳出資總額及實際出資總額的1%，且應對創投企業的債務承擔連帶責任；公司制創投企業的必備投資者，對創投企業的認繳出資及實際出資分別不低于投資者認繳出資總額及實際出資總額的30%。
第八條設立創投企業按以下程序辦理：
（一）投資者須向擬設立創投企業所在地省級外經貿主管部門報送設立申請書及有關文件。
（二）省級外經貿主管部門應在收到全部上報材料后15天內完成初審并上報對外貿易經濟合作部（以下簡稱審批機構）。
（三）審批機構在收到全部上報材料之日起45天內，經商科學技術部同意后，做出批準或不批準的書面決定。予以批準的，發給《外商投資企業批準證書》。
（四）獲得批準設立的創投企業應自收到審批機構頒發的《外商投資企業批準證書》之日起一個月內，持此證書向國家工商行政管理部門或所在地具有外商投資企業登記管理權的省級工商行政管理部門（以下簡稱登記機關）申請辦理注冊登記手續。
第九條申請設立創投企業應當向審批機構報送以下文件：
（一）必備投資者簽署的設立申請書；
（二）投資各方簽署的創投企業合同及章程；
（三）必備投資者書面聲明（聲明內容包括：投資者符合第七條規定的資格條件；所有提供的材料真實性；投資者將嚴格遵循本規定及中國其他有關法律法規的要求）；
（四）律師事務所出具的對必備投資者合法存在及其上述聲明已獲得有效授權和簽署的法律意見書；
（五）必備投資者的創業投資業務說明、申請前三年其管理資本的說明、其已投資資本的說明，及其擁有的創業投資專業管理人員簡歷；
（六）投資者的注冊登記證明（復印件）、法定代表人證明（復印件）；
（七）名稱登記機關出具的創投企業名稱預先核準通知書；
（八）如果必備投資者的資格條件是依據第七條第（四）款的規定，則還應報送其符合條件的關聯實體的相關材料；
（九）審批機構要求的其他與申請設立有關的文件。
第十條創投企業應當在名稱中加注創業投資字樣。除創投企業外，其他外商投資企業不得在名稱中使用創業投資字樣。
第十一條申請設立創投企業應當向登記機關報送下列文件,并對其真實性、有效性負責：
（一）創投企業董事長或聯合管理委員會負責人簽署的設立登記申請書；
（二）合同、章程以及審批機構的批準文件和批準證書；
（三）投資者的合法開業證明或身份證明；
（四）投資者的資信證明；
（五）法定代表人的任職文件、身份證明和企業董事、經理等人員的備案文件；
（六）企業名稱預先核準通知書；
（七）企業住所或營業場所證明。
申請設立非法人制創投企業，還應當提交境外必備投資者的章程或合伙協議。企業投資者中含本規定第七條第四款規定的投資者的，還應當提交關聯實體為其出具的承擔出資連帶責任的擔保函。
以上文件應使用中文。使用外文的，應提供規范的中文譯本。
創投企業登記事項變更應依法向原登記機關申請辦理變更登記。
第十二條經登記機關核準的公司制創投企業，領取《企業法人營業執照》；經登記機關核準的非法人制創投企業，領取《營業執照》。
《營業執照》應載明非法人制創投企業投資者認繳的出資總額和必備投資者名稱。
第三章出資及相關變更
第十三條非法人制創投企業的投資者的出資及相關變更應符合如下規定：
（一）投資者可以根據創業投資進度分期向創投企業注入認繳出資，最長不得超過5年。各期投入資本額由創投企業根據創投企業合同及其與所投資企業簽定的協議自主制定。投資者應在創投企業合同中約定投資者不如期出資的責任和相關措施；
（二）投資者在創投企業存續期內一般不得減少其認繳出資額。如果占出資額超過50%的投資者和必備投資者同意且創投企業不違反最低1000萬美元認繳出資額的要求，經審批機構批準，投資者可以減少其認繳資本額（但投資者根據本條第（五）款規定減少其已投資的資本額或在創投企業投資期限屆滿后減少未使用的認繳出資額不在此限）。在此情況下，投資者應當在創投企業合同中規定減少認繳出資額的條件、程序和辦法；
（三）必備投資者在創投企業存續期內不得從創投企業撤出。特殊情況下確需撤出的，應獲得占總出資額超過50%的其他投資者同意，并應將其權益轉讓給符合第七條要求的新投資者，且應當相應修改創投企業的合同和章程，并報審批機構批準。
其他投資者如轉讓其認繳資本額或已投入資本額，須按創投企業合同的約定進行，且受讓人應符合本規定第六條的有關要求。投資各方應相應修改創投企業合同和章程，并報審批機構備案。
（四）創投企業設立后，如果有新的投資者申請加入，須符合本規定和創投企業合同的約定，經必備投資者同意，相應修改創投企業合同和章程，并報審批機構備案。
（五）創投企業出售或以其他方式處置其在所投資企業的利益而獲得的收入中相當于其原出資額的部分，可以直接分配給投資各方。此類分配構成投資者減少其已投資的資本額。創投企業應當在創投企業合同中約定此類分配的具體辦法，并在向其投資者作出該等分配之前至少30天內向審批機構和所在地外匯局提交一份要求相應減少投資者已投入資本額的備案說明，同時證明創投企業投資者未到位的認繳出資額及創投企業當時擁有的其他資金至少相當于創投企業當時承擔的投資義務的要求。但該分配不應成為創投企業對因其違反任何投資義務所產生的訴訟請求的抗辯理由。
第十四條非法人制創投企業向登記機關申請變更登記時，上述規定中審批機關出具的相關備案證明可替代相應的審批文件。
第十五條非法人制創投企業投資者根據創業投資進度繳付出資后，應持相關驗資報告向原登記機關申請辦理出資備案手續。登記機關根據其實際出資狀況在其《營業執照》出資額欄目后加注實繳出資額數目。
非法人制創投企業超過最長投資期限仍未繳付或繳清出資的，登記機關根據現行規定予以處罰。
第十六條公司制創投企業投資者的出資及相關變更按現行規定辦理。
第四章組織機構
第十七條非法人制創投企業設聯合管理委員會。公司制創投企業設董事會。聯合管理委員會或董事會的組成由投資者在創投企業合同及章程中予以約定。聯合管理委員會或董事會代表投資者管理創投企業。
第十八條聯合管理委員會或董事會下設經營管理機構，根據創投企業的合同及章程中規定的權限，負責日常經營管理工作，執行聯合管理委員會或董事會的投資決策。
第十九條經營管理機構的負責人應當符合下列條件：
（一）具有完全的民事行為能力；
（二）無犯罪記錄；
（三）無不良經營記錄；
（四）應具有創業投資業的從業經驗，且無違規操作記錄；
（五）審批機構要求的與經營管理資格有關的其他條件。
第二十條經營管理機構應定期向聯合管理委員會或董事會報告以下事項：
（一）經授權的重大投資活動；
（二）中期、年度業績報告和財務報告；
（三）法律、法規規定的其他事項；
（四）創投企業合同及章程中規定的有關事項。
第二十一條聯合管理委員會或董事會可以不設立經營管理機構，而將該創投企業的日常經營權授予一家創業投資管理企業或另一家創投企業進行管理。該創業投資管理企業可以是內資創業投資管理企業，也可以是外商投資創業投資管理企業，或境外創業投資管理企業。在此情形下，該創投企業與該創業投資管理企業應簽訂管理合同，約定創投企業和創業投資管理企業的權利義務。該管理合同應經全體投資者同意并報審批機構批準后方可生效。
第二十二條創投企業的投資者可以在創業投資合同中依據國際慣例約定內部收益分配機制和獎勵機制。
第五章創業投資管理企業
第二十三條受托管理創投企業的創業投資管理企業應具備下列條件：
（一）以受托管理創投企業的投資業務為主營業務；
（二）擁有三名以上具有三年以上創業投資從業經驗的專業管理人員；
（三）注冊資本或出資總額不低于100萬元人民幣或等值外匯；
（四）有完善的內部控制制度。
第二十四條創業投資管理企業可以采取公司制組織形式，也可以采取合伙制組織形式。
第二十五條同一創業投資管理企業可以受托管理不同的創投企業。
第二十六條創業投資管理企業應定期向委托方的聯合管理委員會或董事會報告第二十條所列事項。
第二十七條設立外商投資創業投資管理企業應符合本規定第二十三條的條件，經擬設立外商投資創業投資管理公司所在地省級外經貿主管部門報審批機構批準。審批機構在收到全部上報材料之日起45天內，做出批準或不批準的書面決定。予以批準的，發給《外商投資企業批準證書》。獲得批準設立的外商投資創業投資管理企業應自收到審批機構頒發的《外商投資企業批準證書》之日起一個月內，持此證書向登記機關申請辦理注冊登記手續。
第二十八條申請設立外商投資創業投資管理公司應當向審批機構報送以下文件：
（一）設立申請書；
（二）外商投資創業投資管理公司合同及章程；
（三）投資者的注冊登記證明（復印件）、法定代表人證明（復印件）；
（四）審批機構要求的其他與申請設立有關的文件。
第二十九條外商投資創業投資管理企業名稱應當加注創業投資管理字樣。除外商投資創業投資管理企業外，其他外商投資企業不得在名稱中使用創業投資管理字樣。
第三十條獲得批準接受創投企業委托在華從事創業投資管理業務的境外創業投資管理企業，應當自管理合同獲得批準之日起30日內，向登記機關申請辦理營業登記手續。
申請營業登記應報送下列文件，并對其真實性、有效性負責：
（一）境外創業投資管理企業董事長或有權簽字人簽署的登記申請書；
（二）經營管理合同及審批機構的批準文件；
（三）境外創業投資管理企業的章程或合伙協議；
（四）境外創業投資管理企業的合法開業證明；
（五）境外創業投資管理企業的資信證明；
（六）境外創業投資管理企業委派的中國項目負責人的授權書、簡歷及身份證明；
（七）境外創業投資管理企業在華營業場所證明。
以上文件應使用中文。使用外文的，應提供規范的中文譯本。
第六章經營管理
第三十一條創投企業可以經營以下業務：
（一）以全部自有資金進行股權投資，具體投資方式包括新設企業、向已設立企業投資、接受已設立企業投資者股權轉讓以及國家法律法規允許的其他方式；
（二）提供創業投資咨詢；
（三）為所投資企業提供管理咨詢；
（四）審批機構批準的其他業務。
創投企業資金應主要用于向所投資企業進行股權投資。
第三十二條創投企業不得從事下列活動：
（一）在國家禁止外商投資的領域投資；
（二）直接或間接投資于上市交易的股票和企業債券，但所投資企業上市后，創投企業所持股份不在此列；
（三）直接或間接投資于非自用不動產；
（四）貸款進行投資；
（五）挪用非自有資金進行投資；
（六）向他人提供貸款或擔保，但創投企業對所投資企業1年以上的企業債券和可以轉換為所投資企業股權的債券性質的投資不在此列（本款規定并不涉及所投資企業能否發行該等債券）；
（七）法律、法規以及創投企業合同禁止從事的其他事項。
第三十三條投資者應在創投企業合同中約定對外投資期限。
第三十四條創投企業主要從出售或以其他方式處置其在所投資企業的股權獲得收益。創投企業出售或以其他方式處置其在所投資企業的股權時，可以依法選擇適用的退出機制，包括：
（一）將其持有的所投資企業的部分股權或全部股權轉讓給其他投資者；
（二）與所投資企業簽訂股權回購協議，由所投資企業在一定條件下依法回購其所持有的股權；
（三）所投資企業在符合法律、行政法規規定的上市條件時可以申請到境內外證券市場上市。創投企業可以依法通過證券市場轉讓其擁有的所投資企業的股份；
（四）中國法律、行政法規允許的其他方式。
所投資企業向創投企業回購該創投企業所持股權的具體辦法由審批機構會同登記機關另行制訂。
第三十五條創投企業應當依照國家稅法的規定依法申報納稅。對非法人制創投企業，可以由投資各方依照國家稅法的有關規定，分別申報繳納企業所得稅；也可以由非法人制創投企業提出申請，經批準后，依照稅法規定統一計算繳納企業所得稅。
非法人制創投企業企業所得稅的具體征收管理辦法由國家稅務總局另行頒布。
第三十六條創投企業中屬于外國投資者的利潤等收益匯出境外的，應當憑管理委員會或董事會的分配決議，由會計師事務所出具的審計報告、外方投資者投資資金流入證明和驗資報告、完稅證明和稅務申報單（享受減免稅優惠的，應提供稅務部門出具的減免稅證明文件），從其外匯帳戶中支付或者到外匯指定銀行購匯匯出。
外國投資者回收的對創投企業的出資可依法申購外匯匯出。公司制創投企業開立和使用外匯帳戶、資本變動及其他外匯收支事項，按照現行外匯管理規定辦理。非法人制創投企業外匯管理規定由國家外匯管理局另行制定。
第三十七條投資者應在合同、章程中約定創投企業的經營期限，一般不得超過12年。經營期滿，經審批機構批準，可以延期。
經審批機構批準，創投企業可以提前解散，終止合同和章程。但是，如果非法人制創投企業的所有投資均已被出售或通過其他方式變賣，其債務亦已全部清償，且其剩余財產均已被分配給投資者，則毋需上述批準即可進入解散和終止程序，但該非法人制創業投資企業應在該等解散生效前至少30天內向審批機構提交一份書面備案說明。
創投企業解散，應按有關規定進行清算。
第三十八條創投企業應當自清算結束之日起30日內向原登記機關申請注銷登記。
申請注銷登記，應當提交下列文件，并對其真實性、有效性負責：
（一）董事長或聯合管理委員會負責人或清算組織負責人簽署的注銷登記申請書；
（二）董事會或聯合管理委員會的決議；
（三）清算報告；
（四）稅務機關、海關出具的注銷登記證明；
（五）審批機構的批準文件或備案文件；
（六）法律、行政法規規定應當提交的其他文件。
經登記機關核準注銷登記，創投企業終止。
非法人制創投企業必備投資者承擔的連帶責任不因非法人制創投企業的終止而豁免。
第七章審核與監管
第三十九條創投企業境內投資比照執行《指導外商投資方向規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定。
第四十條創投企業投資于任何鼓勵類和允許類的所投資企業，應向所投資企業當地授權的外經貿部門備案。當地授權的外經貿部門應在收到備案材料后15天內完成備案審核手續并向所投資企業頒發外商投資企業批準證書。所投資企業持外商投資企業批準證書向登記機關申請辦理注冊登記手續。登記機關依照有關法律和行政法規規定決定準予登記或不予登記。準予登記的，頒發外商投資企業法人營業執照。
第四十一條創投企業投資于限制類的所投資企業，應向所投資企業所在地省級外經貿主管部門提出申請，并提供下列材料：
（一）創投企業關于投資資金充足的聲明；
（二）創投企業的批準證書和營業執照（復印件）；
（三）創投企業（與所投資企業其他投資者）簽定的所投資企業合同與章程。
省級外經貿主管部門接到上述申請之日起45日內作出同意或不同意的書面批復。作出同意批復的，頒發外商投資企業批準證書。所投資企業持該批復文件和外商投資企業批準證書向登記機關申請登記。登記機關依照有關法律和行政法規規定決定準予登記或不予登記。準予登記的，頒發外商投資企業法人營業執照。
第四十二條創投企業投資屬于服務貿易領域逐步開放的外商投資項目，按國家有關規定審批。
第四十三條創投企業增加或轉讓其在所投資企業投資等行為，按照第四十條、第四十一條和第四十二條規定的程序辦理。
第四十四條創投企業應在履行完第四十條、第四十一條、第四十二條和第四十三條規定的程序之日起一個月內向審批機構備案。
第四十五條創投企業還應在每年3月份將上一年度的資金籌集和使用情況報審批機構備案。
審批機構在接到該備案材料起5個工作日內應出具備案登記證明。該備案登記證明將作為創投企業參加聯合年檢的必備材料之一。凡未按上述規定備案的，審批機構將商國務院有關部門后予以相應處罰。
第四十六條創投企業的所投資企業注冊資本中，如果創投企業投資的比例中外國投資者的實際出資比例或與其他外國投資者聯合投資的比例總和不低于25%，則該所投資企業將享受外商投資企業有關優惠待遇；如果創投企業投資的比例中外國投資者的實際出資比例或與其他外國投資者聯合投資的比例總和低于該所投資企業注冊資本的25%，則該所投資企業將不享受外商投資企業有關優惠待遇。
篇10
在20__年3月最高人民法院的工作報告中,王勝俊院長強調了能動司法的重要性,能動司法在我國作為一個新概念與司法理念被提了出來。文中，作者以一個簡單的撤訴案件為例，從不同的視角闡述了為什么要能動司法及如何能動司法的問題。筆者認為法律是事先制定的，對未來可能出現的情況很難預料，任何法律都不可能把社會生活中可能出現的種種情況規定得具體明白、萬無一失。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個國家，都不可能是盡善盡美的，總有某方面的漏洞與缺陷。正如美神維納斯，美中不足的就是斷了手臂，它不可能完美無缺。法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創新的處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。
如何能動司法，填補法律空白，接上維納斯的斷臂，是本文的核心內容。法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現，影響著實現社會公平正義的效果。但這只斷臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低，這是司法能動的關鍵所在。
一個案件從一定的側面可以反映一個國家的法制，從一個斷手的人，筆者想起斷臂的女神，奇妙的聯想將維納斯女神與能動司法聯系在了一起。世事無完美，但世人追求完美。擁有雙臂的“維納斯”才會擁有不可超越的美。(共9365字)
一、一個簡單而特別的撤訴案件
作為一個法官，也許你辦過各種各樣的案件，但沒有碰到過這樣的情況。也許你辦理過成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤訴案件，但這種情況你也沒有聽說過。一個撤訴的民事案件，真的太簡單，一瞟而過，沒有什么值得談的。但這個簡單的撤訴案件又很特別，這個案件的辦理，認真分析起來，考驗著辦案法官的司法能動。
原告魯某，男，曾在一次事故中受傷，致雙手掌缺失。原告魯某與被告庹某原本關系較好，二0__年農歷正月十四日，被告楊某在庹某的擔保下從原告處借得現金人民幣7000元，約定在二0__年農歷六月底還清。到期后經原告魯某多次追收，但均遭到二被告的無理拒絕。原告魯某遂向人民法院提訴訟，請求判令被告楊某、庹某負連帶責任償還借款7000元及利息。
本案在審理中，原告魯某書面向法院申請撤回。法院審查認為，原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規定，應予準許。遂作出裁定：準許原告魯某撤回。
也許你還沒有明白該案件的特別之處：原告雙手掌缺失，不能親自書寫，沒有手指，也不能捺手印。故，其提交的狀及撤訴申請書不是其本人書寫的，其本人也沒有捺手印。辦案人員何以認定是其真實意愿?在案卷中如何反映?準予撤訴的裁定書如何送達，如何留下痕跡?這些事項在案卷中是要有痕跡反映的，否則，存在著很大的案件風險——事后原告否認怎么辦?因而只有創新工作方法，能動司法，靈活處理，才能解決后顧之憂和保證案件質量。
二、能動司法的概念及能動司法理念的提出
近年來，關于能動司法或者說是司法能動性的說法，成了熱門話題，但具體怎么定義，似乎尚未有個確切的說法，理論界也未達成共識。有權威人仕認為，能動司法是指司法活動主要圍繞司法審查與憲法的關系而展開，其基本內涵是在何種程度上司法審查被恰當地認為是在執行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向。 顯然，這種觀點僅是把能動司法同與相關的司法審查聯系在一起，是失之偏頗的。我們認為，司法能動性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價值，遵循一定的法律規則，并充分運用司法經驗，創造性地適用法律，從而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。 能動司法就是法官在辦理案件過程中，要充分發揮自身的主觀能動性，審判案件而不回避案件，廣泛地利用自己的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段，去促進公平。 要在深刻理解和把握法的精神原則和立法目的的前提下，積極裁判案件,創新工作思路與方法,運用法律的精神原則，填補法律的空白，彌補法律的漏洞與滯后性。
司法能動主義在20世紀50年代以來首先出現在美國，并作為一種司法方法逐漸成熟。在我國，司法能動主義出現和充分體現在20__年12月通過的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中。在該規定中，從多角度肯定了法官在舉證責任分配、證據的審查判斷、非法證據的排除、證明標準、存疑證據的采信等方面的自由裁量權，從很多方面、很大程度上體現了司法能動的特征與要求，但未明確提出能動司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作報告中，王勝俊院長提出和強調了能動司法的重要性，強調要立足于保民生、保穩定大局，堅持司法的適時主動，適度彈性，適度干預，適度參與，有效解決涉訴矛盾糾紛。能動司法概念的提出，開創了法院工作新思路，有效延伸了司法職能。
三、能動司法并不排斥司法被動性
能動司法并不是主動司法，司法的中立性決定了司法工作是不能主動的。能動司法雖具有主動的成分，但這種“主動”是很有講究的，它發揮的是引導、指導、教育的作用。而主動司法所發揮的是主導作用，使法院成為訴訟推手，以致違背當事人的主觀意愿，這樣的主動是違反訴訟原則的。筆者所在法院的一位法官，曾在基層法庭工作。一次鄉鎮領導在會議上當眾指責法庭工作過于被動，沒有主動尋找案源，開辟案源，僅在當事人后才會過問案件。當然這位領導的說法犯了常識性的錯誤。會后，這位法官就提上公文包，帶上相關材料，直接到了這位領導家里，直言是上門服務，開辟案源，主動 出擊，問這位領導是否要離婚，可現場立案，現場辦理。弄得這位領導兩眼發紅，滿臉發青，無言以對。當然這位法官的做法有些過激，不過對有的沒有法律常識的人來說，是一堂生動的法制課。只有這樣，才能讓其明白，人民法院是不能主動找案的，當事人沒有要求解決就不關你的事。
能動司法不排斥司法的被動性，被動性是司法工作的固有特征。司法權的啟動、開始的整個過程，只能根據當事人的申請行為和請求內容范圍進行裁決，而不能主動啟動司法程序和擅自變更、增加當事人的請求內容。 它要求當事人要主動把糾紛呈于法官面前時，法官才能依據法律對當事人的訴求進行裁判。在民、商事領域，司法被動性一直被奉為基本原則。不可否認，司法能動性與司法被動性是司法公正得以實現的不可缺少的兩個方面。司法的被動性主要針對訴訟程序的啟動而言，而司法的能動性主要針對實體運用和操作過程。
就拿前面的撤訴案件來說，在原告之前，法官不能主動要求原告二被告，也不能介入兩者間的經濟關系與糾紛。因為兩者雖有經濟往來，但未必產生糾紛，就算有了糾紛，當事人可自行協商解決，可到其它部門調解解決，權利人還可放棄權利，不一定需要法官來介入。所以法官不能主動過問，不能主動啟動訴訟程序。這是司法的被動性原理。但原告一旦將糾紛訴至法院,法院就要立案處理，啟動訴訟。根據本案中原告不能書寫、不能捺印的特殊情況，如何確認并受理原告的及撤訴，如何裁決、如何送達法律文書，在案卷中留下相關辦案痕跡和證據，確保案件質量，排除案件風險，則是要法官動腦筋、想辦法、發揮主觀能動性，積極創新工作方法去解決的問題，這就是能動司法的內容。
四、能動司法的具體要求
文中的案件讓筆者想起了斷臂的人，想起了女神維納斯。從對維納斯的想象中，又回到本案，從而想到了法制的缺陷與空白。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個國家，都不可能是盡善盡美的，總會有這樣那樣的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社會生活中可能出現的種種情況規定得具體明白、萬無一失。畢竟法律是事先制定的，對未來可能出現的情況很難預料，它具有滯后的固有特點。也許世事都不會完美，十全十美的東西是沒有的，從某種意義上講，缺陷本身就是一種美。正如維納斯的斷臂，也許這就是她成為美神的原因。接上維納斯的斷臂，也許她還是世人心中的美神，甚至更美。也許，接上了她的斷臂，她就再也不會是美神，再也不會是世人心中的維納斯。但斷了手臂的維納斯作為一個藝術的化身，是基于藝術的眼光和藝術家的思維，是從藝術的、美學的角度看問題，并非功能的角度。法官不是藝術家，司法工作不是欣賞與繪畫，作為法律職業者，注重的是法制的功能，注重運用法律解決問題、化解社會矛盾、定爭止紛、實現社會公平正義的能力與技巧。而非簡單從理論上去評論法制的完美與否及人間的是非?；诜ü俚乃季S模式，接上維納斯的斷臂，能讓她具有從事更多社會活動、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的勞動工具，有手總比沒有手好，雙臂齊全的維納斯才是完美的、健全的。同樣，能發揮主觀能動性、能動司法、靈活辦案、能能動體現法律的精神、創新工作方法、填補法律空白與缺陷的法官，才是人民滿意和需要的好法官，才能使普遍的公平正義在具體的個案中得以充分實現。但這只“斷臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低。要實現能動司法，接上“維納斯”的斷臂，必須把握好以下幾個方面：
(一)不能主動、提前介入糾紛。
能動司法不是主動司法，能動與主動是有區別的。司法中的主動行為常具有不依當事人意愿，帶有強制約束作用。 司法的被動性和中立性排斥司法機關、司法工作人員主動司法，主動引發訴訟，主動解決尚未介入訴訟的糾紛，象生意人樣在街上叫賣。當事人沒有主張的權利，也不能主動審查裁判。只能圍繞當事人的、圍繞當事人的主張進行審理。必須奉行“你不請，我不為，你不主張，我不裁判”的原則。而我們針對社會群體，主動宣傳法制，引導人們以正當方式維權，引導和指導當事人進行訴訟，讓人們知道自己有什么權利、在權利受到侵害時如何維權、如何進行訴訟、如何舉證、如何通過訴訟實現自己的合法權益則是允許的，也是應當的。但這種主動并不是主動司法，而是將社會群體、公民由無知變有知、由不知法到知法懂法用法，從而讓當事人主動起來用法律維權，實現人民法院變主動為被動的過程。這個化主動為被動、變被動為主動的過程，就是司法能動的一方面。因為我們是讓當事人來主動，是在當事人將糾紛主動呈于法院時才啟動訴訟程序的，是被動的，是應當事人的請示而為之，而不是請當事人來別人，不是請當事人到法院來打官司。
而司法能動強調的是在法院被動啟動訴訟程序后，為使被啟動了的訴訟能順利終結，實現個案公平正義，同時給找上門來的當事人一個合理合法的交待，我們必須開動腦筋，分析問題，解決問題，尋找解決問題的好途徑、好辦法，實現法的目的，體現法的精神，實現法的功能，彰顯法的正義，這是司法能動的主要方面。
比如在本文所述的撤訴案件中，在當事人之前，法官不能提前介入糾紛，不能主動要求原告魯某提訟，不能要求他將相關糾紛交由人民法院來解決。否則，當事人完全可以對你說不關你的事，靠一邊去吧，別制造矛盾好嗎?因為你違背了當事人的意愿。但是，法官在事前可以告訴他，當你的合法權益受到侵害的時候，你可以找對方協調解決，可到基層部門要求調解處理，也可以直接到人民法院提訟。只要你對自己的主張有充分的證據予以證明，法律是會保護你的。這樣對他進行引導、指導是可以的。這是司法功能之一，是司法能動的體現，因為我們沒有要求他到法院打官司，沒有要求他要將糾紛交由法院處理，而是告知他有什么樣的權利和解決爭議的途徑。路怎么走，怎么選擇是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和啟動訴訟程序是被動的，沒有違背司法被動原則和中立原則，但卻很好的體現了司法能動。在訴訟中，我們只能針對魯某的訴訟請求予以審查，不能擴大審查范圍。當然，在其它的某些糾紛中，對當事人可主張而未主張的權利，法官應當釋明，告知當事人相關權利，然后由當事人自行決定是否主張或放棄該項權利。如人身損害賠償糾紛中，原告對部分共同施害者未的;離婚案件中可提出損害賠償請求而未提出的。在辦案中，我們要分析案件的成因、找到矛盾的根源和問題的關鍵、主動出擊，努力實現當事人案結事了，定爭止紛。
(二)不拒絕受理，不拒絕裁判。
在民商事領域，只要是屬于法院受理的范圍，只要符合受理條件，就沒有人民法院不能處理的糾紛。不管案件中有什么樣的特殊情況和困難，法院都不能以任何理由拒絕受理、拒絕裁判。除非爭議不屬于人民法院的主管范圍，如土地權屬爭議。 民商事糾 紛法院都不能解決，那誰能解決?社會公平正義何以實現?當然有的當事人的表面看符合立案條件，但其訴訟請求明顯違反法律規定的，筆者認為當然不必受理。比如，某甲到法院要求解除與其父親的父子關系，這明顯違法。除此類案件外，法院是應當積極受理、妥善裁判的，不能以法律沒有相關規定、規定不明確、法律規定沖突或案件復雜、事實難予認定、是非難予評判等為由拒絕裁判。因為這些都屬于法院應當解決的問題，是否解決得好是法官的能力問題。法院處理案件的過程，就是一個認定事實、適用法律的過程，就是要解決事實問題和法律適用問題。認定事實的過程，就是一個尋找證據、審查證據的過程，是一個去偽存真，發現真實的過程，不發揮司法能動和法官主觀能動，必定為真真假假的證據所迷惑，必定為虛假證據所欺騙，怎么實現司法公正。
查清事實后就是法律適用，適用法律的前提是找法。而找法的結果可能有四種：有規定、無規定、有規定但不明確、有多個沖突的規定。對于無規定、規定不明確、規定沖突的情況怎么辦?這就要求司法能動，能動地司法。法官不能當木頭人，不能當自動售貨機，我們不能以此為由拒絕裁判而駁回或駁回訴訟請求，不能拒絕處理糾紛。法官必須發揮司法能動，尋找解決問題的辦法。對規定明確的，要根據法律解釋的方法和規則予以解釋，讓其在個案的適用上明確具體;對有沖突的規定，要根據沖突解決原則予以選擇適用; 對于沒有規定的，那就是我們所說的法律空白或漏洞，要根據法律的精神和原則予以填補。
以文中所述撤訴案件而言,當事人因身體缺陷不能書寫、不能捺印,顯然訴狀不是他自己寫的，他本人也不能捺印表示認可。但法官不能因此而否認原告的真實意愿而不受理。同樣，也不能因此而不接受其撤訴申請，也不能因為其不能簽收法律文書而不送達，或就這樣讓其收到裁定書了事。更不能因為這個因素而拒絕辦理此案。否則法官是無法給原告一個合理交待的。
根據我國民訴法的精神原則，民事訴訟中的原告都是在訴訟中主張相關權利的人而非義務主張者。在司法實踐中原告也都是受害者、權利主張者。但在20__年后，筆者所在法院就提出應支持義務人的司法主張，積極受理義務人針對權利人提起的訴訟，通過審理，具體確定雙方當事人間的權利義務。這是能動司法的典型。
前不久，某法官在辦理一民事案件中，向當事人解釋說：“這個案件復雜，理不清，不管怎樣裁決，判決書都不好寫?！逼湟庠趧裾f原告撤訴。次日，原告將自己擬好的“判決書”交給這位承辦法官說：“你們認為不好判，不好寫判決，我已經替你們寫好了，你們加蓋印章就行了?！边@恐怕是當事人為法官寫判決的天下第一案，是拒絕裁判鬧出的笑話，與能動司法要求相背，成就了一個能動司法的反面典型。
(三)不機械處理。
法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創新地處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。不機械處理，就是指司法靈活、司法能動，是能動司法的根本所在。包括不機械理解法律、不機械適用法律、不機械認定事實及證據、能靈活創新工作方法。如果法官不能對法律予以合理、合正義性的解釋，而是機械傳達立法者意志，自身并無獨立的價值判斷，則與自動售貨機并無區別。 同樣的，法官若是只能機械采信證據，不能用智慧的雙眼去偽存真，不能用主觀能動性去揭示真實而機械認定，則無異于木偶。“以事實為依據”并非“以依據為事實”，機械主義實現不了社會公正。
還是拿文中所述的撤訴案件來說事，如果辦案人員對原告的書和撤訴申請堅持要求原告親筆簽名或捺印才能接受或認可，則是原告不可能做到的，是對當事人的為難，不但顯得機械，同時也有對當事人的歧視之嫌。容易引起當事人的對抗情緒，不利于司法和諧，不能解決問題，只能變通處理。至于送達，對直接送達的，法律規定要求受送達人在送達回證上簽字表示收到，這是送達的證據。對拒收的，則可以留置送達。對因各種原因不能直接送達的，法律規定了公告送達、郵寄送達、委托達達等方式。 送達是辦理案件的重要環節之一，是案件辦理終結的標志。如果人民法院在送達準許撤訴的裁定書時沒有留下送達的證據，事后如果當事人不認賬，承辦案件的法官將會面臨著案件風險。但法律并沒有針對案件中的這種特殊情況規定特殊的送達方式，除直接送達外，其它送達方式都不適合于本案。簡單的處理方式就是直接送達，并在送達回證上注明當事人不能簽字和捺印的情況。但這種方式不能避免事后當事人不認賬收到裁定書甚至不承認自己撤訴的事實之風險。如果不能辦得穩穩當當，一個有責任心、有風險意識、有經驗的法官是不會草草了事的。針對案件的特殊情況，絕對不能機械套用法律相關送達的規定，必須創新工作方法，能動、靈活地進行處理。
能動、靈活、變通的目的，就是要使復雜的問題簡單化，以提高工作質量和效率。所以，筆者認為最好的辦法是在送達時，邀請相關基層組織人員在場見證，并制作筆錄，詢問當事人和撤訴是否是其真實意思表示，并告知其法院裁定準予撤訴，現在相關人員的見證下向其送達裁定書，其收到后本案即終結，不再審理。詢問其對此有何意見。等等。在筆錄上由在場見證的人員簽字。并將當事人在見證人在場時收到法律文書的情景拍下照片來，入卷保存，確保萬無一失。
(四)填補法律的空白。
任何朝代、任何國家的任何一部法律，都不可能對社會生活中的種種情況規定得一清二楚，也不可能是完美無缺的。制定一部無所不包無所不盡的法典也是不可能的，德國民法典制定前的《普魯士一般邦法典》就是一個以失敗告終的典型。 人類理性的有限性與社會經濟生活的無限復雜性之間存在著不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能預見到將來會發生的所有情況。以致在司法實踐中，在個案的辦理中，法律存在諸多缺陷和空白。而這些法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現，影響著實現社會公平正義的效果。如何填補法律漏洞，接上法律斷臂，是司法能動的關鍵所在。
法律空白也叫法律漏洞。填補法律漏洞的方法很多，根據不同的案情、不同的爭議、不同的爭議標的、不同的法律關系、不同的風土人情而各有不同。常用的有依照交易習慣、行業習慣、地方習慣填補法，比如對遺體、墳墓、墳地的處理問題。但違反法律及公序良俗的習慣不可采用。有類推適用法，類似案件類似處理，參照相關類似法律規定處理，比如死亡賠償款項所包括的內容與具體金額不明確，參照法定繼承判決由權利人平均分割。 還有目的性擴充解釋填補法、目的性緊縮解釋填補法、反對解釋法、直接運用誠信原則填補法等。對法律空白的填補，是法官能動司法的結果，也是法律的精神、法官的智慧及社會公平正義在具體個案中的體現。隨著司法實踐的深入和社會經濟、人文價值觀的不斷發展，隨司法工作的不斷創新，還會出現很多填補法律空白的方法和表現形式。具體的個案中，適用什么樣的方法來填補法律空白，彰顯個案公平正義，須結合案情的全部全面分析。
剛發生在通許縣法院的《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》給現代司法留下了遺憾。案中王某和李某因迷戀“QQ農場”走在一起，從網戀到結婚只有一周時間?；楹?，兩人為了提高游戲級別，共同申請了一個賬號進行把玩，不久便在游戲中創造了數百萬虛擬財產。但由于兩人生活習慣差異太大，彼此無法容忍，遂訴至法院請求判決離婚，并要求分割夫妻共同財產——“QQ農場”里的數百萬“資產”。通許縣法院受理該案后審理發現，王某與李某缺乏感情基礎，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，應當判決解除王某與李某的婚姻關系。對于兩人訴求分割網絡虛擬財產——“QQ農場資 產”的問題，因法律無相關規定，法院予以駁回。
根據我國現代社會的發展現狀和人民對精神生活的追求，網絡虛擬財產已成為部分人生活中的重要部分，針對該《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》中QQ農場資產的處理問題，對我國《民法通則》第七十五條規定的“財產”，應作目的性的擴充解釋，以適應社會生活和司法實踐中的實際需要。畢竟《民法通則》是1986年頒布實施的，經過20余年大發展的今天，與往常已大不一樣。網絡虛擬財產應當成為個人財產的部分，應當擁有物權。本案中，QQ農場資產作為夫妻共有物，離婚時一方或雙方要求分割并無不當，法院以無法律規定為由判決駁回，實為不妥。
填補法律空白的一個重要方面，就是不確定的價值補充。筆者認為這種價值補充包括法官直接創設法律規則和利益平衡兩個方面,是法官行使自由裁量權的重要體現。法官創設規則在英美法系國家很為普遍,但并非英美法系所獨創和獨有。在我國的司法實踐中，也是常見的。如在判決中表述“正當的輿論監督受法律保護”、“當事人對自己的主張不能提供證據予以證明，對其訴訟請求應予駁回”等等。對于這些，法律真還沒有具體規定，但根據相關法律的精神、原則和價值取向，應當這樣處理，這是司法能動和法官創設規則的體現。
對于撤訴案件，法律規定是否準許由法院裁定。但對什么情況準許、什么情況不準許是沒有具體規定的，全由法官來裁決。一般情況，如果撤訴不損害國家、集體及案外人利益的，準予撤訴。在本文所述的撤訴案件中，也是如此，裁定書載明：“原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規定，應予準許。”這就是法官創設規則的結果，法律并沒有這樣規定。
利益平衡就是利益衡量，當受法律保護的兩個或多個利益發生沖突訴諸法院時，法官就要對相沖突的利益進行協調、平衡，以緩和矛盾，實現社會公平和社會經濟發展的有序性。如法院對相鄰權糾紛的處理就是這樣。在對沖突利益的協調與平衡中，需要妥協與讓步，正如兩個面對面行走的人要同時過獨木橋，總有一個要讓步才行，否則問題永遠解決不了。但誰來讓步、誰來妥協?也許誰也不愿放棄自己的既得利益，這就需要法官來裁決。法官要根據各方當事人如果作出讓步將產生的利益損失大小及解決問題的可行性來綜合考慮優先保護誰、犧牲誰的利益及對作出犧牲的一方如何彌補，這就是平衡利益的過程。
利益平衡或稱利益衡量，其實質是價值判斷，對所探求的結論不是唯一正確的。而是承認其它結論可能同時成立并存在時，通過解釋法律條文，從而使自己的結論更加妥當，更有說服力，這是利益平衡追求的目的。 平衡社會利益是法的目的和功能之一,當然，利益平衡所強調的價值標準有較強的主觀性，容易造成法官權力的濫用。法的精神在于公正與良知，作為法官，應著力于加強職業道德修養，培育牢固的司法良知，努力提高司法能力，學會運用科學的思維方法，確保司法公正。對于人民，高于一切的是法律，對于個人，高于一切的應當是良知。
