網絡法律論文范文
時間：2023-04-01 22:01:14
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篇1
今天，人們用“互聯網+”來描述這一時代。在筆者看來，“互聯網+”即是互聯網化，它是互聯網技術向商業領域應用與傳統行業網絡的應用兩股力量的相互作用結果，是整個商業組織和運行方式的變化，是商業模式和環境的網絡化。
筆者認為，在“互聯網+”時代，電子商務應更名為網絡商務。網絡商務要比電子商務具有更豐富的內涵：網絡商務可以更加準確地表述我們商業的生存基礎。電子商務強調的是商務手段電子化(在我國也稱為信息化)，而網絡商務更宜表達電子商務所不能反映出來的內涵，它可全面描述現代商務生存和運營狀態，具有電子商務不能涵蓋的內容和意義，可以視為電子商務高級形式。
與電子商務相對應的電子商務法核心，是解決電子形式的商務記錄具有書面形式效力、電子數據如何作為有效證據問題；與網絡商務對應的網絡商務法，可以實現對各種新形態的網絡經營行為的規制、對網絡交易行為的規范。
聯合國定義電子商務示范法
電子商務的定義是由聯合國貿易法委員會(簡稱貿法會)在制定《電子商務示范法》過程中創立的，被世界各國沿用。貿法會認為，凡是使用數據電文的(data message)即為電子商務。數據電文是指由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子商務交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真。
貿法會旨在解決計算機通信帶來的法律不確定性，但用了涵蓋各種電子通信手段的電子商務概念。之所以這樣，是因為要“借力”，既然傳統電子通信手段的法律效力已經得到解決，那么計算機通信手段法律效力亦應當援用相同的方式解決。只是聯合國并沒有采用擴張書面合同解決的方法，而是采用獨立類型立法方式來解決其效力的。在這方面，貿法會在技術中立原則指引下，發明了“功能等同法”，認為只要電子數據滿足傳統書面的功能時，即可在法律上受同等待遇，具備相同法律效力?；诖?，貿法會早在1996年就推出了《聯合國電子商務示范法》，以解決國際貿易中電子通信手段應用的法律不確定性問題。貿法會的“電子商務”和“電子商務法”一經創立，迅速為各主要國家接受。雖然主要國家的立法模式不同，但其立法宗旨、內容則大同小異，均移植聯合國示范法，解決電子通信技術應用的法律效力問題，或者電子記錄等同于書面形式問題。因此，也有學者將電子商務法稱為形式立法。
網絡商務亟待法律規范
隨著2004年電子簽名法的實施，由聯合國貿法會開創的電子商務立法任務在我國已經初步實現?！昂贤?電子簽名法”立法模式，基本上解決了我國電子通信手段應用于商務領域所引發的法律不確定性。
雖然電子商務應用中，電子形式如何等同于書面形式，如何認定電子數據的證明力等電子化引發的法律問題，在實踐中還沒有完全解決，但它是法律實施層面的問題，而不是需要再立新法的問題。在這個意義上，電子商務已經不需要立法了。但是，電子商務的高級形態──網絡商務卻面臨巨大的法律不確定性。
舉例說明。首先，網絡商務的準入問題。在營業自由是基本權利和自由的國家，利用網絡從事商務本身根本不是一個問題。如果商務活動不落入增值電信服務，根本不需要政府許可(獲得ICP許可證)；如果按照現行法需要政府許可的營業，已經獲得許可證的主體當然地可以利用網絡從事經營活動，不需要再另行審批或許可。但在我國，許多政府部門將傳統準入式的事前監管延伸到網絡環境，似乎利用網絡從事商務需要準入。因此，需要法律明確網絡營業自由原則，以鼓勵人們利用互聯網，創新商業模式。
其次，網絡交易法律關系界定問題?；ヂ摼W的應用，打破了地域和行業界線，創造產業融合、整合，產生新業態和新商業模式，如何界定網絡環境下不同商業模式的法律關系，就需要立法明確或者確立判斷規則，以指引人們從事交易行為，對行為后果事先預期。
再次，網絡經營行為的法律規制問題。從法理上說，網絡上所有經營行為必須遵守現行法，凡是現行法規定屬于違法行為，在網絡環境下亦屬違法，應當承擔相應的法律責任。但是，在網絡環境下有許多新類型的有違公平競爭的行為，就需要法律給予特別明確，有些侵害消費者的行為，甚至欺詐交易就需要規范和打擊。
還有，在網絡商務中，存在著大量的非正式規范，比如用戶協議、政策和規則等，目前沒有法律對網站或網絡交易平臺上的網絡用戶協議、網絡交易規則、網站政策等法律效力明確規范，其貫徹執行面臨法律不確定性。需要法律明確這些協議、政策或規則在法院的可執行力。我國是一個高度依賴制定法的國家，網絡商務發展和運營中存在法律上的不確定性，成為亟待需要解決的問題。問題的解決，正是本次電子商務法要解決的重要問題。
法律不僅要解決現實面臨的問題，而且還有重要的引領產業或經濟發展的功能。尤其是，“互聯網+”已經成為我國產業轉型的基本戰略，迫切需要一部網絡商法勾勒未來的商業秩序，引領我國經濟轉型和商業升級發展。雖然移動互聯網、云計算、大數據、物聯網等技術在商業中的應用才剛剛開始，但是，未來的商業生存模式和環境已經初步展現。如何在網絡商務初露端倪的時期，創制一些引導性規則，促進我國網絡商務大發展，也應當成為本次立法的重要目的。
網絡商法是商法的特別法
如果電子商務法旨在解決商務電子化問題，解決商業手段形式問題，那么網絡商法即解決商務的網絡化問題，解決商業本身法律規則的問題。也就是說，網絡商法旨調整網絡環境下經營行為和交易關系，確立網絡環境下商事行為的基本規則和商事交易的基本秩序。簡言之，網絡商法即網絡商事行為的法律規范。
篇2
關鍵詞：網絡拍賣、網上拍賣、C2C、網絡交易平臺、責任
2004年中國個人電子商務市場波瀾起伏，根據相關統計數據表明：網絡拍賣用戶人數由2003年的600萬發展到2004年的1200萬，市場規模較2003年實現217.8%的增長，全年成交金額達到34億人民幣。據保守預計，網絡拍賣用戶人數在2007年將達到3500萬，市場規模應達到210億人民幣。網絡拍賣（AuctionOnline）已成為一種引人矚目的新交易機制，將有越來越多的消費者參與其中。但網絡拍賣的法律地位不明，導致無法用法律規范網絡拍賣行為。因此，研究網絡拍賣的法律問題，對解決網絡拍賣法律地位、交易糾紛、法律適用，網絡交易服務行業自律和電子商務立法等問題具有現實意義。
一、網絡拍賣的主體資格分析
目前，在互聯網絡進行拍賣活動的形式、方式各種各樣，主體較為混亂，大致有三類：1、拍賣公司。因技術、專業人員、資金等因素，目前只有非常少的拍賣公司能夠單獨成立網站開展網絡拍賣業務，現階段，拍賣公司的網站一般多用于宣傳和信息；2、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營。這種形式包括拍賣公司之間為聯合開展拍賣業務而合作建立的網站，其代表有“中拍網”、“嘉德在線”；3、網絡公司。在我國以eBay易趣、淘寶網為首要代表。網絡拍賣的主體資格指具有開展網絡拍賣業務的資格，即能夠成為網絡拍賣的主體?，F對以上三類在互聯網絡開展拍賣活動的主體進行分析，看誰具有網絡拍賣的主體資格。
擁有經營性網站的企業大致可以分為兩類：一類是將網站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；一類是將網站作為服務于他人從事在線交易的手段，從提供的服務中獲得利潤。本文稱前一類網站為銷售型網站，后一類為服務型網站。這兩種分類可能存在著交叉。兩者的主要區別為：
1、前一類網站設立人（企業）本身從事在線交易；后一類網站設立人本身并不從事在線交易。
2、前一類網站設立人的商業活動主要是在現實空間中銷售商品（服務）；后一類網站設立人的商業活動主要是在虛擬空間（網絡空間Cyberspace）中為他人提供服務。
3、前一類網站的設立人是利用網站進一步擴大業務，網上在線交易只是它開展業務的手段之一；后一類網站設立人是依靠網站為他人交易提供網絡信息服務業務，網站就是它的唯一（主要）的業務平臺。
4、前一類網站設立人并不僅僅是利用網站從事在線交易，還利用網站來提高企業知名度，獲得聲譽，進而吸引更多的客戶。但它利用網絡所提高的知名度和聲譽更大程度上要依賴于企業在現實空間中的實力和商品（服務）質量；后一類網站設立人依靠網站開展業務，它的知名度和聲譽一般來源于它在虛擬空間中提供服務的優劣程度。
從兩者的區別中可以很清楚的得出拍賣公司單獨建立的拍賣網站是屬于銷售型網站，因為它是將網站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營的拍賣網站，也屬于銷售型網站，因為它的性質和拍賣公司單獨成立的拍賣網站的性質是一樣的：兩者都是拍賣公司為實現其現實空間中的既有業務而在網絡空間上的延伸。拍賣公司和網絡公司或其他公司的聯合經營行為應視為他們之間的業務合作。這兩者進行的互聯網絡拍賣活動只是傳統拍賣在網絡上的當然延伸。拍賣公司自身從事或參與了在線交易。拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營是不具有網絡拍賣主體資格的。
網絡公司的網站是屬于服務型網站，網絡公司在網絡拍賣過程中處于第三方地位，它通過預先設計好的程序和網絡拍賣交易平臺為其會員、用戶提供服務，網絡拍賣的整個過程由買賣雙方獨立使用網絡公司提供的服務來完成。據相關研究報告表明：目前，在互聯網絡進行拍賣的網站中，網絡公司網站的訪問量和市場份額占絕對的優勢。法律界對互聯網拍賣進行的探討和思考基本上是針對網絡公司的互聯網拍賣業務，網絡公司具有網絡拍賣的主體資格已成為不爭的事實。
特別需要注意的是：在拍賣公司獨立建立的拍賣網站、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營開辦的拍賣網站的拍賣中，它們的操作規程、運作理念和《拍賣法》所規范的拍賣是一致的，它們的經營行為也完全符合《拍賣法》。即先接受委托人的委托，然后對拍賣標的進行審查，最后在網站上以自己的名義進行拍賣，并收取傭金。而網絡公司的拍賣網站采用的模式是其用戶將拍品的信息上傳到交易平臺，網絡拍賣的一切交易過程由網站的程序自動完成，網站方對拍品的質量、真實性、合法性等不進行實質性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。
這里把在互聯網絡進行的所有拍賣活動定義為互聯網拍賣，其種類有兩種：一種是拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營為開展傳統拍賣業務而進行的網上拍賣——指具有拍賣資格的主體單獨或和他人合作將傳統拍賣業務搬到互聯網絡進行的拍賣活動，是傳統拍賣在互聯網絡的開展，即純粹的在互聯網上進行的傳統拍賣。另一種是網絡公司所從事的網絡拍賣——指網絡服務商利用互聯網通訊傳輸技術，向商品所有者或某些權益所有人提供有償或無償使用的互聯網技術平臺，讓商品所有者或某些權益所有人在其平臺上獨立開展以競價、議價方式為主的在線交易模式。網絡公司在網絡拍賣中提供交易平臺和交易程序，為眾多買家和賣家構筑了一個網絡交易市場（Net-markets），由賣方和買方進行網絡拍賣，其本身并不介入買賣雙方的交易。
根據以上內容可以認定只有網絡公司開展的互聯網拍賣業務才是網絡拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營進行的網上拍賣業務應當嚴格按照《拍賣法》進行運作，按照《拍賣法》的規定確定各方當事人的法律地位及權利義務關系，因網上拍賣所產生的糾紛和解決都適用于《拍賣法》的調整。
二、網絡拍賣的法律地位分析
網絡拍賣自從它產生之日起就伴隨著爭議，對于網絡拍賣的法律地位，國內的主流觀點認為：網絡拍賣源于傳統拍賣，并采用了類似于傳統拍賣的方式或手段，所以網絡拍賣就是傳統拍賣的簡單翻版。換言之，其認為網絡拍賣實際上就是傳統拍賣。但網絡拍賣和傳統拍賣有著本質的不同。
網絡拍賣的交易方式主要類型有：從傳統拍賣中演變來的網絡英式拍賣、網絡荷蘭式拍賣；為適應互聯網的特點和消費者的喜好而出現的集體議價(集體購買)、逢低買進、反拍賣（標價求購）、一口價等②。有的網站可能同時兼有幾種交易方式。
因為網絡拍賣中最主要、最基本的網絡英式拍賣、網絡荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現的競價形式和傳統拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價形式極為相似，兩者之間的相同點表現為：1、以競價機制為核心。在交易過程中，物品的價格是由賣方先設定好（起始價、底價），由買方通過不斷出價達到最終價格，如果這個最終價格不低于賣方交易前確定的保留價（即底價），交易成交；2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動的公平、公正；3、最高應價者獲得物品。交易過程中，競價分為加價、減價兩種方式。即兩者都采取了表現形式相同的價格競爭機制，這種價格競爭機制的特點就是：公開競價、物（權利）歸最高應價者。我國《拍賣法》第三條規定：“拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式”。據此有人認為：“無論以何種名義，這種網上競買就是一種拍賣活動，利用網絡進行只是拍賣活動的載體改變，但不改變拍賣活動的本質特性。網絡拍賣的所有類型（交易方式）都應屬于傳統拍賣模式的變種——網絡拍賣的本質就是傳統拍賣。”
這里對網絡拍賣和傳統拍賣中各方法律關系進行分析，從根本上明確網絡拍賣的本質屬性：
傳統拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發生關系；在拍賣活動中，拍賣人與競買人之間處于締約關系，拍賣人在締約過程中與競買人形成的是拍賣服務合同關系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款的行為標志著委托合同的完成。即一個完整的拍賣合同應該由委托拍賣合同、拍賣服務合同和買賣合同三部分組成。
網絡拍賣中，網絡交易平臺提供商和賣方之間是怎樣一種關系值得思考。有的觀點認為：平臺提供商和賣方之間形成的是一種委托合同關系或是居間合同關系。也有觀點認為：平臺提供商和賣方存在的是“柜臺”租賃合同關系。事實上，在網絡拍賣活動中，平臺提供商向賣方（商品提供商）提供了一個網絡交易技術平臺，賣方在技術平臺上展示其要出售的商品，由買方競價或非競價購買。那么，平臺提供商和賣方之間形成的民事法律關系是基于網絡交易平臺有償或無償使用。交易平臺很大意義上是一個網絡商場，平臺提供商只是這個在線商場的網絡空間、服務和交易程序（系統）的提供者，其本身并不商品信息（廣告），也不參與交易。平臺提供商只是提供一種為買賣雙方達成買賣合同的服務。它和賣方形成的正是基于這種服務而產生的服務關系，這種民事法律關系明顯不是委托合同關系，和傳統的居間合同關系也不能等同，雖然類似于“柜臺”租賃合同關系，但平臺提供商除了提供交易平臺外，還為用戶提供其他輔助推廣交易的服務，其基于交易達成而收取相關費用。有學者認為：“交易平臺的服務形成了事實上的居間，而這種居間有別于傳統意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似③?！本W絡交易平臺提供商和買方之間的法律關系與網絡交易平臺提供商和賣方的法律關系性質是一樣的，即為服務關系。這種服務關系，本文傾向于把它定義為依靠網絡技術提供交易信息從而產生的服務合同關系，它應當受到《合同法》的調整和規范。
在網絡拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。合同的訂立過程大致如下：1、在網絡拍賣采用競價式交易的類型中，賣方在網絡服務商的交易平臺上登陸商品、商品信息、展示商品、公告競買底價等行為構成要約邀請，網站會員（用戶）進入頁面瀏覽商品，點擊物品、進行投標，構成要約。在競價截止時間結束前，雖然競買人輸入的競買價格可以傳輸至商品提供商，但只要競價截止時間沒有終止，商品提供商就有權對該物品繼續進行展示和銷售，商品提供商此時處于一種可以選擇是否接受對方要約的地位。等競價截止時間結束，如果出價人出價等于或高于賣方的保留價，最高應價者擁有對該商品的排他購買權。競價截止時間結束可視為商品提供商對最高應價者做出了承諾。而且在網絡拍賣中存在著這樣一個特點：賣家可以在競價結束后選擇最合適的買家交易商品，買家的信用、所在地區、交易方式對交易成功與否有很大的影響。2、在其他類型的交易過程中，由于商品供應商已經在交易技術平臺明確展示和具體標明了出售商品的價格，那么依據《合同法》第14條規定，其構成了簽訂網絡拍賣交易合同的要約，如果買方做出了回應并對其要約內容沒有做出實質性變更，即視為承諾。當電子數據到達賣方時，電子合同成立。網絡拍賣合同應當適用《合同法》中關于合同無效、可撤消、效力待定等條款。當買賣雙方在技術平臺上就某物品達成買賣協議時，標志著網絡交易平臺提供商為買賣雙方交易這個物品所提供的服務結束，其和買賣各方之間的民事法律關系隨買賣協議的達成而結束。一個完整的網絡拍賣活動中存在著網絡交易平臺提供商和買賣各方之間的服務合同、買賣雙方間的買賣合同。
綜合以上內容，可以做出以下結論：網絡拍賣采用怎樣的交易類型，只是一個商業選擇，根本不涉及法律上的合法性問題。而且這些交易類型中某些方式類似于傳統拍賣的交易類型，也不能反推其就是傳統拍賣。網絡拍賣不是傳統拍賣，網絡拍賣本質是在網絡上以競價、議價為主，其他交易形式為輔，為達到在線（網絡）交易目的而產生的一種交易方式或手段；它是為適應電子商務的特殊環境和令網絡經濟快速發展而將傳統拍賣中的某些拍賣類型引入網絡從而衍生并發展的一種在線交易的特有模式。網絡交易平臺提供商只是為網絡用戶提供交易平臺和網絡信息服務，與用戶之間形成的是服務合同關系。
三、C2C、B2C的法律問題分析
C2C是網絡拍賣的首要代表，即用戶對用戶模式的網絡個人拍賣。因國內主流觀點把網絡拍賣視為傳統拍賣，所以對于網絡個人拍賣的法律地位問題，目前也頗有爭議。具有代表性的觀點認為：“個人網上拍賣很難被法律承認，進行網上個人拍賣有很大的法律與政策風險?！?/p>
在上文中，已經對網絡拍賣的法律地位進行了探討，根據結論可以得出：無論C2C模式采用怎樣的交易類型（競價或非競價），其是個人為了在最大程度上實現物品價值而采取的在線銷售方式。因為C2C是為了適應網絡環境的特殊性和在線交易的發展而產生的一種新型交易模式，它的存在法律上沒有明文規定。這種模式下簽訂的交易合同是屬于無名合同，是一種基于當事人雙方真實意思表示而簽訂的網絡買賣合同，《合同法》124條對它有原則性的規定，受《合同法》中有關買賣合同的規定調整。
因為C2C交易的雙方是不具有法人資格的個體，且使用匿名進行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發貨。這種交易方式可能存在的投機行為會導致大量糾紛的產生，這是C2C發展的瓶頸之一。在C2C模式下,商品提供商為個人，買方遭遇欺詐或商品存在問題時，只能依據《民法通則》和《合同法》解決糾紛。但是因為交易的匿名性和網絡的虛擬性、無地域性導致侵權人身份和合同成立地點很難確定，這些因素直接影響到確立當事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權人尋求救濟的難度。且法律對C2C的規范是一片空白，其糾紛的解決實際操作中是非常困難的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，價值不會太高。產生糾紛后，因取證困難、尋求救濟的途徑極少或無法尋求救濟，過高的救濟成本往往讓被侵權人望而卻步。
B2C模式的本質和C2C是相同的。B2C模式中，賣方為法人（企業）。所以當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，賣方身份和住所地很容易確認。被侵權人可以依據《消費者權益保護法》或《產品質量法》相關規定尋求法律救濟，救濟成本較低，且具有實際可操作性。
對于網絡交易平臺提供商的責任承擔問題，國內外的司法實踐已經有了共識：確立網絡交易平臺提供商的ICSP地位，即交互式計算機服務提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平臺提供商對網站上他人的信息不承擔責任，因為其本身并不參與信息的，只是提供信息服務。對于平臺提供商的歸責原則是：在網絡上的信息引起侵權或違法，由信息人承擔責任，平臺提供商對其知道信息侵權或違法、被告知信息侵權或違法而不采取補救措施的行為承擔責任。其對商家（企業）或店鋪經營者開設店鋪時所提供的資料（如主體資格證明、經營商品的合法證明等）的真實性存在審查義務。如果平臺提供商在經營過程中，給用戶提供的服務侵犯了該用戶的合法權益，用戶可以選擇《消費者權益保護法》來維護自己的權益。
四、網絡拍賣的立法思考
網絡拍賣的法律真空帶來爭議不斷、糾紛疊出，其面臨最大的瓶頸就是法律和政策的空白。在沒有明確的法律和政策出臺承認其法律地位的情況下，網絡拍賣難以得到真正的發展。在網絡拍賣迅猛發展的同時，關于是否對網絡拍賣進行立法的爭論也越發激烈，很多觀點比較贊成對它應該采取“最小程度”原則：將已經存在的法律進行修訂，使其適用于網絡拍賣，以確保網絡拍賣的發展。但是國內的網絡拍賣市場經過6年的發展，已經具有一定的規模，交易模式和類型也基本確立下來。據相關數據表明：“隨著網上購物站點的增多，對網站不信任，擔心被騙已經成為了網民不進行網上購物的首要原因，接近三分之二的網民選擇了這一因素。”如果僅僅是對現有法律進行修訂，是不利于網絡拍賣的發展，因為網絡拍賣的特殊性將導致對好幾部法律④進行修訂，這必將是一個龐大的工程。且修訂后的法律條文之間、法律和法律之間會不會產生沖突，這是很難預料的。在現有法律框架下，其修訂內容對法律原有內容會產生很大的沖擊?，F有法律多是從實體上進行規范，如果對網絡拍賣采用實體性規定，反而限制了它的發展。所以為了網絡拍賣更好的、更迅速的發展，應該制訂一部《網絡交易法》對其加以規范。這部新法律的內容應該傾向程序性而非實體性，而其中關于網絡拍賣的具體條款應該包括：1、確立網絡拍賣的法律地位；2、確立網絡交易平臺提供商的ICSP地位；3、確立網絡拍賣模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、確立網絡交易服務及網絡交易輔助服務的法律地位；5、網絡交易平臺提供商的權利和義務；6、確定合理的交易規則；7、C2C、B2C模式下糾紛解決的管轄權、救濟方式、具體法律適用等問題；8、考慮到網絡拍賣市場已經初步穩定，可以適當對網絡拍賣做出實體性規定，應該限制在網絡交易平臺提供商的責任及責任承擔方式上，其中包括平臺提供商在得知糾紛產生后應積極提供當事人在其平臺上的交易信息和侵權人的詳細資料等。
對網絡拍賣進行程序性立法的目的是為了更好的發展網絡經濟。因為網絡交易的特殊環境，僅僅從立法上解決了網絡拍賣的法律地位對其進行監管是不夠的。要贏得廣大網民的信任，合理、迅速的發展網絡拍賣市場，就必需從根本上建立一套合理的交易機制和一套完善的糾紛解決機制，以配合《網絡交易法》的實施。這套交易機制應當包括：建立統一的網上支付體系；完善和推廣實名認證制度；采用電子身份證，這將有助于對網上交易的交易者身份的確認；增加網絡交易的透明度，可以通過多媒體技術來展示產品；建立完善的信用體系。在我國，因多方面因素，短時間內是無法建立一個統一的支付體系和完善的信用體系。所以盡快建立一個具有我國特色的網上爭端解決機制顯得十分迫切。這套機制的立足點不僅僅是解決網絡拍賣或網絡交易糾紛，而是應該以推動我國的電子商務發展為目標。國際上所指的在線爭端解決機制的全稱是OnlineAlternativeDisputeResolution，縮寫為：ODR。即指“涵蓋所有網絡上由非法庭但公正的第三人，解決企業與消費者間因電子商務契約所生爭執的所有方式。”它最大程度上體現了當事人意思自治，克服了管轄權和法律適用問題。它特點是：解決糾紛方式和適用規則的靈活性、處理爭端的效率性、解決糾紛的經濟性。我國首家在線糾紛解決中心是“中國在線爭議解決中心”⑤。建立具有我國特色的網上爭端機制是針對我國個人信用體系缺失提出的。在我國，個人信用體系尚沒有建立，信息條塊分割⑥等因素是其所面臨的困難。建立一個由政府職能部門為主體的全國性網上爭端解決機制對網絡拍賣、網絡經濟、電子商務的發展是具有現實意義的，且具有很強的實際可操作性。具體構思有這幾點：1、這個機制其框架涵蓋法律、專業信用服務機構、政府管理等；2、它區別與ODR，應由最高人民法院和信息產業部聯合組建，成立一個專門的網上爭端解決機構；3、建立一個權威性、全面性的在線爭端解決平臺。4、通過發展網上法庭、網上仲裁、網上公證、網上調解等司法輔助機制，建立靈活的法制體系，以彌補現有法律環境靈活性不足的缺憾。這種機制的特點是：解決了管轄權問題、克服了網絡的無地域性，增加了救濟途徑、降低了救濟成本，便利、快捷，便于糾紛的解決，也保障了政府對網絡經濟的監管。如果當事人雙方自愿，這種機制也可以解決跨地域、標的小、案情簡單的非網絡糾紛。
網絡拍賣是一個嶄新的事物，在保護它發展的同時，也應該對它進行合理的約束。不僅要從立法上對其加以肯定與規范，更要通過建立符合我國國情的網上爭端解決機制來促進個人信用體系的發展。在某種程度上，對網絡拍賣的監管直接關系到我國信用體系的建立與完善，并促進我國網絡拍賣政策法律環境的改良，進而推動我國電子商務法律及電子商務的快速發展。
注釋：
①電子商務目前可以清晰的劃分為四類：消費者——消費者模式C2C(ConsumertoConsumer),企業——企業模式B2B(BusinesstoBusiness),企業——消費者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消費者——企業模式C2B（ConsumertoBusiness）。
②集體議價、逢低買進兩種方式經常被一些網站結合使用，如：雅寶網。反拍賣（標價求購）這種交易方式也在雅寶網得到了實際運用。
③參見華東政法學院電子商務法研究所高富平、蘇靜、劉洋《易趣平臺交易模式法律研究報告》
④就目前國內的觀點來看，這其中可能包括《合同法》、《消費者權益保護法》、《拍賣法》、《廣告法》等。
⑤中國在線爭議解決中心——，由中國電子商務法律網、北京德法智誠咨詢公司發起成立。
⑥我國法律、銀行、稅務等部分都有各自的信息庫，信息在這些部門之間很難聯網使用，更無法與社會共享。
參考資料：
[1]高富平：《電子商務立法研究報告》，法律出版社2004年
[2]張楚：《網絡法學》，高等教育出版社2003年
[3]馬俊、汪壽陽、黎建強：《網上拍賣的理論與實務》，科學出版社2003年
[4]韓冀東、成棟、張艷妍：《網上拍賣模式與傳統拍賣模式的比較研究》，管理現代化2002年第3期
[5]李穎琳：《網絡拍賣的法律問題與監管對策》，中國工商管理研究2001年01期
[6]袁翔珠：《網絡拍賣的法律障礙與對策》，北京郵電大學學報（社會科學版）2003年4月第5卷第2期
[7]劉德良：《網絡交易中網站的地位與責任問題探討》，遼寧大學學報（哲學社會科學版）2004年9月第32卷第5期
[8]iResearch:《2003年中國網上拍賣研究報告》，2004年2月
[9]iResearch:《2004年中國網上拍賣研究報告》，2005年2月
篇3
關鍵詞：網絡拍賣、網上拍賣、C2C、網絡交易平臺、責任
2004年中國個人電子商務市場波瀾起伏，根據相關統計數據表明：網絡拍賣用戶人數由2003年的600萬發展到2004年的1200萬，市場規模較2003年實現217.8%的增長，全年成交金額達到34億人民幣。據保守預計，網絡拍賣用戶人數在2007年將達到3500萬，市場規模應達到210億人民幣。網絡拍賣（AuctionOnline）已成為一種引人矚目的新交易機制，將有越來越多的消費者參與其中。但網絡拍賣的法律地位不明，導致無法用法律規范網絡拍賣行為。因此，研究網絡拍賣的法律問題，對解決網絡拍賣法律地位、交易糾紛、法律適用，網絡交易服務行業自律和電子商務立法等問題具有現實意義。
一、網絡拍賣的主體資格分析
目前，在互聯網絡進行拍賣活動的形式、方式各種各樣，主體較為混亂，大致有三類：1、拍賣公司。因技術、專業人員、資金等因素，目前只有非常少的拍賣公司能夠單獨成立網站開展網絡拍賣業務，現階段，拍賣公司的網站一般多用于宣傳和信息；2、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營。這種形式包括拍賣公司之間為聯合開展拍賣業務而合作建立的網站，其代表有“中拍網”、“嘉德在線”；3、網絡公司。在我國以eBay易趣、淘寶網為首要代表。網絡拍賣的主體資格指具有開展網絡拍賣業務的資格，即能夠成為網絡拍賣的主體?，F對以上三類在互聯網絡開展拍賣活動的主體進行分析，看誰具有網絡拍賣的主體資格。
擁有經營性網站的企業大致可以分為兩類：一類是將網站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；一類是將網站作為服務于他人從事在線交易的手段，從提供的服務中獲得利潤。本文稱前一類網站為銷售型網站，后一類為服務型網站。這兩種分類可能存在著交叉。兩者的主要區別為：
1、前一類網站設立人（企業）本身從事在線交易；后一類網站設立人本身并不從事在線交易。
2、前一類網站設立人的商業活動主要是在現實空間中銷售商品（服務）；后一類網站設立人的商業活動主要是在虛擬空間（網絡空間Cyberspace）中為他人提供服務。
3、前一類網站的設立人是利用網站進一步擴大業務，網上在線交易只是它開展業務的手段之一；后一類網站設立人是依靠網站為他人交易提供網絡信息服務業務，網站就是它的唯一（主要）的業務平臺。
4、前一類網站設立人并不僅僅是利用網站從事在線交易，還利用網站來提高企業知名度，獲得聲譽，進而吸引更多的客戶。但它利用網絡所提高的知名度和聲譽更大程度上要依賴于企業在現實空間中的實力和商品（服務）質量；后一類網站設立人依靠網站開展業務，它的知名度和聲譽一般來源于它在虛擬空間中提供服務的優劣程度。
從兩者的區別中可以很清楚的得出拍賣公司單獨建立的拍賣網站是屬于銷售型網站，因為它是將網站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營的拍賣網站，也屬于銷售型網站，因為它的性質和拍賣公司單獨成立的拍賣網站的性質是一樣的：兩者都是拍賣公司為實現其現實空間中的既有業務而在網絡空間上的延伸。拍賣公司和網絡公司或其他公司的聯合經營行為應視為他們之間的業務合作。這兩者進行的互聯網絡拍賣活動只是傳統拍賣在網絡上的當然延伸。拍賣公司自身從事或參與了在線交易。拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營是不具有網絡拍賣主體資格的。
網絡公司的網站是屬于服務型網站，網絡公司在網絡拍賣過程中處于第三方地位，它通過預先設計好的程序和網絡拍賣交易平臺為其會員、用戶提供服務，網絡拍賣的整個過程由買賣雙方獨立使用網絡公司提供的服務來完成。據相關研究報告表明：目前，在互聯網絡進行拍賣的網站中，網絡公司網站的訪問量和市場份額占絕對的優勢。法律界對互聯網拍賣進行的探討和思考基本上是針對網絡公司的互聯網拍賣業務，網絡公司具有網絡拍賣的主體資格已成為不爭的事實。
特別需要注意的是：在拍賣公司獨立建立的拍賣網站、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營開辦的拍賣網站的拍賣中，它們的操作規程、運作理念和《拍賣法》所規范的拍賣是一致的，它們的經營行為也完全符合《拍賣法》。即先接受委托人的委托，然后對拍賣標的進行審查，最后在網站上以自己的名義進行拍賣，并收取傭金。而網絡公司的拍賣網站采用的模式是其用戶將拍品的信息上傳到交易平臺，網絡拍賣的一切交易過程由網站的程序自動完成，網站方對拍品的質量、真實性、合法性等不進行實質性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。
這里把在互聯網絡進行的所有拍賣活動定義為互聯網拍賣，其種類有兩種：一種是拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營為開展傳統拍賣業務而進行的網上拍賣——指具有拍賣資格的主體單獨或和他人合作將傳統拍賣業務搬到互聯網絡進行的拍賣活動，是傳統拍賣在互聯網絡的開展，即純粹的在互聯網上進行的傳統拍賣。另一種是網絡公司所從事的網絡拍賣——指網絡服務商利用互聯網通訊傳輸技術，向商品所有者或某些權益所有人提供有償或無償使用的互聯網技術平臺，讓商品所有者或某些權益所有人在其平臺上獨立開展以競價、議價方式為主的在線交易模式。網絡公司在網絡拍賣中提供交易平臺和交易程序，為眾多買家和賣家構筑了一個網絡交易市場（Net-markets），由賣方和買方進行網絡拍賣，其本身并不介入買賣雙方的交易。
根據以上內容可以認定只有網絡公司開展的互聯網拍賣業務才是網絡拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營進行的網上拍賣業務應當嚴格按照《拍賣法》進行運作，按照《拍賣法》的規定確定各方當事人的法律地位及權利義務關系，因網上拍賣所產生的糾紛和解決都適用于《拍賣法》的調整。
二、網絡拍賣的法律地位分析
網絡拍賣自從它產生之日起就伴隨著爭議，對于網絡拍賣的法律地位，國內的主流觀點認為：網絡拍賣源于傳統拍賣，并采用了類似于傳統拍賣的方式或手段，所以網絡拍賣就是傳統拍賣的簡單翻版。換言之，其認為網絡拍賣實際上就是傳統拍賣。但網絡拍賣和傳統拍賣有著本質的不同。
網絡拍賣的交易方式主要類型有：從傳統拍賣中演變來的網絡英式拍賣、網絡荷蘭式拍賣；為適應互聯網的特點和消費者的喜好而出現的集體議價(集體購買)、逢低買進、反拍賣（標價求購）、一口價等②。有的網站可能同時兼有幾種交易方式。
因為網絡拍賣中最主要、最基本的網絡英式拍賣、網絡荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現的競價形式和傳統拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價形式極為相似，兩者之間的相同點表現為：1、以競價機制為核心。在交易過程中，物品的價格是由賣方先設定好（起始價、底價），由買方通過不斷出價達到最終價格，如果這個最終價格不低于賣方交易前確定的保留價（即底價），交易成交；2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動的公平、公正；3、最高應價者獲得物品。交易過程中，競價分為加價、減價兩種方式。即兩者都采取了表現形式相同的價格競爭機制，這種價格競爭機制的特點就是：公開競價、物（權利）歸最高應價者。我國《拍賣法》第三條規定：“拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式”。據此有人認為：“無論以何種名義，這種網上競買就是一種拍賣活動，利用網絡進行只是拍賣活動的載體改變，但不改變拍賣活動的本質特性。網絡拍賣的所有類型（交易方式）都應屬于傳統拍賣模式的變種——網絡拍賣的本質就是傳統拍賣?！?/p>
這里對網絡拍賣和傳統拍賣中各方法律關系進行分析，從根本上明確網絡拍賣的本質屬性：
傳統拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發生關系；在拍賣活動中，拍賣人與競買人之間處于締約關系，拍賣人在締約過程中與競買人形成的是拍賣服務合同關系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款的行為標志著委托合同的完成。即一個完整的拍賣合同應該由委托拍賣合同、拍賣服務合同和買賣合同三部分組成。
網絡拍賣中，網絡交易平臺提供商和賣方之間是怎樣一種關系值得思考。有的觀點認為：平臺提供商和賣方之間形成的是一種委托合同關系或是居間合同關系。也有觀點認為：平臺提供商和賣方存在的是“柜臺”租賃合同關系。事實上，在網絡拍賣活動中，平臺提供商向賣方（商品提供商）提供了一個網絡交易技術平臺，賣方在技術平臺上展示其要出售的商品，由買方競價或非競價購買。那么，平臺提供商和賣方之間形成的民事法律關系是基于網絡交易平臺有償或無償使用。交易平臺很大意義上是一個網絡商場，平臺提供商只是這個在線商場的網絡空間、服務和交易程序（系統）的提供者，其本身并不商品信息（廣告），也不參與交易。平臺提供商只是提供一種為買賣雙方達成買賣合同的服務。它和賣方形成的正是基于這種服務而產生的服務關系，這種民事法律關系明顯不是委托合同關系，和傳統的居間合同關系也不能等同，雖然類似于“柜臺”租賃合同關系，但平臺提供商除了提供交易平臺外，還為用戶提供其他輔助推廣交易的服務，其基于交易達成而收取相關費用。有學者認為：“交易平臺的服務形成了事實上的居間，而這種居間有別于傳統意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似③?！本W絡交易平臺提供商和買方之間的法律關系與網絡交易平臺提供商和賣方的法律關系性質是一樣的，即為服務關系。這種服務關系，本文傾向于把它定義為依靠網絡技術提供交易信息從而產生的服務合同關系，它應當受到《合同法》的調整和規范。
在網絡拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。合同的訂立過程大致如下：1、在網絡拍賣采用競價式交易的類型中，賣方在網絡服務商的交易平臺上登陸商品、商品信息、展示商品、公告競買底價等行為構成要約邀請，網站會員（用戶）進入頁面瀏覽商品，點擊物品、進行投標，構成要約。在競價截止時間結束前，雖然競買人輸入的競買價格可以傳輸至商品提供商，但只要競價截止時間沒有終止，商品提供商就有權對該物品繼續進行展示和銷售，商品提供商此時處于一種可以選擇是否接受對方要約的地位。等競價截止時間結束，如果出價人出價等于或高于賣方的保留價，最高應價者擁有對該商品的排他購買權。競價截止時間結束可視為商品提供商對最高應價者做出了承諾。而且在網絡拍賣中存在著這樣一個特點：賣家可以在競價結束后選擇最合適的買家交易商品，買家的信用、所在地區、交易方式對交易成功與否有很大的影響。2、在其他類型的交易過程中，由于商品供應商已經在交易技術平臺明確展示和具體標明了出售商品的價格，那么依據《合同法》第14條規定，其構成了簽訂網絡拍賣交易合同的要約，如果買方做出了回應并對其要約內容沒有做出實質性變更，即視為承諾。當電子數據到達賣方時，電子合同成立。網絡拍賣合同應當適用《合同法》中關于合同無效、可撤消、效力待定等條款。當買賣雙方在技術平臺上就某物品達成買賣協議時，標志著網絡交易平臺提供商為買賣雙方交易這個物品所提供的服務結束，其和買賣各方之間的民事法律關系隨買賣協議的達成而結束。一個完整的網絡拍賣活動中存在著網絡交易平臺提供商和買賣各方之間的服務合同、買賣雙方間的買賣合同。
綜合以上內容，可以做出以下結論：網絡拍賣采用怎樣的交易類型，只是一個商業選擇，根本不涉及法律上的合法性問題。而且這些交易類型中某些方式類似于傳統拍賣的交易類型，也不能反推其就是傳統拍賣。網絡拍賣不是傳統拍賣，網絡拍賣本質是在網絡上以競價、議價為主，其他交易形式為輔，為達到在線（網絡）交易目的而產生的一種交易方式或手段；它是為適應電子商務的特殊環境和令網絡經濟快速發展而將傳統拍賣中的某些拍賣類型引入網絡從而衍生并發展的一種在線交易的特有模式。網絡交易平臺提供商只是為網絡用戶提供交易平臺和網絡信息服務，與用戶之間形成的是服務合同關系。三、C2C、B2C的法律問題分析
C2C是網絡拍賣的首要代表，即用戶對用戶模式的網絡個人拍賣。因國內主流觀點把網絡拍賣視為傳統拍賣，所以對于網絡個人拍賣的法律地位問題，目前也頗有爭議。具有代表性的觀點認為：“個人網上拍賣很難被法律承認，進行網上個人拍賣有很大的法律與政策風險?！?/p>
在上文中，已經對網絡拍賣的法律地位進行了探討，根據結論可以得出：無論C2C模式采用怎樣的交易類型（競價或非競價），其是個人為了在最大程度上實現物品價值而采取的在線銷售方式。因為C2C是為了適應網絡環境的特殊性和在線交易的發展而產生的一種新型交易模式，它的存在法律上沒有明文規定。這種模式下簽訂的交易合同是屬于無名合同，是一種基于當事人雙方真實意思表示而簽訂的網絡買賣合同，《合同法》124條對它有原則性的規定，受《合同法》中有關買賣合同的規定調整。
因為C2C交易的雙方是不具有法人資格的個體，且使用匿名進行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發貨。這種交易方式可能存在的投機行為會導致大量糾紛的產生，這是C2C發展的瓶頸之一。在C2C模式下,商品提供商為個人，買方遭遇欺詐或商品存在問題時，只能依據《民法通則》和《合同法》解決糾紛。但是因為交易的匿名性和網絡的虛擬性、無地域性導致侵權人身份和合同成立地點很難確定，這些因素直接影響到確立當事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權人尋求救濟的難度。且法律對C2C的規范是一片空白，其糾紛的解決實際操作中是非常困難的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，價值不會太高。產生糾紛后，因取證困難、尋求救濟的途徑極少或無法尋求救濟，過高的救濟成本往往讓被侵權人望而卻步。
B2C模式的本質和C2C是相同的。B2C模式中，賣方為法人（企業）。所以當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，賣方身份和住所地很容易確認。被侵權人可以依據《消費者權益保護法》或《產品質量法》相關規定尋求法律救濟，救濟成本較低，且具有實際可操作性。
對于網絡交易平臺提供商的責任承擔問題，國內外的司法實踐已經有了共識：確立網絡交易平臺提供商的ICSP地位，即交互式計算機服務提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平臺提供商對網站上他人的信息不承擔責任，因為其本身并不參與信息的，只是提供信息服務。對于平臺提供商的歸責原則是：在網絡上的信息引起侵權或違法，由信息人承擔責任，平臺提供商對其知道信息侵權或違法、被告知信息侵權或違法而不采取補救措施的行為承擔責任。其對商家（企業）或店鋪經營者開設店鋪時所提供的資料（如主體資格證明、經營商品的合法證明等）的真實性存在審查義務。如果平臺提供商在經營過程中，給用戶提供的服務侵犯了該用戶的合法權益，用戶可以選擇《消費者權益保護法》來維護自己的權益。
四、網絡拍賣的立法思考
網絡拍賣的法律真空帶來爭議不斷、糾紛疊出，其面臨最大的瓶頸就是法律和政策的空白。在沒有明確的法律和政策出臺承認其法律地位的情況下，網絡拍賣難以得到真正的發展。在網絡拍賣迅猛發展的同時，關于是否對網絡拍賣進行立法的爭論也越發激烈，很多觀點比較贊成對它應該采取“最小程度”原則：將已經存在的法律進行修訂，使其適用于網絡拍賣，以確保網絡拍賣的發展。但是國內的網絡拍賣市場經過6年的發展，已經具有一定的規模，交易模式和類型也基本確立下來。據相關數據表明：“隨著網上購物站點的增多，對網站不信任，擔心被騙已經成為了網民不進行網上購物的首要原因，接近三分之二的網民選擇了這一因素。”如果僅僅是對現有法律進行修訂，是不利于網絡拍賣的發展，因為網絡拍賣的特殊性將導致對好幾部法律④進行修訂，這必將是一個龐大的工程。且修訂后的法律條文之間、法律和法律之間會不會產生沖突，這是很難預料的。在現有法律框架下，其修訂內容對法律原有內容會產生很大的沖擊?，F有法律多是從實體上進行規范，如果對網絡拍賣采用實體性規定，反而限制了它的發展。所以為了網絡拍賣更好的、更迅速的發展，應該制訂一部《網絡交易法》對其加以規范。這部新法律的內容應該傾向程序性而非實體性，而其中關于網絡拍賣的具體條款應該包括：1、確立網絡拍賣的法律地位；2、確立網絡交易平臺提供商的ICSP地位；3、確立網絡拍賣模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、確立網絡交易服務及網絡交易輔助服務的法律地位；5、網絡交易平臺提供商的權利和義務；6、確定合理的交易規則；7、C2C、B2C模式下糾紛解決的管轄權、救濟方式、具體法律適用等問題；8、考慮到網絡拍賣市場已經初步穩定，可以適當對網絡拍賣做出實體性規定，應該限制在網絡交易平臺提供商的責任及責任承擔方式上，其中包括平臺提供商在得知糾紛產生后應積極提供當事人在其平臺上的交易信息和侵權人的詳細資料等。
對網絡拍賣進行程序性立法的目的是為了更好的發展網絡經濟。因為網絡交易的特殊環境，僅僅從立法上解決了網絡拍賣的法律地位對其進行監管是不夠的。要贏得廣大網民的信任，合理、迅速的發展網絡拍賣市場，就必需從根本上建立一套合理的交易機制和一套完善的糾紛解決機制，以配合《網絡交易法》的實施。這套交易機制應當包括：建立統一的網上支付體系；完善和推廣實名認證制度；采用電子身份證，這將有助于對網上交易的交易者身份的確認；增加網絡交易的透明度，可以通過多媒體技術來展示產品；建立完善的信用體系。在我國，因多方面因素，短時間內是無法建立一個統一的支付體系和完善的信用體系。所以盡快建立一個具有我國特色的網上爭端解決機制顯得十分迫切。這套機制的立足點不僅僅是解決網絡拍賣或網絡交易糾紛，而是應該以推動我國的電子商務發展為目標。國際上所指的在線爭端解決機制的全稱是OnlineAlternativeDisputeResolution，縮寫為：ODR。即指“涵蓋所有網絡上由非法庭但公正的第三人，解決企業與消費者間因電子商務契約所生爭執的所有方式。”它最大程度上體現了當事人意思自治，克服了管轄權和法律適用問題。它特點是：解決糾紛方式和適用規則的靈活性、處理爭端的效率性、解決糾紛的經濟性。我國首家在線糾紛解決中心是“中國在線爭議解決中心”⑤。建立具有我國特色的網上爭端機制是針對我國個人信用體系缺失提出的。在我國，個人信用體系尚沒有建立，信息條塊分割⑥等因素是其所面臨的困難。建立一個由政府職能部門為主體的全國性網上爭端解決機制對網絡拍賣、網絡經濟、電子商務的發展是具有現實意義的，且具有很強的實際可操作性。具體構思有這幾點：1、這個機制其框架涵蓋法律、專業信用服務機構、政府管理等；2、它區別與ODR，應由最高人民法院和信息產業部聯合組建，成立一個專門的網上爭端解決機構；3、建立一個權威性、全面性的在線爭端解決平臺。4、通過發展網上法庭、網上仲裁、網上公證、網上調解等司法輔助機制，建立靈活的法制體系，以彌補現有法律環境靈活性不足的缺憾。這種機制的特點是：解決了管轄權問題、克服了網絡的無地域性，增加了救濟途徑、降低了救濟成本，便利、快捷，便于糾紛的解決，也保障了政府對網絡經濟的監管。如果當事人雙方自愿，這種機制也可以解決跨地域、標的小、案情簡單的非網絡糾紛。
網絡拍賣是一個嶄新的事物，在保護它發展的同時，也應該對它進行合理的約束。不僅要從立法上對其加以肯定與規范，更要通過建立符合我國國情的網上爭端解決機制來促進個人信用體系的發展。在某種程度上，對網絡拍賣的監管直接關系到我國信用體系的建立與完善，并促進我國網絡拍賣政策法律環境的改良，進而推動我國電子商務法律及電子商務的快速發展。
注釋：
①電子商務目前可以清晰的劃分為四類：消費者——消費者模式C2C(ConsumertoConsumer),企業——企業模式B2B(BusinesstoBusiness),企業——消費者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消費者——企業模式C2B（ConsumertoBusiness）。
②集體議價、逢低買進兩種方式經常被一些網站結合使用，如：雅寶網。反拍賣（標價求購）這種交易方式也在雅寶網得到了實際運用。
③參見華東政法學院電子商務法研究所高富平、蘇靜、劉洋《易趣平臺交易模式法律研究報告》
④就目前國內的觀點來看，這其中可能包括《合同法》、《消費者權益保護法》、《拍賣法》、《廣告法》等。
⑤中國在線爭議解決中心——，由中國電子商務法律網、北京德法智誠咨詢公司發起成立。
⑥我國法律、銀行、稅務等部分都有各自的信息庫，信息在這些部門之間很難聯網使用，更無法與社會共享。
參考資料：
[1]高富平：《電子商務立法研究報告》，法律出版社2004年
[2]張楚：《網絡法學》，高等教育出版社2003年
[3]馬俊、汪壽陽、黎建強：《網上拍賣的理論與實務》，科學出版社2003年
[4]韓冀東、成棟、張艷妍：《網上拍賣模式與傳統拍賣模式的比較研究》，管理現代化2002年第3期
[5]李穎琳：《網絡拍賣的法律問題與監管對策》，中國工商管理研究2001年01期
[6]袁翔珠：《網絡拍賣的法律障礙與對策》，北京郵電大學學報（社會科學版）2003年4月第5卷第2期
[7]劉德良：《網絡交易中網站的地位與責任問題探討》，遼寧大學學報（哲學社會科學版）2004年9月第32卷第5期
[8]iResearch:《2003年中國網上拍賣研究報告》，2004年2月
[9]iResearch:《2004年中國網上拍賣研究報告》，2005年2月
篇4
〔關鍵詞〕網絡銀行;互聯網;法律
網絡銀行又稱為網上銀行,電子銀行,但是到目前為止嚴格意義的網絡銀行定義尚未形成。巴塞爾銀行監管委員會曾定義,網絡銀行是指那些通過電子通道,提供零售與小額產品和服務的銀行。這些產品和服務包括:存貸、賬戶管理、金融顧問、電子帳務支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產品與服務。網絡銀行的出現,極大地改變了人們的生活方式和思維方式,同時也對建立在傳統社會制度上的現行法律制度提出了許多新的挑戰。由于法律天生的局限性,法律的制定總是落后于其調整對象的變化,加上人們對有關網絡經濟,電子商務的立法存在廣泛的爭議,管理部門不得不對出臺相關法律措施持慎重的態度,這使我國有關網絡銀行的法律法規明顯滯后。正如有的學者所言:“網絡金融太新了,所有的規則都還沒有建立,客戶要盡什么義務,銀行要負什么責任,目前都還不清楚”。
一網絡銀行的出現對人們現行法律觀念的沖擊
(一)關于銀行概念的改變。隨著傳統“磚瓦型”銀行向新興“虛擬型”銀行的轉變,人們對銀行的理解發生了變化。根據傳統意義上的定義,銀行就是依法設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算業務的企業法人。它們都是一些”磚瓦型”銀行,擁有眾多的分支機構和大量的員工。而網絡銀行既沒有建筑物,也沒有地址,只有網址,所有的交易都是通過互聯網進行?？蛻糁恍柙诮K端機上鍵入它的網址進入此網絡銀行即可進行開戶、查詢、轉賬、支付、結算等各種業務。客戶足不出戶就可以辦理傳統銀行的各類服務,因此網絡銀行并不需要象傳統銀行那樣傭有龐大的營業網點和大量的工作人員,其經營成本可以大大的降低。同時依靠互聯網遍布全球的空間優勢和信息傳遞快捷的時間優勢加速銀行資金的周轉,大大的提高了其資本運營效率。在網絡銀行時代,象傳統銀行那樣靠增加營業網點“以量取勝”的經營理念已經過時。正如微軟總裁比爾.蓋茨所言,傳統的銀行業伴隨著互聯網的發展將成為現代社會最后一只“恐龍”。
(二)關于傳統貨幣觀念的改變。根據的傳統理論,貨幣就是固定充當一般等價物的特殊商品。這是以貴金屬充當貨幣為前提的,當人類社會進入網絡時代,特別是網絡銀行的興起,電子貨幣開始步入人們的視野,貨幣的這種傳統定義失去了它的前提,貨幣的含義發生了變化,貨幣的形式由傳統的實物形態向無形的電子貨幣轉變。電子貨幣又稱為數字化貨幣,它的產生是人類貨幣發展史上的一次重大變革。電子貨幣是由數字0和1排列組合成的在網絡上傳遞的信息電子流,可以直接用于網上交易和支付,它的出現和發展極大的促進了網絡經濟和電子商務的發展。雖然目前為止電子貨幣只具有有限的法償地位,是有限流通的貨幣,但隨著網絡經濟,電子商務的進一步發展,它將可能最終由有限法償的貨幣轉化為無限法償的貨幣。人們的傳統貨幣概念在網絡時生了巨大改變,與之相適應人們基于傳統貨幣概念之上,形成的相關法律制度和觀念也應隨之發生變化。
(三)對于銀行支付、結算法律的影響。雖然我國現行《票據法》頒布不久,但是其中的許多內容已明顯不適應網絡時代的要求,很大程度上阻礙了電子商務和網絡金融業務的發展。《票據法》第二條規定:“本法所稱票據,是指匯票、本票和支票”,并沒有包括網絡銀行中的電子票據。第七條規定:“票據上的簽章,為簽名、蓋章或者簽名加蓋章”,這一規定事實上否定了經過數字簽章的電子票據的合法性。我國現行《票據法》同時規定,合法的票據行為才會產生相應的票據權利,而這種票據行為是建立在對紙制票據出票、簽章、交付、背書轉讓等基礎之上的。但是在網絡銀行中的票據行為方式同傳統票據行為方式迥然不同,根本不存在《票據法》所要求的那種書面的票據形式,電子票據替代了傳統的書面票據,客戶密碼代替了簽章。面對網絡金融無紙化的特征,建立在傳統紙質票據之上的金融支付工具的相關法律法規將不得不進行相應的調整。
二網絡銀行的發展對相關部門法的影響
(一)對刑法的影響
1.對網絡銀行的非法入侵和攻擊行為的犯罪問題。由于網絡銀行必須依賴計算機系統和互聯網等現代信息技術,而互聯網具有高度的開放性,可以說“黑客”對網絡銀行的非法入侵和攻擊從網絡銀行誕生的那一天起就不曾停止過?！昂诳汀鼻忠u銀行電腦網絡主要目的包括:破壞銀行電腦網絡;獲取客戶信息,轉移客戶資金;勒索銀行獲取巨額贖金,這些行為對網絡銀行的安全產生了嚴重的威脅,在很大程度上阻礙了網絡銀行的健康發展。雖然1997我國修訂后的《刑法》第二百八十五條到二百八十七條對利用計算機進行犯罪活動第一次作出了明確的規定,但是其調整范圍十分有限,只包括國家事務,國防建設,尖端科學技術領域的計算機信息系統,這樣的法律規定對層出不窮的計算機犯罪明顯的捉襟見肘。“道高一尺,魔高一丈”,為了保護網絡銀行系統安全,抵御各種非法的侵襲行為,網絡銀行不但需從技術層面上進行防范,而且要建立并完善相關的各種規章制度。相關法律部門應抓緊時間完善相關的刑事立法,對利用網絡銀行實施的金融犯罪如何量刑和處罰做出相應的明文規定。
2.偽造、復制電子貨幣的犯罪問題。網絡銀行的貨幣流通形式以電子貨幣為主,替代了傳統的現金和支票等支付工具,電子貨幣使用環境具有高度的開放性,一國很難防止外國電子貨幣的滲入。犯罪分子利用高科技技術偽造、復制電子貨幣然后通過某國網絡銀行進行流通,這使傳統銀行條件下的偽造、變造貨幣的違法犯罪活動,在網絡銀行時代將會變得更加復雜、更加難以發現及防范。我國《刑法》第一百七十條對偽造貨幣的犯罪行為作出了相應處罰,但這只是針對傳統實物貨幣而言的,對于無形的電子貨幣的偽造,并沒有作出相應的法律規定。其實對于這種高技術的犯罪單靠某個國家是很難防范的,需要世界各國進行聯合行動,訂立相關協議以共同保護網絡銀行的運行安全。
3.利用網絡銀行進行洗錢犯罪問題。我國刑法第一百九十一條規定,洗錢罪是指明知是犯罪,黑社會性質的組織犯罪,走私犯罪的違法所得及其產生的收益,而掩飾、隱瞞其來源和性質的行為。由于這些犯罪非法所得巨額,加上各國加強了對這方面的金融監管和打擊的力度,使得這些非法所得極易被發現,為了使這些”贓錢”變為“合法”,犯罪分子必然選擇他們可以利用的各種方式。由于網絡銀行具有全方位、全天候、便捷、實時的特點和相對較低的轉移成本,洗錢者越來越多的利用網絡銀行進行洗錢活動,將非法所得轉移到那些金融環境比較寬松,金融監管相對薄弱的國家及地區。這些問題應引起我們的高度重視,加強這方面的調查研究,央行應強化對網絡銀行和網上交易的監管工作,加強國際金融組織間的合作,聯手打擊跨國洗錢活動,爭取早日建立反洗錢國際公約。
(二)對民商法的影響
1.對市場準入相關法律的影響。金融行業是一個風險性極高的行業,世界各國一般都實行嚴格的許可制度。我國法律對想進入此行業的機構也制定了嚴格的市場準入限制。我國《商業銀行業法》規定,設立商業銀行,應當經中國人民銀行審查批準,同時規定了設立商業銀行應當具備的五個條件,以及各類商業銀行注冊資本最低限額。本論文由整理提供這種嚴格的市場準入限制,客觀上為銀行業創造了一個相對寬松的壟斷環境。然而隨著網絡銀行的出現,銀行業的生存環境發生了很大的改變。由于借助互聯網技術,使得網絡銀行市場進入成本大大降低,削弱了傳統商業銀行所享有的競爭優勢,這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構進入這個領域。但我國市場機制還不很健全,社會信用意識薄弱,銀行對風險的控制能力較差,因此對于剛剛興起的網絡銀行,依然有必要實行許可制度,結合網絡銀行自身的特點來規定它的市場準入標準,更好的促進網絡銀行的健康發展和保護消費者利益。
2.對市場退出相關法律的影響。銀行作為現代社會經濟的“樞紐”,在社會經濟中扮演著重要的角色,銀行的穩健運營對一個國家經濟的發展至關重要。任何銀行的破產或倒閉,都可能產生“多米諾”連鎖效應,引發社會動蕩。世界各國都對金融行業的退出非常謹慎,制定了嚴格的法律規定。如我國《商業銀行法》就對銀行的接管和終止做出了明確的規定。相對于傳統銀行,網絡銀行更易受到突發事件的影響,并可能導致經營失敗。網絡銀行的進入成本相對較低,加上它所具有的先發優勢,這使得網絡銀行市場最終將集中到幾家實力最強的網絡銀行手中,其它的一些網絡銀行將不得不放棄或退出這一領域,現在歐洲許多國家網絡銀行紛紛倒閉就是明證。同傳統銀行一樣網絡銀行的市場退出也可能損害存款者的利益,許多西方國家都建立了存款保險制度,這有利于保護存款人的利益,而目前我國尚未建立,為保證我國銀行業特別是網絡銀行業的安全、穩健的經營,維護廣大存款者的利益,我們有必要建立相應的存款保險制度。
3.對貨幣發行相關法律的影響。貨幣的發行代表了國家的意志,關系到國家的。傳統上,貨幣的發行權一般都由一國的中央銀行或專門的貨幣局所壟斷,隨著網絡銀行的發展,電子貨幣的出現這種壟斷將可能被打破。雖然中央銀行也可以強行壟斷電子貨幣的發行權,但由于電子貨幣技術上的復雜性,防范偽幣的高成本,以及對基礎貨幣可能產生的重大影響,令中央銀行不得不仔細考慮。而且中央銀行對電子貨幣的壟斷很可能阻礙電子貨幣的創新和相關新技術的發展,從而使本國的電子貨幣落后于其他國家電子貨幣的發展水平。目前為止世界各國除了歐盟禁止未經批準的機構和個人在互聯網上發行和接受電子貨幣之外,都還沒有制定相應的法律規定。我國1995年頒布的《中國人民銀行法》也只是規定人民幣由中國人民銀行統一印制,發行,對電子貨幣并沒有提及。為了確保金融系統的安全與穩定,我國應加快完善貨幣發行法律體系,明確規定電子貨幣的發行權屬于中國人民銀行或它授權的機構,并由中國人民銀行根據貨幣政策確定電子貨幣的價值和含金量。
4.對稅法相關法律的影響。隨著電子商務的飛速發展,作為其核心的網絡銀行業務也與日俱增,產生了新的廣大的稅源,但同時也給傳統稅收體制和稅收管理模式帶來了巨大的挑戰。依托互聯網的網絡銀行的跨國性使傳統的國際稅收理論中的一系列基本概念受到沖擊,特別是對國際稅收管轄權的確定。傳統上國際社會一般都堅持收入來源地稅收管轄權優先的原則,但隨著網絡時代的來臨,各國對此產生了重大的分歧,加上諸如網絡銀行的無紙化交易對傳統以賬冊憑證為依據進行征稅模式的沖擊,這些都給各國的稅收管理當局提出了考驗。如何構建一個簡單,靈活的稅收征管制度,既能對新興的網絡銀行提供保護及扶持,又能培養和擴大新的稅源,同時確保稅收不會流失,是我們努力的方向。雖然目前世界各國并未對網絡銀行征稅,這并不意味著放棄,我們應加大這方面的研究,為日后征稅做好理論上的準備。
5.對國際私法中準據法選擇的影響。所謂準據法是指經沖突規范指定援用來具體確定民商事法律關系當事人的權利與義務的特定的實體法律。沖突規范間接調整國際民商事法律關系的作用的發揮離不開準據法,我國《票據法》第九十八條規定:“匯票、本票出票時的記載事項,適用出票地法,支票出票時記載事項,適用出票地法律,經當事人協議,也可以適用付款地法律”,第一百零二條規定:“票據喪失時,失票人請求保全票據權利的程序,適用付款地法律”。從以上規定可以看出,我國票據法上準據法選擇的基本原則是:票據出票選擇出票地或付款地法律,票據喪失時的保全選擇付款地法律。但在網絡銀行時代世界日益變為一個“地球村”,國界概念日趨模糊,如何判定何地為電子票據的出票地,何地為付款地,我國現行的《票據法》并不能給我們提供一個滿意的答案。雖說網絡銀行沒有固定的地址,但它一般都具有相對固定的網站和服務器,為了更好的促進電子商務和網絡銀行業務的發展,我們可以完善相關的法律,規定這些計算機終端等設備所在地作為電子票據的出票地和付款地的判斷標準。
三、針對網絡銀行出現的新情況我們應采取的對策
總之,網絡銀行所具有的巨大潛力和優勢使之將成為未來銀行業的主流發展方向和趨勢,我們應該正視其發展,任何急功近利或裹足不前的態度都是不可取的。網絡銀行作為一個新興的行業,在我國還處在剛剛起步階段,現在要求我們針對網絡銀行建立一整套專門的法律法規體系尚有一定難度,這并不意味著我們現在無所作為。我國金融業現在面對入世的巨大壓力,建立和完善我國現有的金融法律法規制度顯得更加迫切。超級秘書網
(1)相關立法部門應加快修訂和補充完善現有的法律法規,加強對電子商務,網絡銀行等方面的前瞻性研究,在借鑒國外相應的立法經驗的基礎之上,逐步建立適合我國國情,具有相對前瞻性和現實性的電子商務、網絡銀行法律框架體系,為網絡銀行的健康發展保駕護航。
(2)人民銀行作為我國的中央銀行也要加強對網絡銀行的前瞻性研究,加大對網絡銀行及網上支付和交易的監管工作,加快制定網絡銀行的安全標準,建立統一的安全認證體系,避免重復建設,交叉認證的問題,促進全國統一的現代化支付清算系統的早日建成,為網絡銀行的發展提供一個統一的網絡平臺。
(3)傳統商業銀行要更新觀念,努力適應形勢發展的需要。增強公眾的金融網絡意識,提高人們對網絡銀行的信任度,加快既熟悉傳統銀行業務又適應網絡銀行業務的高素質、復合型人才的培養,同時完善網絡銀行的風險控制機制,著手建立網絡銀行的風險預警機制,以促進網絡銀行等金融創新產品的健康規范發展。
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篇5
1.立法的目的是促進發展。
我們應當明確立法是為了更好地為發展提供規范依據和服務，是為了確保發展能夠順利進行。針對跟網絡有聯系的部分，我們可以將其歸到傳統的法律范圍內，并盡量通過修訂或完善傳統法律來解決實際的問題。如果一些問題必須要通過制定新的法律才能解決，我們再實施新法律的制定也不遲。并且新法律必須具備良好的開放性，能夠隨時應對新問題的發生。
2.要重視適度干預手段的運用。
為了促使法律可以跟社會的現實需求相適應，我們應當積極改變那些落后的調整方式，將網絡信息安全法律制度的完善重點轉移到為建設并完善網絡信息化服務，爭取為網絡信息的安全發展掃清障礙，從而通過規范發展來確保發展，并以確保發展來推動發展，構建良好的社會環境以促進我國網絡信息化的健康發展，形成一個跟網絡信息安全的實際需求高度符合的法治文化環境。
3.要充分考慮立法應當遵循的一些基本原則。
在立法的具體環節，我們不僅要考慮到消極性法律制定出來將造成的后果，還應當充分考慮積極性法律附帶的法律后果。因此，我們不僅要制定出管理性質的法律制度，還要制定出能夠促進網絡信息產業及網絡信息安全技術持續發展的法律制度，并涉及一些必要的、能夠積極推動我國網絡信息安全產業可持續發展的內容。
二、完善我國網絡信息安全法律制度的具體措施
（一）及時更新我國網絡信息的立法觀念
當下，一些發展中國家及大多數發達國家正主動參與制定網絡信息化的國際規則，尤其是電子商務的立法，這些國家的參與熱情最高，歐盟、美國及日本正在想方設法將自己制定的立法草案發展成為全球網絡信息立法的范本，其他國家也在加強對立法發言權的爭取，于是國際電子商務規則的統一出臺是我們指日可待的事情。從這一緊張且迫切的國際形勢來看，中國在實施網絡信息化立法時應當要適度超前我國實際的網絡信息化發展進程，及時更新我國網絡信息的立法觀念，勇于吸取發達國家先進的立法經驗，加快建設網絡信息安全立法的速度，盡快將國內的網絡信息化立法完善。與此同時，我國也應當積極爭取在制定國際網絡信息化規則時享有更多的發言權，切實將中國的利益維護好。
（二）加強研究我國網絡信息的立法理論
發展到今天，已經有相當一部分國人在從事我國網絡信息化的理論研究工作，取得了顯著的研究成果，為完善我國網絡信息安全的法律制度奠定了必要的理論依據。然而，這些研究工作并不具備必要的組織及協調，在力度和深度上都遠遠不夠，至今也沒有得出實際的法律草案，根本無法跟立法的需求相符。為了配合法律制度的完善，我們需要更加系統、更加深入地研究立法理論。具體地，我們要做好兩個主要的工作：其一，建議我國的一些相關部門在全國范圍內成立專門的學術研討會，針對網絡信息安全的法律政策進行研究，掀起我國研究立法理論的熱潮，積極推動網絡信息立法的實現。其二，積極研究國外的網絡信息立法，借鑒其中較先進的法律體系及經驗，同時要處理好網絡信息安全立法跟其他法律之間的關系。
（三）積極移植國外先進的網絡信息法規
跟中國相比，西方一些發達國家更早進行網絡信息立法的研究和實踐，并已經制定出很多保護網絡信息安全的法律制度，個別發達國家甚至已經構建了完善的網絡信息安全法律體系。所以，我們應提高對國外新的信息立法的關注度，爭取把握好他們發展網絡信息立法的趨勢。但是，對于國外已經完善的網絡信息安全法律，我們并不能照搬，而是要以中國的實際國情為基礎，勇于借鑒它們先進的立法成果，致力于使我們制定出的法律制度跟中國的特色社會主義市場經濟規律相符，從而真正提高我國網絡信息安全法律制度的完善速度，提升我們的立法質量。
（四）完善網絡信息法制建設的反饋機制
在制定并完善我國網絡信息安全法律制度的全過程中，我們堅決不能忽視反饋。反饋能夠確保我們順利實施網絡信息安全法律制度，并為網絡信息安全法律制度建設的進一步完善提供積極的參考依據。然而長時間以來，我國并沒有建立健全網絡信息安全立法的反饋渠道，從提出需求、編制條文到執行法規、監督法規，幾乎都是立法領域的主管機構在負責，這種管理方式自上而下，將法規的執行者擺在了被動的地位上，沒有跟法規的制定者建立起良好的信息溝通關系，對網絡信息安全法律制度的可行性、科學性等有極大的消極影響。所以，我們應當建立起通暢的網絡信息立法反饋渠道，構建完善的安全法律制度反饋機制，進一步明確各執法部門的反饋職能，全面收集運行網絡信息安全法律制度的相關信息，確保我國的網絡信息安全立法是科學的、現實的，促使法律制度在運行時能夠達到一個良好的動態平衡狀態。
（五）健全我國網絡信息安全的法律體系
網絡信息化最重要的保障就是網絡信息安全的基本法，因此我們應當盡快制定出這一基本法，加快健全我國網絡信息安全的法律制度體系。中國至今仍不具備網絡信息安全的基本法，這對建設及完善我國的網絡信息安全法律制度有很大的制約作用。隨著網絡信息化在中國的快速發展，社會發展及國民經濟當中信息網絡占據的地位越來越重要，其作用也愈加關鍵，一旦網絡癱瘓、數據丟失，人民的財產安全及社會的穩定都將遭受無可估量的巨大損失。也就是說加強保障我國網絡信息的安全已經發展成為最重要的網絡信息化工作之一。目前，網絡安全事故造成的經濟影響及社會影響正在逐漸加大，一旦事故發生，受到影響的將是數以千百萬計的國人，我們將要遭受的經濟損失將是幾百上千億。因此，我們更要進一步健全我國網絡信息安全的法律體系，切實維護信息網絡的數據安全、物理安全，將安全責任落實到人頭，加強對安全管理的改革，通過法律制度的完善來嚴厲打擊利用信息網絡及針對信息網絡實施的刑事犯罪。
（六）網絡信息安全法律制度的執行重點
完善我國網絡信息安全法律制度的執行重點應當體現在管理體制、網絡信任、信息保護、等級保護、研發網絡信息安全技術、應急處理、人才培養、監控體系以及應用推廣網絡信息安全標準、信息安全意識等各個方面。在實踐這一系列重點措施的過程中，我們應特別加強對網絡信息安全法律制度效率的提高。在信息網絡技術迅猛發展的今天，網絡信息安全法律制度擁有的積極作用不僅僅是滯后和適應，還應當充分體現為技術發展的前瞻性及主動規范性。網絡信息安全的法律制度必須是能夠促進網絡信息技術發展進步的，于是我們務必要提升網絡信息安全法律制度的效率，在法律制度的創設階段要科學借鑒主流的技術中立思想，重視法律對特殊技術要求的符合程度，超前為發展技術和完善技術留下一定的空間，提高網絡信息安全法律制度的社會適應性。在具體的執行過程中，我們應當加強研究國外先進的立法模式，取其精華、去其糟粕，借鑒其中有益自身發展的成分，有效解決法律制度跟技術之間存在的矛盾，積極鼓勵創新技術，大力開發自主知識產權，完善我國網絡信息安全的技術指標體系，提高法律制度的規范效率。換言之，在完善我國網絡信息安全法律制度時，我們不僅要遵循現有的法律體系，也要敢于跳出現行的立法理念，只要是跟現行的法律體系內容不符，我們就要將其突破；我們反對動輒立法，因為一些法律條文我們完全可以自行解釋、執行。在創制網絡信息安全法律時，我們不僅要重視制定管理性質的規范，也要頒布實施能夠促進網絡信息產業可持續發展的法律法規，并積極引導從業單位自律；積極防止對網絡信息傳播有害的管理機制的出現，進一步完善保障網絡信息安全的法規體系，建立起通過網絡信息弘揚我國優秀文化的激勵機制。在執行網絡信息安全法律制度時，我們不僅要完善其行政執法體制，還應當加強建立起一支專業的人才隊伍，由具備專業的網絡信息知識、擁有快速的安全反應能力的人員組成，以進一步明確職責，健全我們的執法機構，力求真正做到依法管理、依法行政、依法決策；加強完善我國網絡信息領域的司法公工作，力求通過司法的途徑切實維護好公民的合法權益，促使國家的經濟安全和政治安全得到保障，進而大力推動我國網絡信息有序、健康、安全地發展下去。
三、結語
篇6
[關鍵詞] 涉外網絡侵權；立法缺陷；完善建議
【中圖分類號】 D997.3 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）08-048-1
網絡侵權行為是指在網絡環境中，網絡用戶和網絡服務提供者，基于過錯或法律特別規定，侵害他人人身和財產安全，依法應承擔民事責任、刑事責任的行為。而涉外網絡侵權行為的涉外性體現在網絡侵權的主體是外國的自然人、法人等，或者網絡侵權的客于國外，或者網絡侵權行為本身發生在國外，抑或是訴訟或者仲裁是在國外發生的。
一、涉外網絡侵權行為法律適用的立法現狀
2010年10月28日，我國頒布了《涉外民事關系法律適用法》，該法在第51條中規定：“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規定不一致的，適用本法”。該條規定使得《民法通則》的相關規定失效，也使得有關涉外網絡侵權行為的法律適用問題能在該法中集中體現。
二、《涉外民事關系法律適用法》中關于涉外網絡侵權的規定的缺陷
（一）涉外網絡侵權客體規定不系統、不完備
根據我國的相關法律法規，僅規定了網絡侵犯人格權的法律適用問題，而網絡侵犯財產權和知識產權的法律適用問題沒有直接進行規定，所以如果出現網絡侵犯財產權和知識產權的問題，則只能尋求其相關的基本條款，即《涉外民事關系法律適用法》第四十四條和第五十條。而正如上文所述，網絡侵權和普通侵權行為相比有其特殊性，所以當將一般條款適用到網絡侵權行為的規制上不會收到良好的社會效果?？梢婈P于網絡侵權的法律適用問題，從立法層面講還很薄弱，法律適用體系不科學，也不完備。
（二）侵權行為地規定不明確
在《涉外民事關系法律適用法》第四十四條中，關于侵權行為地的規定落實到網絡侵犯財產權問題上存在一定困難，在一般侵權情形下，可以方便的確定侵權行為地，但由于網絡侵權行為的特殊性，無論是侵權行為發生地或是結果地在網絡侵權領域均很難確定，而且即便確定了，在二者不一致的情況下進行如何選擇，是發生地優先或是結果地優先，是由當事人進行選擇還是由法官進行選擇也是個難題。
（三）“意思自治”原則的適用過于保守
在《涉外民事關系法律適用法》第四十四條中出現了“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”的規定，在《涉外民事關系法律適用法》第五十條中出現了“當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律”的規定，這二者都是“意思自治”原則引入侵權領域的重大表現和突破，但是若想更合理的解決網絡侵權問題，有限的意思自治原則并不能起到良好的作用，并不能更妥善的解決網絡侵權的法律適用問題。
（四）連接點過于僵硬
在《涉外民事關系法律適用法》第五十條中，硬性的規定了知識產權的侵權責任要么協議適用法院地的法律要么直接適用被請求保護地的法律，如果不是通過網絡侵犯知識產權，規定并無不可，但是由于網絡侵犯知識產權受害人眾多，可能一個網站為讀者提供非法的圖書鏈接就能造成對成百上千名不同國家作家著作權的侵犯，而如果依據該條法律規定將導致有密切聯系的案件由于地不同被人為的割裂開，進而導致得出不同的判決。
三、《涉外民事關系法律適用法》中關于涉外網絡侵權的規定的完善建議
《涉外民事關系法律適用法》中對涉外網絡侵權行為的規定有一些不足之處，在實踐中會出現運用困難的情況，為了保證涉外網絡侵權行為對人格權，財產權和知識產權侵害時均能得到恰當的法律適用，也為了更好的解決涉外網絡侵權行為法律適用的實際操作問題，筆者建議對《涉外民事關系法律適用法》第四十六條進行補充和更改，具體的草擬規定如下：
通過網絡侵害他人人格權、財產權和知識產權的，當事人可以協議選擇適用侵權網絡服務器所在地法律、計算機終端所在地法律、被侵權人經常居所地法律、法院地法律、信號原始國法律或其他與該侵權行為有密切聯系地的法律。
如果當事人沒有選擇，且雙方當事人有共同經常居所地，那么適用共同經常居所地的法律。
如果當事人沒有共同經常居所地，則適用侵權行為地法律，即網絡服務器所在地法律或計算機終端所在地法律。
如果二者不在同一地點的，由原告選擇其一進行適用。
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伴隨著社會經濟和網絡信息技術的快速發展，海外代購作為一種新興的購物模式，受到越來越多的人的追捧，但是對于海外代購的性質至今仍沒有統一的認定。特別是2012年發生的空姐代購案，將海外代購上升到了刑法的層面。在這個背景下，筆者認為應盡快明確海外代購的法律性質，完善立法。
一、海外代購的概述
代購，顧名思義就是代為購買商品。而隨著互聯網絡的發展，海外代購一次應運而生。海外代購，即指通過網絡，為別人購買商品寄回或帶回給國內消費者并從中收取報酬的行為。近幾年，消費者對于海外代購這一購物方式越來越熱衷，海外代購行業也在這一社會背景下快速的發展壯大。中國的海外代購行業在2012年的交易規模接近五百億元，比上一年年增長了約80%，這是中國電子商務中心最新公布的數據。海外代購的市場之所以有如此迅速的發展，主要有以下幾方面的原因。
首先，國內部分產品的質量頻頻出現問題，處于安全的考慮，許多消費者通過海外代購的方式，購買相對有保障的進口產品。奶粉就是這類產品海外代購產品中比較受關注的一種，由于頻頻爆出產品質量問題，越來越多的國內媽媽通過海外代購的方式購買進口奶粉。這一原因在一定程度上促進了海外代購行業的發展。
其次，海外代購商品相對同類產品而言的低廉價格，也是吸引消費者的另一原因。進口到國內的進口商品，因各種稅收項目的各種疊加，商品的價格相對于該商品的本土價格相對較高，。而國內的某部分同類產品，也會出現因各種稅收和某些隱含支出導致產品的價格高于海外代購產品的價格。而國外的電子商務等平臺的發展相較于國內的市場成熟，所以在競爭壓力的作用下，國外本土商品的促銷折扣較多、力度也相對較大，這一情況更加拉大了國內市場產品和海外代購產品之間的價格差距，更加促進了該行業的發展。
最后，國內海外代購行業發展的另一原因在于，隨著世界的互聯性，國際品牌深入人心，而品牌的商品銷售具有地區性的銷售特點。在這種背景下，國內的商品購買者為了擁有某些國內沒有銷售品牌商品，只能選擇從銷售有這種產品的地區購買，而海外代購正好滿足了這部分國內購買者的消費需求。
在這些因素的共同作業下，我國的互聯網海外代購行業在近幾年得以迅速的發展壯大。國內的海外代購的主體，一種是由私人經營的小型網店，一般是根據消費的指示在海外購買相應產品后郵寄給消費者；另一種是電子商務網絡平臺的代購，此種代購方式相對于私人代購更具有安全保障，但沒有私人代購靈活。商品的購買者可以通過該網站的網絡平臺選購固定海外產品，通過網站的渠道購買并郵寄給實際支付貨款的實際消費者。這兩種海外代購形式互相補充，滿足國內民眾的購物需求。
二、海外代購的法律性質
海外代購行為中，一般涉及到三方主體：實際的銷售者、實際的消費者及代購者。兩個法律關系，銷售者和代購者之間的民事關系及消費者與代購者之間的民事關系。這其中最受關注的是消費主體與代購者之間的法律關系，而銷售者與代購者之間的民事關系明確，不需贅述。筆者認為，代購者與消費之間是關系，我們可以從行為的特點做如下分析。
海外代購中是代購者為消費者提供勞務服務。在消費者指定的商品，并郵寄給消費者，從中收取報酬的行為?？梢姶徴呦蛳M者出售的是他的勞動，而非商品，代購者的購買行為是受托處理事務的表現，而商品的實際購買者是支付貨款的消費者。
海外代購不同于居間和行紀。居間合同是一方當事人向另一方當事人提供訂立合同的機會或者媒介的服務合同，獲得訂立合同機會的一方向提供方支付報酬的合同。居間合同的核心是促成合同相對與第三方直接訂立合同。海外代購則是代購者與商品的銷售者之間是買賣關系，可見海外代購行為與居間行為時存在本質區別的。行紀合同提供的是一種代為從事貿易的商業委托。行紀合同是典型的商事合同，通常要求行紀人具有相應的營業資格，而在海外代購的行為中，我國法律并沒有規定所有的海外代購者都具有相應的營業資格，可見從對主體上的要求看，海外代購行為與行紀行為不同。海外代購屬于委托合同。委托合同是指，一方在他們的授權下，代為處理相應事務的民事合同。海外代購就屬于這類。海外代購者按消費者的指示購買產品，也是按指示處理相應事項。
海外代購行為具有行為的特點。，是指一人方以他人名義或是以本人的名義，獨立與第三方進行民事行為，由此產生的法律后果直接或者間接歸屬于該方的法律制度。海外代購，就是代購者在消費者的指示下購買相應產品，并將產品郵寄給消費者的行為?？梢姶徴叩馁徺I的法律效果間接的歸屬于消費者，符合間接的特征。
2012年發生的前空姐走私案，使得廣大消費者陷入了一個誤區，認為海外的商品屬于走私商品，海外代購行為屬于走私行為。這種認識過于偏頗。不可否認有部分海外代購產品屬于走私商品，但是也有部分產品是正常途徑流通到中國境內，不屬于走私產品。走私，是指違反我國有關海關稅收法律規定，逃避稅款的或違反國家進出口管理規定的行為。
國內流行的海外代購方式有兩種，一種是專營國際代購的電子商務購物網站，另一種是是私人經營的小型的海外代購網店。前一種海外代購的經營者專營某一種或某幾種國際品牌，消費者根據平臺上的展示的商品，根據自身情況選擇心儀的商品。這種海外代購的方式，主要利用的是商品地域間的價格差異及產品銷售的區域差異盈利，主要解決的是國內市場上產品稀缺的問題。通過這種海外代購的方式購買的商品，是通過正規的國際郵寄系統進行貨物流通的，在通過海關時已經繳納了相關的海關稅收，因此不具有走私行為的特點，此種海外代購者的代購行為也就不屬于走私行為。因為這一種類的海外代購商品，在海關繳納了相應的稅款，因稅收的疊加使得商品較之國內的同類產品沒有明顯的價格優勢。后一種通過私人的海外代購模式，相較于國際代購網站而言就有更大的靈活性，可以根據消費者的需要代購某一地區的任何品牌產品。這一類海外代購的經營者，主要是空乘一類的人員，他們可以利用工作的便利頻繁往返于國內外，可以將消費者代購的商品隨身攜帶，將商品作為自用物品帶入境內，進而規避相應的稅款。這種代購產品具有較大的價格優勢，代購者可以在代購過程中獲得較高的代購利潤。但這類通過規避稅收方式獲得價格優勢的海外代購行為，可見此種海外代購行為違反了《海關法》關于繳納進口關稅的相關的規定，屬于走私的行為。
綜上所述，只要海外代購的商品在經過海關時按照相關的法律規定繳納了相應的進口關稅，海外代購行為就不屬于走私行為。可見區別的關鍵在于，海外代購商品在通過海關時是否繳納了相應的進口關稅。
三、海外代購的法律風險
海外代購涉及到了三方當事人和兩個民事關系，在交易過程中存在著多項法律風險，具體的風險根據涉及到的主題和交易環節不同而存在不同的風險。
首先，從實際購買者——消費者的角度分析，在這一行為的購買過程中，面臨著不同的法律風險。其一，在選購代購者這一環節，因為海外代購者對于消費者來說是陌生人，因此，代購者的信用對于消費者而言就格外重要。如果選擇不當可能使消費者購買到非正品的假冒商品，在選擇代購者的過程中國際化的專業代購平臺相對于人私人的代購者具有更高的信用，但是也不能得到絕對的保障，并且存在著維權困難的情況。
其次，消費者向海外代購者支付費用及報酬利用的是網絡的在線支付平臺，通過這種支付平臺進行的交易，存在著金融詐騙的風險。
最后，是購買商品后的售后問題。因為作為實際的消費者與實際的銷售者之間是通過代購者聯系在一起的，并且雙方之間相隔甚遠，這就使得消費者在產品出現質量問題時，申請售后服務存在問題。例如2012年的日本明治乳業公司的奶粉召回事件，就提出通過海外代購途徑購買的奶粉不予以退換，可見海外代購的產品在質量出現問題時，維權困難。
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Abstract： This paper made comprehensive analysis on situation， problems and solutions，as well as and opportunities and prospect of university library literature information resource management，and put forward the strategies of modern literature information resource management.
關鍵詞： 高校圖書館；文獻信息資源管理；淺說
Key words： university library；literature information resources management；discussion
中圖分類號：TP39 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）07-0195-02
0 引言
人類社會已經進入了21世紀，科學技術正在突飛猛進地向前發展，伴隨著科技的進步，各種高科技的信息技術手段被廣泛地應用到各個領域，在世界范圍內逐步快速地向著信息的網絡化、資源化方向邁進。計算機技術得到了空前的普及。這給高校教師和科技工作者及學生在教學和科研過程中，查閱科技資料，撰寫科技論文等帶來了極大的方便，大大地提高了科研和教學的效率，使廣大師生能夠節省更多的時間投入到繁忙的工作中去。但是，隨著信息網絡化的普及和查閱手段的現代化，給高校圖書館手工信息檢索的各個環節帶來了一次革命性的沖擊，舊的、傳統的、以書刊為主要收藏載體的圖書館面臨巨大挑戰。
1 現行圖書館信息資源管理存在的問題
1.1 圖書資料的嚴重浪費 圖書館（尤其是高校圖書館）的館藏規模，是圖書館辦館規模的重要體現，更是一所大學辦學規模和水平的重要體現，這主要與讀者傳統的閱讀方式密切相關，即使用手工檢索方式查閱資料，同時，這種檢索方式也與高校肩負的教學和科研雙重任務的特點相適應，網絡的管理無序和可信度低下，使教職員工和學生的自學及查閱資料，大部分是在圖書館里完成的，而圖書館得天獨厚的、優越的學習（自習）環境及方便的查閱條件，是讀者青睞于圖書館的重要原因。
1.1.1 以東北石油大學（以下稱“我館”）為例，一個普通的高校圖書館，每年平均購進紙本圖書大約700余種，20000余冊，國家需要投資近百萬元，而用于科研和教學的圖書占的比例卻不大，相當一部分讀者，尤其是學生和一線的科研教師，在需要查閱資料時，仍然以手工查閱為主，各種數據以圖書資料的記載為準，但實際上，圖書館現存的圖書科技資料遠遠滿足不了他們的需要。
1.1.2 圖書購進比例失衡，高校圖書館應當以教學和科研為主，在此前提下，其它各種圖書適當購進，而實際情況恰恰相反，科技和教學圖書所占比例遠遠低于其它方面的比例。
1.2 人力資源的浪費
1.2.1 雖然計算機網絡已經得到了空前的普及，極大的方便了用戶的需要，加之圖書館科技和教學圖書的不足，使得手工查閱資料的人員還是相對于從前減少了許多，經常用到的資料圖書缺乏，利用率不高的圖書閑置，因此，員工們變得比從前清閑了許多，無所事事，勞動紀律渙散，甚至讀者需要他（她）時，卻找不到人，讀者意見較大。
1.2.2 員工工作效率低下的第二個表現，就是貪圖享受，工作不是比貢獻，而是比條件，看誰的工作更清閑，長此以往就會在圖書館內形成一種不良的風氣，對學校，對單位、對個人都是極為不利的。
1.3 資金的浪費 圖書館每年用于房屋的維修、物業管理加上員工工資，以及購置圖書等各項開支每年大約在500萬元左右。由于計劃和管理缺乏科學性，使得管理上出現許多漏洞，造成了工作中的各個環節的浪費集中表現在資金的浪費上，使得國家的資金得不到合理和科學的使用。
1.4 資金的不足問題 資金不足是困擾圖書館事業發展的頭等問題，它不僅存在于圖書館領域，在其他領域資金不足也是妨礙其發展的頭疼問題。計劃之內的各種文獻期刊，由于資金的不足不得不被砍掉，我館2007年共訂購文獻期刊43種，到2008年為22種，2010年僅剩11種，到2012年文獻檢索期刊現刊已所剩無幾，當讀者來管查閱資料時，工作人員不得不耗費時間去做大量的解釋工作。
2 解決存在問題的方法
2.1 資金的合理使用。圖書館合理使用政府資金，提高館藏質量，加強數字化圖書館建設，使服務質量走上新臺階。怎樣做才算是資金的合理使用呢？現代化的管理方式是現代高校圖書館的立館之本。
2.1.1 我國目前各大城市綜合性圖書館及各高校圖書館的建設規模和現代化程度，還遠遠落后于發達國家，所以，適當提高數字化圖書館建設的投入，調整傳統圖書館建設的投入比例，使傳統圖書館的投資占有一定的合理的比例（先多后少，逐年減少到合理的比例）逐步提高自身的現代化管理水平，資金的分配比例不妨參考發達國家的投資比重，對引進數字資源，進行大規模的數字圖書館建設應采取謹慎的態度，如美國的大型的、研究性強的高校圖書館的數字資源購置只占20%左右，2005—2007年哈佛大學圖書館數字資源投資比重分別為15.85%、19.25%、22.52%，年增幅只有3%—5%；耶魯大學圖書館三年間的數字資源投資比重分別為15.59%、13.83%、20.60%，其間還出現了2%的回落。數字資源比較昂貴，過多的投資會危及紙本館藏的發展，網絡化的數字資源是一項復雜的工程，需要審慎對待，以避免重復投資和不必要的浪費。在我國現有的高校圖書館用于數字資源建設的資金多數占整個圖書館文獻購置經費的40%—50%，有的甚至更多，重慶交通大學的周慶紅認為：“耗費巨資引進的數字資源大都是僅獲得數據庫商（或數據庫服務提供商）的使用“許可”而非實際擁有的資源。這必然導致我國高校圖書館對數字資源尤其是引進的國外數字資源的依賴程度加大。當圖書館縮減其他項經費預算并無法繼續投入硬件設備的更新或擴充時，就會造成已購置的數字資源無法使用?！?/p>
2.1.2 提高紙本館藏的投入力度，對于過刊等實體文獻雖然利用率較低，但它的存儲和保護對于圖書館來說，意義是十分重大的。隨著數字化的不斷加強，數字資源在圖書館的館藏中所占有的位置愈來愈重要，但這并不能說明數字資源將在短時期內完全取代紙本資源，因為有些資源有其電子形式或可以轉化為電子形式，有相當一部分沒有其電子形式或沒必要轉化為電子形式，全世界的各大高等院校，尤其是名牌大學，他們的紙本資源的數量每年還在不斷增加，它們當中大多就沒有電子形式。象法律圖書館中的法律論文并沒有其電子版，各種原始的手稿和圖片等就沒必要轉化為電子形式。一些發達國家的圖書館繼續獲取紙本館藏的速率比數字化館藏快得多，足以說明這一點。
2.2 加強紙本資源的保護力度。保護紙本資源的問題不可避免地擺在了我們面前，怎樣才能更好的保護好這些優秀的紙本文化遺產呢？領導重視，員工認真負責自不必多說，筆者認為，科學地把好每一關是至關重要的。
2.2.1 把好購買關，圖書館購置各種資源的經費，是來自政府的撥款，是納稅人的錢，每一位手握這筆經費的負責人員，都必須本著對國家、對高校、對圖書館尤其是對納稅人高度負責的態度用好這筆錢，絕對禁止購買偽劣（尤其是紙張偽劣）盜版出版物，把好質量這第一關，使圖書館的紙本資源有一個良好的入門質量。
2.2.2 加強紙本資源的保護和保養工作，科學地制訂保護和保養的有關規章制度，做到專職專人負責，并做到獎懲分明；對保護和保養的每一個環節都要做到嚴格把關，如對閱覽室或書庫的溫度、濕度和通風要進行定期監控和檢查，使書籍處在最佳的保護和保養環境中；對讀者要做好耐心的指導和說明工作，要求每一位讀者愛護國家的寶貴文化財產，制訂好讀者須知和必要的懲罰辦法。破損的刊物及時修整和裝訂，嚴格借閱制度，借閱的每一個環節都要專人負責，及時發現問題，及時彌補漏洞，切實做好紙本資源的保護和保養工作。
2.2.3 適當增加現代化的管理手段，對舊的、使用多年的存儲質量低、條件差的書庫，要及時地改進和升級，要嚴格按照館藏存儲標準（BS 5454：2000—Reeommendations for the Storage and Exhibition of Archival Documents）進行更新換代和整改。
2.2.4 把好防火關，嚴格按照消防的有關規定，制訂防火措施，責任到人，防火設備經常檢查，及時更新，確保使用性能可靠，不留任何消防死角。
2.3 資金不足的解決辦法。爭取政府投資和和理科學地使用現有的政府資金，是解決資金不足的最好辦法，另外，按照國家有關部門的有關規定，為讀者和用戶提供有償服務，進行適當的創收，也是解決資金不足的有效辦法，除國家規定的免費對公眾提供的服務項目之外，如對外開放的電子閱覽室，高級自習間，各種有償服務的商業場所（超市等）及各種懲罰所得，都可以作為資金不足的彌補來源。在不違反國家的有關法律法規的前提下，擴大和開放對外的有償服務，以增加資金來源，都可以作為解決資金不足的辦法加以嘗試。
2.4 加強人才培養，建立結構合理，數量適中，素質優良，骨干穩定的圖書館人員隊伍，是完成圖書館各項工作，提高圖書館管理水平和服務質量的關鍵所在。具體做到，在爭取學校支持的前提下，①制訂好合理的人員建設計劃；②引進和配備具有專業知識的高層次人才；③對現有人員進行有目的和有計劃的培訓。
3 信息資源管理面臨的機遇和挑戰
改革開放給各行各業帶來了振興和發展的良好機遇，信息技術和數字圖書館使圖書館業有了空前的發展和質的飛躍，數字圖書館的建設，也使圖書館信息資源管理面臨新的機遇和挑戰。所有館員必須認清信息資源的特點和存在的問題，從實際出發，制定和規劃相應的信息資源管理辦法，提高其服務質量和水平。數字圖書館給高校圖書館的發展帶來了前所未有的機遇和挑戰，傳統圖書館的館藏資源主要以紙本文獻為主，緊密結合高校自身發展的實際情況和學科建設及專業設置的特點，充分發揮現有的紙本資源，建設具有自己特色的館藏體系，而在網絡環境下，讀者對數字化文獻的需求不斷增長，數字資源在圖書館館藏文獻資源體系中的比例也在不斷上升，圖書館必須加快數字圖書館的建設進程，擁有自己的文獻信息資源數據庫，圖書館發展的一個重要的目標就是館藏數字化，在為用戶提供信息服務的前提下，實現資源共享。
4 前景展望
隨著現代科學技術的發展和網絡環境的迅速普及，使數字化圖書館的建設以空前的速度提高，紙本文獻與數字化信息資源并重發展已成為圖書館信息資源建設的新格局，并呈現出強勁的發展勢頭，毫無疑問，圖書館仍然要重視紙本資源的投入和館藏規模，但也必然會從單一的實體館藏結構模式轉向紙本資源與數字化信息資源二者并存的新模式。圖書館聯盟在文獻信息資源共建和共享方面發揮著越來越大的作用，在網絡環境下現代信息資源建設正在向全新的多元化合作模式發展，它不僅表現在圖書館館際之間的合作，還表現在圖書館和其他領域的跨行業之間的合作，一個呈現圖書館多元化發展的新局面正在以其旺盛的生命力展現在人們的面前。
參考文獻：
[1]周慶紅.高校圖書館數字資源投資比重的權衡分析[B].圖書館建設，2010，（8）37-39.
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關鍵詞:城市犯罪行為 運行軌跡 犯罪場
一、人類一般行為形成機理
所謂機理指的是事物發展變化的道理。人類行為的形成機理在于解決人類行為產生、發展及變化的道理。社會是一個“行為場”,整個社會系統尤其是行為系統無不同人的存在有關,它們是一種由許多關聯的因素組成的復雜網絡。1按照一般系統理論與控制論的原理,不同的人處于統一系統中對相同的刺激輸入的反應方式通常并不一致,同一個人在不同的時間內對同一環境刺激輸入的反應方式通常也會不同。在相互交往的過程中,人們總是會對他人的行為進行一定的揣測,也會對他人對自己行為的反應做出事先估計。這是非常復雜的過程,對于人類行為的研究因人類本身行為的復雜性也變得極為復雜,因此對于內部含有諸多變量因素和各種類型關系式的行為系統控制自然也就是一個異常浩大的工程。而對犯罪行為的研究也應該從微觀單一的方法即局限對于犯罪行為的研究視界與論證過程的方法向宏觀整體方法即將研究方向概統定位于一般人類行為及與社會各范疇之間關系闡解的方法進行轉變,這樣更有利于揭示犯罪行為深層原因及奠定犯罪行為防控的理論基石。
(一)人類一般行為與社會關系
1.人類行為是社會關系發生的中介。社會關系是涉及政治、經濟、文化和生活諸方面的各種復雜的關系的綜合體,是人與人在交往過程中所產生的一種關系,是社會大眾在共同認可及遵守的行為標準規范下的一種互動,在這種互動中個人以其獨有的社會地位為基礎而扮演不同的角色。人們基于人類特有自然與社會屬性必然成為社會關系的參加者與推動者,從最早期的生存結盟到后來的發展結盟,人類基于生命的要求、發展的要求、尊嚴的要求以及社會聯系的天然規定性,在追求需要滿足的過程中,形成了人際之間的聯系,而追求本身的行為就成為人與人之間發生的社會關系不可回避的唯一橋梁或者紐帶,我們可將其成為中介。比如,在茹毛飲血的野蠻而殘酷的原始社會,人們依靠本身所萌發的天然依賴過著一種親密而團結互助的生活,這種天然依賴來自最原初的主體對自身利益的關注:生產力水平極為低下的原始社會形態中,人類是軟弱的,生產工具的原始人不可能離群索居,一旦他們脫離群體,迎面而至的殘酷的地理環境、氣候環境乃至于弱肉強食的生物蠶食世界就會令其不堪重負而遭受滅頂之災,離開集體的原始人根本無法抵抗所面臨的任何一次的外界侵襲。在這樣極端惡劣的外部環境中要滿足生存的利益,就必須共同勞動、在團體中生活、做集體中的成員,任何離開集體單獨的個人只會有一種命運,那就是死亡。正如古人所言“夫人宵天地之貌,懷五常之性,聰明精粹,有生之最靈者也。爪牙不足以供耆欲,趨走不足以避利害,無毛羽以御寒暑,必將役物以為養,用仁智而不恃力,此其所以為貴也。故不仁愛則不能群,不能群則不勝物,不勝物則養不足?！?而此時的共同勞動成為人類生存與繁衍的必然憑借與社會關系的形成中介。
沒有行為就沒有人類與其需求之間的銜接互動,也就沒有了利益與資源之間的結合。即便是同樣的主體、同樣的需要、同樣的資源、同樣的環境,但社會關系也會由于行為中行動方式的不同而呈現出不同的外部樣態。比如,采用交換的行為方式獲得某種物質資源,就會形成買賣關系;采用一方主體無償給予的行為方式就會構成贈與關系;采用竊取的行為方式就會構成侵權關系。3凡此種種更加深刻地向眾人展示了行為是社會關系的中介這一常理。
2.社會關系是一種利益關系。正所謂“天下熙熙,皆為利來,天下攘攘,皆為利往”,4人們奮斗所爭取的一切,都同他們的利益緊密相關。而社會指的就是由于共同利益而互相聯系起來的人群。所謂利益,英文中稱為interest,本意為利息。在中世紀,它主要被用來表示債權人對利息的要求是正當的。后來,利益作為個人與社會的一種關系體現日益得到廣泛的應用,比如,美國著名的社會法學學者龐德就是將利益理論作為自己的理論的核心的。中國人則一向將利益指稱為“好處”,比如《后漢書?循吏傳?衛颯》中載“教民種殖桑柘麻之屬,勸令養蠶織,民得利益焉?！倍嫷聞t將利益分為個人利益、公共利益、與社會利益。個人利益是“直接涉及個人生活的要求或希望,并被斷定為是這種生活的權利”,5是從個人生活的角度處罰,以個人生活的名義所提出的主張、愿望和要求。公共利益是“涉及一個政治上有組織的社會生活的要求或需要或希望,并斷定為是這一組織的權利”。是從政治生活的角度出發,而由各個人所提出的主張、要求和愿望。社會利益是“以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求”。6它包括了一般安全、個人生活、維護道德、保護社會資源(自然資源和人力資源)的利益以及經濟、政治和文化進步方面的利益。任何時代的歷史活動都是由無數單個的具體個人的社會活動所構成,個人是最基礎的人類歷史的單元,個人利益則是利益動力結構的原始細胞,通過人與人之間形成的私權關系來加以實現。隨著市民社會與政治國家的相互滲透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社會利益,所以個人利益、公共利益、社會利益又可以被稱為微觀利益、宏觀利益、中觀利益。7社會關系的形成是在人類不斷去獲取或尋求獲取這些利益的過程中產生的,沒有人們利益的所求,就不會人類行動的起因,也就自然不會形成行動的進取。不同的社會活動個體在社會活動中,形成同一的交互點是社會活動個體之間關系的重要成因,人與人的關系的形成,無論是先天形成還是后天建立,都離不開利益的導引與左右。如直系血親關系的形成是基于人類生存與繁衍的利益需要而形成;夫妻關系的形成是基于人類之間感情及生理利益要求而形成。人們發生各種交往,進行各種合作,結成各種關系,目的不是別的,而是滿足自身利益的要求。人的各種需要和利益要求直接導致人的各項實踐活動,直接產生社會交往,結成社會關系。人的利益要求構成了社會關系的實際內容,因而,社會關系從本質上講就是人們之間的利益關系。
3.人類行為是涉利行為。從利益構成的角度來看,利益可以被分解為三個要素,分別是利益主體、主體需要和主體需要指向的對象。8利益的主體即是利益的享有者,其種類可分為個人、集體和社會等。主體是利益的載體,沒有主體,利益也就沒有依附,當然也就沒有了存在的意義,正是由于主體的存在才使得利益實現具有了意義。利益主體是三個要素中最基礎的要素,其他兩個要素都是在這個要素的前提下而存在。而利益的三個構成要素都離不開人的行為,反過來人的行為的動因形成及展開都離不開對于利益的期待與追求。
前蘇聯學者列昂節夫認為“需要本身作為主體活動的內在條件,只是一種否定的,即貧困和匱乏的狀態;只有與客體會合才能獲得自己肯定的特征。”9也就是說由于主體活動的內在否定狀態,即主體在與外界環境的互動過程中存在的不平衡狀態。正是這種狀態使得主體需要得以現實產生。比如,傷害是個體與外界生活互動過程中的不平衡狀態,解決傷害問題使得人類要求健康的需要得以產生并被追求;饑餓是個體與外界交換中出現的生理不平衡狀態,解決饑餓問題使得人類要求溫飽的需要得以產生并被追求;物質有限是個體發展過程與社會環境之間的不平衡狀態,解決物質有限問題使得人們要求財產利益的需要得以產生并被追求。個體需要是客觀的存在,并不以主體的主觀意識作為前提。
利益的三大要素,個個都離不開人類的行動,而反之,人類所進行的每一項活動同樣也離不開利益的驅使,有時這種驅動表現為顯性,是行為主體積極的追求,比如為獲得政治上的利益,而積極進行各項政治組織活動;有時表現為隱性,是行為主體不自知狀態下的不得不為,比如為獲得生命有機體的生存延續而進行的呼吸脈動。人類的任何一次的行為都是關乎利益要求的行為。
4.犯罪行為是極端逐利行為。當然,正如馬克思所講“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的,一句話,具有不法的本能。”10事實有行為與事件之分,而犯罪是一種行為而非一種事件。研究犯罪行為最關鍵的問題就是要搞清楚犯罪行為得以形成和進行的原因,也就是人為什么會犯罪的問題。而據北京大學的白建軍教授的統計,關于犯罪原因的理論已達130多種,這種局面直接說明兩個原因:一個是犯罪學研究的花團錦簇,一個是罪因理論的非權威困境。
西方犯罪學發展經歷了古典犯罪學、犯罪生物學、犯罪社會學、犯罪心理學和現代犯罪學五個研究階段。犯罪古典學派認為犯罪原因是人的趨利避害的本性;犯罪生物學派認為犯罪原因是隔代遺傳;犯罪社會學派把犯罪原因歸咎于社會;犯罪心理學派研究了心理因素與犯罪的關系;現代犯罪學研究則更為廣泛。11
波蘭學者布魯倫、霍維斯特認為是:“在一定地區,一定時期內所發生的為法律所禁止并 將受到法律制裁的一切現象的總和”。貝卡利亞認為:犯罪是一種對社會的損害,是人的自由意志的反映。邊沁認為:犯罪是人追求快樂和避免痛苦的結果,是對社會造成危害,應受處罰的行為。黑格爾認為:犯罪是不法中的一種,是故意進行的、丟掉了法的名義或假象的不法,是公然對法的根本否定。 薩瑟蘭和克雷西提出:“犯罪行為是違反刑事法律的行為……除非為刑事法律所禁止,否則不為犯罪。而刑事法律則是由官方機構所有關于人類行為的一套集體規范。它應毫無判別地引用至社會各階層,而由國家對違反者施以懲罰?！北壤麜r統計學家阿道夫?凱特勒提出:“社會制造犯罪,犯罪人僅僅是社會制造犯罪的工具?！?2而無論是上述哪種原因都不同程度說明了同一個問題,那就是犯罪行為的逐利特性。
中國經濟體制改革的發展使得城市化的進程明顯,在這個過程中,城市的空間也在不斷地尋求新的拓展,但由于各項資源地限制,它的擴大面臨阻礙,于是在社會中出現了這樣一個沒有辦法回避的問題,那就是城市空間相對較小,而人口密度卻在不斷增大,加之人的逐利本性,人與人之間在各種固定利益和可變利益的追求的過程中由于資源的稀缺導致摩擦與沖突的幾率升高,矛盾和糾紛逐漸增多。而人作為一種生理機體的存在,其自然屬性與社會屬性使得其逐利行為成為必然,加之整個地球資源的稀缺狀態不可能實際得到改觀,那么各種利益之間的就不斷發生著碰撞與爭奪。社會中的各項規范,尤其是法律規范都試圖去平衡各種沖突的利益,但從某種意義上卻無法擋住人們基于本性而逐利的行為,于是越規行為必然在社會中發生,而嚴重越規行為,即犯罪行為就必然會在這個過程中孕育產生。而為了使社會共同體不毀滅以及社會統治秩序免遭瓦解,那么就必然需要對犯罪進行預防與控制。
(二)人類一般行為的發生規律
人類行為發生的規律可以概括為六大環節:環境影響、主體需要、行為動機、行為、客觀結果、主體滿足狀況。這六大環節是環環相扣、層層推進的關系。它們之間的關系,如圖1所示:
環境影響指的是主體所在環境對于主體本身的作用力。環境影響包括兩個層面:一是消耗已有,產生了主體在與外界環境的互動過程中存在狀態下的不平衡狀態;二是導引需要,產生主體在與外界環境的互動過程中發展狀態下的不平衡狀態。
而環境影響帶來的這兩個方面都使得主體需要得以產生,需要是人類基于自然屬性和社會屬性,即基于人的本質屬性而產生的欲望表達,其一般內容或者說是概括性內容指的是主體在環境影響下將自身的不平衡狀態具體化為恢復平衡狀態或達致新的平衡狀態的要求。
行為動機是推動人從事某種事情的念頭或愿望,是需要驅動主體事實一定目標的內心力量,是直接推動行為人去行動以達到一定目的的內在動力或動因,是主觀意識的內容。按照現代社會學和心理學的研究結果,表明人的行為因需要引起動機,動機產生行為,行為趨向目的,目的實現滿足,滿足導致新一輪的行為循環。動機的形成過程是極為復雜的,需要的激勵性因素是其形成的主導,但也還會取決于一定的行為情境和主體的人格特性。
此處環形鏈條中的行為指的是動機外化后的活動。行為總要以一定的方式來進行,行為形成的過程中雖然有很多的主觀性因素,但是行為的客觀性卻是行為區別于純思想的根本。行為必須將動機外化為行動才可能完備其客觀特質。而外在的行動又分為物質性行動和信息性行動,物質性行動表現為一系列的軀體動作,形成一定的物質現象表現。而信息性行動則表現為一系列的言語相向,形成一定的精神激勵與壓力。一個外化的行動有時是單一的物質化行動,有時是單一的信息性行動,有時有時物質性行動與信息性行動的結合。
客觀結果是主體通過行為獲得外界資源的狀況。沒有結果的行為必定是不完整的行為,要么它正在行為的進行中,要么就沒有實現的可能性?？陀^結果體現的是行為在客觀領域的終結性標志,意味著行為在客觀領域的謝幕。
主體滿足狀況體現的是通過行為的努力、行為鏈條的聯動效應使得主體與外界社會的不平衡狀態的顛覆,平衡狀態重新得以建立的狀態。然而這個滿足的過程并沒有辦法阻擋住發展的步伐,新的不平衡狀態又出現,形成了新的環境影響,又開啟新一輪的行為過程。這是一個周而復始、永不停歇的過程。也正是由于這樣的一個過程,世界才有了新舊、老少、長短的對比,才有了地球的運轉與人類社會的發展。
二、法律行為的形成機理
(一)法律行為釋義
法律行為是法律事實中的一類,以法律關系當事主體意志為轉移的引起法律關系的產生、變更和消滅的客觀情況。是人們所實施的、能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為。13
法律行為的構成要素基本可以分為兩類:一類是內在要素,又可以稱之為主觀要素。一類是外在要素,又可以稱之為客觀要素。內在要素包括法律行為的動機、法律行為的目的及行為主體的行為認知能力。外在要素包括法律行為的外在行動、手段及結果。值得特別提出的是法律行為雖然屬于人類行為,但其形成機理卻和其他的行為有著非常大的不同,其不同點體現在在其行為的環形鏈條中,行為主體行為認知能力的法律標準檢測,行為主體的行為認知能力指的是主體對于自己行為的性質、意義和結果的認識程度及對于自己行為的控制能力。通常情況下,各國都以法律的形式設定了既定的行為認知能力的標準,比如,中國的民法通則中規定“18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨立進行民事活動,是完全民事行為能力人。”也就是說18歲是一個判斷行為人行為認知能力的一個標準。達到這個年齡即具備了行為認知能力,表明其能夠認識自己行為的性質、意義和結果,也能控制自己的行為,其所為的行為才不只是一般人類行為,而成為了特殊的法律行為未達到則不具備認知能力。另外需要點明的是此處的結果雖然仍是客觀結果,但卻不是通常所認為的法律后果,法律后果涉及到的行為之后的法律評價,比如,實施了違背法律規范中設定的行為模式的行為則承擔否定性后果,實施了合乎行為模式行為則承擔肯定性后果。而無論是肯定性后果還是否定性后果都是法律行為完畢之后的問題。而行為結果則處于法律行為運行的環形鏈條之中,缺乏這個客觀結果,行為便不是完整的,當然也更談不上什么承擔何樣后果的問題。法律行為的運作機理,如圖2所示:
(二)法律行為分類
法律行為的分類情況很多,其中比較普遍與意義重大的分類便是合法行為與違法行為的文類,這是根據行為是否符合法律的內容要求為標準而對法律行為做出的分類。合法行為是行為人所實施的具有一定的法律意義、與法律規范內容要求相符合的行為。違法行為則是指行為人所實施的違反法律規范的內容要求、應受到懲罰的行為。違法行為與不法行為指稱范圍一致,僅僅是強調層面上的差別,不法往往強調對于法律的違背,不強調行為主觀過錯問題,而違法行為則不僅強調行為對于法律的違背,還強調行為人存在主觀過錯。犯罪行為是嚴重的違法行為,是違法行為治理中的重要內容。法律行為的分類圖譜,如圖3所示:
三、犯罪行為的歸屬及形成機理
(一)犯罪行為釋義及其歸屬
犯罪行為,是指行為人實施的具有嚴重的社會危害性,應當受到嚴厲處罰的有意識的客觀外在活動。14是犯罪人的犯罪活動,是犯罪動機及其要求的犯罪結果之間的聯系通道和作用杠桿。同犯罪心理,犯罪心理形成的環境因素,以及犯罪心理發生、發展的控制因素與運作結果就構成了一個行為機制。15存在這其中的道理即犯罪行為形成機理。
人的行為都有社會效應,究竟哪些情況應該被確定為犯罪?人們的認識在此有很大的差別,起初的規定比較含糊、籠統,還帶有一些隨機性。各國法律文件中都確立了“罪刑法定原則”的地位。我國刑法第三條規定:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有規定為犯罪行為的,不得定罪處刑?！痹撛瓌t從立法上表明了一個基礎性觀點:犯罪是由法律規定的,而不是行為本身的性質,它是對社會現實行為的法律性的確認。人的行為都有社會性,各個社會主體的行為都會相互發生作用,如果社會主體的行為與其他主體不發生關系(純個人行為、隱私),那么它就不會(或不應)受到來自法律的壓力,當然也不會被定為犯罪。16在相互發生作用的過程中,沖突總是難于避免的。法律就是要將社會主體的行為納入到一個合理的模式范疇中,以減少沖突,或矯正沖突的狀態,或彌補沖突的損害,同時對沖突行為的實施者予以懲罰,限制其行為范圍和能力。17所以法律規則的邏輯結構中最為重要和核心的結構就是行為模式,行為模式是來自于實際行為,但又不是簡單的實際行為,它是生活中實際行為的范式,是對于實際行為的理論抽象與奠基框架。如果人們行使的行為與法律給人們設定的行為模式出現背離,就意味著違法,如果這種背離的極端表現就是犯罪行為,可以說犯罪行為是個人極端過錯行為模式與法律一般行為模式的沖突表現結果。
(二)犯罪行為形成機理
各個概念的構成是理論思索的基石,不同的目的會形成不同的理論架構,不同的理論架構會達致不同的實踐預期。搞清楚犯罪行為形成機理就必須要理清犯罪要素的相關概念
1.刑法學的角度?，F代刑法學研究的目的主要是在于指導刑事司法實踐。在這樣的目的支配下,現代刑法理論認為犯罪的構成要件包括客體(所侵害的社會關系)、客觀方面(犯罪活動的外在表現)、主體(達致責任年齡的人)、主觀方面(罪過,包括故意和過失),在每一個構成要件內部,又存在不同的構成要素,比如客觀方面的構成要素有危害行為、危害結果、危害行為與危害結果之間的因果關系、時間、地點、方法。
犯罪是這樣的一個過程:行為人產生犯罪意識,然后將犯罪意識付諸行動,該行為被法律認定為犯罪。這個時候犯罪就產生。換言之,犯罪的形成有三個要素:一是犯罪意識,二是犯罪行動,三是法律明確規定。
而犯罪意識反映了社會的客觀環境對于人的主觀世界的影響,它的形成是一個非常復雜的過程,可以總體概括為:人與外界的不平衡狀態帶來的差異性的結果思維。這句話的意思實說,任何的犯罪行為都必然包含著行為人的目的,解決著行為人的某種需求,行為人必然從中受益,而之所以產生行為的需要并形成一定的目的的原因在于主體與外界的不平衡導致主體與其他主體的差異性狀態,包括既得利益的差異、身份地位的差異、資源占有的差異、所受教育的差異等等。這些差異狀態在行為主體大腦中經過辨別后而尋求相應的行為方式,就是俗語所講的“罪惡的種子的萌芽、生長”。而就其差異來源,主要是物質方面、生理方面、心理方面、教育方面、家庭方面、社交媒介復雜化方面、社會治安方面、社會政治方面等。犯罪行動是犯罪意識確定之后的結果,然而又有著一定的獨立性,也就是說當人們選擇犯罪行為時,可能的情況有四種:一是按照犯罪意識的引導按部就班為犯罪行為;二是未按照犯罪意識僅是部分為相應的犯罪行為;三是未按照犯罪意識為犯罪行為,而是在特殊的情境影響下產生新的犯罪意識,為新犯罪意識導引下的行為;四是未按照犯罪意識為犯罪行為,放棄為犯罪行為。犯罪行動并不必然是犯罪意識的客觀結果,但反言之,任何犯罪行動一定存有相應的犯罪意識卻是成立的。之所以會出現犯罪行動獨立性的原因是行動的具體實施總會受控于特定的時間、空間、心理等等因素。
2.犯罪學角度。犯罪學研究的目的主要是在于達致對犯罪行為的防控。在這樣的目的支配下,犯罪學理論認為犯罪的要素主要包括主體(犯罪人)、受體(受害者)、載體(空間)等。
所謂犯罪場,是將物理學中的概念引入犯罪研究當中,來表明犯罪行為的連續性。關于犯罪場的界定不同的學者從不同的研究領域的角度給出了不同的界定。從犯罪學的觀點來看,犯罪場是犯罪原因產生犯罪效應的特定領域,或者說,犯罪原因實現為犯罪行為的特定領域。18從犯罪地理學的觀點來看,犯罪場是犯罪行為者為達到某種目的而實現其犯罪行為的特定空間。也就是說犯罪場是主體與客體相交融、客觀與主觀相結合,存在于潛在犯罪行為者體驗中的特定環境。19犯罪場的形成是一個復雜的信息傳遞過程,在這一過程中,犯罪時間因素、犯罪地理環境因素、犯罪行為者的作用對象因素、犯罪行為的結果是信息載體,犯罪行為者是信息受體。信息載體與信息受體的結合,使犯罪行為者得以對犯罪場信息提取、處理、再現和施效,使潛在犯罪行為者變成現實犯罪行為者,而現實犯罪行為者的行為過程,導致了犯罪場的形成。任何的“場”都存在空間結構,犯罪場也不例外,其空間結構模式可以表現成這樣圖形,如圖4所示20。
四、 城市犯罪行為形成機理
城市犯罪行為如影隨形于城市產生、發展的過程,是以特定空間為立足點的犯罪行為類型。
城市是以人為主體的政治、經濟、科技、社會、文化地域實體,是周圍區域發展的中心。相對狹小的地域空間里集聚了眾多的人口和巨量的物質、能量、財富和信息。21所以個體與社會的不平衡狀態在擁擠的城市中更為頻繁的出現,因此逐利行為愈演愈烈并最終演發成城市犯罪行為,這也在一定程度上說明了城市犯罪率高于鄉村犯罪率的原因。
城市犯罪的類型是非常特殊的,正如前文所提到的城市犯罪所具備的這樣一些特點:“現代型”犯罪不斷出現、“侵財型”犯罪居高不下、追逐熱眼利益,“寄生型”犯罪逐漸滋生、權錢交易土壤依存,“尋租型”犯罪時有發生、勞動就業容量被擠占,“過剩型”犯罪量大面廣、步西方不良文化后塵,“墮落型”犯罪蔓延、社會矛盾積淀,“激化型”犯罪萌發、家庭功能弱化,“離棄型”犯罪增多、犯罪技術含量大幅度提高。
城市犯罪行為的構成包括三個要素:主體(犯罪人)、受體(受害人)、載體(城市空間場),如圖5所示。其形成過程同樣遵循法律行為以及犯罪行為的運行軌跡,并結合城市犯罪的特點,如圖6所示。
犯罪需要是犯罪人對其存在和發展所必需的條件的已然狀態,是犯罪人對自身與外界環境不平衡狀態的認知。在犯罪需要被犯罪人以清晰或模糊的方式感知即形成犯罪意向,需要通過意向轉化為動機,犯罪動機固定為犯罪決策之后,犯罪行為就進入到實質階段,即外化階段。犯罪決策是犯罪人對于犯罪目的、犯罪對象的選擇、犯罪計劃的涉及與確定、犯罪時間與空間、犯罪手段選擇等問題的斟酌后并決定做出犯罪行為的心理狀態。在實施一定的犯罪行為并達致相應的結果時,一個完整的城市犯罪行為即告成立。在這個過程中,每一個環節都與城市這個特定環境緊密相關,受其制約或影響,比如一般來說,城市中有住宅生活區、文化娛樂區、工業區、商業區、郊區和飛地等,在商業區,因為這個區域中經濟往來活動是商業區主流,所以犯罪人處于這樣的環境下,其能夠感知的不平衡狀態主要集中于財產獲得、商品交易、金錢占有等方面,所以在商業區,“侵財型”犯罪是主要的犯罪形態。
(作者單位:河南大學法學院法理法史教研室主任)
基金項目:國家自然科學基金項目:40771065
1 謝邦宇、黃建武:《關于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第47頁。
2 班固:《漢書》之刑法志。
3 同注1。
4 司馬遷:《史記》之貨殖列傳,中華書局點校本1959年版。
5 (美)博登海默:《法理學――法律哲學及其方法》,張智仁譯,上海人民出版社1992年版,第135-136頁。
6 (美)龐德:《通過法律的社會控制》,商務印書館1984年版,第41頁。
7 董保華:《社會法源論》,中國政法大學出版社2001年版,第2-3頁。
8謝邦宇、黃建武:《關于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第48頁。
9 (前蘇)列昂節夫:《需要、動機、情感》,莫斯科出版社1971年版,第5頁。
10 《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第179頁。
11 王冠:《西方犯罪學理論百年嬗變脈絡梳理》,《中州學刊》2006年第1期(總第151期)。
12 傅孫滿:關于犯罪行為的分析,法律論文資料庫/lw/lw_view.asp?no=4075。
13 張文顯:《法理學》,高等教育出版社2007年版,第150頁。
14 許章潤主編:《犯罪學》,法律出版社2007年版,第91頁。
15 宋浩波:《試論犯罪行為機制》,《湖南公安高等?？茖W校校報》,2001年2月第13卷第1期。
16 胡振民:《犯罪的實質分析》,《甘肅理論學刊》,2004年7月第4期。
17 同16。
18 儲槐植:《犯罪場論》,重慶出版社1996年版,第2-4頁。
19 孫峰華:《犯罪場地理論》,遼寧師范大學學報2006年3月第29卷第1期。
