外資企業法實施細則范文

導語：如何才能寫好一篇外資企業法實施細則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

中華人民共和國外資企業法實施細則第一章　總　則

第一條　根據《中華人民共和國外資企業法》的規定，制定本實施細則。

第二條　外資企業受中國法律的管轄和保護。

外資企業在中國境內從事經營活動，必須遵守中國的法律、法規，不得損害中國的社會公共利益。

第三條　設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展，能夠取得顯著的經濟效益。國家鼓勵外資企業采用先進技術和設備，從事新產品開發，實現產品升級換代，節約能源和原材料，并鼓勵舉辦產品出口的外資企業。

第四條　禁止或者限制設立外資企業的行業，按照國家指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導目錄執行。

第五條　申請設立外資企業，有下列情況之一的，不予批準：

(一)有損中國主權或者社會公共利益的;

(二)危及中國國家安全的;

(三)違反中國法律、法規的;

(四)不符合中國國民經濟發展要求的;

(五)可能造成環境污染的。

第六條　外資企業在批準的經營范圍內，自主經營管理，不受干涉。

第二章　設立程序

第七條　設立外資企業的申請，由中華人民共和國對外貿易經濟合作部(以下簡稱對外貿易經濟合作部)審查批準后，發給批準證書。

設立外資企業的申請屬于下列情形的，國務院授權省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府審查批準后，發給批準證書：

(一)投資總額在國務院規定的投資審批權限以內的;

(二)不需要國家調撥原材料，不影響能源、交通運輸、外貿出口配額等全國綜合平衡的。

省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府在國務院授權范圍內批準設立外資企業，應當在批準后15天內報對外貿易經濟合作部備案(對外貿易經濟合作部和省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府，以下統稱審批機關)。

第八條　申請設立的外資企業，其產品涉及出口許可證、出口配額、進口許可證或者屬于國家限制進口的，應當依照有關管理權限事先征得對外經濟貿易主管部門的同意。

第九條　外國投資者在提出設立外資企業的申請前，應當就下列事項向擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府提交報告。報告內容包括：設立外資企業的宗旨;經營范圍、規模;生產產品;使用的技術設備;用地面積及要求;需要用水、電、煤、煤氣或者其他能源的條件及數量;對公共設施的要求等。

縣級或者縣級以上地方人民政府應當在收到外國投資者提交的報告之日起30天內以書面形式答復外國投資者。

第十條　外國投資者設立外資企業，應當通過擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府向審批機關提出申請，并報送下列文件：

(一)設立外資企業申請書;

(二)可行性研究報告;

(三)外資企業章程;

(四)外資企業法定代表人(或者董事會人選)名單;

(五)外國投資者的法律證明文件和資信證明文件;

(六)擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府的書面答復;

(七)需要進口的物資清單;

(八)其他需要報送的文件。

前款(一)、(三)項文件必須用中文書寫;(二)、(四)、(五)項文件可以用外文書寫，但應當附中文譯文。

兩個或者兩個以上外國投資者共同申請設立外資企業，應當將其簽訂的合同副本報送審批機關備案。

第十一條　審批機關應當在收到申請設立外資企業的全部文件之日起90天內決定批準或者不批準。審批機關如果發現上述文件不齊備或者有不當之處，可以要求限期補報或者修改。

第十二條　設立外資企業的申請經審批機關批準后，外國投資者應當在收到批準證書之日起30天內向工商行政管理機關申請登記，領取營業執照。外資企業的營業執照簽發日期，為該企業成立日期。

外國投資者在收到批準證書之日起滿30天未向工商行政管理機關申請登記的，外資企業批準證書自動失效。

外資企業應當在企業成立之日起30天內向稅務機關辦理稅務登記。

第十三條　外國投資者可以委托中國的外商投資企業服務機構或者其他經濟組織代為辦理本實施細則第八條、第九條第一款和第十條規定事宜，但須簽訂委托合同。

第十四條　設立外資企業的申請書應當包括下列內容：

(一)外國投資者的姓名或者名稱、住所、注冊地和法定代表人的姓名、國籍、職務;

(二)擬設立外資企業的名稱、住所;

(三)經營范圍、產品品種和生產規模;

(四)擬設立外資企業的投資總額、注冊資本、資金來源、出資方式和期限;

(五)擬設立外資企業的組織形式和機構、法定代表人;

(六)采用的主要生產設備及其新舊程度、生產技術、工藝水平及其來源;

(七)產品的銷售方向、地區和銷售渠道、方式;

(八)外匯資金的收支安排;

(九)有關機構設置和人員編制，職工的招用、培訓、工資、福利、保險、勞動保護等事項的安排;

(十)可能造成環境污染的程度和解決措施;

(十一)場地選擇和用地面積;

(十二)基本建設和生產經營所需資金、能源、原材料及其解決辦法;

(十三)項目實施的進度計劃;

(十四)擬設立外資企業的經營期限。

第十五條　外資企業的章程應當包括下列內容：

(一)名稱及住所;

(二)宗旨、經營范圍;

(三)投資總額、注冊資本、認繳出資額、出資方式、出資期限;

(四)組織形式;

(五)內部組織機構及其職權和議事規則，法定代表人以及總經理、總工程師、總會計師等人員的職責、權限;

(六)財務、會計及審計的原則和制度;

(七)勞動管理;

(八)經營期限、終止及清算;

(九)章程的修改程序。

第十六條　外資企業的章程經審批機關批準后生效，修改時同。

第十七條　外資企業的分立、合并或者由于其他原因導致資本發生重大變動，須經審批機關批準，并應當聘請中國的注冊會計師驗證和出具驗資報告;經審批機關批準后，向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

第三章　組織形式與注冊資本

第十八條　外資企業的組織形式為有限責任公司。經批準也可以為其他責任形式。

外資企業為有限責任公司的，外國投資者對企業的責任以其認繳的出資額為限。

外資企業為其他責任形式的，外國投資者對企業的責任適用中國法律、法規的規定。

第十九條　外資企業的投資總額，是指開辦外資企業所需資金總額，即按其生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和。

第二十條　外資企業的注冊資本，是指為設立外資企業在工商行政管理機關登記的資本總額，即外國投資者認繳的全部出資額。

外資企業的注冊資本與投資總額的比例應當符合中國有關規定。

第二十一條　外資企業在經營期內不得減少其注冊資本。但是，因投資總額和生產經營規模等發生變化，確需減少的，須經審批機關批準。

第二十二條　外資企業注冊資本的增加、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

第二十三條　外資企業將其財產或者權益對外抵押、轉讓，須經審批機關批準并向工商行政管理機關備案。

第二十四條　外資企業的法定代表人是依照其章程規定，代表外資企業行使職權的負責人。

法定代表人無法履行其職權時，應當以書面形式委托人，代其行使職權。

第四章　出資方式與期限

第二十五條　外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設備、工業產權、專有技術等作價出資。

經審批機關批準，外國投資者也可以用其從中國境內舉辦的其他外商投資企業獲得的人民幣利潤出資。

第二十六條　外國投資者以機器設備作價出資的，該機器設備應當是外資企業生產所必需的設備。

該機器設備的作價不得高于同類機器設備當時的國際市場正常價格。

對作價出資的機器設備，應當列出詳細的作價出資清單，包括名稱、種類、數量、作價等，作為設立外資企業申請書的附件一并報送審批機關。

第二十七條　外國投資者以工業產權、專有技術作價出資的，該工業產權、專有技術應當為外國投資者所有。

對作價出資的工業產權、專有技術，應當備有詳細資料，包括所有權證書的復制件，有效狀況及其技術性能、實用價值，作價的計算根據和標準等，作為設立外資企業申請書的附件一并報送審批機關。

第二十八條　作價出資的機器設備運抵中國口岸時，外資企業應當報請中國的商檢機構進行檢驗，由該商檢機構出具檢驗報告。

作價出資的機器設備的品種、質量和數量與外國投資者報送審批機關的作價出資清單列出的機器設備的品種、質量和數量不符的，審批機關有權要求外國投資者限期改正。

第二十九條　作價出資的工業產權、專有技術實施后，審批機關有權進行檢查。該工業產權、專有技術與外國投資者原提供的資料不符的，審批機關有權要求外國投資者限期改正。

第三十條　外國投資者繳付出資的期限應當在設立外資企業申請書和外資企業章程中載明。

第五章　用地及其費用

第三十一條　外資企業的用地，由外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府根據本地區的情況審核后，予以安排。

第三十二條　外資企業應當在營業執照簽發之日起30天內，持批準證書和營業執照到外資企業所在地縣級或者縣級以上地方人民政府的土地管理部門辦理土地使用手續，領取土地證書。

第三十三條　土地證書為外資企業使用土地的法律憑證。外資企業在經營期限內未經批準，其土地使用權不得轉讓。

第三十四條　外資企業在領取土地證書時，應當向其所在地土地管理部門繳納土地使用費。

第三十五條　外資企業使用經過開發的土地，應當繳付土地開發費。

前款所指土地開發費包括征地拆遷安置費用和為外資企業配套的基礎設施建設費用。土地開發費可由土地開發單位一次性計收或者分年計收。

第三十六條　外資企業使用未經開發的土地，可以自行開發或者委托中國有關單位開發。基礎設施的建設，應當由外資企業所在地縣級或者縣級以上地方人民政府統一安排。

第三十七條　外資企業的土地使用費和土地開發費的計收標準，依照中國有關規定辦理。

第三十八條　外資企業的土地使用年限，與經批準的該外資企業的經營期限相同。

第三十九條　外資企業除依照本章規定取得土地使用權外，還可以依照中國其他法規的規定取得土地使用權。

第六章　購買與銷售

第四十條　外資企業有權自行決定購買本企業自用的機器設備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運輸工具和辦公用品等(以下統稱物資)。

外資企業在中國購買物資，在同等條件下，享受與中國企業同等的待遇。

第四十一條　外資企業可以在中國市場銷售其產品。國家鼓勵外資企業出口其生產的產品。

第四十二條　外資企業有權自行出口本企業生產的產品，也可以委托中國的外貿公司代銷或者委托中國境外的公司代銷。

外資企業可以自行在中國銷售本企業生產的產品，也可以委托商業機構代銷其產品。

第四十三條　外國投資者作為出資的機器設備，依照中國規定需要領取進口許可證的，外資企業憑批準的該企業進口設備和物資清單直接或者委托機構向發證機關申領進口許可證。

外資企業在批準的經營范圍內，進口本企業自用并為生產所需的物資，依照中國規定需要領取進口許可證的，應當編制年度進口計劃，每半年向發證機關申領一次。

外資企業出口產品，依照中國規定需要領取出口許可證的，應當編制年度出口計劃，每半年向發證機關申領一次。

第四十四條　外資企業進口的物資以及技術勞務的價格不得高于當時的國際市場同類物資以及技術勞務的正常價格。外資企業的出口產品價格，由外資企業參照當時的國際市場價格自行確定，但不得低于合理的出口價格。用高價進口、低價出口等方式逃避稅收的，稅務機關有權根據稅法規定，追究其法律責任。

第四十五條　外資企業應當依照《中華人民共和國統計法》及中國利用外資統計制度的規定，提供統計資料，報送統計報表。

第七章　稅　務

第四十六條　外資企業應當依照中國法律、法規的規定，繳納稅款。

第四十七條　外資企業的職工應當依照中國法律、法規的規定，繳納個人所得稅。

第四十八條　外資企業進口下列物資，依照中國稅法的有關規定減稅、免稅：

(一)外國投資者作為出資的機器設備、零部件、建設用建筑材料以及安裝、加固機器所需材料;

(二)外資企業以投資總額內的資金進口本企業生產所需的自用機器設備、零部件、生產用交通運輸工具以及生產管理設備;

(三)外資企業為生產出口產品而進口的原材料、輔料、元器件、零部件和包裝物料。

前款所述的進口物資，經批準在中國境內轉賣或者轉用于生產在中國境內銷售的產品，應當依照中國稅法納稅或者補稅。

第四十九條　外資企業生產的出口產品，除中國限制出口的以外，依照中國稅法的有關規定減稅、免稅或者退稅。

第八章　外匯管理

第五十條　外資企業的外匯事宜，應當依照中國有關外匯管理的法規辦理。

第五十一條　外資企業憑工商行政管理機關發給的營業執照，在中國境內可以經營外匯業務的銀行開立賬戶，由開戶銀行監督收付。

外資企業的外匯收入，應當存入其開戶銀行的外匯賬戶;外匯支出，應當從其外匯賬戶中支付。

第五十二條　外資企業因生產和經營需要在中國境外的銀行開立外匯賬戶，須經中國外匯管理機關批準，并依照中國外匯管理機關的規定定期報告外匯收付情況和提供銀行對賬單。

第五十三條　外資企業中的外籍職工和港澳臺職工的工資和其他正當的外匯收益，依照中國稅法納稅后，可以自由匯出。

第九章　財務會計

第五十四條　外資企業應當依照中國法律、法規和財政機關的規定，建立財務會計制度并報其所在地財政、稅務機關備案。

第五十五條　外資企業的會計年度自公歷年的1月1日起至12月31日止。

第五十六條　外資企業依照中國稅法規定繳納所得稅后的利潤，應當提取儲備基金和職工獎勵及福利基金。儲備基金的提取比例不得低于稅后利潤的10%，當累計提取金額達到注冊資本的50%時，可以不再提取。職工獎勵及福利基金的提取比例由外資企業自行確定。

外資企業以往會計年度的虧損未彌補前，不得分配利潤;以往會計年度未分配的利潤，可與本會計年度可供分配的利潤一并分配。

第五十七條　外資企業的自制會計憑證、會計賬簿和會計報表，應當用中文書寫;用外文書寫的，應當加注中文。

第五十八條　外資企業應當獨立核算。

外資企業的年度會計報表和清算會計報表，應當依照中國財政、稅務機關的規定編制。以外幣編報會計報表的，應當同時編報外幣折合為人民幣的會計報表。

外資企業的年度會計報表和清算會計報表，應當聘請中國的注冊會計師進行驗證并出具報告。

第二款和第三款規定的外資企業的年度會計報表和清算會計報表，連同中國的注冊會計師出具的報告，應當在規定的時間內報送財政、稅務機關，并報審批機關和工商行政管理機關備案。

第五十九條　外國投資者可以聘請中國或者外國的會計人員查閱外資企業賬簿，費用由外國投資者承擔。

第六十條　外資企業應當向財政、稅務機關報送年度資產負債表和損益表，并報審批機關和工商行政管理機關備案。

第六十一條　外資企業應當在企業所在地設置會計賬簿，并接受財政、稅務機關的監督。

違反前款規定的，財政、稅務機關可以處以罰款，工商行政管理機關可以責令停止營業或者吊銷營業執照。

第十章　職　工

第六十二條　外資企業在中國境內雇用職工，企業和職工雙方應當依照中國的法律、法規簽訂勞動合同。合同中應當訂明雇用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項。

外資企業不得雇用童工。

第六十三條　外資企業應當負責職工的業務、技術培訓，建立考核制度，使職工在生產、管理技能方面能夠適應企業的生產與發展需要。

第十一章　工　會

第六十四條　外資企業的職工有權依照《中華人民共和國工會法》的規定，建立基層工會組織，開展工會活動。

第六十五條　外資企業工會是職工利益的代表，有權代表職工同本企業簽訂勞動合同，并監督勞動合同的執行。

第六十六條　外資企業工會的基本任務是：依照中國法律、法規的規定維護職工的合法權益，協助企業合理安排和使用職工福利、獎勵基金;組織職工學習政治、科學技術和業務知識，開展文藝、體育活動;教育職工遵守勞動紀律，努力完成企業的各項經濟任務。

外資企業研究決定有關職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險問題時，工會代表有權列席會議。外資企業應當聽取工會的意見，取得工會的合作。

第六十七條　外資企業應當積極支持本企業工會的工作，依照《中華人民共和國工會法》的規定，為工會組織提供必要的房屋和設備，用于辦公、會議、舉辦職工集體福利、文化、體育事業。外資企業每月按照企業職工實發工資總額的2%撥交工會經費，由本企業工會依照中華全國總工會制定的有關工會經費管理辦法使用。

第十二章　期限、終止與清算

第六十八條　外資企業的經營期限，根據不同行業和企業的具體情況，由外國投資者在設立外資企業的申請書中擬訂，經審批機關批準。

第六十九條　外資企業的經營期限，從其營業執照簽發之日起計算。

外資企業經營期滿需要延長經營期限的，應當在距經營期滿180天前向審批機關報送延長經營期限的申請書。審批機關應當在收到申請書之日起30天內決定批準或者不批準。

外資企業經批準延長經營期限的，應當自收到批準延長期限文件之日起30天內，向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

第七十條　外資企業有下列情形之一的，應予終止：

(一)經營期限屆滿;

(二)經營不善，嚴重虧損，外國投資者決定解散;

(三)因自然災害、戰爭等不可抗力而遭受嚴重損失，無法繼續經營;

(四)破產;

(五)違反中國法律、法規，危害社會公共利益被依法撤銷;

(六)外資企業章程規定的其他解散事由已經出現。

外資企業如存在前款第(二)、 (三)、(四)項所列情形，應當自行提交終止申請書，報審批機關核準。審批機關作出核準的日期為企業的終止日期。

第七十一條　外資企業依照本實施細則第七十條第(一)、(二)、(三)、(六)項的規定終止的，應當在終止之日起15天內對外公告并通知債權人，并在終止公告發出之日起15天內，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關審核后進行清算。

第七十二條　清算委員會應當由外資企業的法定代表人、債權人代表以及有關主管機關的代表組成，并聘請中國的注冊會計師、律師等參加。

清算費用從外資企業現存財產中優先支付。

第七十三條　清算委員會行使下列職權：

(一)召集債權人會議;

(二)接管并清理企業財產，編制資產負債表和財產目錄;

(三)提出財產作價和計算依據;

(四)制定清算方案;

(五)收回債權和清償債務;

(六)追回股東應繳而未繳的款項;

(七)分配剩余財產;

(八)代表外資企業起訴和應訴。

第七十四條　外資企業在清算結束之前，外國投資者不得將該企業的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業的財產。

外資企業清算結束，其資產凈額和剩余財產超過注冊資本的部分視同利潤，應當依照中國稅法繳納所得稅。

第七十五條　外資企業清算結束，應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照。

第七十六條　外資企業清算處理財產時，在同等條件下，中國的企業或者其他經濟組織有優先購買權。

第七十七條　外資企業依照本實施細則第七十條第(四)項的規定終止的，參照中國有關法律、法規進行清算。

外資企業依照本實施細則第七十條第(五)項的規定終止的，依照中國有關規定進行清算。

第十三章　附　則

第七十八條　外資企業的各項保險，應當向中國境內的保險公司投保。

第七十九條　外資企業與其他公司、企業或者經濟組織以及個人簽訂合同，適用《中華人民共和國合同法》。

第八十條　香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民在大陸設立全部資本為其所有的企業，參照本實施細則辦理。

篇2

一、外商投資企業違法比例居高不下，處罰力度欠佳

從已公布的數據來看，筆者所在省2008年被吊銷外資企業1175戶，占外商投資企業總數的6.3％，受處罰企業占實際違法企業總數約7成。其違法原因，基本上是企業出資未到位、未年檢、虛假注冊、虛報注冊資本等因素。外商投資企業違法率高而受處罰率低的成因有：

(一)幾部外資法的可操作性較差，某種程度上縱容了企業違法欠資

一是《外資企業法》第9條規定：“外資企業應當在審查批準機關核準的期限內在中國境內投資：逾期不投資的，工商行政管理機關有權吊銷營業執照。”二是《外資企業法實施細則》第30條規定：“外國投資者未能在前款規定的期限內繳付第一期出資的，外資企業批準證書即自動失效。外資企業應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照：不辦理注銷登記手續和繳銷營業執照的，由工商行政管理機關吊銷其營業執照。”以上兩法條一是只規定了登記機關可行使吊銷職權，而不是應當行使吊銷職權，登記機關既可作出吊銷處罰決定，亦可不作出吊銷處罰決定：二是未規定登記機關做出處罰決定的期限，登記機關可在企業違法行為出現之日起一個月內作出處罰決定，亦可在一年內甚至更長時間作出處罰決定。假若登記機關未能及時對企業處罰，很難認定登記機關是否行政不作為。迫于地方保護主義的壓力或息事寧人的態度，工商登記機關可能行政不作為，客觀上縱容了企業違法欠資。

(二)外商投資企業注冊登記成本過低，易出現虛假注冊企業

《公司登記管理條例》規定，設立登記費按注冊資本總額的0.8‰繳納。目前各地方政府招商引資項目以注冊資本在100萬元人民幣以上的生產型企業為主，按照《條例》規定，注冊一家生產型外商投資企業至少需交納登記費800元人民幣。2004年起全國大部分地區為促進招商引資工作，降低企業注冊門檻，實施“按實收資本收取登記費”的地方政策。外資企業在設立之時，實收資本基本為零，因此只需暫交50元的登記費。低廉登記費為少數招商部門應付招商任務和虛假注冊公司打開了方便之門。筆者所在市從2004年1月至2007年12月，年均新設立外商投資企業81.75戶，是2003年的2.27倍。其間因欠資、虛假注冊而被吊銷執照106戶，占新設立總數的32.7％。

(三)利用“分期繳付”政策欠資或虛報注冊資本

同是有限責任公司。內資企業依照《公司法》設立，而外資企業則依照《公司法》和外資“三大法”設立?！豆痉ā放c《外資法》對于注冊資本的繳納有不同的規定，內資企業設立之時依據《公司法》必須至少繳納注冊資本20％，余款必須在兩年內繳付，且登記費一次交清；外資企業則依據《外資法》具有更加寬松的“分期付款”方式，即首期15％在領取營業執照之日起3個月內繳付，余款可在2年內繳付，確有困難的經審批機關批準還可延期1年繳付，甚至一延再延。因為有法律法規的便利，企業通過“分期付款”，可以毫無顧慮的虛報注冊資本而不用付出任何代價。一些引資部門為提高招商引資工作業績，默許甚至慫恿企業虛報高額注冊資本。形成外資經濟的“虛火”。所以在外資企業種種“出格”行為中，欠資或虛報注冊資本行為最為普遍。隨著外資總量的快速增長。虛報注冊資本的畸形現象日趨突出，嚴重影響了地方經濟的健康發展。

(四)利用政策落差和人民幣升值造就大量空殼外商投資企業

由于外商投資企業在許多方面具有“超國民待遇”，加之注冊費用低廉。因此。國內一些不法分子假借外國公司身份或以國外的親友作為“人頭戶”，注冊一家空殼外商投資企業，再利用內外資企業的政策落差。與內資企業勾結騙取稅款、囤積土地、走私設備等，形成典型的“假外資”。2007年3月國家實行“兩稅并軌”的稅收政策，海關也加強了緝私力度，不法分子發現預期目標不能實現，便逃之夭夭，留下一堆“查無地址”的空殼企業。同時，一些國外投機者趁著人民幣升值的機會，披著外商的“外衣”注冊空殼公司從事“熱錢”活動。至2008年底涌入我國“熱錢”數量達到最高峰，其進出的渠道之一就是注冊空殼外資企業，這類企業的違法行為隱蔽性大、取證難、查處難，極大地損害了國家利益，危及國家經濟安全。

(五)外資企業因其特殊地位，易成為工商監管的“盲醫”

相當部分外商投資企業是當地政府的引資項目?；蛘呤侵攸c企業，政府實行掛牌保護，給予特殊照顧。除了專項檢查以外，日常巡查都必須先報經政府分管領導批準。否則可能被扣上“破壞投資環境”的帽子，以致造成“門難進、臉難看”的尷尬境地。因此基層工商所亦對外資企業另眼相看。普遍存在一種“管不了”或“不屬于我們管”的態度，對外資企業的市場主體準入、生產經營、市場退出等動態行為無法做到有效跟蹤監管，外資企業也就逐漸成為一些基層工商所的監管“盲區”。

二、進一步完善立法，促進外商投資企業守法經營的幾點建議

大量外資企業違法違規，不僅造成我國外資經濟的虛假繁榮，給國家下達宏觀調控政策造成偏差，也對社會誠信體系建設形成挑戰。近年來，隨著我國經濟的不斷發展，已出現局部資本過剩、外匯儲備過大的狀況。為進一步引導規范外資經濟健康穩定發展，必須進一步完善外資監管制度。

(一)合并內外資企業登記制度，統一優惠政策

我國對內外資企業實行不同的公司登記制度，這種做法在改革開放初期，為我國經濟發展吸引到了大量寶貴外資，進而促進了整個國民經濟的快速發展。但是。經濟全球化以及WTO規則要求每個經濟主體處在同一起跑線上，如果繼續對外資實行“超國民待遇”，實際是對內資企業的“逆向歧視”，其負面效應越來越明顯，合并內外資企業登記制度是順應經濟發展的必然選擇。因此，建議整合《公司法》和外資“三大法”的關系，可由外資“三大法”依據WTO規則先行規范外資市場準入，其余則依照《公司法》，實行內外資統一登記標準，廢除“超國民待遇”政策，還內資企業與外資企業一個公平的競爭舞臺。同時。對部分操作性不強的法條進行修改，消除漏洞。此外。地方政府招商引

資時不應一味地引進外資，相比之下，當前一些境內資本的實力和可控性都比境外資本強，因此，招商引資的范圍也可向境內資本延伸。地方政府在制定優惠政策時亦應當在法律法規的框架內，并保持優惠內外一致。

(二)加強對外資企業虛假出資、虛報注冊資本等違法行為的打擊力度

企業不按期出資、虛假出資、虛報注冊資本，不僅制約了企業的自身發展，也妨礙了正常的市場經濟秩序，違背了我國吸引外資的初衷。外資企業作為我國企業形式中的一種，它既是外資企業。同時也是有限責任公司：既受外資企業法律法規的調整，也受具有普適性的公司法的調整。公司制外資企業的虛報注冊資本及虛假出資行為侵犯了公司登記管理制度，不僅應當承擔行政責任，還應承擔刑事責任。我國《刑法》第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪。第3節妨害對公司、企業的管理秩序罪。明確規定了虛報注冊資本和虛假出資的刑事責任。登記機關應當充分利用企業年度年檢的契機，嚴格審查企業是否存在上述違法問題。在查處上述案件過程中如果發現其行為達到刑事追溯標準的，應當追究當事人的刑事責任，維護國家法律的嚴肅性。

(三)調整當前的登記管理制度，限制出資不足企業的部分民事行為能力

按照現行外資企業認繳注冊資本制度，首期注冊資本的出資期限為3個月。如果這期間內從事生產經營活動，對于企業的合約相關對象就具有較大交易風險。對此，我們可以在現有的法律框架內做一些變通。比如，僅給予3個月的經營期限，經營范圍欄加注“籌備”字樣，使其在首期注冊資本未到資之前，只能從事相關的籌備工作。只有在注冊資本驗資并辦理變更登記后，方能取得生產經營資格。這樣既可減少交易風險，也可督促企業及時出資。

(四)完善出資責任制度，引入股東失權機制

雖然《公司法》規定出資不實的股東應當對已出資的股東和公司承擔違約責任，但實踐中已出資股東的權利難以得到保護。比如某股東擁有公司最高比例股權，但該大股東出資未到位，卻依據公司章程，行使公司控制權，使得誠實信用投資方的權益得不到保護。因此，在出資責任體系中應當賦予公司更多的救濟手段。比如將“以實際出資到位為先決條件獲得公司決策權，出資未到位即失去權利”作為公司章程的必備條款。

(五)完善登記法律法規，明確工商職能

增強幾部《外資法》的可操作性，將地方保護主義和行政機關不作為的幾率降到最低。一是將《外資企業法》第9條規定的“工商行政管理機關有權吊銷營業執照”修改為“工商行政管理機關應當吊銷營業執照”；二是在《外資企業法實施細則》第30條補充工商機關作出吊銷營業執照處罰決定的期限，消除工商機關行政不作為現象，及時凈化市場，并產生法律威懾力。

篇3

 

關鍵詞: 外商投資企業/企業法律制度/法律沖突 

 

 

      一、內、外資企業法律規則的沖突

      我國的外商投資企業法律包括中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外商獨資企業法以及實施細則和其他相關行政法規、部門規章，1979年開始陸續頒布。當時，我國的企業法律是按照企業的所有制性質分類的，主要包括《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業顯然無法融入原有的企業類型，頒布單獨的外商投資企業法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業法》的頒布為標志，我國的企業法制開始按照現代企業制度的要求來構建。隨后，兩種企業法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規定，外商投資企業要適用《公司法》的規定，外商投資企業法有特別規定的，適用外商投資企業法，但這一規定并沒有彌合沖突。

      首先，在注冊資本的相關規定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經營企業各方出資的若干規定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業執照簽發后3個月內繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業注冊資本的繳付時間仍然不同。根據2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。

      其次，中外合作企業中經營各方權利和義務失衡。我國的中外合作經營企業大多采用有限責任公司形式。根據《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，任何形式的中外合作經營企業都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業經營法實施細則》的規定，合作各方可以約定向合作企業投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業產權、專有技術、土地使用權等。根據《實施細則》的規定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業據以發給合作各方出資證明書。這就產生一個疑問，經過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區別呢？創設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據《實施細則》規定，合作企業的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經營的大量案例表明，在實踐中，外方的現金出資通常作為合作企業的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業產權、土地使用權和專有技術則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業合營各方權利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業的財產呢？對作為合作條件的財產，是否可以成為合作企業債權人實現債權的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。

      另外，中外合作經營企業的中外合作者提前收回投資的規定有違法理?！吨型夂献鹘洜I企業法》規定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，經批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者要對合作企業的債務承擔責任。而根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，外國合作者在合作期限內先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業繳納所得稅前回收投資；（3）經財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據原外經貿部《關于執行〈中外合作經營企業法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業固定資產折舊費。外國合作者提取合作企業固定資產折舊費而使該企業資產減少的，外國合作者必須提供由中國境內的銀行或金融機構（含中國境外的銀行或金融機構在中國境內設立的分行或分支機構）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業的償債能力。上述規定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經營企業法》規定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方

法提前收回投資違反《企業財務準則》和《企業財務制度》，固定資產折舊是固定資產的價值轉移形式，它首先轉移到產品成本或經營成本中，然后通過銷售收入或營業收入而獲得補償，以保證企業的資本維持，提走固定資產折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業清算時的剩余資產為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產歸中方合作者，但如果屆時合作企業清算債務后沒有剩余資產，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業有剩余資產，但這些資產通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

      二、外資企業和我國企業法制協調的路徑

      統一的法律體系是法所調整的社會關系統一性的內在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發生在不同的法域之間，在同一法域內產生法律沖突，就意味著法律調整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業法律體系的沖突。我國已經成為引進外資最多的發展中國家，外商投資企業在我國經濟中已經是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構的過程本質上是演化的，這一過程并不是傳統達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]

      首先是企業法律制度的統一，將外商投資法律統一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業法律制度構成的企業法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業法》的頒布和不斷完善，我國企業的法律形態構成的趨向已經明朗：企業將分為公司、合伙和個人獨資企業三種法律形態，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調整。這也符合國際上企業法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業的企業分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業形態，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現代企業制度構建中產生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業立法體系融入現代企業立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業的經濟屬性，不應該是劃分企業法律形態的標準，劃分企業法律形態的標準應當是企業產權組合的方式。就內、外資企業法律制度的協調而言，我國統一的企業法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》和外商投資企業法的主次關系，外商投資企業的法律責任、資本制度、組織結構、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》的規定，外商投資企業法是我國統一的企業法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業法的主要內容是準入領域、批準程序、股權比例、保護措施、優惠待遇等。另外，我國將外商投資企業立法分割為中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法的法律規則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。

   其次是企業法律形態的統一，將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業分別融入公司、合伙、個人獨資企業這三種企業法律形態。中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業只是說明企業的資本來源，不能用來表述企業的法律形態。但我國長期來將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業視為一種企業的法律形態，在工商登記中也是獨立的企業類型。筆者認為，現有中外合資企業就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業則應當區別對待：股權型合營和契約型合營的標準在于合營企業有無注冊資本，合作經營企業如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業就是合伙企業。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業，不承認法人作為合伙人的企業。根據修改后的《合伙法》第2條規定，合伙企業的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業納入合伙法的管轄，已經沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結論：我國的《合伙法》只能管轄境內自然人和法人成立的合伙企業，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業。外商獨資企業可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業，就是個人獨資企業。根據我國《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業是一個自然人投資設立并對企業債務承擔連帶責任的企業，但又規定不適用于外商獨資企業。作為個人獨資企業投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業只能是個人獨資企業，業主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業可以是外商獨資企業，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業。根據2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資企業在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業類型，這是我國企業法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現內、外資企業法律制度的統一。但是，該《規定》又規定，公司登記機構在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內合資”、“臺港澳與境內合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內合資，未上市”、“臺港澳與境內合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規定的不足是其仍然排除了外商投資企業作為合伙企業和個人獨資企業的可能性，所有的外商投資企業都是有限責任公司或

股份有限公司，這是和統一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業法》構成的企業法律體系和立法宗旨相悖的。據路透社報道，我國政府計劃推出新法規，允許外國公司或個人在中國境內設立合伙企業。⑤我國的立法實踐已經表明，統一內、外資企業立法是完全可能的。自1994年來，我國已經頒布了許多統一適用于內、外資企業的法律，如《票據法》、《對外貿易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等。

      三、統一企業法制下中外合資企業的特殊規則

      企業法制的統一并不意味著抹去所有外資企業和內資企業之間的差異。我們完全可以在保證法制統一的前提下，保留中外合資企業的某些特殊規定。

      首先是中外合資經營企業股權轉讓的特殊性。股份的可轉讓性是公司制度優越性的重要體現，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉讓通常會有一些限制，通常表現為需要擁有半數股份以上股東的同意和原股東的優先購買權。但是，公司內部股東之間轉讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉讓性。我國現行法律對外商投資股份有限公司的股權轉讓沒有特殊的規定，對中外合資經營的有限責任公司的股權轉讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優先購買權外，合營一方轉讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權轉讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關于股權轉讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權人之信用，不在公司財產之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質上很像合伙；（2）股東地位轉移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業經營和企業所有合一，在人合公司中，企業的所有人就是企業經營人，即股東都可以參與公司的經營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權轉讓上的特別限制并沒有否定股權的可轉讓性，因為合營各方之間的相互轉讓還是自由的，合營一方經其他合營方同意向第三人轉讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業法人治理結構的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結構是國家治理的縮影。按照三權分立的原則，現代公司的法人機關是依法行使公司決策、執行和監督職能的機構的總稱。它們分別是行使決策權的股東會、行使經營權的董事會和行使監督權的監事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現的。根據我國外商投資企業的相關法律，我國的外商投資企業適用不同的法人治理結構，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結構有其合理性。這種治理結構并沒有妨礙決策權、經營權和監督權的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構，而經營權主要由其聘任的總經理行使。董事會實際上也行使監督權，這種監督權表現為對經理的監督和在董事會中合營各方的權利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權有所不同，董事會的決策取決于董事人數比例，而不是股份比例，董事人數只能大至反映股權比例，不能精確反映股權比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質的區別，其仍然體現資本多數決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結構是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結構預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執行董事取代董事會，可以用監事取代監事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監督機構也不是內設的，而是外派機構。

      最后是中外合資企業的存續期限的特殊性。永久存續是公司的又一基本特征。相對于合伙企業來說，公司強調的是資本的聯合，因此，股東轉讓股份、死亡或破產都不影響公司的存續。公司可以存續到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經營期限。我國原《中外合資企業法實施條例》規定，合資經營企業必須有經營期限。1990年《合資法》修改時已經規定合資企業的經營期限可以根據不同行業作不同的規定。有些行業的合資企業必須有經營期限，有些行業的合資企業可以不規定經營期限。所以，原《中外合資企業法》和《中外合資企業法實施條例》關于合營期限的規定是不一致的。根據1990年《合資經營企業經營期限暫行規定》，服務性行業、土地開發或經營房地產行業、資源勘探開發行業、國家限制投資行業等，必須規定經營期限，其他行業可以不約定經營期限?，F行《中外合資企業法實施條例》規定，合資企業的經營期限，按照《中外合資經營企業經營期限暫行規定》辦理，改變了原來法律規定不統一的現象。中外合資經營企業和中外合作經營企業通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經營期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見虞政平《股東有限責任-現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

  [2]顧自安：《制度發生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網》2005年12月15日。

  [3]漆多俊：《市場經濟企業立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規允許外國公司在華設立合伙企業》，參見路透社中文網2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第11頁。

篇4

關鍵詞：外資并購 審查 國家安全

外資并購國家安全審查是東道國依據國家對外資進行規制的行為。自2002年起，我國已超越美國成為全球第一大資本輸入國，伴隨著并購活動的日益增加，從而也對我國國家安全提出了嚴峻的挑戰?？傮w上講，中國對外資并購的態度經歷了由自由放任到規制禁止再到加入世界貿易組織后積極鼓勵的變化。然而，我國有關并購中涉及的國家安全規定也只是散見于各個法律法規以及政府文件中。

2011年2月3日國務院辦公廳《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》）頒布，它將在優化外資的資源配置、推動技術進步上發揮有效的作用。緊接著，商務部于3月4日頒布了《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度有關事項的暫行規定》。然而，此次公布建立的安全審查制度仍然只是初步框架，定性的表述頗多，審查標準等方面仍待細化和落實，特別是審查范圍內的不同行業特點迥異，所謂安全的標準到底為何恐怕要依據國內外行業實際的競爭、發展動態去判斷。防范外資并購中的國家安全風險，其關鍵點還是要通過進一步完善并購的法律法規和深化實施細則、細化國家管控，在不斷實踐中累積經驗。

一、外資并購和國家安全

（一）外資并購概念界定

作為國際直接投資的一種方式，外資并購，也叫并購投資，是與新建投資相區別的一種投資方式。實質上則是企業間的產權交易和控制權轉移。相對新建投資，外資并購一般沒有新的固定資產投資，而且外資企業還能更迅速的進入并占領市場。在我國，主要表現為中方以資產作價同外方合資，實現存量資產利用外資。聯合國貿易與發展會議將跨國并購定義為境內企業與外國企業合并，并且外國企業收購境內企業的股權達10%以上，取得境內企業的資產和經營控制權。在中國，一般意義上的外資企業即為外商投資企業，是指經過中國政府批準的，由外國投資者在中國境內（內地）投資開辦的企業。目前存在的幾種形式主要為中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資經營企業和中外合資股份有限公司，以及廣義上的外國跨國公司。

（二）國家安全的界定

外資并購國家安全審查制度中的基礎和關鍵內容是國家安全的概念與具體標準。國家安全是一個很難界定的概念，其體現有鮮明的主體性和歷史性。可據領域的不同將國家安全分為國防、政治、經濟和文化安全等，也可據歷史背景的不同，將其分為傳統型與非傳統型國家安全。在外資并購的法規中，出現了將國家安全和國家經濟安全混淆的提法，同時，我國之前的外資并購立法中有關外資并購安全審查的具體標準也較為混亂，如《反壟斷法》中使用了"國家安全"的概念，《規定》則使用"國家經濟安全"的概念。國家經濟安全的范疇理論上講應小于國家經濟安全，國家經濟安全是國家安全在經濟領域里的具體表現。理論界曾有學者指出，《反壟斷法》作為上位法使用了"國家安全"的概念，因而將來的實施細則也應當在這一概念下細化審查標準?！锻ㄖ反_實是以《反壟斷法》為指導，采用了"國家安全"的表述。《通知》采用"國家安全"標準是較為合適的。一則"國家安全"涵蓋了外資并購審查范圍中的國防安全和經濟安全；二則雖然國家安全的范疇大于國家經濟安全，但在實際應用中，"國家經濟安全"很容易被泛化成"經濟安全"。通過分析FINSA與《通知》可知，"國際安全"涵蓋了部分領域的經濟安全，《通知》對如何確定國家安全審查的范圍作了明確規定。

二、我國建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的背景與立法現狀

建立任何一種制度都絕不能憑空想象， 它必然依存特定的環境和一定的合理性。我國的外資并購安全審查制度也不例外， 它是在內外并存的壓力下建立的。

（一）我國建立外資并購國家安全審查制度的內、外在壓力

我國在法律層面上對于外資并購進行國家安全審查，無論是《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資投資企業法》，還是《關于外國投資者并購境內企業的規定》、《反壟斷法》，均沒有專門規定。這就在法律層面上留下了空白領域，使得法院和行政機關處理相關案件時往往束手無策。同時一些地方政府為了招商引資，盲目追求經濟發展，不顧及國家整體安全利益，從而損害到了國家安全。面對接連不斷的并購事件，國家必須要制定相關法律規范外資并購的市場，使并購事件有法可依，在促進社會經濟發展的同時， 又維護了國家安全。

伴隨著加入世貿后過渡期的結束以及實行國民待遇、非歧視原則，我國的各個領域都將對外開放，從而勢必受到外資的沖擊。其中以外國國家的資本輸出最為重要，外資在我國的投資金額和數量都在快速增長。而國際投資是一把雙刃劍，有積極性和消極性兩面性，資本輸出的固有消極性是不可避免的。由于世界各國的貧富差距很大，發達資本主義國家依靠雄厚的財富和技術，在國際投資中占有主導地位。

（二）我國外資并購國家安全審查制度的立法現狀

2002年國務院頒布的《指導外商投資方向規定》，明確提出國家安全概念。2006年，商務部聯合六部委了《關于外國投資者并購境內企業的規定》；2007年發改委會同商務部了《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》；2008年出臺的《反壟斷法》將國家安全審查提升到法律的高度。2011年2月3日，國務院辦公廳《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（〔2011〕6號），決定建立外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議制度，具體承擔并購安全審查工作；緊接著，商務部于3月4日頒布了《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度有關事項的暫行規定》。雖然如此，我國的外資并購國家安全審查制度仍然存有很多問題。首先，相關規定立法層次較低，缺乏統一與系統性，導致制度混亂。其次，具體執行部門不明確，相關執行程序和標準空白，缺乏可操作性。再次，現行規范中諸多概念存有模糊之處。

三、完善我國外資并購內資企業安全審查制度的建議

第一， 應出臺實施細則加強對重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造中所表述的"重要"、"關鍵"、"重大"進行解釋，明確其具體范圍，使投資者很清楚的知道其所并購的企業是否在安全審查的范圍之內，因為如果出現沒有在安全審查范圍之內的其他產業但卻實際威脅國家安全，這樣可以根據兜底條款影響國家安全將其納入，完全不用擔心出現漏逃審查的產業。這樣做既可以減少外資投資方的擔心，有利于引進投資，又能很好地維護國家安全。

第二，在程序上體現審查抑制主義。在中國，安全審查第三方申請制度中的審查權力主體是國務院有關部門，但是同時還有一列主體擁有審查建議權，無形中擴大了程序被濫用的風險。因此商務部在審查并購交易是否屬于安全審查范圍，聯席會議在決定是否接受審查建議時都必須處理好國家安全和投資自由化的關系，盡量對國家安全做抑制主義的解釋，盡可能地選擇通過行業準入和反壟斷審查等其他方式解決經濟安全問題，避免提起安全審查?！锻ㄖ匪⒌闹贫仁沟冒踩珜彶橐坏﹩?，則必然要經過實體審查和處理才得以終止。這種制度安排更能放松"出口"這一關從而體現審查抑制主義。

第三， 建立相應的監督機制，建議可以將人大常委會作為監督機構。有權力就要有監督，一方面可以禁止審查者濫用手中的權力，另一方面也可提高外資并購國家安全審查的地位， 關系國家安全的問題是重中之重。

參考文獻：

[1] 蔣，伍燕然.外國投資國家安全審查：美國的新舉措及其借鑒[J].國際經濟合作，2007，（9）

[2]肖紅星，賈許靜.我國外資并購中的國家安全審查制度[J].三峽大學學報（人文社會科學版），2011，（06）

篇5

關鍵詞：國際投資法 發展 外資法 現狀 完善

國際投資法的發展與全球化的縱深發展是直接相關的。隨著全球化的深入，國際投資日趨活躍，各國對外資的依賴程度更高了，為了發展經濟，各國無不視吸引外資為捷徑，并且為外資的進入提供可與其他國家競爭的條件。而中國想要在引進外資方面有顯著突破和發展，就需要根據國際投資法的最新動向來調整自身外資政策，從而最大程度的促進本國經濟的發展。

一、國際投資法的全球化問題

經濟全球化過程中，各國的相互依賴性增強，從商品貿易、資本流動到技術轉移、服務貿易和跨國公司的全球化，各個領域都存在國際性的經濟合作和政策協調。國際投資法的全球化，是指調整國際私人直接投資的相關法律的一種趨同化的過程，它是全球化在國際投資法領域的具體體現。在國際投資法的全球化這一過程中，各國關于外資的立法相互吸收、相互滲透，從而逐步趨于一致。國際投資法的全球化來源于法律的全球化。法律全球化不是一種獨立于國家之外的立法，而是指各國法律趨同化或統一化的過程。就國際投資法而言，全球化主要表現在：

（一）國際立法的協調

雖然各國的條款在具體內容存在一定的差異性，但都涉及到受保護的投資關系、投資者的待遇標準和爭端的解決等問題。因此，雙邊投資條約形式的趨同化，有利于條約內容的協調，使各國締結的條約內容也趨于同一化，促進國際投資法的統一，這對強化國際直接投資的保護、推動國際投資法的發展具有重要意義。[1]國際投資法由國際法律規范與國內法律規范組成，從國際立法的角度看，國際投資立法相互間的協調性日趨明顯。首先，雙邊投資條約的數量迅速增加，形成了一張龐大的雙邊投資條約網，將絕大多數國家或地區納入了它的調整范圍，并通過最惠國待遇條款，使得各締約國從中所獲得的權利義務趨同化。其次，雙邊投資條約形式逐步趨同化。

（二）外國投資法的移植和融合

一方面，外國投資法由于政治體制影響而存在巨大的差別，這種差別妨礙了國際直接投資的進行。90年代以前，世界上存在兩大各具特色的法系：社會主義法系和資本主義法系，這兩類國家對待外國直接投資的態度各不相同。但90年代后，隨著一些等社會主義國家推行經濟體制改革，實行市場經濟制度，兩類法系國家經濟體制的趨同，使得法律制度也表現出趨同性。社會主義國家紛紛采取移植、借鑒的方法，將資本主義法系的一些比較成熟的規則吸收到自己的法律之中。這樣，以市場經濟為基礎，各國外資立法的精神、基本原則趨于一致。[2]

另一方面，發達國家與發展中國家的外資立法也存在差別。由于歷史的原因，發展中國家與發達國家在經濟上存在的巨大差距，使發展中國家在制定外資立法時，傾向于對外國投資實施管制政策。為了營造有利于發展中國家經濟發展的國際環境，在發展經濟過程中掌握主動權，從20世紀60年代到70年代，發展中國家在聯合國框架內展開了建立國際經濟新秩序的運動，通過了《建立新的國際經濟秩序宣言》、《建立新的國際經濟秩序的行動綱領》等一系列決議，力圖建立一套新的、有利于發展中國家的國際經濟法律制度特別是國際投資法律制度。但這些運動不久又陷入了低潮。而80年代的債務危機，90年代世界經濟一體化潮流的加強，特別是隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，迫使發展中國家重新審視自己的外資立法，而采取了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，修改其外資政策與立法，發展中國家、發達國家正趨于形成共同的政策標準。同時，為了完善本國的投資環境，增強吸引外資的競爭力，發展中國家也開始接受發達國家的要求，外資立法中的一些內容開始向發達國家外資立法的標準靠攏，表現得尤為明顯的是關于市場準入、投資及投資者的待遇標準、投資爭議的解決等重大問題的規定。

國際投資法所表現出的上述趨同化的趨勢，是國際投資法發展的必然規律。國際投資法，特別是東道國外資立法內容的不一致，必然影響投資者對其投資行為法律后果的預見，增加投資風險，不利于一國投資環境的改善。經濟全球化，使各國的經濟聯系日益加強，且經濟體制也開始趨同。這些都為國際投資法的統一化創造了良好的條件。

二、晚近國際投資法的發展趨勢

與20世紀80年代中期以前相比，晚近國際投資法發展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發展。首先，從國內法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。變化最大的有前蘇聯、東歐國家等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經濟轉軌，并制定和頒布了新的外資法，加強對外資的保護①。隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，各國正趨于形成共同的政策標準，尤其表現在企業設立權、公平待遇、國民待遇、國有化賠償標準、國際糾紛的解決以及確保利潤和資本的返回等方面。從總體上說，各國的外資政策由于自由化運動而正在日益趨同。此外，在國際層面上考察，雙邊投資條約網正在不斷擴大，至2006年6月已有將近1760個涉及國際投資的條約，其中約有1/3是在近十年締結的，涉及178個國家②。從以上，我們可以看出從20世紀90年代以來，東道國的外資法、雙邊投資條約和多邊投資公約，都顯現放松對國際投資管制的趨勢，特別是發展中國家，紛紛修改外國投資法，開放市場、放松管制、加強對外資的保護，提高外資的待遇標準，以增加吸引外資的競爭力。[3]

（一）放寬對外資進入的限制

1、允許外資進入的行業或部門逐步開放

世界各國，無論是發達國家還是發展中國家，對一些事關國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發展中國家比發達國家對外資進入的行業限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統上由本國投資者獨占或控制的領域，特別是服務部門，現在也面臨著逐步開放的問題。世界貿易組織體制下的服務貿易總協定的達成對服務業的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業目錄》，在銀行、保險、對外貿易和零售商業等行業均已有限制地對外開放。

2、允許外資進入的條件逐步放寬③

這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務。這主要包括當地成份要求、出口實績要求、當地股權要求、外貿平衡要求等④。許多發展中國家為了引導外資為本國經濟發展做出積極貢獻，在外資法中對此作了規定。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求，例如墨西哥的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司，而不再要求僅采取合營企業的形式。

（二）加強對外資的保護

經過多年的實踐，許多國家都認識到外資在其經濟發展中的重要作用，因而對外資保護也日趨加強。如對外資最大威脅的國有化問題，各國法律都明確予以規定，保證法令公開，以維護外國投資者的合法權益。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均規定外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等⑤。

同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。在國際立法上，GATS則要求在承擔特定義務方面實行國民待遇，而TRIMs協議將GATS的國民待遇原則引入了與貿易有關的投資措施，雖然二者在對象上不同，前者是投資，后者是貨物，但其體現出外資保護的趨勢進一步擴大。

從今后的發展趨勢看，現有的關于國際投資的法律制度將會繼續得以改進和發展。改善投資環境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關于外國直接投資的實體規范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關于外國直接投資領域應處理的一些問題，現已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質性問題⑥。但要使國際社會各成員對這些實質性問題達成共識，還有較長一段路要走。例如，既要考慮到發達國家關于保護投資的要求，也要考慮到發展中國家的發展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

（三）世界貿易組織有關協議對國際投資的影響

世界貿易組織對與貿易有關的投資問題作出規定，是國際投資法的新變化之一。世界貿易組織有關投資的協議主要體現在《與貿易有關的投資措施協議》（簡稱TRMIs）之中。

TRMIs協議是烏拉圭回合的三大新議題之一，其目的是為保證貿易的自由化，防止各國的投資措施對國際間貿易自由起限制和扭曲作用。其內容雖然是有關投資措施的規定，但其從根本上屬于國際貿易法。根據該協議，各成員國的核心義務主要是取消有關經營要求方面的投資措施。對于發展中國家來說，TRIMs協議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業的發展，甚至對其經濟發展有負面影響。但同時它又在一定程度上考慮到了發展中國家的利益，給了發展中國家較長的過渡期，并允許其在規定的情況下暫時背離協議第2條的規定。TRMIs協議是世界上第一個專門規范貿易與投資關系的國際性協議，因而具有重要地位。它將關貿總協定中的國民待遇等原則引入國際投資領域，這對于國際投資法的發展無疑具有十分重要的影響。[4]

三、我國外資法律體系的現狀及問題

（一）當前我國外資法律體系的現狀

改革開放以來，隨著"引進來"戰略的實施，為了大量吸收外資，我國不斷加強對外資的法律保護。在參照國外相關法律和國際條約的基礎上，制定了一系列有關外資管理與保護的法律法規。中國的外資法律體系主要由外資專項立法、外資配套立法以及其他法律中的外資專門法律規范構成。

（1）外資專項立法。中國的外資專項立法以往主要是根據外商投資企業的類型或投資方式制定的。主要有《中外合資經營企業法》及實施細則、《中外合作經營企業法》及實施細則、《外資企業法》及實施細則、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》等等。[5]

20世紀90年代中期以來，已有越來越多的中國外資專項立法是按照不同的投資行業來制定的，如《關于外商投資舉辦投資性公司的規定》、《外資電信企業管理規定》、《外資投資商業領域管理辦法》等等。目前，此類外資專項立法多涉及對服務業的外資準入管理。

（2）外資配套立法。作為中國外資專項立法的配套法律，外資相關立法包括調整外資投資企業稅收、工商、外匯、勞動、進出口、海關等法律法規。諸如，《外商投資企業和外國企業所得稅法》及其實施細則、《外商投資企業外匯登記管理暫行辦法》、《海關對外商投資企業進出口貨物監管和征免稅辦法》等等。

（3）其他法律中的外資專門法律規范。外資專門法律法規出現在眾多的法律法規中，這部分法律法規是中國外資法的補充。例如，《合同法》第126條第2款規定，中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，應適用中國法律。

（二）我國外資法律體系的問題分析

（1）從我國外資立法的表現形式看，我國沒有制定完整、系統、統一的利用外資的法典。我國目前的外國投資法所表現出來的缺陷，歸根結底在于沒有一部處于外資領域的基本法地位的法律，統領其他有關外國投資的法律，給外國投資立法一個統一的定位，使其他所有的投資法律有一個約束。

（2）從立法模式看，我國采用國內經濟立法與外商投資立法并存的"復合雙軌制"立法模式。從而使得我國的外資法規數量眾多，結構繁雜，層次不一，甚至會出現對同一類調整對象，僅僅因其主體國籍不同而有兩套不同的法律、法規予以調整的情況。

（3）從外資立法內容看，三部基本法律內容之間及與其他相關法律之間內容相互重疊與矛盾。其一，三部基本法框架本身缺乏系統性，內容相互重復，規定不統一，相互關系難以理順；其二，與其它法律如公司法存在矛盾。這些嚴重影響了我國外資立法的統一性、嚴肅性和權威性，給實際操作與執行增加了難度，使得我國外資法沒有充分發揮其應有的作用。

（4）從立法目的與理念來看，目前外資相關法律沒有起到規制政府權力的作用，導致公權力過大，外資企業利益沒有法定保障。我國有著幾千年的人治傳統，現實生活中人治的思想深深地扎根于人們的思維之中，目前外資法律沒有對政府審批權限（如審批的范圍，審批的程序等）予以清晰規定，其導致政府權力過大，易于暗箱操作，背離了合法管理和保護外資企業的立法初衷。[5]

四、完善我國外資法的若干法律思考

國際投資及其法律制度的發展，以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的挑戰。我國目前正處于社會主義市場經濟的發展完善和融入經濟一體化的大潮之中，為此，我國要在這次全球性的投資法律調整的過程中，制定出具有科學性、前瞻性的投資立法，占得先機、把握主動權。[6]

1、加強全球化對國際投資法及我國法律影響的理論研究。經濟全球化是時代的產物，經濟全球化每推進一步，都需要有新的法律規則來規范和調整，其必然導致和傳統法律理念和制度的沖突，這就需要法學理論來解決。

2、正確對待經濟弱化這一問題，不能盲目地對此持抵制態度。毫無疑問，是一個國家的基礎，沒有，就沒有一個獨立的民族國家。但的讓渡與堅持國家之間并不必然存在矛盾。事實上，國際法，國際經濟法，國際投資法每一個前進的腳步中，都留有讓渡的痕跡，例如加入世貿組織，就要接受TRIMs協議、GATS的約束，等等。問題的關鍵在于這種讓渡的前提應是經過平等協商，由國家自愿做出的，并能從中獲得某種合理的補償。因此，對當前國際投資法領域出現的弱化經濟的現象，我們不應持懷疑、抵觸的態度，而應主動適應此種環境，尋求在此情形下保證國家經濟安全的策略。

3、采取相關措施，適應自由化的潮流。首先應逐步開放市場，提高市場準入的程度。歷史已反復證明，一味的保護并不能提高某一產業的競爭力。我們要根據我國的實際情況，對行業進行分類，將那些能與跨國公司競爭的行業列入第一類自由化產業，國民待遇、最惠國待遇延伸到此類產業的市場準入階段。其次，簡化我國的現行審批制度，減少市場準入的阻力。我國現行的個別審查制過于嚴格，審批時間也較長，審批環節過多。具體改善做法可結合上述行業分類和投資方式的不同，適用不同的審批程序。

4、提高對外資的保護標準，改善我國投資環境，以增強我國引進外資的競爭力，引進我國亟需的高質量外國投資。自改革開放以來，雖然我國利用外資的質量在不斷提高，但仍沒有發生質的變化，外資仍然主要來源于港澳臺地區，歐美外資在我國高質量的投資仍然沒有滿足我國的需求。這其中最根本的原因在于我國對外資保護的標準不夠高，沒有滿足大型跨國公司的要求。

提高對外資的保護標準，我國可從兩方面著手：一是對國有化及其補償做出明確承諾，二是切實實行國民待遇。外資的國民待遇可分為準入階段的國民待遇和準入后的國民待遇。對準入前的國民待遇，由于對我國的影響深遠，且還不是國際義務，在完成對我國投資立法的相關改革之前，可暫不實施，但對準入后的外國投資，則應全面實施國民待遇。我國已在民事權益的保護、行政司法救濟方面給外資以國民待遇，但在宏觀管理方面我國還沒有做到這一點。應修改我國的外資立法，將國民待遇擴展到收購、企業的擴張、管理、經營、營運、銷售及其他對投資的處置方面。

注釋：

①余勁松. 中國涉外經濟法律問題新探[M]. 武漢： 武漢大學出版社， 2004：186-187.

②李玉. 國際投資法的發展及對我國的啟示[J]. 經濟與法， 2007（11）.

③徐崇利. 外資準入的晚近發展趨勢與我國的立法實踐[J]. 中國法學， 2006（5）.

④余勁松. 國際經濟法問題專論[M]. 武漢： 武漢大學出版社， 2002：292-297.

⑤同上

⑥李玉. 國際投資法的發展及對我國的啟示[J]. 經濟與法， 2007（11）.

參考文獻：

[1]鐘陽勝. 跨世紀國際投資與外資政策新變化[J]. 華南師范大學學報， 2003（1）.

[2]都亳. 論國際投資法的新發展[J]. 當代法學， 2001（6）.

[3]余勁松.中國涉外經濟法律問題新探[M]. 武漢：武漢大學出版社， 2004：186-187.

[4]徐崇利. 外資準入的晚近發展趨勢與我國的立法實踐[J]. 中國法學， 2006（5）.

[5]余勁松. 論國際投資法的晚近發展[J]. 法學評論， 2005（6）.

篇6

第一條為了擴大對外開放和經濟技術合作，便于中外投資者在*市設立外商投資企業，根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》和《中華人民共和國外資企業法》等法律、法規，結合本市的實際情況，制定本條例。

第二條本條例所稱的外商投資企業，是指中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業。

本市外商投資企業的設立以及設立后合同、章程的修改，適用本條例。

第三條鼓勵外國投資者在本市設立下列外商投資企業：

（一）采用先進技術、設備或者科學管理方法的；

（二）能提高產品檔次，開拓國際市場的；

（三）能促進本市現代化建設的。

申請設立外商投資企業有下列情況之一的，不予批準：

（一）危害國家安全或者損害社會公共利益的；

（二）污染環境或者損害人體健康的；

（三）違反法律、法規規定的。

第四條*市人民政府（以下簡稱市人民政府）應當根據國家頒布的指導外商投資方向的規定和外商投資產業指導目錄，結合本市的實際情況，制定和公布本市的指導外商投資方向和外商投資產業指導目錄。

中、外方投資者應當根據本市公布的指導外商投資方向和外商投資產業指導目錄，選定投資項目。

第五條*市外國投資工作委員會（以下簡稱市外資委）主管本市外商投資企業的審批工作。

在本市設立外商投資企業，由市外資委、浦東新區管理委員會、*保稅區管理委員會、區和縣人民政府以及市人民政府其他有關主管部門（以下統稱審批機關）按照國家和本市規定的權限負責審核、審批。

按照法律、法規的規定應當由國務院有關部門審批的項目，由市外資委會同*市計劃委員會或者*市經濟委員會初審后上報。

第二章外商投資企業的設立

第一節中外合資經營企業

第六條中、外方投資者確定設立合資企業的意向后，應當對擬合資項目進行初步可行性研究，由中方投資者編制項目建議書及其附件，并報送審批機關審批，同時抄送有關部門。

有關部門應當在收到項目建議書及其附件之日起十日內提出預審意見，送審批機關。

第七條審批機關應當在收到項目建議書及其附件之日起二十日內，作出批準或者不批準的決定，并將審批決定抄送有關部門。

市外資委以外的審批機關在將審批決定抄送有關部門的同時，應當抄送市外資委。

第八條經批準后的項目建議書作為編制可行性研究報告的依據，有效期為一年。由于特殊原因需要延長有效期的，中方投資者應當在期滿三十日前向原審批機關提出申請。經批準后，有效期可以延長，但延長的期限不得超過半年。

第九條項目建議書經批準后，中、外方投資者應當向工商行政管理部門辦理合資企業名稱的預先核準手續。

第十條項目建議書經批準后，中、外方投資者應當逐項落實項目的資金、場地、技術、設備、原材料、外匯收支安排以及基礎設施配套等事項，并對市場銷售、規劃選址、環境保護、勞動保護、經濟效益等作出分析評估，在此基礎上共同編制可行性研究報告，訂立合資企業合同、章程，并報送審批機關審批。

中、外方投資者以固定資產、流動資產、無形資產和其他資產作價投資的，必須按照國家有關規定進行資產評估。

可行性研究報告和合同、章程的有關內容，按照法律、法規的規定須事先經有關部門審核的，應當獲得有關部門的同意。

第十一條審批機關應當在收到可行性研究報告和合同、章程及其附件之日起三十日內，作出批準或者不批準的決定。

第十二條可行性研究報告和合同、章程經批準后，由中方投資者持有關文件向審批機關申領批準證書。

審批機關應當在收到有關文件之日起三日內，頒發批準證書。

第二節中外合作經營企業

第十三條中、外方投資者設立中外合作經營企業的申報和審批，比照本條例第六條至第十二條的規定辦理。

第三節外資企業

第十四條外國投資者設立外資企業的申報和審批，比照本條例第六條至第十二條的規定辦理。

外國投資者設立外資企業，按照國家的有關規定，委托具有相應資格的咨詢機構辦理申請和報批等事項。

第三章外商投資企業合同、章程的修改

第一節中外合資經營企業

第十五條合資一方向合資他方轉讓全部或者部分出資額，應當經企業董事會會議一致通過并作出決議后，報原審批機關批準。

合資一方向合資企業外其他投資方轉讓全部或者部分出資額，應當征得合資他方書面同意，經企業董事會會議一致通過并作出決議后，報原審批機關批準。

轉讓出資額的申請經批準后，合資各方應當及時修改企業合同、章程，并報原審批機關批準。

第十六條合資企業增加其注冊資本，應當經企業董事會會議一致通過并作出決議后，報原審批機關批準。

如申請增加的注冊資本超過原審批機關審批權限的，原審批機關應當轉報上級審批機關審批。

合資企業在經營期內一般不得減少其注冊資本。如確有正當理由需減少注冊資本的，應當按照國家有關規定報原審批機關批準。

第十七條合資企業變更經營范圍，可以在合資各方認繳的注冊資本按期到位的前提下，報原審批機關批準。

如申請變更的經營范圍超出原審批機關審批權限的，原審批機關應當轉報上級審批機關審批。

第十八條合資各方共同要求延長合資期限的，應當在合資期滿六個月前，報原審批機關審批。

合資各方共同要求提前終止合同的，應當經企業董事會會議一致通過并作出決議后，報原審批機關批準。

根據國家有關規定或者合同約定，部分合資方提出提前終止合同的，應當報原審批機關批準。

合資企業經批準解散后，應當按照法律、法規的規定進行清算。

第十九條合資企業在變更合資方的同時，需要變更注冊資本、經營范圍和經營期限中的一項或者一項以上內容的，應當先申請變更合資方，經原審批機關批準后，再申請變更其他內容。

第二十條除本條例第十五條至第十九條規定的變更內容以外，合資企業合同、章程中其他內容的變更，按照法律、法規的規定辦理。

第二十一條審批機關應當在收到第十五條至第二十條規定的有關變更申請書及其附件之日起三十日內，作出批準或者不批準的決定。

第二節中外合作經營企業

第二十二條中外合作經營企業合同、章程的修改，比照本條例第十五條至第二十一條的規定辦理。

第三節外資企業

第二十三條外資企業章程的修改，比照本條例第十五條至第二十一條的規定辦理。

第四章法律責任

第二十四條中、外方投資者在申請設立外商投資企業，修改其合同、章程或者提前終止合同的過程中，隱瞞實際情況或者弄虛作假的，審批機關可以不予受理其申請、不予批準或者撤銷批準證書。造成后果的，由有關部門依法處理。

第二十五條審批機關和有關部門在審核、審批過程中，違反法律、法規和本條例規定的，應當承擔法律責任。

第二十六條審批機關和有關部門的工作人員在審核、審批工作中、、索賄受賄的，應當給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十七條中、外方投資者或者外商投資企業對審批機關的審核、審批決定或者有關部門的具體行政行為不服的，可以按照《行政復議條例》和《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，申請行政復議或者提起行政訴訟。

第五章附則

第二十八條中、外方投資者在本市設立其他投資形式企業的，按照國家以及本條例的有關規定辦理審批手續。

第二十九條中、外方投資者應當在領取外商投資企業批準證書之日起三十日內，向工商行政管理部門辦理登記注冊，領取營業執照；營業執照簽發的日期，為該企業的成立日期。

外商投資企業應當在營業執照簽發之日起三十日內，向稅務、海關、外匯管理等部門辦理有關手續。

第三十條地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人以及在國外定居的中國公民在本市設立企業的，參照本條例的規定辦理。

篇7

關鍵詞：公司資本制度 折中資本制 法定資本制

新實施的《公司法》做了重大修改，在此次修改中，借鑒了國際上公司資本制度的發展趨勢，對公司資本制度進行了較大的修改，摒棄了嚴格法定資本制，過度到允許分期繳納的法定資本制。其變化和特點主要體現在以下幾個方面：

仍屬于法定資本制范疇

1993年的《公司法》關于公司資本的規定，主要體現在第23 條、第25 條、第78 條,這些規定強調資本總額一次發行，一次性全部繳納，不允許分期繳納，實行的是嚴格的法定資本制。2005年對上述規定進行了較大修改，修改后的《公司法》第26條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。” 第59條規定：“一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額?！钡?1條規定：“股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人白公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份?！钡?4條規定：“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份；一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”由此可見，設立有限公司和發起設立的股份有限公司時，資本總額必須一次性發行、但允許分期繳納；設立一人有限公司和募集設立的股份有限公司時，資本總額必須一次性發行、不允許分期繳納。對這些新規定，學者認為我國公司資本制度的屬性發生了根本性變化。一種觀點認為新《公司法》實行的是折中授權資本制；另一種觀點認為新公司法是折中資本制和法定資本制并行。筆者認為上述對我國公司資本制度屬性定位的兩種觀點是不正確的或者說是不完全正確的。因為，法定資本制的特點是強調一次發行與一次認購，在繳納時可以一次繳納，也可以分期繳納，但不授權董事會發行。而折中資本制的特點則是資本的發行與認購是分次進行的，也就是說允許第一次只發行注冊資本的一部分，設立人只需認購部分資本，其他部分發行與認購可在公司成立以后進行，可以一次繳納，也可以分期繳納，但授權董事會發行，對董事會發行有限制要求。法定資本制與折中授權資本制的主要區別體現在兩個方面：一是看資本的發行或認購是一次還是分次，二是看是否授權董事會發行。至于是一次繳納，還是分期繳納，不是兩者的主要區別。從2005年新《公司法》規定的資本制度來看，比較符合法定資本制的特點。因而，從整體而言，2005年新《公司法》規定的資本制度不是折中資本制，仍為法定資本制，是分期繳納與全額繳納相結合的法定資本制，比1993年《公司法》規定的嚴格的法定資本制在繳納出資方面有所放松。

與外商投資企業法的資本制度在一定程度上達到了統一

《中外合資企業法實施條例》第18條、《中外合作經營企業法實施細則》第16 條、《外資企業法實施細則》第21 條、國家工商行政管理局《關于中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第4條對合營企業、合作企業，外資企業的資本做了明確規定，規定注冊資本是認繳資本, 企業設立不以資本實繳為前提的，而且股東認繳的出資額可以在企業成立后一期或分期繳付，不要求在企業成立時一次到位。對這些規定，有些學者認為外商投資企業的資本制度是折中資本制，也有些學者認為是法定資本制。筆者同意是法定資本制的理解，應該說外商投資企業的資本制度更符合分期繳納的寬松的法定資本制的特點。

我國1993年制定的《公司法》有關注冊資本的規定與外商投資企業有關資本制度規定不統一，于是形成了依照公司法成立的公司實行比較嚴格的法定資本制，依照外商投資企業法成立的外商投資企業實行比較寬松的法定資本制，體現了對內對外有別的資本制度。2005年修改后的《公司法》將1993年公司法規定的實繳資本改為認繳資本和實繳資本相結合。 修改后的《公司法》規定有限責任公司和采取發起設立方式設立的股份有限公司，其注冊資本都是在公司登記時已經發行并被認繳了的出資。新《公司法》的這一規定使公司資本制度與外商投資企業的資本制度做到了完全的統一，都實行認繳資本。但是，對募集設立的股份有限公司仍實行實繳資本制。2005年修改后的《公司法》將1993年《公司法》不允許分期繳納的規定，修改為根據不同的公司采取不同的繳納方式，作了區別對待。依據新《公司法》第26條、第59條、第81條、第84條的規定，可以總結出新《公司法》允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司采取分期繳納，實行分期繳納的法定資本制，不允許一人有限責任公司和募集設立的股份有限公司采取分期繳納，仍實行一次繳納的法定資本制。即分期繳納只適用于有限責任公司和發起設立的股份有限公司，不適用于一人有限責任公司和募集設立的股份有限公司。這說明新《公司法》對有限責任公司和發起設立的股份有限公司在出資繳納方面的規定做到了與外商投資企業的統一，（盡管分期的具體期限不完全一致）；對一人有限責任公司和募集發起設立的股份有限公司規定在出資繳納方面的規定與外商投資企業未完全統一。因此，在有關出資繳納方面，新《公司法》與外商投資企業法的規定還存在一定的區別，未達到完全統一。新《公司法》允許認繳和分期繳納的規定不但與我國的外商投資企業達到統一，而且也符合時展的潮流。因為，目前世界上許多國家和地區的公司法規定，公司章程載明的注冊資本允許分期分次到位。

篇8

關鍵詞：新疆；中亞五國；金融措施

中圖分類號: F752.8文獻標志碼:A文章編號:1673-291X（2008）13-0175-02

動態地看，新疆金融業的發展步伐正逐漸加快，這進一步擴大了新疆和中亞五國金融機構之間的差距。同時，新疆金融機構對中亞五國提供資金的增量較為緩慢。而且，新疆和中亞五國都存在資金相對不足的情況。因此，引進資金就成為新疆和中亞五國共同關注的焦點之一。為了引進資金，促進對五國的貿易，發展新疆的經濟，有必要對五國的情況作一定的了解，并在此基礎上制定相應的應對措施。

一、中亞五國為引進資金的優惠政策

概括地說，中亞五國在對外貿易方面的優惠政策主要表現在以下三個方面：

1.特惠政策

減免稅(其中最主要的是關于稅務投資特惠期的規定、減免稅的對象主要是財產稅和利潤稅)、免除關稅(免除關稅的期限、適用對象為投資項目所需設備的進口關稅)、提供國家實物贈與(包括財產所有權和土地使用權，價值不得超過投資總規模的30%)。

2.在投資者權益保障方面

投資商可以自行支配稅后收入，在銀行開立本外幣賬戶；在實行國有化和收歸國有時，國家賠償投資商的損失；可以采取協商、通過法庭或國際仲裁法庭解決投資爭議；第三方完成投資后，可以進行投資商權利轉移。

3.銀行開展的業務

以亞洲綜合銀行為例，該行在獨聯體國家之間的業務市場實行銀行之間清算，貨幣兌換，進出口貿易業務，國際匯款，期貨交易，有價證券業務。亞洲綜合銀行在執行國際結算業務的基礎上發展同業銀行網并同許多獨聯體各國銀行建立同業關系，在其同業銀行中有著名的俄羅斯、烏克蘭、莫爾多瓦和哈薩克斯坦銀行：Commerzbank AG (德國)；Union Bank of California (美國)；Centro Internationale Handelsbank, AG(澳大利亞)。該銀行還使用高技術為顧客提供廣泛的國際水平的銀行服務，按照“銀行―因特網”體制，顧客可以晝夜24小時地從世界各地進行貨幣資金匯款、接受賬目、檢查賬戶等，同時還使用保護信息的現代技術(包括smart卡)，保證顧客轉交信息和執行業務的保密性。

二、多方努力，積極促進新疆對五國的貿易

（一）金融機構應大力開展與五國貿易有關的國際業務

1.建立為我區與中亞五國貿易服務的以商業銀行為中心的多邊清算系統。穩定、安全、高效與順暢的國際多邊清算系統對降低流通成本、避免市場風險、促進國際貿易往來具有至關重要的作用。沒有以銀行為中心的多邊清算系統為國際貿易提供結算服務，國際貿易往來根本不可能進行。因此應該加強與中亞五國的溝通，盡快建立彼此間的多邊清算網絡體系。在這個清算系統中，結算貨幣可以是可兌換的自由貨幣，也可以是在一定基礎上產生的記賬貨幣；結算的金融機構可以是新成立的，也可以從現有的金融機構中選擇合適的機構，當然也可以利用環球銀行金融電訊系統(SWIFT)來完成清算。

如從現有的金融機構中選擇合適的機構，則中國銀行新疆分行和吉爾吉斯斯坦的亞洲綜合銀行以及環球銀行金融電訊系統(SWIFT)都可以作為多邊清算系統的中心。

2.在對五國貿易中的結售匯給予特殊待遇：目前我國對出口收匯的管理主要以2003年8月5日印發的《出口收匯核銷管理辦法》和2003年9月8日的《出口收匯核銷管理辦法實施細則》為主，這個辦法的主要管制對象為出口收匯，主要目的不是為了鼓勵外資的進入，因此也就沒有對外資企業的外匯收支做出相應的規定，更沒有對外資的進入給予特殊的待遇。

3.提供遠期外匯買賣、外匯掉期（Foreign Exchange Swap）、外匯期貨(Foreign Exchange Futures)和外匯期權(Foreign Exchange Options)等業務，為貿易雙方匯率風險管理提供更多的選擇余地，同時還可進行“福費廷”(Forfeiting)和政府貸款的等業務。從事國際貿易往來的企業除信用風險外，面臨的最大風險就是匯率變動風險。由于我國實行盯住美元的匯率制度，美元又實行由市場供求所決定的浮動匯率制，這就使我國的企業在國際貿易往來中使用非美元的外匯計價結算時隨時面臨計價結算貨幣匯率變動的風險，這就需要金融機構按照國際慣例，隨時為企業提供相關的外匯交易工具與服務，使企業能夠利用這些交易與工具，通過相應的風險管理降低與轉嫁匯率變動風險，達到避險保值的目的。

4.參與和提供銀團貸款(Syndicated Loan)，為我區企業和項目融資(Project Financing)創造更多機會和條件：我國第一個成功的銀團貸款的案例是“大亞灣核電站”項目(最初采取中行擔保向海外借入銀團貸款貸再轉貸的形式)，中國工商銀行第一筆本外幣銀團貸款是1991年上海分行牽頭組織的上海東方明珠電視塔項目銀團貸款。對于決定我區經濟發展的重大項目，也適宜采用銀團貸款的方式引進資金。

（二）在五國設立分支機構(Foreign Subsidiary Bank)，努力實現本地金融向五國的滲透。五國金融系統普遍具有“銀行體系脫離實體經濟”、“銀行業務中短期貸款比重大，長期貸款比重極小，投機性投資大大高于生產性投資”的特點，雖然都“嚴格規范和限制在國內設立外資、合資銀行”，但并非禁止外資和合資銀行的進入。結合其金融系統存在的問題，考慮到我區經濟發展的情況，通過設立分支機構努力實現本地金融機構向五國的滲透，從而為我區金融機構、企業和政府進行外部融資創造條件，同時也能為我區金融機構的改革和發展提供良好的經驗借鑒，還可以在信用征信方面做一些嘗試。

（三）積極推進企業的外源融資。通常而言，企業的籌資方式分為內部融資(主要通過折舊和留存收益進行)和外部融資(主要通過發行股票和債券進行)兩類。因五國大都在“培育金融市場，發展多樣化的金融工具”，我們可以抓住這個契機，通過發行股票、債券的方式籌資，同時也可以利用長期借款、租賃等方式融資，包括混合籌資(發行優先股、可轉換債券和認股權證)，這些都可能成為五國市場上比較看好的金融工具。

（四）政府對外商投資制定相應的優惠政策。為鼓勵外商在我區境內投資，保護投資者合法權益，可以在與《中華人民共和國民族區域自治法》以及《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》等有關利用外資的法律、法規和國家向中西部傾斜的有關政策不相矛盾的情況下，結合我區實際，對外商投資制定相應的優惠政策并采取符合我區經濟發展情況的措施。比如減免稅、免除關稅、提供國家實物贈與、政府補貼等措施，并在投資者權益保障方面做出一定的承諾。

1.在稅收方面，可以使用經濟、行政、法規等手段，結合《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》，在稅法規定的稅率基礎上進一步給予優惠。結合我區的情況，可以對從事農業生產的外商投資企業，免征農業稅若干年；對重點鼓勵的產業項目給予相應的財政補貼，免繳、緩繳、減繳或抵繳土地使用權出讓金，限價出讓或收取(土地使用費)；對磁道資源開采暫緩征收資源稅若干年；對外商自有自用房產免征或減關征收城市房地產稅；對從事水利、能源、交通、小城鎮等基礎設施項目建設的用地和公益事業用地可以按行政劃撥方式取得國有土地使用權；減半征收城市基礎設施配套費；減半或最低限度收取行政事業性收費；免征車船使用牌照稅、屠宰稅等。

2.在投資保障方面，結合《中華人民共和國價格法》、《新疆維吾爾自治區行政事業性收費管理條例》和國家有關規定的基礎上，優先保證外資企業生產經營所需的水、電、暖、汽；優先安排土地使用、運輸計劃和進出口配額；禁止向外資企業亂攤派、亂收費、亂罰款、亂檢查；優先辦理外資企業人員的出入境手續等。

3.對于能夠促進我區土地開發的給予特殊的優惠。對利用荒山、荒地和荒灘進行生態建設的，減免土地出讓金、土地使用權若干年不變的政策，對于達到一定條件的可以依法轉讓、出租、抵押或延續土地使用權；對于促進礦產資源開發的，可以免、減、緩等方式收取探礦權使用費、礦產資源補償費等。

參考文獻：

[1] 《哈薩克斯坦共和國國家對直接投資保護法》.

[2] 《哈薩克斯坦共和國銀行和銀行業務法》(2002-8-19).

[3] 《哈薩克斯坦的投資法》簡介(2003年1月8日).

[4] 《哈薩克斯坦共和國國家支持直接投資法》.

[5] 《哈薩克斯坦共和國金融租賃法》.

[6] 沙泉.哈薩克斯坦金融租賃法和中國現行融資租賃政策的區別[EB/OL].省略.

Actively Further the Trade between Xinjiang and the Five Conuaries in the midst of Asia by the Exertion of All

LIU Q ing-juan

（Banking school,Xinjiang Finance and Ecnomic univercity，WUlumuqi830012，China）

篇9

不知為何，相關法律都并沒有對納稅人進行學理上的定義，而是采取的正列舉的方法。暫行條例第二條提出了“獨立經濟核算”的概念，并對內資企業所得稅納稅人進行了列舉。實施細則第四條對“獨立經濟核算”進行了闡釋，即“指納稅人同時具備在銀行開設結算賬戶，獨立建立賬簿、編制財務會計報表，獨立計算盈虧等條件”，這也就是耳熟能詳的“三個條件”。從會計核算有關的法律法規來分析，“獨立”是用來形容“編制賬簿”的，而不是“獨立編制賬簿”+“獨立編制財務報表”。這是因為非法人分支機構沒有自己獨立財產，因此也就不能編制自己的資產負債表等等。反之，如果是后者的話，也就與現行的法人所得稅相去無多了。但是遺憾的是，從沒有相關文件對此予以明確。

由于納稅人的定義涉及到納稅義務的承擔以及稅源的問題，《國家稅務總局關于如何認定企業所得稅納稅義務人的批復》（國稅函「**號）進一步明確，“按有關法律、法規規定應該實行獨立經濟核算，但未進行獨立經濟核算的，雖不同時具備稅法規定的獨立經濟核算三個條件，也應當認定為企業所得稅納稅義務人。”

在實務中，很多同志將“應該實行獨立經濟核算”理解為“能夠實行獨立經濟核算”，近年來較為突出的是將外地房地產企業在本地設立的分支機構一律認定為獨立納稅人要求就地納稅。其實，這是對政策的誤讀。

從語義解釋的角度分析，應該強調的是一種義務，而實例中強調的是一種客觀所具備的能力，顯然相去甚遠。毫無疑問，企業作為經濟組織應該準確核算，但準確核算并不能等同于獨立核算。前者是從企業核算的水平上對企業的核算方式予以界定，后者是從形式上對企業的核算方式予以界定。我們決不能想當然的認為凡是有條件獨立核算的企業都應當實行獨立經濟核算。否則很難想象在現在科學技術如此發達、專業人士比比皆是的形式下，還有企業不能準確核算。即便自身不具備獨立核算的能力，也可以委托中介機構。

《批復》的規定是對條例、細則規定的補充。適用的對象是“按有關法律、法規規定應該實行獨立經濟核算，但未進行獨立經濟核算的企業或組織”。根據《民法通則》、《公司法》等有關規定，只有法人“應該實行獨立經濟核算”，這與法人以自己的財產獨立承相應的法律責任是分不開的。除此之外，就筆者閱讀所能及的范圍，只有《事業單位登記管理暫行條例》（中華人民共和國國務院令第252號）和外資企業法有相關規定。前者第二條第二款規定，“事業單位依法舉辦的營利性經營組織，必須實行獨立核算，依照國家有關公司、企業等經營組織的法律、法規登記管理?！焙笳叩谑臈l規定，“外資企業必須在中國境內設置會計賬簿，進行獨立核算，按照規定報送會計報表，并接受財政稅務機關的監督?！?/p>

問題在于，如果不具備三個條件，難道就不是企業所得稅的納稅人？顯然不是的。最明顯的例子就是，核定征收的企業連日常會計核算都不能準確進行，報表之類即使有也是空中樓閣。但這并不能使它免于納稅義務。實際上，絕大部分行業實行核定征收的企業，稅負要高于查賬征收。當然，這與總局的政策取向有關。

事實上，企業只要取得收入，就是企業所得稅的納稅人。不論是否辦理稅務登記，不論取得的是否免稅收入。而是否符合三個條件只是解決該納稅人如果是沒有實行獨立核算核算的分支機構，是由其總公司繳納還是由其自身就地繳納的問題，這里姑且稱之為“繳納方式”。當然，如果不是分支機構，則無論核算水平如何只能就地繳納。

關于這個觀點，在總局的相關文件中可以找到正反兩方面的佐證?？偩衷跉v次關于匯總（合并）繳納企業所得稅問題的文件中，都反復強調匯總（合并）的成員企業首先是獨立納稅人，必須在當地辦理申報。另一方面，《國家稅務總局關于規范匯總合并繳納企業所得稅范圍的通知》（國稅函[*]*號）第三條中首次明確規定，非獨立核算分支機構按照《中華人民共和國企業所得稅暫行條例》及其實施細則的有關規定，由核算地統一納稅。《國家稅務總局關于繳納企業所得稅的新辦企業認定標準執行口徑等問題的補充通知》（國稅發[*]*號）也規定，現有企業新設立的不具有法人資格的分支機構，不論其貨幣投資占了多大比例，均不得作為新辦企業，其所得稅的征收管理機關視現有企業的主管稅務機關確定，其中，不具備獨立核算條件的，由現有企業的主管稅務機關負責征收管理。

這兩者之間最顯著的區別在于，前者需要而且只能由國家稅務總局批準，而后者不需要。最典型的例子就是，金融企業的縣級機構原來可能符合三個條件，作為成員企業監管，而現在可能由于內部核算體制改革改為報賬制，就不需要在就地申報而應當由市一級機構統一申報，也就是不屬于成員企業的范疇。

在分析了兩者之間的區別后，原有政策還有不能自圓其說的其他問題。既然作為獨立納稅人，就應當獨立承擔相關法規所規定的權利和義務，實體上主要指暫行條例及其實施細則，程序上主要指征管法等等。問題在于，享受權利時比如獨立核算的分支機構完全可以自行申請享受減免稅的優惠，而履行義務以及不能履行義務可能引起的法律責任的承擔往往是需要一定的經濟基礎的。非法人分支機構的獨立納稅人如果有虧損，只能自行彌補，不能由其總公司彌補。但是，如果非法人分支機構有欠稅，是不是也僅以該機構所經營（注意：不是擁有）的財產為限呢？如果該非法人分支機構有偷稅行為，又如何處理呢？欠稅、偷稅的最終得益的還是作為整體意義上的企業而不是分支機構。更有甚者，如果偷稅行為已經觸犯刑法，需要處理相關責任人時又如何處置呢？

新稅法實行法人所得稅就基本解決了這個問題，即以該法人所擁有的全部資產獨立承擔，法人代表應當依法承擔相應的責任。而現行相關政策解說法人所得稅的必要性時，往往局限于“為了避免雙重征稅，而忽略了這一點，顯然失之狹隘。

需要指出的是，新稅法實行法人所得稅，也是指同一法人的分支機構應當統一計算應納稅額，而不是坊間流傳的只有法人才承擔納稅義務這樣一種似是而非的理解。其實無論是內外資、還是新舊法，都不可能只對法人征稅。當下，雖說由于全民經商的熱潮以及政策寬松乃至鼓勵，公司制企業遍地開花，但也還有很多非法人的企業。

篇10

首先，企業投資者的股權變更必須經原審批機構的批準并辦理相應的變更登記方為有效。企業投資者之間的私下協議變更不具有法律效力。

其次，股權變更應遵守《外商投資產業指導目錄》的規定，不得通過股權變更而使公司的經營超越指導目錄規定的范圍。

第三，除非外方投資者向中方投資者全部轉讓股權，股權變更不得導致外方投資者的投資比例低于企業注冊資本的25%.也就是說，外方投資者的投資比例占企業注冊資本的0.01%-24.99%的，將不被視為外商投資企業。

第四，原中外合資企業、中外合作企業中方投資者的股權出讓而使企業變成外資企業，如果該企業從事《中華人民共和國外資企業法實施細則》第五條所規定的限制設立外資企業的行業，即從事：公用事業、交通運輸、房地產、信托投資和租賃，則該企業中方投資者的股權變更必須經中華人民共和國經貿部批準。

第五，以國有資產投資的中方投資者的股權變動時，必須經有關國有資產評估機構對需變更的股權進行價值評估，并經國有資產管理部門確認。經確認的評估結果應作為變更股權的作價依據。在辦理股權變更時，企業還必須向審批機關報送以下文件：1、中方投資者的主管部門對該企業投資者股權變更簽署的意見；2、國有資產評估機構對需變更的股權出具的資產評估報告；3、國有資產管理部門對上述資產評估報告出具的確認書。

第六，依據《中華人民共和國擔保法》關于股權質押的規定，企業投資者經其他各方投資者同意，可以將其股權質押給債權人。如果出質人未按規定履行債務，則質權人或受益人可以依照法律和合同規定取得該出質的股權，從而成為該外商投資企業的股東。在辦理股權質押和因質押引起的股權變更時，應當注意以下幾個方面的問題：

1） 投資者將股權質押給其債權人時，應當征得其他各方投資者的同意；

2） 應當簽訂書面的質押合同，并報經原審批機關批準方為有效，口頭質押或不辦理批準手續質押無效；

3） 質押以其已繳付出資部分形成的股權為限。投資者不得質押未繳付出資部分的股權；

4） 投資者不得將其股權質押給本外商投資企業。其原因是我國公司法禁止公司收購股東的股權，而質押是可能導致股權被動收購的一種法律行為；

5） 在質押期間，出質投資者作為企業投資者的身份不變。未經出質投資者和企業其他投資者同意，質權人不得轉讓出質股權。

第七，如果企業投資者不履行合同、章程規定的出資義務，經守約的投資者申請，并經原審批機關批準，可以變更投資者或變更股權。守約方投資者應當在報批時準備好企業驗資報告和守約方催告違約方繳付或繳清出資的證明文件。如果有新的投資者參股，還應向審批機關保送新投資者的合法開業證明和資信證明。違約方已經按照企業原合同、章程規定繳付部分出資的，還應向審批機關保送企業對違約方的部分出資進行清理的有關文件。