勞動合同法實施條例范文
時間：2023-04-03 12:46:01
導語：如何才能寫好一篇勞動合同法實施條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)，制定本條例。
第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。
第三條 依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。
第二章 勞動合同的訂立
第四條 勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。
第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。
前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。
第八條 勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。
第九條 勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。
第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
第十一條 除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定;對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。
第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。
第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。
第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行;用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。
第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
第十六條 勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。
第十七條 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿;雙方另有約定的，從其約定。
第三章 勞動合同的解除和終止
第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：
(一)勞動者與用人單位協商一致的;
(二)勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的;
(三)勞動者在試用期內提前3日通知用人單位的;
(四)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;
(五)用人單位未及時足額支付勞動報酬的;
(六)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的;
(七)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;
(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(九)用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;
(十)用人單位違反法律、行政法規強制性規定的;
(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的;
(十二)用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的;
(十三)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：
(一)用人單位與勞動者協商一致的;
(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(三)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;
(四)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;
(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(七)勞動者被依法追究刑事責任的;
(八)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(九)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;
(十)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的;
(十一)用人單位依照企業破產法規定進行重整的;
(十二)用人單位生產經營發生嚴重困難的;
(十三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;
(十四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。
第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
第二十二條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。
第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。
第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。
第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。
有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：
(一)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;
(二)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;
(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(五)勞動者被依法追究刑事責任的。
第二十七條 勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。
第四章 勞務派遣特別規定
第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。
第二十九條 用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。
第三十條 勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。
第三十一條 勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。
第三十二條 勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規定執行。
第五章 法律責任
第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。
第三十四條 用人單位依照勞動合同法的規定應當向勞動者每月支付兩倍的工資或者應當向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應當責令用人單位支付。
第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。
第六章 附 則
第三十六條 對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報，縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照《勞動保障監察條例》的規定處理。
篇2
各區、縣勞動局，各企業主管局、總公司勞動處：
現將勞動部《轉發財政部〈關于提高國營企業職工福利基金提取比例調整職工福利基金和職工教育經費計提基數的通知〉的通知》（勞險字〔1992〕17號）轉發給你們，請遵照執行。
為了搞好企業勞保醫療制度改革，推動我市大病醫療統籌試點工作，各區、縣、局、總公司要積極開展大病醫療費統籌試點，并不斷擴大試點面，可將按（92）財工字第120號文件規定提高的3％福利基金作為職工大病醫療費統籌基金的部分來源。
附件：勞動部《轉發財政部〈關于提高國營企業職工福利基金提取比例調整職工福利基金和職工教育經費計提基數的通知〉的通知》（略）
篇3
關鍵詞:勞務派遣;井噴;發展;雇主責任
盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規定的行政法規形式對于勞務派遣用工方式予以補充釋義,按理說,本應當使勞務派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規范,回歸其非主流、補充的用工地位,走上健康發展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業,而且行政機關、事業單位等非經營性單位也對勞務派遣如獲至寶,迅速成為各行業普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務派遣敏感問題的再次回避,使得企業和勞動者對于勞務派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業竟逆市操作,其博弈發展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學界所始料不及。兩部上下位法規實施不到兩年,勞務派遣人員激增
1 400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務派遣的發展歷史,反思中國現行勞務派遣法規的不足,乃是逐步完善勞務派遣立法的當務之急。
1 勞務派遣的定義
所謂勞務派遣,是指依法設立的勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務標準的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負責管理這些勞動者,完成由派遣而產生的所有事務性工作的一種勞動法律制度。
勞務派遣的顯著特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關系,而是與派遣單位存在勞動關系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。
2 勞務派遣制度的發展
2.1 世界各國勞務派遣制度發展
勞務派遣不是一個新名詞,早在20世紀初的美國,就有了勞務派遣,后隨著世界范圍內各國制造業的發展,勞務派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區迅速發展,當今勞務派遣用工已為西方發達國家普遍采用,所以,勞務派遣是一個舶來品。
美國20世紀70年代出現勞務派遣雇用形態,但因實行判例法制度而沒有統一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務派遣的法律規制。它沒有以契約關系為基礎來架構勞務派遣制度,而是從落實責任的角度,通過法院判決來救濟派遣勞工的利益,而且主要從職業損害補償(工傷補償)和最低工資兩方面進行規制。此外,在遵守職業安全衛生法方面,派遣機構與用人單位承擔著共同雇主責任。
歐盟國家在20世紀90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務派遣占全部就業比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務派遣實現的就業占全部就業的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業機構公約》。為執行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業機構建議書》。批準該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規范經營性雇員轉讓法》,對派遣勞工的保護應該說是最得力的。
20世紀70年代末開始日本著手起草《勞務派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細規定了允許勞務派遣的行業和工種。另外,勞務派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責任分擔、勞務派遣的強化監督等問題也正逐漸得到解決。
2.2 中國勞務派遣制度的發展
中國的勞務派遣,始于20世紀70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務公司向外國使領館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發了《職業介紹暫行規定》,首次提出了職業介紹機構的概念。1995年勞動部又頒布《就業登記規定》,但都不是真正意義上的勞務派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務派遣的描述。
此時,隨著市場經濟的快速發展、企業用工體制的變革和農村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發達地區倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業。全國各地各種性質和類型的派遣機構、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關部門經辦或審批的近兩萬家。
但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規來對勞務派遣的法律地位予以明確規范,因而這一行業在中國的運行就顯得極不規范,眾多人才交流市場、勞動就業中心、職業介紹中心混淆勞務派遣與職業介紹的概念,紛紛打起了擦邊球,打著向企業派遣勞動者的招牌,爭相與企業簽訂勞務派遣服務協議。勞務派遣的大量蔓延嚴重地影響到勞動力市場的健康發展和勞動關系的和諧穩定。
3 中國現行勞務派遣法規的缺陷
2008年《勞動合同法》及其《實施條例》的頒布,結束了勞務派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務派遣愈來愈火爆的發展趨勢,不能不說是法規的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:
3.1 勞務派遣公司設立門檻太低,沒有嚴格的實質審查制度
目前,《勞動合同法》對勞務派遣公司的設立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責任公司形式,而在其他方面并無特別規定。正因為設立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務派遣公司如雨后春筍般迅猛發展,全國公有制企業、事業、機關單位及非公有制企業使用勞務派遣工現象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業方式的跡象。
3.2 《實施條例》“三性:細化規定的取消,加速了勞務派遣的井噴
鑒于中國《勞動合同法》第六十六條對勞務派遣臨時性、輔、替代性崗位的粗糙規定,在《勞動合同法實施條例(草案)》三十八條曾經予以彌補:“用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工?！钡筋C布的條例中,“三性”的細化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業對勞務派遣的擴張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動者對企業的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動合同法》以穩定的勞動關系為主要的用工方式的立法宗旨。
篇4
現年55歲的鐘玉玲是江蘇省吳江市的一名農村婦女，幾年前應聘到江蘇省吳江市經濟開發區一家公司從事公司內車間及辦公樓和廠區內的環境清潔工作。2010年12月7日，雖說此時的鐘玉玲已年滿52歲，超過了退休年齡，但公司還是與鐘玉玲簽訂了全日制勞動合同，并按照勞動合同的約定，正常為鐘玉玲繳納各項社會保險費用。
2011年7月7日下午，鐘玉玲打掃完主廠區后準備去馬路對面的另一廠區繼續打掃，卻在過馬路時因發生交通事故而受傷，并停止了工作。鐘玉玲向吳江公司提出賠償，雙方因是否存在勞動關系產生爭議。
2011年9月29日，鐘玉玲向吳江區勞動仲裁委員會申請仲裁。當日，吳江區勞動仲裁委員會作出不予受理決定書。
2012年1月4日，鐘玉玲以與吳江公司簽訂了勞動合同，雙方形成了勞動關系為由，提起了訴訟，請求確認其與吳江公司存在勞動關系。
吳江公司辯稱，依據《勞動合同法實施條例》的規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。在鐘玉玲年滿50周歲時，雙方勞動合同因法律規定而終止，因此，吳江公司與鐘玉玲不存在勞動關系。
吳江法院經審理后認為，《勞動合同法實施條例》關于“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規定，賦予了用人單位在勞動者已達法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，但不意味著勞動關系在勞動者已達退休年齡時就自動終止。而《中華人民共和國勞動合同法》規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。因鐘玉玲并未享受基本養老待遇或者領取退休金，故雙方的關系仍是勞動關系。故判決確認鐘玉玲與吳江公司自2010年12月7日起存在勞動合同關系。
一審判決后，吳江公司不服，向江蘇省蘇州市中級人民法院提出上訴。
2012年12月26日，蘇州中院依照法律的規定，作出了“駁回上訴，維持原判”的終審判決。
法官說法：
一起因招用超齡女工引發的勞動關系爭議糾紛案件，在審理過程中出現了不同的聲音：
一種觀點認為，我國法律規定的勞動者退休年齡為男60周歲、女50周歲，超過該退休年齡的人員就不能成為勞動法所規定的勞動者，不能與用人單位建立勞動關系，只能成立勞務關系。
另一種觀點認為，我國規定的退休年齡并非最高的就業年齡，達到退休年齡并不意味著勞動者喪失勞動能力。因此，其應該能夠與用人單位建立勞動關系。
篇5
關鍵詞:勞務派遣;井噴;發展;雇主責任
盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規定的行政法規形式對于勞務派遣用工方式予以補充釋義,按理說,本應當使勞務派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規范,回歸其非主流、補充的用工地位,走上健康發展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業,而且行政機關、事業單位等非經營性單位也對勞務派遣如獲至寶,迅速成為各行業普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務派遣敏感問題的再次回避,使得企業和勞動者對于勞務派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業竟逆市操作,其博弈發展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學界所始料不及。兩部上下位法規實施不到兩年,勞務派遣人員激增1400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務派遣的發展歷史,反思中國現行勞務派遣法規的不足,乃是逐步完善勞務派遣立法的當務之急。
1勞務派遣的定義
所謂勞務派遣,是指依法設立的勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務標準的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負責管理這些勞動者,完成由派遣而產生的所有事務性工作的一種勞動法律制度。
勞務派遣的顯著特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關系,而是與派遣單位存在勞動關系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。
2勞務派遣制度的發展
2.1世界各國勞務派遣制度發展
勞務派遣不是一個新名詞,早在20世紀初的美國,就有了勞務派遣,后隨著世界范圍內各國制造業的發展,勞務派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區迅速發展,當今勞務派遣用工已為西方發達國家普遍采用,所以,勞務派遣是一個舶來品。
美國20世紀70年代出現勞務派遣雇用形態,但因實行判例法制度而沒有統一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務派遣的法律規制。它沒有以契約關系為基礎來架構勞務派遣制度,而是從落實責任的角度,通過法院判決來救濟派遣勞工的利益,而且主要從職業損害補償(工傷補償)和最低工資兩方面進行規制。此外,在遵守職業安全衛生法方面,派遣機構與用人單位承擔著共同雇主責任。
歐盟國家在20世紀90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務派遣占全部就業比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務派遣實現的就業占全部就業的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業機構公約》。為執行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業機構建議書》。批準該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規范經營性雇員轉讓法》,對派遣勞工的保護應該說是最得力的。
20世紀70年代末開始日本著手起草《勞務派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細規定了允許勞務派遣的行業和工種。另外,勞務派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責任分擔、勞務派遣的強化監督等問題也正逐漸得到解決。
2.2中國勞務派遣制度的發展
中國的勞務派遣,始于20世紀70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務公司向外國使領館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發了《職業介紹暫行規定》,首次提出了職業介紹機構的概念。1995年勞動部又頒布《就業登記規定》,但都不是真正意義上的勞務派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務派遣的描述。
此時,隨著市場經濟的快速發展、企業用工體制的變革和農村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發達地區倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業。全國各地各種性質和類型的派遣機構、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關部門經辦或審批的近兩萬家。
但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規來對勞務派遣的法律地位予以明確規范,因而這一行業在中國的運行就顯得極不規范,眾多人才交流市場、勞動就業中心、職業介紹中心混淆勞務派遣與職業介紹的概念,紛紛打起了球,打著向企業派遣勞動者的招牌,爭相與企業簽訂勞務派遣服務協議。勞務派遣的大量蔓延嚴重地影響到勞動力市場的健康發展和勞動關系的和諧穩定。
3中國現行勞務派遣法規的缺陷
2008年《勞動合同法》及其《實施條例》的頒布,結束了勞務派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務派遣愈來愈火爆的發展趨勢,不能不說是法規的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:
3.1勞務派遣公司設立門檻太低,沒有嚴格的實質審查制度
目前,《勞動合同法》對勞務派遣公司的設立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責任公司形式,而在其他方面并無特別規定。正因為設立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務派遣公司如雨后春筍般迅猛發展,全國公有制企業、事業、機關單位及非公有制企業使用勞務派遣工現象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業方式的跡象。
3.2《實施條例》“三性:細化規定的取消,加速了勞務派遣的井噴
鑒于中國《勞動合同法》第六十六條對勞務派遣臨時性、輔、替代性崗位的粗糙規定,在《勞動合同法實施條例(草案)》三十八條曾經予以彌補:“用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工?！钡筋C布的條例中,“三性”的細化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業對勞務派遣的擴張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動者對企業的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動合同法》以穩定的勞動關系為主要的用工方式的立法宗旨。
3.3籠統的連帶責任,不利于勞務派遣單位與用工單位積極地履行各自的責任
雖然在《勞動合同法》第九十二條和《實施條例》第三十五條均規定了“給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任”,看似加強了被派遣勞動者的保護力度,但不加區分責任主體,一味地強調承擔連帶賠償責任,不僅顯失公平,不利于兩個雇主自我約束、主動履行各自的法定義務,反而給其相互扯皮推諉法律責任帶來了可能的空間。尤其作為勞務派遣單位僅有50萬元的注冊資本作擔保,承擔責任的能力顯然有限,如果用工單位頻頻違約,當派遣單位在連帶責任規定這樣的重負下,無力承擔或者無利可圖時,極有可能采用隱匿、破產倒閉等方式逃避責任,從而風險轉嫁給被派遣勞動者,使其成為最終的受害者。且一旦發生勞動爭議,被派遣勞動者疲于奔命繁瑣的法律維權程序,望法生畏,不得不放棄維權
3.4同工同酬規定的可操作性差
雖然《勞動合同法》第六十三條明確規定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！比欢趯嵺`中,被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現象普遍存在,用工單位各項福利待遇、社會保險等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律規定遭遇到現實尷尬。究其根本原因在于,用工單位拒不執行“同工同酬”的違法成本幾乎為零,《勞動合同法》并沒有相應的處罰規定,況且勞動者對“同工同酬”的知情權因其信息弱勢和用工單位的財務封鎖而難以得知。
另外,在工資的支付上,《勞動合同法》第五十八條、第六十條明確規定派遣單位支付被派遣勞動者的勞動報酬,第六十二條又規定用工單位支付加班費、獎金和相關福利待遇。在這種立法模式下,勞動報酬的支付變得復雜化,容易產生更多糾紛,因為無論是用工單位還是派遣單位哪一個環節出現問題,都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報酬,此外,勞動報酬支付的復雜化,也給勞動者維權和勞動行政部門的監管增加了難度。
3.5勞動者的工會保障權益形同虛設
《勞動合同法》第六十四條規定:“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或用工單位依法參加或組織工會,維護自身的合法權益?！钡捎诠ぷ餍再|、工作期限、工作場所等因素的影響,被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力,很難在勞務派遣單位或用工單位自發參加或組織工會,維護自身合法權益不受侵害。勞動者參加或組織工會的權利在勞務派遣實務中被大打折扣,甚至形同虛設。
4對勞務派遣法律制度的完善建議
綜合上述分析,中國勞務派遣制度的諸多缺陷,其與中國勞動立法的宗旨極不協調,急需在以下幾個方面亟待進一步完善:
4.1對勞務派遣單位的設立要建立實質審查機制
考慮到實際操作上,勞務派遣關系的復雜性,勞動者處于更加弱勢的地位,其利益更容易被侵犯。筆者認為,從勞務派遣公司的設立源頭上把關,提高勞務派遣行業準入標準,實施嚴格的資質審查制度。可借鑒德國、日本等國的經驗,實行嚴格的備案和許可審批制度。要求勞務派遣公司必須具有一定數量的具備勞動、社會保險等相關法律知識和專業技術任職資格的從業人員,實行嚴格的資質年審制度。并建立必要的保證金制度,以應對企業倒閉和發生法律糾紛時用來支付被派遣勞動者的工資。
4.2勞務派遣的“三性”應當予以明確
由于中國《勞動合同法》對勞務派遣臨時性、輔、替代性崗位采用了抽象的概括,致使目前勞務派遣幾乎遍布各行各業,派遣期限長期化,不僅對被派遣勞動者權益維護極為不利,而且嚴重沖擊到勞動關系的穩定。故中國可以參照日本按照行業及工種進行列舉限制的做法來界定勞務派遣適用的范圍,達到既能滿足用工機制多元化、靈活化的需要,又不使勞務派遣用工方式主流化、常態化。
4.3明晰勞務派遣單位和用工單位的法律責任
為了真正方便于被派遣勞動者合法權益的維護,促進勞務派遣單位和用工單位主動履行各自的法定義務,避免無過錯雇主因有過錯雇主的責任,挫傷其履行連帶責任的法定義務,也避免有過錯雇主因為有無過錯雇主連帶承擔責任而更加無視履行自己的法定義務。
筆者建議,應該細化雇主責任,當兩個雇主在履行法定管理職責時都存在瑕疵、共同侵權、責任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應當連帶承擔責任,或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害,兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權行為應當連帶承擔責任。此外,兩個雇主在派遣合同中違反法定義務的內部責任約定,不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力,仍應承擔連帶責任。但如果能夠清楚地區分雇主責任,區分雇主承擔責任有利于被派遣勞動者快捷地維護自己的合法權益。
4.4簡化被派遣勞動者勞動報酬等待遇支付程序
筆者認為,既然《勞動合同法》規定用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利,派遣單位負有不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者勞動報酬的義務。法律不如明確規定,被派遣勞動者在用工單位工作期間,由用工單位直接向被派遣勞動者承擔支付工資、加班費、績效獎金及其他福利;而在被派遣勞動者無工作期間,由派遣單位承擔向被派遣勞動者支付當地最低工資標準報酬。既有利于被派遣勞動者工資等各項待遇及時兌現,又能保證被派遣勞動者社會保險費用的統一支付,更加重要的是簡化被派遣勞動者法律維權的程序。
4.5明確勞務派遣工會組織的設立機制
從各國的經驗看,工會在勞務派遣的發展過程中發揮著越來越重要的作用。雖然《勞動合同法》規定,勞務派遣工既可以在用人單位入會也可以在用工單位入會,但實際上,勞務派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”,即使成立工會也流于形式;用工單位因勞務派遣工沒有與本單位建立勞動關系而難以或者不愿意吸收他們入會,致使勞務派遣工大多游離于工會組織之外。所以要適時修改《工會法》,完善工會執法機制的建立,使工會在維護被派遣勞動者的合法權益上更具有針對性。
4.6強化政府相關部門對勞務派遣的監管權限
由于勞務派遣的雙重雇主責任制度,決定了勞務派遣監管的復雜性,必須加強對勞務派遣的全過程監管。而目前涉及勞務派遣的監管條款僅有《勞動合同法》九十二條、《實施條例》三十五條,且規定得十分粗糙,故應強化勞動保障監察機制,加強對勞務派遣機構的日常監督檢查,并且在立法中明確監察、工商、稅務、公安等部門的聯動執法機制。
5結束語
總之,如果不及時規范勞務派遣的非正常繁榮,其結果勢必是助長勞務派遣的常態化、主流化,維護的是派遣單位和用人單位短期小利,損害的是被派遣勞動者的切身利益,最終與國家和諧穩定的勞動關系立法宗旨背道而馳。為此,對勞務派遣存在的漏洞和問題如何進一步探索研究,加強立法、行政和司法等方面的規制,是擺正勞動關系主流用工方式的當務之急。超級秘書網：
參考文獻:
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篇6
關鍵詞：二倍工資 補償 無固定期限勞動合同
《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）已經實施了將近四年，其中一個重要的特點就在于加大了對勞動者權利的保護。但是，該部法律事實的這段時間，特別是在實踐中也出現了諸多爭議，我們今天要談的就是諸多爭議中的“二倍工資”問題。《勞動合同法》第82條是明確規定保護勞動者合法權利的條款。立法目的在于提高書面勞動合同簽訂率的兩倍工資，但是，在仲裁和審判實踐中出現了諸多爭議，如兩倍工資最多可以獲得幾個月，即兩倍工資的上限是多少？合同自然終止后繼續用工未簽訂勞動合同時是否還可以適用兩倍工資的規定？兩倍工資的支付范圍？兩倍的工資主張是否適用1年仲裁時效？今天我們對二倍工資的問題進行討論，希望對實踐操作有所幫助。
案例：張某是一家公司的經理，2008年入職于該公司，但公司未與張某簽訂勞動合同。2011年10月張某因工作問題與單位領導發生爭執，公司通知張某要與張某解除勞動關系。張某心中甚是不平，認為自己在公司工作兢兢業業，在工作的幾年當中為公司帶來豐厚的利潤，只不過因為工作方法問題與領導產生了不同的看法就要被辭退，所以，將公司訴至勞動爭議仲裁委員會。
其仲裁請求是：
①要求公司向其支付經濟補償金（四個月的工資）。
②要求公司為其繳納2008年1月至2011年10月的社會保險金。
③要求公司向其支付2008年2月至2011年10月的二倍工資差額部分。
結果，仲裁委僅支持了張某的經濟補償金和社會保險金的仲裁請求，駁回了其二倍工資的請求。駁回請求的理由是，《勞動爭議調解仲裁法》規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起算。張某要求公司支付2008年2月至2008年12月期間的未訂立勞動合同二倍工資的訴請，因已超出仲裁時效，依法不予采納。同時其要求公司支付2009年1月至2011年10月期間二倍工資的訴請，于法無據，也不予支持。張某受到裁決書后不服，向人民法院，但是法院以基本相同的理由駁回了張某關于二倍工資的請求。
上述案例中，勞動爭議仲裁委員會和法院的觀點是：勞動者2008年1月到用人單位工作，用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，勞動者可以主張自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日的二倍工資，也就是說本案中的張某只能主張2008年2月至2008年12月共十一個月的二倍工資。但就是主張該二倍工資也有實效的限制，該實效出自勞動爭議調解仲裁法第二十七條規定，“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”。所以，仲裁委和法院就認為，張某主張二倍工資的實效時間自2009年1月1日始至2009年12月31日終，超過該時間段主張二倍就不予支持。并且認為，自用工之日起超過一個月不滿一年用人單位未與勞動者訂立勞動合同，雙方已視為訂立無固定期限勞動合同，既然雙方已視為訂立無固定期限勞動合同用人單位就不需要向勞動者支付二倍工資，所以，在本案中亦未支持張某要求公司支付2009年1月至2011年10月的二倍工資。
筆者不同意仲裁委和法院的理由，如果依照仲裁委和法院的理由我們可以發現：①“視為雙方已訂立無固定期限勞動合同”，就等于“雙方已訂立無固定期限勞動合同”；②只要被告用工兩年未與勞動者簽訂勞動合同，就無需承擔任何的經濟責任；③用工可以不簽訂勞動合同――這是不符合勞動合同法及勞動合同法實施條例的。勞動合同法實施條例第七條規定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同?！逼渲?，“視為已經訂立”就是“應當訂立而沒有訂立”，而不是“已經訂立”，也就是說“視為訂立”不等于就不需要訂立書面的勞動合同，否則該條規定不會接著要求“應當立即與勞動者補訂書面勞動合同”。勞動合同法實施條例作為下位法，在這里沒有也不會作出違反勞動合同法的規定。因此，2009年1月～2011年10月，用人單位依法仍然應當向原告支付雙倍工資。
符合勞動合同法規定的主體用工，勞動合同法是要求用人單位自用工時起一個月內應當與勞動者訂立書面勞動合同，不允許其超過1個月不與勞動者簽訂勞動合同的。
在實踐當中如何主張？筆者認為，在勞動爭議案件當中只要當事人離職的時間至仲裁的時間不超過一年就應當可以主張二倍工資，主張的范圍應為從勞動關系成立時起至勞動關系解除時止。
參考文獻：
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作者簡介：
篇7
1、你的辭職通知可以這樣寫：茲有某某部門某某，與用人單位簽訂的勞動合同自XX年XX月至XX年XX月，因用人單位違反了勞動合同法的有關規定，比如拖欠勞動者工資、不按時為勞動者建立國家法定的社會保險等，按勞動合同法有關規定現提出辭職。并請用人單位按勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定支付經濟補償金；足額支付拖欠的工資，并按勞動合同法第五十條的規定及時辦理離職手續。
2、辭職要合規合法理由非常重要，最好不是自己的原因，否則不但不能走，你就是走了，單位也會找你的麻煩，得不到補償金不說，還會要你交違約金，不給你辦離職手續，對你今后的就業會有麻煩。
3、其實只要理由正確，辭職通知短短幾句話就可以了，注意不能是辭職申請，因為只要理由合法是不需要批準的。但必須確保送達，也就是說要單位簽收或掛號信送達。
4、辭職理由建議你參照勞動合同法第三十八條、勞動合同法實施條例第十八條規定的情形來提出，這不但合法合規，不用批準可以立馬走人，他找不著你的叉，一般單位在這些問題上都會出錯的。事實上單位拖欠工資就是違法的。
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篇8
申請人：___，男，漢族，____年x月__日生，身份證號碼_______，住__市________，電話_______
被申請人：河北________有限公司
地址：__市_______
法定代表人：___電話：_______
申請要求
1、請求貴委員會裁決被申請人支付申請人七個月的經濟補償和賠償金；
2、請求貴委員會裁決被申請人支付申請人九個月醫療補助費（以最后勞動能力鑒定為準）；
3、請求貴委員會裁決被申請人支付申請人未簽無固定期限勞動合同十二個月的雙倍工資；
4、請求貴委員會裁決被申請人支付申請人三個半月的工資；
5、請求貴委員會裁決被申請人為申請人補交社會保險并辦理相關手續；
6、請求貴委員會裁決被申請人承擔申請人的醫療費用。
事實和理由
__年9月，申請人到被申請人處工作，任外聘工長職務，月工資3950元。2011年9月18日，申請人患腦出血住院治療；2011年10月18日，申請人出院回家繼續治療?，F因申請人患病較重，被申請人單方面解除了與申請人的勞動合同。在勞動關系存續期間，被申請人從未與申請人簽訂書面的正式勞動合同，也未給申請人交納各項社會保險，因此應承擔各項責任。
第一，申請人在被申請人處工作三年有余，根據《勞動合同法》第四十七條第一款之規定，被申請人應支付給申請人三個半月的工資作為經濟補償。同時，被申請人違反《勞動合同法》在規定的醫療期內不得解除勞動合同的法律規定，應根據《勞動合同法》第八十七條、《勞動合同法實施條例》第二十五之規定向申請人支付賠償金。綜上，共計七個月。
第二，申請人因患病較重，不能從事原工作，也不能從事被申請人另行安排的其他工作，根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條之規定，被申請人應支付給申請人九個月的工資作為醫療補助（以最后勞動能力鑒定為準）。
第三，《勞動合同法》規定，用人單位必須與勞動者簽訂書面的勞動合同，但被申請人超過一年未與申請人簽訂書面的勞動合同，按《勞動合同法》第十四條第三款、《勞動合同法實施條例》第七條之規定，被申請人與申請人已訂立無固定期限勞動合同并應以書面形式確立。但被申請人至今未與申請人簽訂無固定期限的勞動合同，根據《勞動合同法》第八十二條第二款之規定，被申請人應向申請支付雙倍工資。
第四，根據《勞動合同法》第四十二條之規定，勞動者患病在規定的醫療期內的，用人單位不得解除勞動合同，《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第三條規定，在本單位工作年限五年以下的醫療期為三個月。因申請人2011年9月18日住院治療，所以被申請人與申請人之間的勞動關系在2011年12月18日之后才能解除，但被申請人只支付了2011年9月份之前的工資，應將剩余工資支付給申請人。同時，按《勞動合同法》第四十條的規定，被申請人應履行提前三十日書面通知的義務，故應按該條之規定額外支付一個月的工資。綜上，共計三個半月。
第五，按國家有關法律法規規定，用不單位應為每位勞動者交納社會保險，但被申請人從未給申請人交納任何的社會保險，所以應為申請人補交。
第六，《國務院關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》等規定，城鎮所有用人單位及其職工都要參加基本醫療保險。但被申請人從未給申請人交納醫療保險，這導致申請人無法享受相關的醫保待遇。鑒于被申請人存在重大過錯，其承擔這部分費用應。
綜上所述，被申請人嚴重侵犯了申請的合法權益，理應承擔相應的法律責任。請貴委員會依法裁決，支持申請人的訴請，維護申請人的合法權益。
此致
__市____勞動爭議仲裁委員會
申請人：
篇9
[關鍵詞] 勞動法 勞動合同法 試用期 完善
《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱為《勞動合同法》)的頒布實施對于完善我國的勞動合同制度具有十分重要的意義,其中對試用期制度的完善也成為了該法的一大亮點。由于實踐的復雜性及立法者的疏漏,《勞動合同法》的試用期制度還存在不足,需要進一步完善。筆者欲對該法的勞動合同試用期制度的不足及其完善發表淺見,以期拋磚引玉。
一、沒有規定勞動合同試用期的起算
河南省勞動廳曾就試用期起算時間、試用期可否延長等問題向勞動部請示,但勞動部對這些問題沒有直接予以答復(參見《勞動部辦公廳關于勞動合同起算時間和試用期問題的復函》)?！秳趧雍贤ā穼Υ艘矝]有規定。按一般的邏輯推理,所謂“試用”即先試后用。但在司法實踐中,個別企業不與勞動者簽訂勞動合同,在用工的過程中為了達到隨意解雇勞動者的目的,突然向勞動者提出“因不符合錄用條件”而解除勞動合同。當勞動者提出已經上班八個月了,企業說試用期是從昨天開始,我們是依法辦事的。為了防止類似情況的再次出現,《勞動合同法實施條例(草案)》第十條規定:依照勞動合同法約定試用期的,試用期自用工之日起計算。一個懸而未決的問題終于有了說法。
二、勞動合同試用期是否可以延長,沒有定論
對于試用期能否延長,《勞動合同法》沒有明確規定,學術界對這一問題也沒有定論。有學者認為,在勞動合同中約定試用期后,當事人無權延長試用期。但筆者認為,既然現行立法對這一問題沒有明確規定,那就意味著當事人在不違反法律強制性規定的前提下可以意思自治,同時也要承認雙方當事人已經簽訂的勞動合同的效力。因此,對于勞動合同試用期的能否延長,首先,在約定的試用期內當事人對試用期延長能否達成一致的意見,若不能,任何一方當事人都無權延長試用期;需要說明的是,在約定的試用期滿后,雙方也無權延長試用期,因為此時的勞動合同已經進入了正式期了。其次,當事人就試用期延長達成一致意見,也必須限定在法律規定的范圍內。這里又分為兩種情況:一是勞動合同的期限沒有變更。例如,張三應聘到某公司,雙方簽訂了兩年的勞動勞動合同,其中約定了30天的試用期。在試用的過程中,某公司為了更全面考察張三,與張三協商延長試用期,雙方同意將試用期由原來的30天延長到45天。二是勞動合同的期限延長了。如前例,某公司為了留住人才愿意延長勞動合同期限,但又擔心對張三的考察不全面,因此與張三協商在延長勞動合同的同時延長試用期,即勞動合同由原來的兩年延長到四年,試用期由原來的30天延長到90天。上述兩例中延長后的試用期都符合立法規定,因此是有效的。
三、試用期工資的標準不明確
《勞動合同法》第二十條規定:“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。從表面上看,該條對試用期工資的標準進行規定,但實際上該規定仍然不明確,存在嚴重的漏洞。因為從該條可以得出兩種理解,第一種理解:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資,不得低于勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準;第二種理解:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十,不得低于勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款文字上來看,兩種理解都沒有錯,但是,一個法條不可能有兩種理解,否則無法操作。
《勞動合同法》實施后,學術界、立法者都意識到了這個問題。因此,在《勞動合同法實施條例(草案)》第十八條規定:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本條規定采納了上述第二種理解,但筆者認為這一規定又有可能產生新的問題,即作為處于強勢的企業方會在“本單位相同崗位最低檔工資的80%”與“勞動合同約定工資的80%”中選擇最低者,因為“或者”是選擇關系。為了保護勞動者的利益,筆者建議在該條文中增加“三者中取其最高者”的字樣。
四、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期,實踐中起爭議
為了防止用人單位招用勞動者反復試用,損害勞動者權利的行為,《勞動合同法》第十九條第二款規定:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。筆者認為這一規定過于絕對,沒有考慮到離職后再次被招用的情形。現在離職員工回原單位工作的情況越來越多,回到原單位的勞動者有的可能從事原來的崗位,有的可能從事新的崗位。對于勞動者從事原崗位工作,單位對其有一定的了解,因此不需要再次試用;而對于后者,勞動者從事全新的崗位,若不試用,用人單位就有可能不能全面了解勞動者,進而擔心其能否勝任工作。在這種情況下,用人單位因考慮現行立法規定而拒絕錄用離職員工,這對勞動者而言也是很不公平的?！秳趧硬筷P于實行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規定:用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。筆者認為,這一規定十分合理。進而筆者建議,在《勞動合同法》第十九條第二款之后加上“但書”,即“但工作崗位發生變化的,雙方可以自愿約定試用期?！?/p>
五、試用期勞動合同的解除,存在漏洞
《勞動合同法》第二十一條規定:在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。《勞動合同法》第四十條明確規定在三種情況下用人單位可解除勞動合同(即無過失性辭退),但第二十一條規定用人單位在試用期內解除勞動合同又排除了第(三)項的適用,即“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的”。《勞動合同法》第二十一條與第四十條自相矛盾,因為試用期包含在勞動合同期內,試用期是勞動合同期限的一部分。《勞動合同法》第四十條第(三)項所指的“客觀情況發生重大變化”不可避免地正好發生在勞動者試用期期間,既然法律規定用人單位可以依據該項規定解除勞動合同,那么在試用期內理應也可依據此項規定解除合同。如果用人單位在“正式合同期”可依據第四十條第(三)項解除勞動合同,而處于互相考察階段的“試用期”卻不能依據該項解除勞動合同,這與試用期的非獨立性相沖突,十分不合情理。
同樣的問題也發生在《勞動合同法》第四十一條(即關于經濟性裁員的規定)身上,因為根據《勞動合同法》第二十一條規定,如果勞動者處于試用期內,用人單位卻不得依據第四十一條解除勞動合同。筆者認為,在符合法定裁員條件及程序下,用人單位依據法律規定可裁減“正式”員工,卻無法裁減“試用”員工,這不得不令人感到奇怪。難道處于試用期的勞動者的權利還更大于處于“正式期”的勞動者的權利?“試用期”本來就是一個雙方相互了解、相互考察的磨合期,這段時期勞動關系并不穩固。既然法律平等地保護每一位勞動者的權利,那么為何又要賦予處于“試用期”的勞動者以特權,以此來限制試用期內勞動合同的解除呢?其實上述限制沒有什么實際意義,因為在司法實踐中遇到這種情況,用人單位完全可以等多幾天(畢竟試用期不長),等到試用期滿再行解除勞動合同或者裁員,同樣可達到目的。
值得欣慰的是,《勞動合同法實施條例(草案)》第二十七條第二款規定:依照勞動合同法第四十條第三項關于客觀情況發生重大變化解除勞動合同的規定和第四十一條關于裁減人員的規定,用人單位可以解除試用期內的勞動者的勞動合同。至此,《勞動合同法》第二十一條中存在的漏洞有望解決。
參考文獻:
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【關鍵詞】二倍工資計算基準 適用期間舉證責任
一、新常態經濟下“二倍工資”法律適用的現狀
身為發展中國家的中國作為新常態經下經濟復蘇的排頭兵，在重視備受新常態經濟影響的商業、經濟領域的情形下，勞動合同的各種問題再次凸顯。一直爭議不斷的“二倍工資”再次成為各界爭議的焦點。自2008年1月1日的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）正式實施后，勞動合同的簽訂率較此法實施前有了極大的提高，不得不承認是該法第82條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！钡墓凇ｋS著社會的不斷發展，新的問題也在不斷地出現，對第82條的明確規范也到了不容忽視的地步。
二、新常態經濟下“二倍工資”法律適用的主要突出問題
自《勞動合同法》正式實施起，第82條就存在不少的漏洞，如法定節假日、女職工的“三期”、非因工作而導致的醫療期能否適用，其“工資”是否包括除基本工資外的獎金、補貼、加班工資，若由勞動者本身原因導致合同無法如期簽訂或無簽訂合同是否適用，在發生糾紛時，是否所有的情形都由單位來承擔舉證責任等方面都沒有較為明確細致的規定，而《實施條例》對以上的各類問題也沒有具體的闡述。新的時代背景下，對這些問題必須要有所回答。以下將從“二倍工資”的計算標準、“二倍工資”適用的期間、“二倍工資”的舉證責任三個方面來論述。
（一）“二倍工資”的計算標準不明確
對于“二倍工資”的計算標準，其“工資”如何確定，是否包括單位代扣代繳的社保、醫保、住房公積金等。因《勞動合同法》及其實施條例都沒有明確的規定，各地實施的標準也不一，如深圳的工資為包括加班工資在內的所有工資，北京的為以相對應的月份的應得工資，廣州的計算基數則為標準工資。我國國土遼闊，以上的現象在各地不斷的涌現，正義、安全、公平、自由、效率是法的價值的重要體現，以上的各類標準導致同類問題，不同結果的出現，不僅沒有體現《勞動合同法》及其實施條例明確勞動者和用人單位的權利義務，同時也影響了該法的權威并在一定程度上降低了司法機關在公民心中的公正地位。
（二）“二倍工資”的適用期間無具體規定
《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第三條規定“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利”。勞動者的勞動時間為用人單位雇傭勞動者為單位生產創造價值的時間，其中當然的包括了休息、休假等期間。而“二倍工資”的規定中對于休息休假的期間是否應當計算并無提及。若勞動者在寬限期內休病假或產假，假期屆滿之后與單位解除勞動關系，期間也并無簽訂勞動合同，這是否適用第83條的規定。同時，此期間若剛好包含法定節假日，是否應當計算法定節假日的補貼費用等問題。上述問題在實踐中無疑是爭論不休的，法律對此應當作出明確具體的規定。
（三）“二倍工資”的舉證責任有失偏頗
舉證責任指的是在訴訟過程中應當由誰來承擔提出證據，并用證據來證明事實的責任。在還沒有民法典的我國對其也只是做了粗淺的規定，學術界也對其爭議不斷。而《中華人民過勞動爭議調解仲裁法》第六條對勞動者與用人單位發生爭議時的舉證責任做了規定，其中單位承擔較大的責任，因此實踐生活中，大多數爭議都由單位承擔舉證責任。這確實有助于維護當下的勞動力市場處于弱勢地位的勞動者，打消用人單位不法利用勞動者的價值，減少直至消除用人單位“應為”“能為”而“不為”的狀況。但用人單位中的法定代表人、高級管理人員、董事、人事專員也在勞動者的范圍內，這些人員是連接用人單位與大部分勞動者的中介，也掌握了用人單位的重要信息，把握著單位的航向。這類人員若故意隱藏與單位簽訂的勞動合同，此時單位則處于弱者地位，無疑在此情況下，此規定對于用人單位顯失公平。此條規定的出臺是為了保護勞動者的利益。但上述情況，則會讓單位承擔極大的責任。
三、新常態經濟下“二倍工資”法律適用的對策建議
新常態經濟背景下，為符合立法目的，體現法的價值，維護社會穩定應對以上幾個問題作出相應的調整，以適應日新月異的經濟時代。“二倍工資”的計算基準，工資的認定應結合當下的社會大環境來做出，對于其計算的期間也應分情況作出特別的界定，對于是否所有的情況都由用人單位來承擔舉證責任也應當作出回應。
（一）明確“二倍工資”的計算基準
“二倍工資”在《勞動合同法》上的表述是“二倍的工資”，那么第一倍的工資無疑成為了關鍵點。而我國的工資是由基本工資與輔助工資組成的。通?；竟べY則被稱為底薪，輔助工資當中包含加班工資、績效獎金、津貼、補貼等。那么第一倍工資是僅為底薪還是底薪加輔助工資責成為學術界爭論的焦點。筆者愚見，應為兩者的總和。當下，每個城市經濟發展的水平不同，勞動力的分配亦不均，都有最低工資標準，而每個城市公布的最低工資標準在單位實行時包括了基本工資、輔助工資同時加上了社保、醫保等。若適用“二倍工資”時僅為基本工資，不僅此條款的意義不大，對單位的威懾力亦不明顯，同時，也無法真正保護勞動者的利益。
從國務院頒布的《關于工資總為組成的規定》來看，工資應是工作的時間乘以約定或法定的月工資標準，從立法的目的也可得知，工資是勞動的應得報酬。因而，我們可以從《勞動合同法實施條例》第十四條來確定其計算基準為有約定的按約定，沒有約定的為當地的最低工資標準。此計算基準不僅符合當下發展國土領域大、發展不平衡的我國，同時也有平衡各地經濟水平的作用。
（二）適用期間排除特殊期間
“二倍工資”的計算期間是否適用于在單位的所有時間，包括法定節假日，病假等日期。從《勞動法》第三條中的勞動者享有的權利、《勞動合同法》第四十二條中不得解除勞動合同的規定及其制定宗旨綜合考慮可得出，用人單位為勞動者提供的培訓學習期、帶薪年假等及法定節假日應適用于“二倍工資”，對于因工作導致的職業病病人診斷期或醫學觀察期、患病或非因公負傷的醫療期、孕期、產期、哺乳期、婚喪假期、停工留薪期、探親假、停產或歇業期則不應計算在內。
首先，企頁是營利性的社會組織。其次，《勞動合同法》規范的主要是正常的工作狀態，因而，前者的目的在于為用人單位提供更高的生產經營價值，促進單位的發展，符合企業的性質及用人單位的目的。后者則無此效，故而應將其排除在外。明確適用期間，給予了單位一定程度的保護，同時也降低不法分子利用“二倍工資”牟取私利的情況，提高了市場經濟的效率，法的公平正義價值也得到了體現。
（三）據勞動者的勞動性質確定舉證責任
“二倍工資”的出臺實施，無疑加重了用人單位的舉證責任。在市場經濟競爭激烈的大環境，此類問題不能僅讓單位承擔責任，法律也應當作出合理的舉措。在發生爭議時，對于普通的員工仍適用原先的由單位承擔舉證責任。對于有特殊身份的勞動者--高級管理人員、人事人員、董事等應當區別于普通的勞動者，讓其承擔相應的責任而不應直接適用“二倍工資”的規定。
首先，基于他們在單位中的特殊地位，與單位簽訂勞動合同為其權利的來源，他們必須與單位簽訂合同。其次，他們不僅有一定的法律知識、有一定的經濟基礎，還對公司的管理制度了如指掌，承擔與其相應的舉證責任符合法理與情理。因而，在訴訟中，舉證責任的承擔要考慮勞動者的勞動性質，不同情況，不同處理。對于高管人員的合同簽署問題不應將其與普通勞動者等同對待，應當實行舉證責任倒置，推定高管人員有過錯，讓他們提出證據證明自己的清白，爭議完全系單位自身導致的，以此達到公平的效果。明確舉證責任此點不僅有助于規范“二倍工資”的適用，完善《勞動合同法》還有助于對我國處在發展中的舉證責任制度有一定的推動作用。
