trips協議范文
時間：2023-03-18 12:59:02
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篇1
[關鍵詞]商標權 trips協議 權利客體 權利保護 識別性 救濟
一、商標權在TRIPS協議中的地位
在TRIPS協議中，協議第二部分第二節對商標權的保護作了專門的規定，從體例上來看，其位于著作權之后，置于地理標志、工業產品外觀設計和專利權之前。而在《保護工業產權的巴黎公約》（以下簡稱巴黎公約）中，各類知識產權的保護是不分節次的排列在一起的，各種不同權利類型之間的規定并非截然分開的，有些條款還將幾種不同的產權放在一塊共同規定，而且，很明顯的一點是，商標權是位于專利權和工業產品外觀設計之后的。對此，筆者認為，TRIPS協議的規定有著更為清晰的邏輯結構，而且，商標權排列位置的變化，也反映了該權利在所有知識產權保護中的重要性的提高。
從內容方面來看，TRIPS協議對商標權的保護本事卻并非是一個完整而獨立的協議，他是對巴黎公約中關于商標權保護內容的補充性規定。協議的第2條就明文規定“關于本協議第二、第三及第四部分，各成員方應遵守《巴黎公約》（1967）第l條至第12條以及第19條規定?！薄氨緟f議第一至第四部分的所有規定均不得減損各成員方按照《巴黎公約》、……而可能相互承擔的現行義務。”既然完全遵守巴黎公約，就意味著TRIPS協議中關于商標權的規定不會做出與巴黎公約重復或相左的規定，也即把公約實施的基礎建立在巴黎公約之上了。然而，鑒于世界貿易組織的成員國與巴黎公約成員國不盡相同的情況，協議的規定無疑又是把巴黎公約的使用擴大到非巴黎公約的世界貿易組織成員國之中，從這一點意義上說，巴黎公約關于商標權的規定是TRIPS協議中商標權保護的一個組成部分。
在原則適用方面，在TRIPS協議中，商標權保護不僅僅適用于“國民待遇原則”和“優先權原則”，而且還適用于協議所確立的“最惠國待遇原則”，而后者是巴黎公約等有關商標權保護公約中所不具有的原則?！皣翊鲈瓌t”可以讓成員國的國民或在成員國有居所、營業地的國民互享各國對于本國國民在商標保護方面的待遇；而“最惠國待遇原則”，又使得某個成員國對某另一成員國的最惠待遇迅速普及到其他成員國。“優先權原則”則盡可能地給予先注冊商標以最有利的國際保護。
二、TRIPS協議對于商標權的具體保護及評議
那么，在具體的制度、規定方面，比之于巴黎公約，TRIPS協議對商標權的保護又有哪些體現和不同呢？通過對TRIPS協議規定的分析，主要表現在以下方面：
（一）在可保護的客體方面。
TRIPS協議規定任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務與其他企業的商品或服務相區別的標記或標記的組合，均應能構成商標。這一概念界定中，一改巴黎公約中的模糊性規定，明確了商標認定中主要標準——標記的識別性。顯然，商標的最基本功能便是區別商品或服務的來源，使不同的商品或服務、不同的商品或服務的提供者不至混淆。為此，協議還特別說明，如果符號本身不能區別相關貨物或服務，成員亦可根據使用而獲得的識別性來確定其是否可以注冊。意即當標記和商品或服務之間沒有意義上的聯系時，申請注冊人可以通過商標的使用使公眾對標記所標示的商品或服務產生識別，從而獲得注冊。同時，考慮到大多數國家的現狀，協議未對商標客體的范圍加以強制要求，而是允許各國可以“以視覺上可感知”作為注冊條件，掌握了一定限度的靈活性。
在商標使用范圍上，TRIPS協議的定義又將其擴大到服務領域，規定服務商標應與商品商標受到同樣的保護。較之于巴黎公約“不應要求本聯盟各國對此相商標（服務商標）的注冊做出規定”而言，對于服務商標的肯認，TRIPS協議不是由各個成員國自由認定，而是將商品商標的規定原則上適用于服務商標。這意味著，TRIPS協議中適用于服務商標的規定，各成員國有義務遵守。反觀其原因，不難發現，巴黎公約的最后修訂是于上個世紀60年代完成的，此時世界各國的第三產業尚不發達，即便在發達國家也是剛剛處于興起階段，對商標的保護自然主要限于商品商標。而TRIPS協議的簽訂則在上個世紀的90年代，西方各大國尤其是對協議簽訂起重要影響的美國已經基本上完成了產業結構的調整，服務業在國民經濟中占有最大比重，對服務商標的保護自然也要求進一步提高，上升到與商品保護同等重要的地位。
在商標注冊方面，協議的新規定包含三點重要內容：一。成員可將商標的注冊取決于使用，但不得將實際使用作為申請注冊的先決條件，不得僅僅以在申請之日起3年內未實現使用意圖而駁回申請。其意義在于，未經使用的商標也可用于申請，只要其以使用為目的即可；商標能否注冊與其使用達到的效果無關，僅僅因為未達到使用目的而不予注冊，有悖公平。二。使用商標的商品服務的性質，在任何情況下均不應成為商標注冊的障礙。本條意指，成員國注冊機關不得因商品或服務本身的情況而阻止申請標記成為商標。例如在商品或服務與申請標記本身沒有內在或外在的關聯時，申請標記若符合法律的規定，便可成為商品或服務的商標。當然，根據民法的基本原則，此處的商品或服務應當然理解為為法律和公序良俗所允許，否則，商品、服務的本身即為法律所不允，又何談商標注冊？三。規定了商標注冊前后的公告和提供撤消注冊和提出異議的合理機會。這一條款，承接巴黎公約中對無權人或代表人申請注冊商標侵害真正所有人利益時的補救措施，并擴大了其適用，對于惡意注冊等其他有害真正權利人利益的行為進行預防和補救。同時，商標注冊的獨立性原則也由于對巴黎公約的遵守而當然地承續下來。
（二）對權利本身的保護
TRIPS協議將商標權界定為商標專有權，這是一種不同于所有權而又類似于所有權性質的權利。強調“專有”說明其不像所有權那樣可以通過對具體有形物的占有來享有權利，它意味著，并不是占有了商標就可以享有商標的權利，其權利只能由申請注冊人或受讓人壟斷性地享有。其類似于所有權，意指其所有人可以像行使所有權那樣對其商標專有權進行使用、收益、處分，并得以排除他人的妨害。尤其是對于商標權的處分方面，協議對強制許可進行了限制——“成員可確定商標的許可與轉讓條件”，但“不得采用商標強制許可制度”，并給予權利人自主轉讓的自由，亦是對協議第一部分“知識產權是私權”的確認。
此外，對于馳名商標，由于其包含著商標權利人較多的經營勞動和商譽等無形財產，也凝聚著更多的消費者的信賴，故各國際公約均對其實行特殊保護。又由于馳名商標的保護往往涉及各國民族產業的利益，故各國往往對其采取有利于本國商標的作法，尤其是在對馳名商標的認定上。巴黎公約對馳名商標的認定只是籠統地規定了由注冊國或使用國主管機關認定，這就難免出現標準不一的情況。對此，TRIPS協議雖然也未能給出統一的標準，但其規定，認定馳名商標“應當顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度”，顯然，這一標準是作為成員國必須遵守的標準提出的，這就大大減少了認定馳名商標中的不確定因素。此外，在商標確權方面，TRIPS協議增加了提供司法機構或準司法機構復審機會的規定，盡管這一規定未必能從根本上解決問題，然而，畢竟為當事人多提供了一條救濟途徑。
在權利保護的程度上。TRIPS協議給出了假冒商標的定義，只要使用了與有效注冊的商標相同的商標，或者使用了其實質部分與有效注冊的商標不可區分的商標，即構成假冒商標，應承擔相應的民事、行政甚至刑事責任。對馳名商標的保護力度則更進一步加大：首先，馳名商標不經過注冊也能受到保護，而且是按照比普通商標更高的標準進行的保護。其次，對馳名商標實行“跨類”保護，不僅包括了在相同或類似的商品或服務上的保護，而且還擴大到不相類似的商品或服務上，這比以往任何公約的保護力度都為強大。究其原因，乃當今世界，企業經營多元化成為潮流，資本流動異?；钴S，即使是在與原商標所標示商品或服務不相同的商品或服務上，仍足以讓消費者產生誤解，造成對原馳名商標淡化的危害。因此，TRIPS協議的這種加強保護的規定是完全必要的。
另一方面，在對侵權責任的追究方面，TRIPS協議的制度設計也更為完備，有一整套的民事、行政、司法救濟程序，包括刑事程序的嚴格保護：“全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業規模假冒商標或對版權盜版的情況是如此。可以采用的救濟應包括處以足夠起威懾作用的監禁，或處以罰金，或二者并處，以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限?！?/p>
在保護的期限方面，TRIPS協議第18條規定，商標首次注冊以及各次續展注冊的期限，均不應少于7年，且商標注冊可以無限次續展，這一規定，是原有國際公約中皆未有規定的。協議中，公約對于“7年”注冊或續展期限的規定只是最低限度的要求，各國可以根據情況制定比此更高的標準；而相反，若是低于7年的期限規定，則是違反應當承擔的公約義務。不限制續展的次數亦符合了商業經營活動中商標經營和使用的要求，利于商標品牌的培養和商標價值的利用。在三種知識產權中，一方面，商標權的保護期限最短，另一方面，又只有商標權可以無限次續展。協議之所以如此規定，乃考慮到商標的存續往往與企業的經營狀況密切相關，而現代社會競爭激烈，企業經營狀況復雜多變，過長的期限實無必要。
（三）其他保護措施
對于合法產生的有效商標，協議還規定了一些對于保障其存續和自主使用的要求，要求各成員國遵守，包括以下兩點內容：
一、對撤消注冊的限制。對于以使用作為保持注冊前提的國家，“則只有至少3年連續不使用，商標所有人又未出示妨礙使用的有效理由，方可撤銷其注冊”。其中，期間限定在“至少3年”范圍內，且以“不連續使用”作為必要條件；在上述條件下，若當事人有“有效理由”存在，還可排除以上的規定，直接不予撤消。并且，協議緊接著將“因不依賴商標所有人意愿的情況而構成使用商標的障礙”解釋為不使用的有效理由。使用的主體也不僅僅限于所有人，商標受所有人控制時他人的使用亦認為是保持注冊所要求的使用。這些規定大大排除了非出于權利人本愿而使商標歸于無效的情形。
二、商標使用不受不合理的干擾。商標在貿易中的使用不得被不合理的特殊要求所干擾，諸如要求與其他商標共同使用、以特殊形式使用或以不利于商標將一企業的商品或服務與其他企業區分開的方式使用。這一規定在保障商標自主使用的同時，對發展中國家也是一把雙刃劍：它一方面可以保護發展中國家商品、服務的品牌，同時也斷絕了他們借助他國馳名商標闖自己品牌的道路。當然，協議并不排除當事人自愿增當時用的與其他商標共同使用等，只是禁止成員國以法律的形式干涉商標權人正當使用的自由。
隨著經濟全球化趨勢的日益增強，資本和商品、服務市場亦將日益全球化，越來越多的商標沖破地域性的限制，走向了國際市場，國際之間的商標沖突也日益紛雜。商標保護的要求亦將隨之不斷得到加強，可以預測，未來的商標權保護，亦將隨著經濟的發展而不斷完善和加強。然而，無論商標權的國際保護呈現怎樣加強的趨勢，商標的所有人都只有在將自己的標記或商標納入法律劃定的保護范圍內、滿足法律規定的要件時，方能使自己的權利得到真正的維護，否則，無論保護加強，都難以避免我們在商標問題上的吃虧受損。因此，對于我國的大多數企業，尤其是欲走向或正走向國際市場的企業而言，樹立商標保護意識，重視商標保護更是不容忽視。
參考書目：
1.《與貿易有關的知識產權》
2.《保護工業產權的巴黎公約》
3.《知識產權的國際保護》 唐廣良 董炳和 著 知識產權出版社2002年10月版
4.《知識產權法學》 張玉敏 主編 法律出版社2002年10月版
篇2
關鍵詞：TRIPs協議 地理標志 商標 保護
中國是一個有著悠久歷史的國家，古老的文明一代一代的傳承下來。漫漫五千年中，有多少種具有鮮明地方特色、中國特色的傳統產品更加彰顯了我國如此燦爛的文化。在商品經濟條件下，這些標識商品鮮明特色的地域名稱便是一項重要的無形資產-地理標志。
地理標志是產源識別標志，它證明著商品的來源地；它又是商品質量的標志，它代表著由來源地的地理環境（包括自然因素和人為因素）所確定的特定的突出的質量；作為前兩個特征的必然結果，地理標志附著著商業利益，它可以推廣特定地區的商品。所以它是產源識別標志、質量標志和商業利益的集合體。地理標志是基于產地的自然條件和產地的世代勞動者集體智慧而形成的，作為一項無形資產，它應屬于產地勞動者集體所有。①TRIPs協議下的地理標志是指：其標示出某商品來源于某成員地域內，或來源于該地域中的某地區或某地方，該商品的特定質量、信譽或其他特征，主要與該地理來源相關聯。[2]在地理標志的國內保護方面，我國新商標法第3條規定了地理標志可以通過證明商標來保護。作為領土原則的最直接后果，某一特定的地理標志可以在一個國家被認為是地理標志并受到保護，而在另一個國家，同一地理名稱卻可能被認為是其所使用的某一類產品的通用名稱。②所以作為地理標志的國際保護方面便要通過雙邊協議[3]和多邊協議[4].而多邊協議中的TRIPs協議是較它以前的幾個協議對地理標志保護力度更強的一個。
一、TRIPs協議地理標志保護概述
鄭成思教授認為，對地理標志的保護主要是以“禁”的一面著手， 即禁止不正當使用、保護正當的經營者。③TRIPs協議主要是從以下幾個方面禁止的：
（一）、禁止以任何方式將地理標志作為商品名稱、商品表達使用。如1989年10月26日，國家工商行政管理局專門下達了“關于停止在酒類商品上使用香檳或Champagne字樣的通知”這是以單行規定的方式，對地理標志作商品名稱的禁止。又如，非法國產的香水在產品說明中稱為“巴黎香水”，此情況下，地理標志便會被禁止用作商品表達。TRIPs協議第22條第2款規定在地理標志方面，成員應提供法律措施以使利害關系人阻止下列行為：1、在商品的稱謂或表達上，明示或暗示有關商品來源于并非真正來源地、并足以使公眾對該商品來源誤認的；2、以巴黎公約1967年文本第10條之2，則將構成不正當競爭的。
（二）、禁止對包含有未能表明商品真實原產地的地理標志的商標注冊或使其注冊失效。TRIPs協議第22條第3款規定，如果某商標包含有或組合有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地域，于是在該商標中使在該標志來表示商品在該成員地域內即具有誤導公眾不去認明真正來源的性質，則如果立法允許，該成員應以職權駁回或撤銷該商標的注冊，或使其注冊失效。我國新商標法第16條規定與此基本一致，但已經善意取得注冊的繼續有效。
（三）、禁止字面上真實但實際上卻能產生誤導效果的地理標志的使用（商品名稱上、表達上）、注冊。TRIPs協議第22條第4款規定，即使某地理標志，是逐字真實指明商品來源地域，但仍產生誤導效果，使公眾以為該商品來源于另一地域，亦適用本條以上三款。為什么使用了明明是表示商品來源的地理標志，也會誤導公眾呢？鄭成思教授對此做出了解釋：如果英國劍橋的陶瓷商品在新西蘭消費者中較有名氣，這時一家美國波士頓的廠商就把自己的陶瓷商品也拿到新西蘭銷售，商品包裝上表明“坎布里奇”陶瓷。 “坎布里奇”實實在在是波士頓地區的一地方，英文卻正是劍橋的意思。這種標示法，顯然會使得用慣了英國陶瓷的新西蘭消費者，誤認為該商品不是來自美國的坎布里奇，而是來自英國劍橋。④鄭成思教授的舉例解釋，清楚得講明了此種難以理解的情況。由此可見，此款是對地理標志的特別保護，顯示了TRIPs協議對地理標志保護的周全。
此外，TRIPs協議還規定了對葡萄酒與白酒地理標志的補充保護及地理標志保護的例外。由于篇幅所限，此文不作闡述。
二、關于我國地理標志保護的歷史回顧
（一）、從80年代的兩個案 例講起
北京京港食品有限公司在其生產的一種食品上，使用“丹麥牛油曲奇”名稱。北京市工商行政管理局就此向國家工商行政管理局商標局請求指示，1987年10月29日得到的答復是：責令北京京港食品有限公司立即停止使用“丹麥牛油曲奇”這一名稱。以保護《巴黎公約》締約國的原產地名稱在我國的合法權益。此為地理標志國際保護的案例。下一個是關于地理標志國內保護的案例。山東省工商行政管理局就“龍口”名稱能否作為商標問題西向國家工商行政管理局請求指示。1988年5月9日答復概括如下：“龍口”是地方長期使用在粉絲商品上的帶有產地名稱性的稱謂，不宜由某一企業作商標注冊專用。從以上對兩個案例的答復中可以看出：當時國家工商行政管理局商標局已對地理標志有了較好的掌握。對于巴黎公約能很好的遵守，對于國內地理標志的保護也是明智的，沒有把地理標志作為普通商標給予注冊，避免了單個企業由此而獲得壟斷利潤，而其他本來也有權使用這一地理標志的企業被剝奪了這種權利，從而保護了龍口這一地方共同的無形資產。
（二）、《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》的出臺
1998年12月3日的《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》為地理標志用證明商標或集體商標保護提供了依據。證明商標，是指由對某種商品或者具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。作為一項基本規則，證明商標的所有人無權使用該商標，該規則也被稱為“反所有者使用規則”⑤集體商標是指以團體協會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。其與注冊商標的差異在于形式而不在于實質。用證明商標或集體商標來保護地理標志，可以利用已有的商標制度，不用另起爐灶，不必投入過多的人力、物力和財力。世界上除了法國外的大多數國家均用商標法律以證明商標或集體商標的形式來保護地理標志的。[5]
（三）《關于原產地域產品保護規定》
1999年8月17日國家質量技術監督局了《原產地域產品保護規定》。其第二條規定：本規定所稱原產地域產品，是指利用產自特定地域的原材料，按照傳統工藝在特定地域內所生產的，質量、特色或者聲譽在本質上取決于其原產地域地理特征并依照本規定經審核批準以原產地域進行命名的產品。第十六條規定：生產者申請經保護辦注冊登記后，即可以在其產品上使用原產地域產品專用標志，獲得原產地域產品保護。此規定是從直接保護的角度來保護這些由地理環境決定質量、特色或者聲譽的產品，從而也間接的保護了這種專用標志（地理標志）。而地理標志的商標保護是從保護地理標志角度來保護這種產品。這兩者最終的目的是一樣的。
三、我國新商標法對地理標志的保護
（一）、新商標法明確了地理標志的商標保護
《保護工業產權巴黎公約》與TRIPs協議都把地理標志作為知識產權的一種，明確要求各成員予以保護，但都沒有講明成員國該用何種形式來保護。世界各國對地理標志的保護采用的法律形式有多種，如用商標法、特別法和反不正當竟爭法等。在商標法修改之前，大家眾說紛紜，有的主張用商標法來保護。有的主張用特別法強制注冊來保護。商標法的修改給這場爭論下了結論。首先，對地理標志的保護采取強制注冊登記的觀點，不僅直接與現有的保護地理標志的法律相違背，沖擊現有的注冊和保護制度，而且是一種以公權力不恰當的干預市場經濟的行為。⑥其次，利用現有的制度保護地理標志比創建嶄新的制度當然容易的多。⑦采用商標對地理標志進行保護，即是對這種私權的尊重，又符合目前世界上大多數國家都用商標來保護的國際慣例。
篇3
一、 關于計算機軟件出租權
TRIPS協議第11條規定：“至少對于計算機程序及電影作品，成員應授權其作者或作者的合法繼承人許可或禁止將其享有版權的作品原件或復制件向公眾進行商業性出租”?？梢姡琓RIPS協議是把計算機軟件著作權人的出租權作為一項獨立的權利加以保護的。出租權作為版權法領域中的一項權利，對于保護著作權人的利益至關重要。若承認出租權在作品“首次轉讓”后窮竭，則著作權人就無法控制作品的再次出租，其經濟利益也必然受到損害。鑒于此，一些國家已采取措施，在發行權之外另立一項“出租權”，允許著作權人對作品的出租加以控制。但是，一部分國家并不承認版權法中含有出租權，一方面是這些國家將“權利窮竭”的原理應用于計算機軟件的出租，另一方面他們也認為，所出租的是屬于有形物權，是利用有形物的方式，不應屬于版權法規定的內容。實際上，從理論上講，承認出租權可以由版權人享有，與銷售權一次用盡原則并不矛盾。“出租”并沒有把作品的載體投入流通之中，而是租后還要收回的。在這里，復制件作為“物”的所有人并沒有改變，這與一批復制品經許可銷售后，再行分銷的情況是不同的，而與買到一本書之后，拿這本書去復制而從中營利的情況是相近的。所以，出租權作為版權中的一項，不應因作品復制件的一次銷售而窮竭。此外，從計算機買賣合同的性質上來看，著作權人所出賣的客體其實可以分為兩種，一是計算機軟件的載體，即光盤、軟盤和其他有形物質載體，二是計算機軟件作品的使權。但是，著作權人附隨于有形載體上所出賣的許可權僅僅是針對買受人的。也就是說，買受人無權再將該計算機軟件許可（出租）給第三人使用，否則即超出了著作權人的授權范圍。從這一點上來講，著作權人也應當享有計算機軟件的出租權。
目前，大多數國家對計算機軟件的出租權作了明確保護。如：日本著作權法第26條以借貸權的形式承認了作者的租權，但僅適用于唱片、計算機程序、樂譜和除書籍、雜志、電影作品以外的其他作品。俄羅斯著作權法1993年修訂時，就增加了作者的出租權：“作者享有以出租方式發行作品復制件的權利，而不受這些復制件所有權的制約?！奔矗魏我患髌返淖髡呔袡喑鲎庾约旱淖髌凡@得報酬，他人若要出租作品則要取得作者的同意。法國和德國在修訂著作權法時，都規定軟件的著作權人享有出租軟件的專有權利。這些規定，也正是TRIPS協議所要求的。我國作為TRIPS協議的成員國之一，也理應履行此項義務。但就目前我國的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》來說，均未對計算機軟件的出租權做出明確的規定。為了更好地履行TRIPS協議，保護計算機軟件著作權人的合法權益，建議從以下幾 個方面來完善計算機軟件的出租權：1.規定計算機軟件出租權的權利享有人是軟件的作者或作者的合法繼承人；2.規定計算機軟件出租權的對象是軟件的原件或復制件；3.計算機軟件出租權限于商業性出租。因為建立出租權制度的目的在于從經濟上給予著作權人補償，以求社會公正，并非是無限制的擴充著作權的效力，因此法律并不禁止計算機軟件的善意租用。即，如果出租的主要對象是一臺計算機，而其中附有該計算機運行而必備的計算機程序，則計算機軟件出租權的適用就排除在外了。
二、 計算機軟件保護的國民待遇原則TRIPS協議的第3條和第4條分別規定了
“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則。根據此原則，在著作權保護上要求給予世貿組織成員同本國國民一樣的待遇，要求世貿組織成員賦予另一成員的利益、優惠、特權、豁免之類的待遇，必須立即無條件地給予其他成員。而目前，我國在軟件保護方面采取的是主體待遇“雙軌制”原則，即對外國的軟件采用“超國民待遇”原則加以保護，具體體現在以下幾個方面：
（一）計算機軟件登記程序中的“超國民待遇”
TRIPS協議將計算機軟件作為著作權的保護對象。TRIPS協議的第10條第l款規定，無論是以源程序還是目標程序所表達的計算機程序，都必須按伯爾尼公約所規定的文字作品予以保護。按伯爾尼公約規定，計算機軟件同其他文學作品一樣，采取自動保護主義，即軟件作品一旦開發完成便應享有著作權，受到法律的保護，而不論其是否經過登記。我國著作權法雖將計算機軟件列入受保護的范圍，但《計算機軟件保護條例》第44條規定，計算機軟件登記是該條例提出軟件權利糾紛行政處理或訴訟的前提。即：軟件著作權登記雖然是取得軟件著作權的前提，但卻是軟件著作權遭侵害時請求救濟的前提。而且我國對本國的軟件保護僅為25年，而《實施國際著作權條約的規定》中第7條卻規定“外國計算機程序作為文學作品保護，可以不履行登記手續，保護期為該程序首次發表之年年底起50年。”由此就產生了外國人在軟件保護可不經登記的超國民待遇。盡管最高人民法院后來所作的《關于深入貫徹lt；中華人民國著作權法gt；幾個問題的通知》強調了關于計算機軟件著作權糾紛之訴訟案的受理，不以該軟件登記為前提。但是，它仍沒有完全改變主體待遇雙軌制的現狀。
（二）計算機軟件的出租權的“超國民待遇”TRIPS協議規定：對于計算機程序以及電影作品，各成員國法律規定應賦予其作者或作者的合法繼承人許可或禁止出租作品原件或復制件的出租權。正如本文的第一部分所述，我國立法并未明確承認我國計算機軟件的出租權，但《實施國際著作權條約的規定》第14條確認了外國作品的著作權人享有的出租權，從而直接引發了對不同主體的不同待遇。
這種“超國民待遇”原則造成了本國國民與外國人在計算機軟件保護方面的不平等待遇。隨著我國加入世貿組織，這種“超國民待遇”原則還將賦予同為世貿組織成員的我國的港、澳臺的居民。這樣一來，將有三部分享有高于國民待遇的本國國民，勢必導致同一國家內著作權保護的不平衡。解決這一困難局面的惟一可行途徑，應是修改我國的《著作權法》或《計算機軟件保護條例》，以改變現行軟件版權保護方面的差別待遇。
另外，“國民待遇”原則雖是知識產權公約的一項首要的原則，但它并非沒有例外。根據TRIPS協議第3條（國民待遇原則）第2款規定：“允許各成員國在司法和行政程序上適用‘非國民待遇’原則，這就要求我們在規定計算機軟件的司法和行政救濟時，充分考慮我國的實際國情，有針對性地做出符合中國國情的法律規定，以維護我國的利益”。
三、計算機軟件的類屬
TRIPS協議第10條規定，無論是以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序，均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護。而我國的《著作權法》第3條將計算機軟件作為和文字作品并行的一類作品進行保護的。這種立法方式，即把計算機軟件納入版權法之中，又使之處于版權法保護的范圍之外，與國際上通行的將計算機軟件作為普通文字作品來保護的慣例不符，從而也使我國計算機程序的保護與TRIPS協議規定的形式形成很大的差距。我國在計算機軟件的保護上與普通文字作品的區別主要體現在以下幾個方面上：
（一）保護的條件上。《著作權法》對文字作品實行自動保護原則，不需辦理登記，而對計算機軟件規定為，登記是權利糾紛行政處理或訴訟的前提，對于這一問題，本文的第二部分已有詳細的論述。
（二）權利內容上。我國的《著作權法》第10條規定，作者享有發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、使用權和獲取報酬權。其中使用權包括以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利。這些權利應是文字作品的著作權人所應享有的權利。而《計算機軟件保護條例》第9條規定：軟件使用權，包括了復制、發行、修改、翻譯、注釋等使用方式，但沒規定文字作品著作權人所享有的公開表演權、播放權。這對于網絡環境下的以表演權或播放權來涵蓋網絡傳輸行為的方案來說，可能會成為一種障礙。為了更好地與TRIPS接軌，建議我們在修改立法時，也應擴展計算機軟件著作權人的權利范圍。賦予其文字作品著作權人權利。
（三）保護期限上。根據我國的《著作權法》第21條和第22條規定，作品的保護期限分為兩種：一種是公民的作品，其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作者終生及死亡之后50年，另一種是法人或非法人單位的作品，著作權（署名權除外）由法人或非法人單位享有的職務作品，其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作品首次發表之日起50年。《計算機軟件保護條例》規定，軟件開發者包括法人或非法人單位以及公民，根據TRIPS協議將計算機軟件作為文字作品保護的要求，公民個人創作開發計算機軟件并享有著作權的情況下，也應按上述保護期限對其進行保護。可實際上《計算機軟件保護條例》規定的保護期是25年，軟件著作權人可以申請續展25年，盡管這一期限可以達到50年，但是這―規定修正了著作權自動產生的原則，即軟件發表滿25年以后的著作權是否存在與否，完全取決于續展登記。另外，《計算機軟件保護條例》只規定保護期自計算機軟件發表之日起計算，沒有明確未發表的軟件的保護期。
我國的現行法律不僅將計算機軟件作為與文字作品并列的一類作品，而且規定計算機軟件包括計算機程序及有關的文檔，它們在《計算機軟件保護條例》中受到同等的法律保護。有人認為，將計算機程序及文檔作為一個整體予以保護的效果有三：其一，符合計算機軟件技術的發展趨勢。其二，軟件各創作者的利益均可得到充分的體現。其三，真正反映完成軟件的科研過程的全貌。持否定意見學者則認為：文檔本身應是“文字作品”，發達國家《著作權法》及TRIPS對程序保護要嚴于對“文字作品”的保護，因此，我國最好以“程序”代替目前“軟件”作為受保護客體，這樣更為準確。我們認為，為了保證著作權法的統一性，又能體現出計算機程序的特殊性，應將計算機程序作為文字作品的一個特殊類別予以規定。至于文檔，則作為普通的文字作品加以保護。
四、軟件著作權侵權損害賠償的歸責原則
侵犯軟件著作權的損害賠償，是追究著作權侵權行為最主要的民事責任形式之一。其核心是確定對造成軟件著作權損害的行為人按何種原則歸責，或按何種原則追究其民事賠償責任。即責任是歸責的結果，但歸責只是為責任尋求依據，并不以責任成立為最終的目的。關于侵犯軟件著作權行為的歸責原則，我國相關法律未作明確的規定，因此學術界對此主張不一。有學者認為，侵犯知識產權乃是一般的侵權行為，主張適用過錯責任原則。也有學者認為，該侵權行為具有多種屬性，主張適用過錯責任原則和無過錯責任原則。還有學者認為，侵犯知識產權行為中含有特殊侵權行為的類型，主張在適用過錯責任原則的基礎上補充適用過錯推定原則。我們暫且不論上述幾種觀點正確與否，讓我們先研究一下TRIPS協議在這方面的規定。這是因為，侵犯軟件著作權的行為與著作權的法律保護，都有顯著的國際性，特別是我國加入世貿組織以后，更應承諾世貿組織的TRIPS協議各項規定。TRIPS協議在著作權侵權損害賠償歸責原則上的立場，對研究我國的這一問題，具有特殊重要的作用。
TRIPS協議第45條第1款規定：“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費”。根據該款規定，不法行為人侵害著作權損害賠償的條件，是行為人在實施不法行為時，知道或應當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產權的行為，即主觀上有過錯（故意或過失）。如果不知或不應知所實施的行為屬侵權行為，即主觀上無過錯，就不承擔損害賠償的責任。由此可以看出，過錯責任原則，是軟件著作權損害賠償的歸責原則之一。另外，我國《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！笨梢姡瑢浖鳈嗲謾鄵p害賠償采用過錯責任的原則，具有國內法和國際法的依據。
TRIPS第45條第1款，屬于強制性的條款，各國應以國內法加以確認。但由于過錯責任原則是采用“誰主張，誰舉證”，對權利人多有不便，特別是對于計算機軟件的侵權來說，軟件的復制過程簡單、迅速，隱蔽。因此，權利人很難證明侵權人的主觀過錯，而侵權人卻可以根據其實際行為并結合證據，證明自己無過錯，這種做法比較公正合理。因此，有必要把過錯推定原則確定為過錯原則的補充原則。但應嚴格限制其適用范圍，否則，將會在整個侵權責任中根本改變舉證責任的方式，從而給加害人施加了過重的舉證負擔，不利于糾紛的合理解決。
篇4
［關鍵詞］ TRIPS協議；傳統文化；知識產權
［中圖分類號］ G744 ［文獻標識碼］ A ［文章編號］ 2095-3283(2012)06-0012-03
由于以美國為代表的一些發達國家的反對，《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS協議)中并未包含有關傳統文化的相關定義及保護的具體范圍。目前在TRIPS中關于傳統知識的討論、給予的概念也是狹義上的，其討論的傳統知識是可以產生新的技術發明的傳統知識，而且現行專利制度并不是將專利授予傳統知識本身，而是基于傳統知識的具有新穎性、創造性、實用性的二次發明。TRIPS協議保護的知識產權范圍主要包括版權、商標權、地理標識權、專利權、工業設計、集成電路布圖設計(拓撲圖)、對未披露信息的保護以及對協議許可中限制競爭行為的控制，而對于TRIPS中有關傳統文化與傳統知識的討論主要集中于第27條第3款(b)項第二句，該條款并不直接包括傳統文化或是傳統知識，而是關于植物新品種的保護。在2001年《多哈宣言》的第19段，就將TRIPS協定第27條第3款(b)項的審議由植物品種保護擴展到TRIPS協定與CBD的關系、傳統知識和民間文學藝術的保護，并且明確了傳統知識是新一輪貿易談判的優先考慮議題之一。TRIPS協議第二部分第一節“著作權及其相關權利”第九條第二款明確規定“著作權保護應延伸到表達方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或數學概念本身?！币簿褪钦f，TRIPS協議旨在保護各種“智力創新”，而不涉及“智力源泉”(包括傳統文化)。WTO的知識產權制度建立在智力成果獨創性或首創性之上，即知識產權的保護對象必須是新作品、新技術、新知識。歐美文化在知識產品的現代化生產和傳播中，以各種“智力創新”的形式得到國際知識產權制度的周延保護；與此相反，傳統文化，包括傳統工藝、民間傳說、土著禮儀及地方視聽表演藝術等，則因為是世代傳承的(不符合原創性要求)、依附部族的(不具有個人主體特征)，無法適用著作權或其他知識產權的保護。
二、TRIPS協議中傳統文化保護的相關利益平衡原則
(一)發達國家與發展中國家之間利益的平衡
TRIPS協議簽定主要是由以美國為首的發達國家推動的，其中的“游戲規則”也是由大多數發達國家制定，滿足的是發達國家的利益。一個國家知識產權的發展狀況與該國的經濟、科技以及文化發展水平密切相關，由于發達國家與發展中國家在經濟、科技、文化發展水平上存在著巨大的差異，TRIPS中的知識產權強保護對于發展中國家來說極為不利，存在嚴重失衡現象。從表面上看來，TRIPS協議是在發達國家與發展中國家互相協商談判之后制定的，但實際上，這貌似“公平”的協議中存在著諸多的“不平衡”。
TRIPS中并未具體規定有關傳統文化的知識產權保護，但是卻包含有如何平衡各方利益的相關彈性條款。TRIPS協議的第一部分“一般規定和基本原則”中的第七條為“目的：知識產權的保護和實施應有利于促進技術革新、技術轉讓和技術傳播，有利于生產者和技術知識使用者的相互利益，保護和實施的方式應有利于社會和經濟福利，并有利于權利和義務的平衡。”在這一條款里，明確說明了知識產權的保護和實施應有利于生產者和技術知識使用者的相互利益，并且有利于權利和義務的平衡。據此，擁有豐富的傳統文化資源的發展中國家相當于“生產者”，而利用傳統文化資源，進行生產或是再創造并取得利益的發達國家就相當于“使用者”，在發達國家使用來自于發展中國家的傳統文化資源的同時，應采取相應合理的措施達到雙方利益的平衡，而不是肆意使用傳統文化資源進而損害發展中國家的利益。
發展中國家擁有豐富的生物資源，發達國家卻利用其發達的科學技術水平提取來自于發展中國家的動植物遺傳基因，以達到滿足自身商業利益的目的。發達國家的一些公司在開發土著居民的土地時，先開發原料，然后對這些天然資源進行所謂的“提純”或加工，將其視為“發明”，并宣布他們對這些發明擁有知識產權。發達國家通過運用發明權利，直接或間接占有土著居民的生物資源或知識，在這一過程中，其行為非但沒有得到發展中國家的事先同意，而且并未給予發展中國家任何的經濟補償，極大地損害了發展中國家的利益。這其中有關生物剽竊的案例數不勝數，在馬達加斯加熱帶雨林中，有一種具有獨特遺傳性狀的稀有長春花植物，這種植物可以作為藥物用來治療某些癌癥。根據從紫長春花屬植物中提取的長春花堿和豌豆堿制造的藥品，對治愈何杰金病和小兒淋巴細胞白血病能起到很大的作用。據此，美國禮來制藥公司(Elililly)把它開發成為藥物，并從中獲取了巨大的利潤——僅在1993年銷售額就達1.6億美元，每年從這些藥品中盈利上億美元。而馬達加斯加(這些紫長春花屬植物來源地)卻沒有從中得到任何的利益。
(二)傳統文化創作傳承人與改編者、使用者、傳播者利益的平衡
這里提到的傳統文化創作傳承人不是上文中提到的傳統社區或是傳統部族，因為之所以將傳統文化資源的來源地定為傳統社區或是傳統部族，是由于很多傳統文化資源是經過世代流傳下來的，因此無法確定其真正的創作時間或是具體的權利歸屬，在這種情況下的傳統文化資源處于公共領域，因此可以將政府或是傳統社區、傳統部族看作是該傳統文化資源的權利所有人。而本文提到的傳統文化創作傳承人是可以確定的權利所有人，也就是說，有一些傳統文化資源是可以確定其權利歸屬的，比如有些傳統技藝或是一些傳統中醫藥配方是由擁有該技藝或是知曉該配方的家族世代相傳的，那么這些家族的后代便可以看作是傳統文化資源的傳承人。
傳統文化在經過改編后是否產生了新的文化類型，是否就可以否認該傳統文化資源傳承人的權利與利益？筆者認為，雖然經過改編的傳統文化和原始的傳統文化之間產生了很大的不同，但是經過改編的文化是基于原始的傳統文化才產生的，因此不可否認傳統文化傳承人對此利用的貢獻，經過改編的傳統文化可以產生新的文化形式或是文化類型，但這并不妨礙傳承人聲明其對此傳統文化的權利。改編者在對確定了該傳統文化資源歸屬的傳統文化進行改編前，應先征得該傳統文化傳承人的事先同意，通過雙方達成合意的方式取得同意后方可對此傳統文化進行改編。在改編的過程中，改編者不應作出任何損害原傳承人精神利益的舉動，也就是應保持對該傳統文化資源的最大限度的尊重，也就是注重經濟利益與精神利益的雙平衡。
傳統文化資源在被商品化之前，其經濟利益十分有限，主要體現的是精神價值而不是經濟價值，而通過產業化將其轉化為生產力后，就能體現其社會效益，在這種情況下，傳統文化傳承人可以同意他人對其所傳承的傳統文化資源的正當合理的利用，并且從中獲取報酬。這既有利于傳統文化的傳播和持續發展，又可以促進經濟增長，實現其財產權。在傳統文化傳承人許可使用過程中，傳承人與使用者之間的關系應當建立在平等的基礎上，兩者的利益在本質上是一致的，既要嚴格保護傳承人的利益，又要顧及使用者的效率以及社會公共利益。
三、代表性國家對TRIPS中相關彈性條款運用的范例
(一)對TRIPS相應彈性條款的解讀
彈性條款，又被稱為靈活性條款，是法律規范中具有“彈性、靈活性”的條款，它大量存在于國內法規范和國際法規范中。國內法規范中的彈性條款一般是指沒有明確規定行為模式或后果的法律規則，法官在適用該條款時有自由裁量權，適用時既可以作擴大解釋也可以作縮小解釋。國際法規范中的彈性條款，是因為條約的締結過程中締約方之間存在的矛盾和沖突難以協調，但為了達成協定，談判各方在利益平衡基礎上達成的妥協結果。彈性條款是國際條約談判、簽訂和履行過程中經常使用的技術性和策略性手段。
所謂的TRIPS彈性條款是指TRIPS協議中為各成員方設定相應自，成員方可以以自身的方式對其進行靈活性解釋和實施的條款。TRIPS彈性條款是為了平衡WTO成員方的權利和義務以及協調各成員方不同的國內知識產權制度而產生的，尤其是發達國家與發展中國家之間知識產權保護程度不協調。如上所述，發達國家一直在推動國際上的知識產權強保護，而由于經濟發展與科技文化發展水平的差異，如果在國際范圍內實施知識產權強保護對發展中國家來說有諸多的不利因素，尤其是在TRIPS協議中，很多規定都是由發達國家推動制定的，TRIPS協議中甚至沒有對于傳統文化和傳統知識的明確保護。在此狀況下，就需要發展中國家積極尋找TRIPS協議中的彈性條款并加以利用，來實現本國利益的最大化。
(二)代表性國家對TRIPS中彈性條款的靈活運用
在利用TRIPS協議的彈性條款方面，發展中國家印度和巴西一直是處于“先驅”地位，為利用彈性條款做出了大量的努力，相對落后的非洲國家也有著歷史教訓和經驗，主要是傳統知識與遺傳資源保護方面。譬如，巴西對于TRIPS協議中的彈性條款的利用主要集中在強制許可方面。專利的強制許可是為了解決公共利益與個人利益之間的平衡問題，專利藥品的費用高昂導致很多貧窮落后的國家不斷提高研發藥品的成本費，使國內財政陷入嚴重的困境。為了解決這一問題，巴西政府運用了TRIPS協議中的彈性條款，設置了完備的強制許可制度。印度對TRIPS中彈性條款的運用主要集中在平行進口方面，為了本國利益，印度政府充分利用TRIPS協議彈性條款，利用TRIPS中第6條有關權利用盡制度設計由本國自由選擇的原則，制定出了最適合其利益的平行進口制度和相關出口規則，達到其預期的目的。
再如，非洲的突尼斯以及非洲知識產權組織。突尼斯是世界上第一個通過立法的形式對民間文學藝術進行保護的國家，突尼斯在其1966年《文學和藝術產權法》中對民間文學藝術進行了相關的規定，并確立了以版權保護的模式對民間文學藝術進行保護，由相關部門與機構對使用民間文學藝術的主體進行收費管理。1976年3月，在世界知識產權組織(WIPO)和聯合國教科文組織(UNESCO)的共同幫助之下，突尼斯制定了《突尼斯著作權樣板法》，該法也獨立地對民間文學藝術進行了保護，由于整個立法中有世界知識產權組織和聯合國教科文組織兩個國際性機構的參與，這一法規的出臺使民間文學藝術的保護進入到國際視角，具有里程碑的意義。1994年突尼斯對其《文學和藝術產權法》進行了修改，使民間文學和藝術的保護更趨完善。非洲知識產權組織于1977年3月在班吉召開會議修改《利伯維爾協定》，并通過了《班吉協定》，簽字國為喀麥隆、中非、加蓬、象牙海岸、毛里塔尼亞和布基納法索、乍得、剛果、貝寧、多哥、尼日利亞、塞內加爾。1984年馬里加入這一組織，共有成員國13個?！栋嗉獏f定》由本文部分和9個附件組成，其中附件7以“著作權與文化遺產”為標題對民間文學與藝術進行了規定。非洲作為自然資源最豐富的地區，各種各具特色的民族文化藝術亦是層出不窮，《突尼斯著作權樣板法》和《班吉協定》的出臺，對于整個非洲地區的文學藝術的保護起到了極其重要的作用。
四、對我國運用TRIPS協議相關彈性條款的建議
中國成為世界貿易組織成員后，意味著中國的知識產權制度必須達到TRIPS規定的最低標準要求，遵守知識產權國際規則，同時，也應注重自身利益，不能忽視自身的技術水平和社會公共利益，一味追求對協議的嚴格高標準的實施。雖然目前中國的知識產權保護有了長足發展，基本上與國際標準相一致，但我國科技水平基礎薄弱，傳統知識產權意識欠缺，TRIPS協議還是會給中國的知識產權制度帶來一定壓力和挑戰。中國是擁有豐富的傳統文化資源的文明古國，因此如何在國際范圍內保護我國傳統文化的知識產權一直是亟待解決的難點之一。目前我國應充分利用TRIPS協議中的彈性條款來保護傳統文化的知識產權。
一是應充分理解把握TRIPS協議中的彈性條款。TRIPS協議中規定了各國應該采取“適宜的方式”來規制本國的知識產權保護，而TRIPS中并未明確說明“適宜的方式”的具體形式，因此我國可以采取對保護我國傳統文化有利的措施來對傳統文化的知識產權保護加以規制。例如采取事先同意機制、利益平衡機制以及披露傳統文化資源來源地機制等。TRIPS中還規定了利益平衡機制，比如對于生產者和技術知識使用者之間的利益，對于這一點，可以將之轉換成傳統文化來源地與傳統文化資源使用者之間利益的平衡對其加以規制。還有防止知識產權權利濫用的原則，我國立法可以利用這一點對于其他國家盜用我國傳統文化資源加以規制。
二是應積極參與TRIPS協議多邊談判。一方面，中國要積極參與多邊知識產權保護規則的制定，使其更適合中國自身的發展狀況。中國的傳統文化資源需要保護，不僅要在國內法上加強保護，而且要在國際上爭取多邊保護；另一方面中國應重視與發展中國家的區域合作，增強在多邊貿易體制中的談判地位和發言權，改善貿易大國操縱多邊貿易體制決策程序的局面。中國不應一味地指責和抱怨國際知識產權強保護的不公平性，而應努力提高中國自身的知識產權保護水平，爭取更多的國際話語權，將傳統文化的知識產權保護納入到TRIPS協議中。只有對傳統文化的國際化予以知識產權保護，才能有效實現本土傳統文化資源權利人可持續性有競爭力的財產利益及精神利益。
［參考文獻］
［1］馮曉青.南北知識產權保護：利益失衡及其利益平衡之重構［J］.吉首大學學報，2005(3).
［2］古祖雪.基于TRIPS框架下保護傳統知識的正當性［J］.現代法學，2006(4).
［3］黃玉燁.知識產權利益衡量論——兼論后TRIPS時代知識產權國際保護的新發展［J］.法商研究，2004(5).
［4］李明德.TRIPS協議與《生物多樣性公約》、傳統知識和民間文學的關系［J］.貴州師范大學學報(社會科學版)，2005(1).
［5］林鴻.論傳統知識利益分配的實現模式［D］.廈門大學，2006.
［6］呂炳斌.TRIPS協定中的傳統知識問題——專利視角的探討［EB/OL］.國際經濟法年會論文系列..
［7］孟云鳳.TRIPS彈性條款的解釋及其國內實施［D］.廈門大學，2009.
［8］師華.從TRIPS協議彈性條款談起［J］.政治與法律，2003(5).
［9］吳漢東.論傳統文化的法律保護——以非物質文化遺產和傳統文化表現形式為對象［J］.中國法學，2010(1).
［10］肖婷.劉華鋒.透過TRIPS協議看傳統知識的國際保護［J］.產業與科技論壇，2008(3).
［11］葉盛榮.李旭蓮.民族民間傳統文化保護的博弈策略——基于知識產權之利益平衡機制［J］.中國發明與專利，2008(12).
篇5
關鍵詞: trips;trips-plus;專利保護;藥品可及性
引言
近年來,美國及歐盟等發達國家利用trips協議的彈性條款,以市場準入及跨國投資為誘惑,使發展中國家與之簽訂自由貿易協定(free trade agreements,以下簡稱ftas),在這些ftas中加入一些提高知識產權保護標準的條款。由于這些條款超過了trips所規定的保護標準,被稱作trips-plus條款。隨著ftas的盛行,越來越多的發展中國家與發達國家簽訂了含有trips-plus條款的ftas,特別是在藥品的專利保護領域,trips-plus的擴張顯得尤其突出。trips-plus條款的強勢擴張在影響知識產權的國際保護秩序、侵蝕知識產權保護多邊體制的同時,對發展中國家藥品的可及性(即可獲得性)不可避免地帶來負面影響。因此,我國作為世界上最大的發展中國家,深入研究trips-plus條款并及早制定出應對策略,具有重要的現實意義。
一、trips-plus條款的緣起與發展
早在19世紀末,國際社會就開始注意知識產權的保護工作。知識產權的國際保護主要有國際條約和國內法兩條途徑,其中國際條約占有非常重要的地位。在trips協議產生之前,國際上已經有一系列保護知識產權的國際公約,如保護 工業 產權的《巴黎公約》、保護版權的《伯爾尼公約》、保護鄰接權的《羅馬公約》以及《關于集成電路的知識產權條約》等等。但是,由于美國等發達國家對知識產權的保護程度較高,這些公約不能滿足發達國家對知識產權提供高標準保護的需求。比如,《巴黎公約》沒有規定專利的最低保護期限,對于商業秘密也無專門公約予以保護,此外也無一個有效解決知識產權糾紛的爭端解決機制。
在烏拉圭回合談判之初,美國以退出談判相威脅,要求將知識產權納入多邊談判?？紤]到烏拉圭回合協議作為一攬子協議,包括了發展中國家所希望得到的一些東西,例如紡織品協議回歸、服務貿易協議、更強化的爭端解決機制等,發展中國家最終做出了妥協和讓步。1991年,關貿總協定總干事提出了烏拉圭回合最后草案的框架,其中《與貿易(包括假冒商品貿易在內)有關的知識產權協議》(簡稱trips協議)基本獲得通過。1994年4月5日,125個參加談判的成員方在摩洛哥的馬拉喀什簽署了包括trips在內的烏拉圭回合多邊貿易談判最后 法律 文件?？梢哉f,trips是發達國家對發展中國家的勝利,為國際知識產權保護提供了統一化和協調化的“最低標準”,即各成員對知識產權所提供的保護可以高于但不能低于trips所制定的保護標準和要求。與其他保護知識產權的國際條約相比,trips對知識產權的保護范圍擴大,保護期限普遍延長。此外,trips協議還規定了詳細而完善的知識產權執法措施,包括行政和司法程序,并且將有關知識產權的爭端納入gatt/wto爭端解決機制,強化了各成員在國際貿易活動中保護知識產權的義務。
對于大多數發展中國家來說,trips規定的知識產權保護標準從整體上看,已經遠遠高于其國內知識產權的保護標準。但是,由于 經濟 、 政治 、科技、文化發展不平衡,注定發展中國家與發達國家在知識產權保護上存在沖突與矛盾。發達國家的 科學 技術發達,科技創新能力強,對知識產權的強保護的追求是無止境的。盡管trips的簽署標志著知識產權的國際保護形成了一個更新更高的國際標準,但是發達國家認為,并沒有達到其知識產權談判的所有目的,如trips中存在一些彈性條款,或者允許義務承擔方進行對自己有利的解釋,從而為各成員方制定和實施知識產權制度提供了一定的靈活性。在trips協議簽訂后,美國等發達國家立即開始談判,力圖拓寬保護范圍,增強實施機制,減少trips規定的彈性,減少對發展中國家和最不發達國家的特殊與差別待遇。但是,數年來發達國家并未達到既定目的,特別是在1999年wto西雅圖部長會議失敗以后,發達國家意識到要在多邊層面達到進一步提高知識產權保護標準的目的非常困難,于是開始從多邊 論壇 轉向尋求訂立雙邊和區域性的ftas,加入一些新條款,設定新的知識產權保護標準。與trips相比,這些條款
設定的知識產權保護標準更高,范圍更廣,增加了簽約國知識產權保護的義務,因而被稱作trips-plus條款。由于以美國為首的發達國家在技術革新方面擁有絕對優勢,大部分專利事實上都為發達國家擁有,因而trips-plus條款在專利領域,尤其是藥品專利領域顯得尤為突出。
二、trips-plus條款對trips協議的拓展
trips-plus條款提高知識產權保護標準的途徑是多樣的,其中最重要的方式是通過增加新規定、引入新制度從而對trips協議進行擴張。這種方式突出表現在ftas的解釋規則、專利鏈接制度的引入、對數據的獨占保護、專利保護期限的延展等方面。
(一)在解釋規則上強調“創新”
最近的雙邊ftas在解釋規則上明確強調“創新”的重要性以及對于創新的回報,這在trips協議中是沒有的。如美國與澳大利亞的fta附件2c(annex 2c)中闡述了協定的解釋規則,明確規定“雙方承諾為其國民促進高質量的醫療服務以及公共健康狀況的改善,為此,雙方遵守如下原則……雙方承認創新藥在提高高質量醫療服務方面的重要性,承認研發在制藥業的重要性以及政府通過知識產權保護以及其他政策給與其支持的重要性……”。這樣的解釋原則強調對創新的承認、回報與保護,實際上起到了提高專利保護標準的作用。
(二)將藥品市場準入與其專利地位相聯系
在傳統標準下,專利局決定藥品是否具有原創性、新穎性,是否滿足該國對專利的要求,而藥品管理機關只評定藥品是否具有被投放市場所必須的質量、安全性和有效性。申請上市的仿制藥品制造者是否侵犯專利人的權利,對藥品管理機關的決定沒有根本性影響。trips沒有明確提到仿制藥品制造商在專利過期之前為了獲得仿制藥品的上市批準是否享有利用專利藥品的權利。但是,trips協議第30條規定了有限的一些例外情形,如研究例外、先用例外等 [1]。在加拿大藥品爭端案中,專家組也裁定trips第30條允許這種些例外的存在[2]。然而,晚近簽署的很多ftas中卻將專利地位與是否批準藥品上市聯系起來。這些ftas規定內國的藥品管理機關在未經專利持有人同意的情形下不得給仿制藥注冊(注:arts 19(5)(3) of cafta-dr; 17(9)(4) of us–chile; 15(9)(6) of us–morocco; 16(7)(5) of us–singapore; and 14(8)(5) of us–bahrain.),這就是所謂的專利鏈接制度。這些規定不僅延誤了仿制藥品進入市場,也可能阻礙利用trips承認的強制許可。因為政府根據強制許可允許生產商生產,也仍然需要向藥品管理機關注冊。如果在藥品專利過期之前,藥品管理機關被禁止給予仿制產品注冊,那么強制許可也就不能實現。
(三)對未披露數據給予特殊保護
傳統上,制造商在將藥品投放市場并在市場上銷售之前,必須向該國的藥品管理機關申請準予上市。為了確保藥品的質量以及安全,藥品開發商必須進行臨床實驗并將結果和其他數據提交給藥品管理機關。藥品管理機關不進行臨床實驗,也不對藥品進行測試,而只是依賴申請人提供的臨床實驗結果和其他數據。當后申請者申請同樣的藥品注冊時,不需要重新進行同樣的臨床實驗,而只需要證明其藥品與已經注冊的藥品具有同樣的質量和療效,這就大大便利了仿制藥品進入市場。trips協議第39.3條規定,成員對于為申請新化學原料之藥品或農藥之上市許可,而被要求提供經相當努力完成且尚未公布之測試或其它資料,應防止該資料被不公平地使用于商業上。這項規定并未要求成員應以藥品數據專有權之方式執行保護,成員應有權以任何方式執行該條款義務。在目前約150個wto會員中,僅有60多個會員有類似數據專有權的保護法規,且各國wto法律專家對數據專有權是否屬于協議義務仍有爭議。
然而,最近美國與新加坡、智利、澳大利亞、摩洛哥以及巴林簽署的雙邊ftas,卻對于未披露的數據提供了更大范圍和更高水平的保護。在這些ftas中,受保護的未披露數據不再僅僅限于“經相當大的努力”才獲得的數據,而是擴大到了任何與藥品的安全和效力相關的信息。而且,這些ftas給予了未披露數據五年獨占的專有權利(注:arts 17(10)(1) of us–chile; 15(10)(1) of us–morocco; 14(9)(1)(a) of us–bahrain; 16(8)(1) of us–singapore; and 17(10)(1) of us–australia fta.)。根據這些規定,原研藥注冊后的五年時期內,在仿制藥申請注冊的過程中,申請者和一國的知識產權管理機構不得依賴由原研藥申請人提供的臨床研究數據以及其他數據。這樣,在數據專有權的有效期限內,仿制藥制造商如果想將仿制藥品投放市場,就必須另做臨床實驗并將其結果提交給藥品管理機關。但是,做臨床實驗花費昂貴,仿制商很難做到這一點。即便仿制商能夠做到這一點,得到了所需的數據,但是做實驗所需費用 自然 提高了仿制藥品的價格。此外,另做實驗也延誤仿制藥品的上市時間。還需注意的是,ftas中規定的數據獨占期限是獨立于專利的,而不管藥品在該國是否獲得專利。因此,即使某藥品在某國沒有獲得專利,數據獨占權在某種程度上也起到了與專利保護同樣的作用,保證了制藥公司一定期限的壟斷,構筑了藥品進入該國的人為屏障。
(四)確保有效的專利保護期限
trips要求其成員給予發明專利至少20年的保護期限,從提出專利申請起算。然而,由于醫藥產品要求更長的實驗時間和注冊審批時間,因此,打算申請專利保護的醫藥公司必須在進行基礎研究的早期就提出專利申請,比提起注冊審批可能會早很多年。一般來說,專利申請和注冊審批的時間通常為8到12年,這就意味著成功申請到某種藥品專利的公司獲得壟斷的年限大大縮短。根據trips的規定,為了避免無故縮短專利保護期限,成員國應當保證在合理期限內授予專利。但是trips并沒有明確什么是“合理期限”,也沒有明確因延誤“專利期限”而縮短專利時間時,應如何補償專利權人。但是,美國最近簽署的ftas中規定,如果一國藥品管理機關在審查注冊申請時,或者專利局在評估是否授予專利時有“不合理”的延誤,則政府要延長專利期限來對醫藥公司以補償 us–chile (art. 17(10)(2)(a)); us–singapore (art. 18(8)(4)(a)); us–australia (art. 17(10)(4)); us–morocco (art. 15(10)(3)). )。延展的專利期限對發達國家可能影響并不大,但是對貧窮的發展中國家的公共健康問題卻可能存在重大影響。
三、trips-plus條款對trips協議的限制
除了對trips協議的效力與范圍大力拓展外,trips-plus條款還通過對trips協議成員享有的權利進行限制來達到比trips協議更高、更廣、更強的知識產權保護目的[3]。
(一)對強制許可的限制
強制許可是trips承認的一種允許政府臨時使用專利、授權制造專利產品仿制品的一種公共健康保障措施。2001年多哈宣言重申了國家使用強制許可以及決定何種情形授予強制許可的權利,明確規定國家應當能夠充分利用trips的彈性來促進公共健康。但是,自trips實施以來美國就開始通過ftas來限制trips的彈性。通過ftas限制強制許可的彈性,主要體現在以下兩個方面:一方面,ftas通過數據獨占權的規定限制了強制許可的使用;另一方面,限制可以適用強制許可的情形。有些ftas還對強制許可設置了其他限制條件,比如美國與新加坡簽訂的fta就通過提高補償標準進一步提高了適用強制許可的門檻,并且明確限制專有技術的轉讓。一般來說,專利許可常伴隨著專有技術許可,如果得不到專有技術,對被許可人來說,專利的價值也往往大打折扣。
(二)對平行進口的限制
平行進口是指一國進口商未經知識產權人或被許可人同意,將其在國際市場上合法流通的附有知識產權的商品進口到該國并進行銷售的行為。trips第6條明確表明,該協議不涉及知識產權權利窮竭問題。這說明各國在此問題上難以達成一致意見,所以協議采取回避態度,對該問題既不支持也不反對,將解決問題的權利留給各成員國。多哈宣言也確認了wto成員享有的此項權利,因此平行進口本身并不違反trips協議。但是,近年來美國通過ftas對平行進口進行嚴格的限制甚至禁止。比如,美國與摩洛哥的fta第15(9)(4)條以及美國與澳大利亞fta的第17(9)(4)條就禁止平行進口。雖然這兩個協定都規定只有當專利所有人通過合同或者其他方式限制平行進口時,法律才禁止平行進口,但這樣的規定仍然有效地限制了平行進口,使得專利持有人可以通過合同來分割市場并保持價格歧視。雖然澳大利亞、新加坡在國內早就已經采取了這樣的行動,然而,ftas使政府將來很難修改法律,取消對平行進口的限制。此外,發達國家這樣的作法使得發展中國家很難以公共健康為由來支持平行進口。
(三)舊藥新用可專利性的限制
trips第27.1條規定,任何技術領域的發明,不管是產品還是方法都可以獲得專利。根據該規定,產品和方法都可以獲得專利保護,但是對于舊藥新用是否可以獲得專利保護,trips并沒有明確。按照美國法律,舊藥新用是一種方法,可以通過對方法授予專利來達到保護的目的。將此條解釋為允許成員國自己決定是否對“舊藥新用”給予專利保護,似乎也并無不可。但是,trips第27.3條還規定,成員國可以將人和動物的疾病診斷、 治療 和手術方法排除在專利保護的范圍之外。那么,wto成員將“舊藥新用”排除在專利保護范圍之外,也不違反trips規定。然而,美國與澳大利亞、摩洛哥、巴林等簽署的ftas都不允許這種彈性存在。比如,美澳fta第17.9.1條就規定,應當對已知產品的新的利用或使用已知產品的新方法提供專利保護。美摩fta和美巴fta更是進一步規定已知產品的新用,包括用于人類和動物的治療都可獲得專利保護。
(四)對專利撤消理由的限制
在trips談判期間,什么情形下可以撤消專利,是個有頗多爭議的問題。trips第32條最后回避了該爭議,沒有直接提到撤消理由這一問題,而僅僅規定“應當對撤消專利的決定給予司法審查的機會”。大部分學者都認為,trips將撤消專利的理由交由成員國自身決定[4]。因此,成員國有權基于公共利益的需求撤消專利,包括出現濫用專利權的情形。但是,在美國最近簽署的ftas中限制了可以撤消專利的情形。在美國與新加坡、智利、澳大利亞、摩洛哥、巴林以及中美洲國家的雙邊ftas中都有如下規定,“各方應當規定只有在符合拒絕專利申請條件的情形下才可撤消專利。各方也可以規定在存在欺詐、不實陳述、不公正行為的情形下撤消專利或裁定專利不可實施”。可以看出,可以撤消專利的情形被大大縮小,這些ftas不允許出于其他公共利益的要求而撤消專利。
四、trips-plus條款現實影響的實例分析
篇6
關鍵詞：TRIPS 藥品專利 強制許可
嚴重流行性疾病所引發的公共健康危機掀起了諸多討論，其中之一就是關于如何平衡專利持有人利益與公眾利益的的相關問題。作為提高藥品可獲得性最為直接有效的方式，關于藥品專利強制許可這一問題的討論不絕于耳。2001年《關于TRIPS協議與公共健康宣言》及后續法律文件的陸續，表明WTO對這一問題的重視程度，同時也體現了國際社會對危機解決的決心。
一、有關專利和強制許可的概述
專利權（Patent Right）是指發明人或權利受讓者對特定的發明在一定期限內享有的獨山實施并受法律保護的權利。專利制度中最引人注意的就是專利權。專利權主要體現在時間性、地域性和排他性三個方面。作為知識產權的一種，專利權應當納入財產權的范圍。
強制許可是指有關部門依照法律規定在未經專利權人的同意之情況下允許第三方專利的一種許可制度。我國《專利法》第49條規定“國家在出現經濟狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。” 1
二、 藥品專利與公共健康之間的關系
目前，對于處理藥品專利和公共健康這兩者關系存，目前學界中主要是存在著以下三種觀點：
（一）公共健康應當優先于藥品專利保護
之所以認為公共健康應當優先于藥品專利保護，基于生命的利益是保護其他利益的正當前提這一考慮。在現代社會中，人類的生命健康應當被擺在最重要的位置。公共健康的重要性應當被信奉為高于個人或者小集體的財產私權。相反的，如果對于相關日益嚴重的相關公共健康置之不理，那其他方面的利益保護將無從談起。
（二）藥品專利保護應當優先于公共健康
從古至今，有利益的行業就會有人去從事。所以，藥品專利產生的原因在很大程度上是源于專利權的保護。通過對權利的保護，賦予一定的經濟利益等方式，使更多人參與到新藥品研究開發當中，從而研制出數量更大的新藥品。從這個角度來說，專利權的保護激發了民眾的創造性。所以，各種迫切的藥品專利權應當獲得良好的保護合情合理。
（三）藥品專利權與公共健康應尋求最佳平衡
“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息產生出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用?！?在我國的歷史文化中，也在不斷的尋求因素的平衡以求達到最佳的發展態勢，從而避免出現各種極端。民眾利用自己的時間研制各種藥品，在創造價值的同時為他人的健康做出貢獻。
在各種對藥品專利和公共健康保護問題的爭論，筆者比較贊成第三種觀點。TRIPS第7條規定：“知識產權的保護和實施應有利于促進技術革新、技術轉讓和技術傳播，有利于技術知識的創造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經濟福利及權利與義務的平衡?！?我們不難發現，法條中表明知識產權的目的除了考慮保護權利人的利益之外，更重要的是追求達到創造者與使用者之間的一種利益平衡，即追求藥品專利與公共健康之間的衡平。換言之，藥品專利的實施除了保護制藥公司的利益之外，還應當考慮其對廣大藥品使用者以及公共健康的發展的影響。緊接著，TRIPS在第8條中對于兩者的關系規定為“在制定或修改其法律和法規時，各成員可采用對保護公共健康和營養，促進對其社會經濟和技術發展至關重要部門的公共利益所必需的措施，只要此類措施與本協定的規定相一致?！?
三、TRIPS中關于藥品專利強制許可的相關規定
TRIPS協議對藥品專利強制許可制度作出相應規定。而在《TRIPS協定與公共健康宣言》中，則是對TRIPS協定以及公共健康領域這些問題進行更深層次的闡述，并確認公共健康應當要優先于私財產權?！秷绦蠺RIPS協定與公共健康宣言第六段的決議》則是對前面兩個法律文件的進一步補充。
（一）TRIPS協定中關于藥品專利強制許可的相關規定
TRIPS協定的第27條第1款規定：“在遵守第2款和第3款規定的前提下，專利可授予所有技術領域的任何發明，無論是產品還是方法，只要他們具有新穎性、包含發明性步驟，并可供工業應用?！?第3款（a）中規定：“人類或動物的診斷、治療和外科手術方法?！?讀完法條我們可以發現，第3款（a）并不當然被包括了藥品方面的專利。也就是說，藥品方面的專利可囊括在第27條第1款的規定之中。即，只要是依照協定的據以規定，無論是藥品本身還是制藥方法，只要符合上述第27條第1款之規定，則各成員方就有義務按照相應規定給予其應有的專利保護。
（二）《TRIPS協定與公共健康宣言》
《TRIPS協定與公共健康宣言》關鍵之處在于明確了TRIPS協定的實施應當要維護公共健康，特別是要讓所有的人不因為貧困或藥品專利權的保護而無法使用需要藥品。
（三）《執行TRIPS協定與公共健康宣言第六段的決議》
《決議》達成于2003年，其中發達國家與發展中國家就公共健康與藥品專利問題達成了一致意見。允許發展中國家以及最不發達國家成員在面對公共健康危機的情形下，可以在未經專利權人許可之時在其內部采用實施專利強制許可制度來展開有關公共健康疾病的醫療工作。與此同時，《決議》的第3條規定：“當出口方成員方根據本《決議》中確立的制度授予強制許可時，應結合該許可給進口成員方帶來經濟價值，根據TRIPS協定第31條（h）的規定，給予專利權人充分的報酬?！?此外還規定對符合條件成員方的再出口問題作出規定?！稕Q議》是TRIPS協定涉及專利制度若干限制的一大突破，具有重要意義。
四、關于藥品專利強制許可相關規定的不足之處
在藥品專利的搶強制許可問題上，盡管TRIPS協定在《宣言》及《決議》的補充下不斷完善，但在三個文件對一些問題的規定上顯得并不是很清楚，使條文的實施有一定的模糊性。
（一）藥品生產能力的鑒定標準
是否具有所規定的藥品生產能力是判斷成員方是否能夠進行強制許可的前提條件。然而，根據《決議》中的2（a）（ii）規定：除了最不發達成員方外，其他在確認“符合條件的進口成員方”方面存在有爭議的成員方，有義務根據附件中的相關規定方式來證明其在該藥品生產方面沒有生產能力或生生產能力不足。然而實踐中，各個國家的藥品生產行業不同參差不齊，標準也存在一定差異，這必將導致各國在對無藥品生產能力或生產能力不足的理解上出現偏差。
從上述方面來說，《決議》一定程度上并沒有為成員方提供確定的評估標準，其規定相對來說還是比較籠統的。
（二）在使用費用的支付方面
根據TRIPS協定的第31條的（h）款的規定，專利權人可以得到充分的補償。但是針對到底什么是充分補償這一問題卻并未明確。其中僅就每一個案件的具體情況以及許可的經濟價值給予一定說明。此外，對于什么是明確的補償標準方面，成員方的實踐中確實也存在著不同的做法。
五、TRIPS協定下關于藥品專利保護和公共健康維護之沖突問題的對策
從前文的論述中我們不難看出，盡管在藥品專利強制許可的問題中已由相關法律規定存在，但成員方利用這些機制應對公共健康之時卻還是存在著不少困難。
（一）TRIPS協定彈性條款的靈活運用
1.巧妙利用TRIPS協定中目標與原則?？偹苤?，國際協定中的目標和原則對于條文的限制具有指導和限制作用。TRIPS協定中對目標和原則的相應規定，為知識產權保護、協定的解釋和實施等等提供了標準。條款本身具備了極為廣泛的空間，為具體條文和措施的解釋、運用方面提供博弈的空間。成員方在遭遇公共健康危機而需進行相關藥品的強制許可的情況下，便可以用上述條款進行相應抗辯。
2.善于利用TRIPS協定、《多哈宣言》和《決議》的相關規定。協定中對知識產權的保護針對不同類型的國家做出了不同的規定。故，對于發展中國家和最不發達國家而言，想要得到藥品專利的強制許可，就必須學會如何運用好其中對過渡期的規定。此外，面對已經實行專利保護的情況，這些國家可以選擇對其法律進行相應修改。當然，一些國家基于各種情況使得其修改法律將受到各種限制。針對這種情況，國家就應當就如何修改來進行縝密的考慮。
（二）制定和實施適合國情的藥品專利制度
合適本國國情的藥品專利保護制度對于藥品專利保護，特別是公共健康問題的解決，具有極大促進作用。研發能力良好的國家，在一定程度上可能比那些過分依賴于他國技術的國家在專利保護方面的呼聲更為強烈。但是藥品專利畢竟與一般商品不同。它的獲得不僅僅是一個人道主義的問題，還應當看見背后的國家利益。各國政府，尤其是發展中國家和最不發達國家，應當制定符合本國國情和國際法律的藥品專利制度，尋求藥品專利和公共健康的最佳平衡。
參考文獻:
[1]劉春田,曾憲義,王利明.知識產權法,第四版[M].中國人民大學出版社
[2]吳漢東.知識產權法,第四版[M].法律出版社出版
[3]康安峰.TRIPS框架內藥品專利強制許可制度之研究[D].吉林大學2004年碩士論文
[4]葉志華.TRIPS框架下藥品專利強制許可之修法趨勢研究.[D].中國政法大學 2006年博士論文
[5]盧慎.TRIPS體制下的藥品專利強制許可制度[D].外交學院2007級
[6]尚靜.TRIPS協定下藥品專利強制許可制度研究[D].復旦大學2008年
[7]張寧.TRIPS協議下公共健康與藥品專利強制許可制度研究[D].武漢大學, 2005年
[8]李潔洋.TRIPS協議中藥品專利保護與公共健康維護相關問題探析[D].廣西師范大學,2005
[9]葉抗抗.WTO框架下的藥品專利強制許可問題研究[D].廈門大學,2007年
[10]王金蘭.試論藥品專利與公共健康危機的沖突與平衡[D].山東大學,2008
[11]周平.《公共健康宣言》及外國藥品專利強制許可制度實踐對中國的啟示[J] .首都經濟貿易大學學報,2008年第1期
[12]賀小勇.從多哈宣言到總理是會決議看國際知識產權保護[J].
[13]源泉,邵榮.從白云山版“達菲”事件看我國藥品專利強制許可制度[J].中國新藥雜志,2010年第19卷第16期
[14]何俊杰.公共健康視野下藥品專利強制許可中的利益平衡[J].法制與社會2009.10（中）
[15]曲三強.論公共健康與藥品專利強制許可[J].云南民族大學學報,（哲學社會科學版）2007年1月第24卷第1期
[16]鐘寧晨.淺析TRIPS協定有關藥品專利強制可續的新發展[J].經濟與法 2011年第2期
[17]趙文君.西方學界關于“私人財產權觀念”的研究述評[J].歷史教學問題2010年第6期
[18]馮潔菡.藥品專利強制許可：多哈健康宣言之后的發展[J].武漢大學學報（哲學社會科學版）2008年第5期
[19]朱曉卓.藥品專利強制許可的理性認識[J].上海醫藥,2006年第2期
注釋：
1 引自：《中國人民共和國專利法》第49條
2 劉春田 《知識財產權解析》[M]中國社會科學出版社2003年4月版，第109―121頁
3 引自：Trips協議第7條
4 引自：Trips協議第8條
5 引自：Trips協議第27條第1款
篇7
關鍵詞：TRIPS—plus協議；知識產權保護；絕對新穎性標準；高鐵企業
一、TRIPS協定之后國際知識產權保護制度的新變化
知識產權制度的兩大支柱，一為公開、二為使用，而與貨物、服務貿易協定共同構成世貿組織三大支柱的TRIPS協定，在較高程度上體現了知識產權制度的基本原則與保護要求。該協定的最低保護原則體現在第1條第1款中：“各成員可以，但并無義務在其法律中實施比TRIPS協定要求更廣泛的保護，只要該保護與TRIPS協定的規定不相沖突”。但近年來，發達國家正在頻繁地以雙邊協定的方式，迫使發展中國家在國內設置更高的知識產權保護義務。
這種“各個擊破”發展中國家并進一步加重其知識產權保護義務的現象，與發達國家在烏拉圭回合談判中未攫取到足夠的利益是分不開的。正是發展中國家作為聯盟與發達國家進行抗爭，才迫使發達國家以開放本國國內紡織品和農產品市場為條件，換取了發展中國家對保護程度仍有提高余地的TRIPS協定的認同。而隨著實踐的發展，發達國家認為TRIPS協議所確立的保護標準并不足以保護其知識產權，因此在與發展中國家簽訂區域貿易協議時，均要求發展中國家承擔超越TRIPS協議的義務，這種協議又被稱為“TRIPS—plus”協議。在這些形形的“TRIPS—plus”協議中，最為嚴苛的是“最高國際保護標準”義務，即要求發展中國家不僅要按現行最高保護標準保護知識產權，還要遵守未來制定的新的知識產權國際保護標準，并按這些標準修改其相應的國內法。
針對上述國際知識產權保護的新趨勢，有觀點認為當前“異化”的知識產權保護制度已成了保護私人企業，尤其是跨國公司壟斷其權利的工具，而該制度鼓勵創新的初始宗旨已經蕩然無存。但筆者認為，在這一趨勢已經難以逆轉的情況下，我國應更多地考慮如何對“TRIPS—plus”協議加以利用，使之成為我國高鐵走向世界的強大助力。以近年來我國的高鐵海外投資項目為例，由中國鐵路工程總公司承攬的委內瑞拉迪納科——阿納科高鐵項目、由中國鐵路建設總公司承攬的土耳其安卡拉——伊斯坦布爾高鐵項目，均已進入順利實施階段。事實上，對我國高鐵技術需求最大的并非發達國家，而是技術水平亟待提高的廣大發展中國家。隨著我國高鐵項目接二連三地入駐海外，這些國家也將獲得更多的科研信息，并在我國技術的基礎上展開自主研發，這種“站在巨人的肩膀上”的科技創新是不容小覷的。因此，我國可以利用“TRIPS—plus”協議，通過向發展中國家更多地開放國內特定領域的市場為條件，換取我國高鐵技術在這些國家得到更高程度的保護，從而在更長時間里維持我國高鐵技術的領先優勢。
二、“中國高鐵走出去”所面臨的知識產權問題
TRIPS協議在第27條第1款中規定：“所有技術領域內的任何發明，不論是產品還是方法，只要具有新穎性、創造性并能在產業上應用，都可以獲得專利。”在對專利性質的界定上，我國《專利法》與上述條款的規定相差無幾，即應當具備“三性”：新穎性、創造性與實用性。而我國在引進日本川崎重工、德國西門子、法國阿爾斯通等高鐵企業先進技術的基礎上，通過吸收、消化、創新，最終研發出了最高速度為350公里/時的高鐵，令這些技術先進國家難以望其項背，無疑具有突出的實質性特點與顯著進步，亦完全符合TRIPS協議中的有關規定。那么，又是什么制約了我國高鐵技術走向世界呢？要解答這個問題，必須從知識產權的特征入手。
首先，知識產權保護范圍的地域性決定了我國高鐵技術不能固步自封，而應積極在國外申請保護。這樣就將導致兩個問題：其一，一項技術從申請專利到授權再到應用都需要很長的時間，因此國內的專利持有者應具有前瞻性，盡早將高鐵技術在有意向引進的國家申請專利；其二，國際上的高鐵巨頭作為市場的既得利益者，將我國視為全球競爭中的潛在對手，從而有可能在特定國家搶先申請專利。川崎重工、東日本旅客鐵道株式會社聲稱“計劃跟蹤中國高鐵的國際專利申請”，其目的就在于此。
其次，專利權授予的積極條件之一“創造性”認定的復雜性，為外國明目張膽地攻擊我國的高鐵技術提供了依據?，F實生活中的開拓性發明畢竟是鳳毛麟角，十分稀少，大量的發明創造都是在某一現有技術的基礎上作了一定的改進或移作他用，或者將幾項現有的技術進行組合從而構成一新的技術方案。對于這類發明創造，還應參照其他原則綜合考慮，才能決定其是否具備創造性?！白杂刹昧繖唷钡倪^大，導致外國高鐵巨頭在創造性問題上得以大做文章，企圖混淆視聽、抹黑我國高鐵形象。
最后，與高鐵有關的專利技術的綜合性、關聯性使得電子、信息、車輛、載運等多個領域的技術不再涇渭分明，而是呈現出一種錯綜復雜的局面。這就使得我們在“引進來”時取得的專利使用許可，不再具有對全局技術均為非侵權技術的保障力，而外國高鐵巨頭借此見縫插針地提起專利訴訟亦在所難免。就目前而言，外資企業選擇在中國境內的可能性微乎其微，但其很可能會選擇在中國高鐵“走出去”的國家提訟。而對于我國大多數企業來說，此類訴訟成本高昂、變數頻生，無疑是巨大的風險與困難。
三、TRIPS背景下的中國高鐵知識產權保護對策
首先，我國在高鐵專利申請外國保護的問題上可以采取“TRIPS—plus協議先行，專利申請跟進” 的戰略。結合本文第一部分所述的國際知識產權保護新趨勢，我們不難發現雙邊的“TRIPS—plus”協議比全體世貿組織成員共同遵守的TRIPS協議更有利于知識產權的保護。若想保障我國高鐵專利在外國申請時暢通無阻，最重要的是通過“TRIPS—plus”協議，讓高鐵引進國也遵守絕對新穎性標準，即只有“未曾在任何地域公開過得技術方案”才具備新穎性?？v觀世界專利立法，目前世界上仍有不少國家采用“出版物公開為絕對新穎性標準，公開使用或其他方式被知悉為相對新穎性標準（只在國內范圍內認定）”的混合制度，其中不乏，美、日等發達國家，而我國專利立法亦經歷了一個從相對新穎性標準到絕對新穎性標準的過程。因此，先在高鐵引進國確立絕對新穎性標準，再根據優先權制度在國外申請專利，可以使企圖惡意搶先申請的國際高鐵巨頭望而卻步。
其次，我國應緊扣TRIPS協定對于專利的界定，在社會輿論上給予混淆視聽的外國高鐵企業以有力回擊。高鐵技術是否具有新穎性，歸根到底屬于在法律層面判斷的問題，絕不會因個別企業的意志而改變。鐵道部總工程師何武華在接受記者采訪時，曾就日本川崎重工不承認我國高鐵自主創新一事發表意見：“哪有350公里的高鐵技術擁有者去剽竊250公里的技術？”截至2010年3月，中國高鐵已經申請了946項專利，擁有完全自主的知識產權。因此，我國應從事實根據的缺乏性、侵權專利的非明確性兩方面進行輿論反駁。
最后，我國高鐵企業應加強對知識產權的管理。目前，我國多數高鐵企業的知識產權管理狀況乏善可陳。以中國南車股份有限公司為例，該公司的規章制度從股東大會、董事會、監事會議事規則到內部控制制度一應俱全，美中不足的是，對于知識產權等無形資產并沒有專門的機構和規章制度予以管理。這種掛靠科研管理部門的管理模式，往往導致“統”而不管的現象，從而使得企業的知識產權管理形同虛設。與之形成鮮明對比的是，國外的高鐵巨頭企業均非常重視知識產權的管理工作，設立了一整套機制進行有效管理。因此，我國高鐵企業應當建立和完善以專利為核心的企業知識產權管理制度，并聯合國內的其他高鐵企業，推行自己的技術標準，構建以高效率低成本為特征的“專利池”集中管理模式。另外，人才是加強知識產權管理的核心。當前的高鐵企業亟需培養和引進一批以法律、技術、外語能力為核心的復合型知識產權管理人才，更為有效地對知識產權進行開發利用，從而實現“走出去”的戰略目標。
四、結語
法國的皮卡爾在《非應用法律學》一書中曾說：“知識產權是捍衛人類智慧的利劍?！痹谑澜缃洕惑w化的背景下，知識產權的保護方法呈現日新月異的發展態勢，我國高鐵的知識產權保護制度亦需順應時代潮流不斷發展，方能推動我國高鐵技術闊步昂揚地邁向世界的舞臺。（作者單位：西南交通大學政治學院）
參考文獻：
[1] 吳漢東.知識產權基本問題研究[M].中國人民大學出版社.2009.
[2] 劉春田.知識產權法[M].北京大學出版社.2010.
[3] 馮潔涵.全球公共健康危機、知識產權國際保護與WTO多哈宣言[J].法學評論，2003（2）.
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關鍵詞：TRIPS協議中國知識產權侵權法歸責原則
TRIPS協議，即《與貿易有關的知識產權協議》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在減少國際貿易扭曲與障礙，給予知識產權有效和適當的保護，同時確保實施知識產權的措施和程序不會成為貿易障礙，并通過多邊程序解決與貿易有關的知識產權爭端。我國在加入WTO法律文件中承諾，“中國將在完全遵守WTO協定的基礎上，通過修改其現行的國內法和制定新的法律，以有效的和統一的方式實施WTO協定”。為此，我國對國內知識產權立法進行了大幅度的修改和完善，先后分別修改了《專利法》、《商標法》和《著作權法》，修改了《計算機軟件保護條例》，頒布了《專利法實施細則》、《商標法實施條例》、《著作權法實施條例》以及《集成電路布圖設計保護條例》。
知識產權侵權行為是侵權法律領域中最具時代特征的沖突形式，因而成為國內法、乃至國際法規范所著重控制和規范的對象。隨著知識產權與國際貿易關系的日益緊密，對知識產權的國際保護也成為國際合作和協調的主要問題。中國加入WTO以后，《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs)中有關知識產權侵權的規則，不可避免地對我國知識產權侵權法律制度產生直接的影響。
本文擬就TRIPs對我國現行知識產權侵權法律制度構成影響的幾個方面進行一些粗淺的分析，并就TRIPs與我國知識產權侵權法的某些沖突與協調提出自己的見解。
第一、在侵權的歸責原則方面
在傳統民法上，民事侵權的歸責原則大體上有二大原則：一是主觀歸責原則，以行為人的主觀意志狀態作為確定責任歸屬的根據，即是以當事人主觀上的過錯作為構成責任的必要條件，“有過錯始有責任，無過錯即無責任”，通稱為“過錯責任原則”；二是客觀歸責原則，以人的意志以外的某種客觀事實作為確定責任歸屬的根據，即將特定損害結果或致害原因作為構成責任的充分條件，只要有特定損害結果或致害原因存在，即不得免除責任。此一原則亦稱“無過錯責任原則”或“嚴格責任原則”。對于一般侵權行為，現代各國普遍實行的是過錯責任的歸責原則；在一些受害人難以證明被告人有過失的情況下，如動物致損和建筑物致損，則采用“過錯推定”，即原告若能證明其所受到的損害是由被告所造成的，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定被告負有過錯并應負民事責任，它是適用過錯責任原則的一種方法。無過錯責任原則肇端于近現代的工業事故，并逐步延伸至交通事故、環境污染、核反射以及產品責任等。但對于侵害知識產權的行為，是適用過錯原則還是無過錯原則，理論上一直存在爭議，許多國家也作出了不同的規定和判例。在我國，也存在應該適用過錯責任還是無過錯責任原則的分歧。鄭成思先生在總結一些國家的立法和判例后認為，無過錯責任原則已為許多國家所確立，并極力主張放棄傳統的過錯責任原則，普遍適用無過錯責任原則。
TRIPs對知識產權侵權的規定中，并沒有關于歸責原則的概括性規定。它一方面在有的條文規定了有過錯才承擔責任，如：第45條第一款規定，“司法當局應有權責令侵權人向權利持有人支付足夠的損害賠償，來補償由侵權者侵犯其知識產權所造成的損失，且侵權者知道或有充足理由知道他正在從事侵權活動?！钡?7條對集成電路布圖設計的“善意侵權”行為規定“不知道所銷售、進口或配送的物品中含有布圖設計因素時，不應視為侵權行為”。在第44條第一款中，對進口、購買或訂購侵權物品的情況也做了類似規定。另一方面，該協議第45條第二款又明確規定了無過錯承擔責任的情形，即：“司法當局也應有權責令侵權人向權利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。在適當的時候，即使侵權人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權活動，締約方也可以授權司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處。”
對于TRIPs協議上述規定的理解，筆者認為，應該從兩個方面來考慮：一方面，從現代侵權法的發展現狀來看，無過錯責任原則的適用范圍仍然是極其有限的，主要是涉及高度危險和產品責任等行為。在知識產權侵權領域，一般也認為，適用過錯責任原則仍然有國內法與國際法的依據。盡管如此，對于知識產權來說，其最重要的特點是“無形”，權利人往往只能在其主張權利的訴訟中，才能顯示出自己是權利人；權利人之外的使用人因不慎而侵權的可能性大大高于有形財產的使用人。而且，與這一特點相聯系，在知識產權侵權糾紛中，原告要證明被告有過錯往往很困難，而被告要證明自己無過錯又很容易。因此，對于知識產權的侵權行為，如果按照一般過錯責任原則來處理，顯然制裁不力，不足以激發人們創新或創作的積極性，對社會經濟的發展是不利的；如全面適用無過錯原則，則打擊面過寬，容易造成權利人在市場上的壟斷，從而阻礙生產力的進步。另一方面，從TRIPs的現有規定的結構來看，第45條第一款規定的是以侵權人主觀上“知道”或“應該知道”為條件，該規定放在該條款的首要地位，其指向應該是明顯的；第二款則規定在某些“適當的時候”侵權人返還所得利潤或支付法定賠償費用，它不以主觀上是否知情為條件，其適用范圍是受到限制的。而且，從條款的法律性質看，第一款是強制性條款，成員方應在國內法中加以確認；第二款則是一個選擇性條款，成員方不采取這一規則，并不能認為違反了協定。因此，認為TRIPS協議確認的歸責原則是無過錯原則，依據是不足的。在筆者看來，結合侵權法的發展現狀、知識產權的自身特點以及Trips的上述規定，將TRIPs的歸責原則理解為“以適用過錯（推定）責任原則為主，特定條件下適用無過錯責任原則”，是較為合理的，也具有現實的意義。
我國的知識產權立法已經根據TRIPs協議的上述要求進行了修改。1992年的《專利法》規定了善意使用原則，使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的，不視為侵權行為。修改后的《專利法》對此作出了限制，規定：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”（第62條）新《商標法》也規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任?！保ǖ?6條）可以看出，這些修改限制了免責事項范圍，在侵權的損害賠償方面，確立了根據主觀有無過錯而區別對待的原則，與TRIPs協議的要求保持了一致。
第二、在“即發侵權”理論引入法律方面
“即發侵權”被認為是對傳統民事侵權行為理論的一種超越?！凹窗l侵權”，英文稱為ImminentInfringement，是指在侵權活動開始之前，權利人有證據證明某行為很快就會構成對自己知識產權的侵犯，或該行為的正常延續必然構成侵權行為，權利人可依法予以。這類可訴行為就是“即發侵權”?！凹窗l侵權”的理論依據在于知識產權的特殊性：一是，知識產權的權利是“無形的”，它不能象有形財產的所有人那樣，通過占有來達到保護其財產的目的；二是，知識產權的客體具有“開發難而復制易”的特點，它較其它財產權更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。因此，當今許多國家的知識產權法均明文規定了“即發侵權”，對知識產權侵權行為的規制，不再僅局限于侵權行開始之時，而是擴展到侵權行為開始之前，即從事后救濟轉向事前防治，以更為有效地保護權利人的利益。
TRIPS協議第50條第一款規定，對即將發生的侵權行為，權利人有權提出申請，“司法當局有權采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知識產權的發生。（2）制止侵權貨物流入市場，或經海關檢查扣留制止其進口或出口。（3）保護侵權訴訟的證據，即訴訟保全。”根據這一規定，WTO的成員應授權司法當局采取及時有效的臨時措施，一是頒發臨時禁令，以制止即將發生的侵權行為；二是采取證據保全措施，對可能滅失或者以后難以獲得的證據可以采取緊急措施加以固定和保存。這種規定顯然是引入了“即發侵權”理論的結果。
我國知識產權法律中原來對“即發侵權”并無規定。原則上講，只要侵權未真正開始，權利人即無權訴訟。1992年的《專利法》要求對侵權的認定必須以已經造成的實際損害為條件，強調對已構成侵權行為的處罰，并未對“即發侵權”作出相關規定。對于專利侵權案件的臨時保護，主要依賴于民事訴訟法中的“訴訟保全”和“證據保全”兩種方式，但都不能在之前禁止侵權行為。我國立法機關已經根據TRIPs協議的相關規定，在法律的修改中及時地引入了“即發侵權”理論，增加了訴前的三種臨時措施，包括“訴前禁令”（也即“臨時禁令”）、“財產保全”和“證據保全”。其內容是：權利人或者利害關系人“有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施?！保ā秾＠ā返?1條、《商標法》第57、58條、《著作權法》第48條）“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，權利人可以在前向人民法院申請保全證據。”（《商標法》第58條、《著作權法》第50條）這樣，經過修改后的知識產權法，全面引入了TRIPS協議中的“即發侵權”規定，突破了民事訴訟法的限制，擴大了對權利人的保護，完善了臨時保護措施，使得侵權行為能夠得到及時、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改僅就訴前臨時措施作了規定，而對于在訴訟中發生的當事人請求法院對侵權人的侵權行為頒發“禁止令”制度，卻未能作出相應規定，提供訴訟中的保護。而在實踐中，專利案件的審理時間往往較長，權利人在這段時間里仍面臨著持續的或不可挽回的侵害的威脅。
第三、在知識產權的權利范圍方面
隨著科學技術的迅猛發展，由科學技術而產生的知識產權在國際經濟、國際貿易中占有越來越重要的位置。知識產權的突出特點在于，它作為智慧財產，要想突破、創造它十分困難；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它卻十分容易。因此，對于這種無形財產的保護，便成為國內法和國際法調整的重點。對于知識產權的權利范圍（也即知識產權侵權行為的客體），存在著不同的見解，其中有代表性的是《建立世界知識產權公約》的規定。該公約第2條將知識產權定義為發明、發現、作品、商標、反不正當競爭等“一切”智力創作活動所產生的權利。這種規定顯然屬于廣義的知識產權。但目前各國立法中，大多采用狹義的、或稱傳統的知識產權，它包括工業產權與版權兩部分；其中，工業產權包括專利權、商標權、禁止不正當競爭中的商業秘密權等，版權則包括作者權與傳播者權等。
TRIPS協議所說的知識產權，是特指與貿易有關的知識產權。從貿易的角度出發，TRIPS協議主要突出以下內容：明確將計算機軟件作為文字作品予以保護；強調對馳名商標、地理標志的保護，尤其是酒類地理標志的保護；強調對幾乎所有的發明給予專利保護，統一專利的保護期為自申請之日起的20年。除此之外，還突出了對集成電路布圖設計和對商業秘密的保護。其中，對商業秘密的保護，是第一次納入國際公約的范圍。具體來講，TRIPs協議所涉及的知識產權范圍是：(1)版權與鄰接權；(2)商標權；(3)地理標志權；(4)產品外觀設計權；(5)專利權；(6)集成電路布圖設計權；(7)未披露的信息專有權。
加入WTO以后，我國立法對知識產權權利保護的范圍作了調整，使得我國知識產權權利體系更為完整，其主要的變化有：
第一、完善了原有三部知識產權法律的權利體系。在專利法中，增加未經專利權人的許可而進行“許諾銷售”的行為屬于侵權的規定（第11條）；在商標法中，增加了對馳名商標的保護，將對馳名商標的保護從己注冊的商標擴展到了未在中國注冊的商標（第13條），以及作出了馳名商標持有人申請撤銷惡意注冊商標的時間“不受五年期限的限制“的特別規定（第41條），以及增加了對地理標志的保護（第16條），明確規定地理標志可以作為證明商標或集體商標注冊（《商標法實施條例》第6條）；在著作權法方面，擴大了作品的范圍，增加了“雜技藝術作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更為重要的是，突出加強了對網絡環境的知識產權保護，增加規定了作品、表演和錄音錄像制品的“信息網絡傳播權”（第10條）以及對“技術措施”和“權利管理信息”的保護規定（第47條第6、7項）等。
第二、在新的《計算機軟件保護條例》中，將計算機軟件的保護延伸到“最終用戶”。所謂“最終用戶”，就是計算機軟件的實際使用者。最終用戶侵權，主要是指購買、使用、復制非法軟件，也包括將合法購買的正版軟件未經授權擅自復制提供給他人使用的行為。這種規定突破了以往將計算機軟件盜版主要界定為非法復制的界線，其影響是深遠的。
第三、新增加了對集成電路布圖設計的保護。過去我國對集成電路布圖設計的知識產權從法律上未予以保護。新頒布的《集成電路布圖設計保護條例》根據Trips的要求，對集成電路布圖設計提出了三個層次的保護要求：布圖設計本身、含有布圖設計的集成電路以及含有布圖設計集成電路的物品，包括設備儀器等。這意味著不僅非法使用他人的布圖設計來制造集成電路產品是侵權，利用侵權的集成電路組裝其他產品也是侵權行為。
值得注意的是，以上調整盡管反映了TRIPs協議的要求，但并非以TRIPs協議的七項權利簡單地取代我國原有的知識產權體系，它是我國積極履行國際義務以及在知識產權保護方面向國際標準進一步靠攏的體現。
但是，目前我國知識產權法中還存在需要完善的地方。例如，對于商業秘密權的保護，TRIPs只要求商業秘密具有“商業價值、是秘密的、權利人采取了保護措施”這三個條件；而我國的《反不正當競爭法》等法律則規定，商業秘密除了以上三個條件之外，還必須是“實用的”，這種保護顯然低于TRIPs的標準，需要予以研究和解決。
四、在侵權損害賠償制度方面
侵權責任是侵權行為的法律后果，它反映出法律對侵權行為的否定性評判。在民法上，各類侵權行為的責任形式，歸結起來，有停止侵權行為、損害賠償和消除影響等，其中的損害賠償具有重要的地位。在知識產權侵權中，由于“損害”在知識產權侵權的構成要素中不占有核心地位，損害賠償在知識產權侵權責任體系中的位置就不如一般的民事侵權。在實踐中，許多情況下侵權人因侵權所獲得的不法利益或被侵權人的實際損失往往難以計算，因而如何確定賠償范圍和賠償額便成為審判機關的一大難題。而如果侵權損害賠償的問題解決不好，又會在事實上不能真正有效地制裁和制止侵權活動。
TRIPs協議的執法部分對知識產權侵權行為損害賠償的具體規定并不多，大量條款都集中在停止生產、停止侵權銷售活動、銷毀冒牌及盜版產品等方面。但是TRIPS協議中，多次提及法定賠償額問題。TRIPs執法條款第45條規定，“成員方可以授權司法當局責令侵權人返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處?！边@種“二者并處”，實際上是一種懲罰性措施。為了表明懲罰性賠償是對故意侵權行為的懲罰，TRIPs還在第45條第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由認定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵權活動的較為嚴格的賠償標準，即“支付足以補償因他侵權而受到的損失”的賠償金，而且還要“支付有關費用，包括律師費在內”?？梢姡琓RIPs協議確立了知識產權侵權的法定賠償制度。
我國原來的知識產權法中對損害賠償的規定是不完善的。舊《專利法》并未規定損害賠償，新修改的《專利法》吸納了法定賠償制度。該法明確規定了侵犯專利權的賠償額，即“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”（第60條）新《商標法》和《著作權法》除了規定損害賠償額為“因侵權獲得的利益”或者“因侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支”外，還明確規定，前述“因侵權所得利益”或“因被侵權所受損失”難以確定的，由法院根據侵權情節，“判決給予50萬元以下的賠償”。（《商標法》第56條、《著作權法》第48條）?？梢钥闯?，以上規定充分反映了TRIPs法定賠償制度的要求，也使我國的知識產權侵權法律具有更大的可操作性。
結語
TRIPS協議的主要內容集中在知識產權的國際保護上，而知識產權的有效保護，又必須依賴于國內法對侵權法律的制定和實施。在入世之前以及入世之時，中國已經廣泛地按照TRIPS協議的要求對現有的知識產權法律進行了及時、大幅度的修改，同時加快了對新法律的立法，力求使中國的知識產權法律符合WTO的基本要求。在司法實踐方面，中國的法院在入世之前，在保護知識產權方面也已經總體上適用了TRIPS協議的規定，中國法官通過司法實踐完善和豐富了知識產權的侵權理論，高度重視過錯推定原則在確定侵權的民事責任中的運用，并在知識產權侵權案件的審理中逐步形成了若干共識?？梢院敛豢鋸埖卣f，中國的知識產權法律在中國的整個法律體系中，是最為先進和最為接近國際水平的。
無庸諱言，中國入世后在知識產權的實施方面，如何切實而有效地保護本國和他國的知識產權，仍然是一個非常復雜的問題。它不僅涉及立法、行政和司法，還涉及全民族的知識產權意識，這方面還存在著一些不盡人意的地方。在中國加入世界貿易組織以后，世界貿易組織的一些成員，尤其是一些西方發達國家，可能會以中國沒有認真完全地執行或實施TRIPS協議為由，發起針對中國的世界貿易組織爭端解決程序，甚至以訴諸貿易制裁相威脅。對此，我們應該給與足夠的重視并及早研究對策。
但是，筆者認為，在按照TRIPS協議的基本原則和規定來進行立法和司法的時候，我們也要注意深入透徹地研究TRIPS協議的知識產權保護規定，務求使我國對知識產權的法律保護既符合TRIPS協議的要求，又與我國目前的社會經濟發展水平相適應。有學者在總結我國的知識產權立法和司法實踐經驗時，尖銳地指出我國立法和司法中已經存在對知識產權的過度保護以及保護水平持續攀高的問題。因此，在確定我國知識產權侵權法的歸責原則、保護范圍以及損害賠償等問題時，仍然需要我們認真理解TRIPS協議對侵權界定的最低標準和其它相關規定，加強對國際、國內知識產權侵權以及知識產權發展的關注和研究，避免在立法和司法中出現違背公平原則，過高保護知識產權的現象，以減少可能出現的對我國社會經濟發展帶來的負面或消極的影響。
主要參考文獻
1、Baker&Mckenzie:《GuidetoChina&theWTO》，AsiaInformationAssociatesLimited2002，HongKong
2、鄭成思著：《知識產權論》（修訂本），法律出版社2001年6月，北京
3、吳漢東著：《無形財產權制度研究》，法律出版社2001年9月，北京
4、湯宗舜著：《知識產權的國際保護》，人民法院出版社1999年，北京
5、趙維田著：《世貿組織（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年4月，
6、主編：《WTO與中國法律制度問題研究》，人民法院出版社2001年4月，北京
7、張德霖主編：《中國加入WTO經濟法律調整概覽》，法律出版社2002年7月，北京
8、王家福主編：《中國民法學：民法債權》，法律出版社1993年9月，北京
9、王利明著：《民商法研究》第一卷，法律出版社1998年12月，北京
10、鄭成思：“世界貿易組織與中國知識產權法”，載2000年3月25日《人民法院報》
11、鄭成思：“民法典（專家意見稿）知識產權篇第一章逐條論述”，載《環球法律評論》2002年秋季號
12、蔣志培：“中國知識產權的司法保護與展望”，載鄭成思主編：《知識產權研究》第7卷，中國方正出版社1999年，北京
13、喬生：“我國知識產權保護的現狀與思考”，載《法商研究》2002年第3期
SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw
ConcerningIntellectualProperties
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我國的著作權法及其實施條例自1991年6月1日施行以來，尚未作過修改，只是以法規和行政規章的形式作過一些補充。從總體上看，我國的著作權法對著作權及其鄰接權的保護水平已經基本上達到有關國際公約的要求，但是與專利法、商標法相比， 著作權法與TRIPS的差距是最大的，主要體現在對本國作品與外國作品實行的是“雙重待遇”這一問題上。 我國對外國作品的保護水平與TRIPS的要求差距不大， 但對本國作品的保護與TRIPS的要求差距較大，在某些方面甚至還沒有達到伯爾尼公約的要求。修改時應注意以下幾個方面的問題：
一、對第四十三條的規定應予修改
我國著作權法第四十三條規定：“廣播電臺、電視臺非營業性播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報酬?！边@種對錄音制品“合理使用”的規定，明顯與伯爾尼公約第十四條所規定的表演權和廣播權相沖突，侵害了該錄音制品的著作權人對其作品的表演權、傳播權和獲得報酬權，應予修改。
二、對計算機程序應作為文字作品給予保護
TRIPS第十條第一款規定： “無論以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序，均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護。”
我國目前僅把外國計算機程序作為文字作品給予保護，對本國計算機程序仍按計算機軟件保護條例保護，也就是說不是作為文字作品保護，應予修改。
三、對于數據庫等匯編作品的保護條件需修改
TRIPS第十條第二款規定： “數據或其他材料的匯編，無論采用機器可讀形式還是其他形式，只要其內容的選擇或安排構成智力創作，即應予以保護。這類不延及數據或材料本身的保護，不得損害數據或材料本身已有的版權?！边@與伯爾尼公約第二條第五款對匯編作品的保護條件是有所區別的。按照伯爾尼公約規定，匯編作品的構成素材本身應該是享有版權的作品，而且“其內容的選擇與編排構成智力創作”，才能作為匯編作品受到保護。
我國在著作權法第十四條中的相應規定，與伯爾尼公約第二條第五款相近，但是沒有包括“其內容的選擇與編排構成智力創作”這一要件，此外，把匯編作品表述為“編輯作品”也是不妥的。因為“編輯”的本意是指文字加工、刪改等，被視為是一種非創作性勞動，不能產生新的版權；而“匯編”是“根據特定要求選擇若干作品或者作品的片斷匯集編排成為一部作品”，是一種創作性勞動，可以產生新的版權。按照我國著作權法的上述規定，以數據和其他材料構成的數據庫，大部分是不能作為匯編作品取得著作權保護的。這顯然是不符合TRIPS的基本要求的，應該加以修改。
四、對出租權的規定還須明確
TRIPS第十一條規定， 至少對于計算機程序和電影作品，成員應授權其作者或作者的合法繼承人享有其作品原件或復制件的出租權；第十四條第四款規定，第十一條的規定原則上適用于錄音制品制作者及其他合法權利持有人。
按照我國著作權法第十條的規定和實施條例第五條第五項的解釋，出租權是包含在發行權之中的，可以適用于所有受到著作權保護的作品，當然包括電影作品，通過對著作權法第三條第八項和計算機軟件保護條例第九條第三項的解釋，也可適用于計算機程序，但是不能適用于錄音制品。此外，我國所規定的出租權只適用于“復制件”，而沒有明確是否包括作品“原件”。我國所規定的享有出租權的主體，不僅有著作權人，也包括經合法許可取得作品“發行權”的權利持有人，這種擴大如果沒有嚴格的限制，有可能損害電影作品、計算機軟件版權所有人的合法權益。這些都是需要修改和明確的。
五、對追溯保護的規定還須明確
TRIPS第十四條第六款規定， 對版權的追溯保護，應在原則上適用于表演者權及錄音制品制作者權。在我國著作權法中，沒有關于追溯保護的規定。1992年，我國加入伯爾尼公約后，僅對外國作品給予了追溯保護，并對外國的錄音制品給予追溯保護。 這與TRIPS的要求是相背的，也應加以明確規定。
六、應該增加“適當補償”的規定
TRIPS第四十八條第一款規定， 對于知識產權權利人濫用知識產權執法程序，給予被告當事人造成的損害，應提供“適當補償”。
在我國著作權法中，沒有這種“適當補償”的規定，應予以補充。
七、應該加大對盜版、侵權的打擊力度
與TRIPS的有關規定相比， 我國的著作權法在打擊盜版、侵權方面，存在的差距是很明顯的。
TRIPS第六十一條規定， 全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業規模假冒商標或對版權盜版的情況是如此。成員可規定，將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識產權的其他情況，尤其是有意侵權并以商業規模侵權的情況。我國的著作權法沒有規定盜版、侵權的刑事責任，雖然在1997年修改的新刑法當中已經作了補充，但是在著作權法中還應加以明確。
TRIPS第五十條第三款規定了權利所有人對于“即發侵權”采取的措施及向司法或行政當局申請保護的權利。所謂“即發侵權”是指那種即將會發生但尚未發生的侵權行為。這種通過阻止“即發侵權”力爭把侵權行為消滅在萌芽狀態的做法，是值得肯定的。我國著作權法應作相應補充。
篇10
關鍵詞：TRIPS、知識產權、過錯責任原則
知識產權侵權歸責原則理論研究
歸責原則是知識產權侵權領域的一個敏感而重要的問題，它不僅涉及到一個國家知識產權司法的價值取向，而且會直接影響到知識產權侵權案件權利人的切身利益。由于不同國家政治、經濟、文化、法律制度的差異，目前，世界各國在知識產權侵權歸責原則問題上并沒有形成一致的觀點，也沒有采取一致的做法。
從理論上看，法學界就知識產權侵權歸責原則問題一直爭論不斷。有的堅持過錯論，認為，知識產權侵權歸責原則應當是過錯責任原則。過錯既是侵犯知識產權民事責任的構成要件，又是確定民事責任類型及范圍的重要依據。權利人要求侵權人承擔賠償責任，應當全面提供證據，包括侵權人主觀上有過錯的證據。如果不能有效證明侵權人有過錯，則侵權人不承擔賠償責任。過錯責任原則較好地體現了主觀和客觀的統一，應當成為知識產權侵權歸責的基本原則。有的堅持無過錯論，認為，知識產權侵權賠償應當堅持無過錯原則。法院處理知識產權侵權案件，只需審查損害后果是否由于侵權人的侵權造成。只要權利人能提供有效證據證明這一核心問題，侵權人就應當承擔損害賠償責任。至于侵權人主觀上是否有過錯，在所不問，原告對此不承擔舉證義務。有的堅持過錯推定論，認為，知識產權侵權不宜采取無過錯原則，應當適用過錯推定原則。當知識產權遭到不法侵害時，法院首先推定侵權人主觀上有過錯，并給予侵權人無過錯抗辯的機會。如侵權人不予抗辯，或者抗辯理由不能成立，法院即依法確認侵權人主觀上有過錯，并責令其承擔賠償責任。在這里，法院要求侵權人不能僅證明自己已經盡到注意義務，而要證明有法定抗辯事由存在，才能表明自己無過錯，從而免予承擔賠償責任。
知識產權侵權歸責原則理論上的差異，客觀上直接影響到知識產權司法保護的廣度和深度，導致不同的國家就同一類案件的司法處理結果大相徑庭。因此，加強知識產權侵權歸責原則的理論研究，完善和統一相關領域的立法，已經成為知識產權國際保護的當務之急。
TRIPS協議確認的知識產權侵權的歸責原則
1995年1月1日，世界貿易組織（WTO）取代關稅與貿易總協定，承擔起調整國際貿易秩序的歷史責任。在WTO最后文本中，有一個非常重要的法律文件——《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱TRIPS）。TRIPS進一步完善了知識產權國際保護法制，為國際貿易中的知識產權保護提供了法律框架。尤為重要的是，TRIPS較為明確地確認了知識產權侵權的歸責原則。知識產權侵權歸責原則是TRIPS的核心和靈魂。盡管TRIPS并沒有明文規定“歸責原則”，但根據其關于知識產權損害賠償的有關規定，仍可以做出基本的判斷。
TRIPS第45條具體規定了知識產權侵權損害賠償，該條第1款規定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費，以便補償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動?！备鶕@一規定，侵權人承擔民事責任的條件，不僅要有侵權行為、損害結果、因果關系，而且其主觀上必須有過錯，即“侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動?！痹谶@里，侵權人的主觀過錯分為兩種情況：一是故意，即侵權人明知自己的行為會造成他人損害，卻希望或放任這種結果發生，即“侵權者知道他從事了侵權活動。”二是過失，即侵權人應當預見自己的行為會造成他人損害，由于疏忽大意沒有預見到，或者雖已預見到，卻輕信可以避免，即“侵權者應該知道他從事了侵權活動。”TRIPS第45條第1款表明，侵權人的主觀過錯是其應否承擔民事賠償責任的要件之一。如果侵權人實施的侵犯知識產權的行為給權利人造成了損害后果，且主觀上存在過錯（可能是故意，也可能是過失），侵權人就應當承擔賠償之責。如果侵權人主觀上無過錯，縱然造成了損害后果，也不應擔責。因此，理論界一般認為，TRIPS第45條第1款實際確認了過錯責任原則為知識產權侵權賠償的一般原則。
TRIPS第45條第2款規定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有者支付費用，其中可以包括適當的律師費。在適當的情況下，即使侵權者不知道或者沒有正當的理由應該知道他從事了侵權活動，締約方也可以授權司法部門，責令返還其所得利潤或支付預先確定的損失賠償費。”該條款是否確認了知識產權侵權歸責的新原則？如果可以稱作原則，是無過錯原則、過錯推定原則，還是公平原則？
筆者認為，TRIPS第45條第2款不應理解為無過錯原則。如前所述，無過錯原則只能適用于工業事故、交通事故等十分特殊的民事侵權案件，其“基本思想乃是在于對不幸損害之合理分配”。也就是說，它主要適用于社會必要經濟活動導致的損害，并不能適用于具有“性”的侵犯他人知識產權的行為。另外，無過錯原則的適用還必須以法律有明文規定為前提。而該條款既未表明“無過錯原則”，也沒有明確適用的條件。該條款也不宜理解為過錯推定原則。過錯推定適用于法律明文規定的特殊情況，解決的是侵權人確實存在過錯，但由于案件的特殊性，權利人無法證明或難以證明其過錯，侵權人免責又極為不公的問題。它的前提是行為人有過錯，且允許行為人在被法院推定有過錯后提出抗辯。TRIPS第45條第2款顯然不是過錯規定，因為該條款首先明確行為人無過錯，即“侵權者不知道或沒有正當理由應該知道他從事了侵權活動”。既然行為人根本無過錯，何必“推定”？又如何“推定”？其次，該條款也未規定行為人有抗辯的機會，這也不符合“推定”的要求。既然不允許行為人抗辯，“推定”就變成了單方“認定”，推定自然無從成立。TRIPS第45條第2款也不是公平責任原則，因為公平責任原則解決的是雙方當事人均無過錯時，權利人損失的合理分擔問題。它重點考慮雙方當事人的經濟狀況、承受能力，而且強調侵權人對權利人予以適當的“補償”，而不是“賠償”。TRIPS第45條第2款雖然以當事人無過錯為前提，但它要求的是侵權人返還所得利潤或支付預先確定的賠償費。該規定并非依公平原則分擔損失，而是一種強制性的返還或賠償，不符合公平原則的宗旨。
由此可見，TRIPS第45條第2款與無過錯原則、過錯推定原則、公平原則之要旨均無法吻合。筆者認為，對該條款的理解必須緊密聯系TRIPS的總體精神，并將其與第1款作為一個整體來分析。TRIPS第45條第1款是一個強制性規定，內容完善、明確，中心十分突出——行為人由于過錯而侵權，應當賠償損失。該條款視為過錯責任原則，當之無愧。第2款則不是這樣，它既有強制性規定，如“責令侵權者支付費用”；又有授權性規定，如“締約方可以授權司法部門…”。在授權性規定中，既有返還利潤，又有支付預先確定的賠償費。其中，有關賠償責任的內容微乎其微，僅僅是一個配角而已。即便如此，對支付賠償費還附加了三個條件：“在適當的情況下”；締約方“可以”授權責令賠償；賠償費須是“預先確定”的。假如不具備上述三個條件，第2款關于損害賠償的規定便毫無用武之地?？梢?，TRIPS第45條第2款的適用范圍是十分狹小的，不具有普遍意義，稱不上歸責原則，它僅僅是TRIPS授權締約國靈活采用的一項特殊規定。
綜合分析TRIPS第45條第1、2款及其他相關規定，可以發現，TRIPS確認的知識產權侵權歸責原則是過錯責任原則。
結合TRIPS協議確立我國知識產權侵權的歸責原則
作為WTO的新成員，我國應當嚴格遵循TRIPS的基本原則和要求，履行成員義務。同時，還應當充分考慮我國的實際，靈活運用TRIPS的授權性條款。
首先，我國應當堅持過錯責任原則為知識產權侵權的基本歸責原則。從國外立法及國際條約來看，過錯責任原則在知識產權侵權歸責上的主導地位已經確立。在知識產權領域對各國立法具有普遍指導意義的TRIPS，其第45條開宗明義，明確規定知識產權侵權人承擔賠償責任以有過錯為前提，無過錯則不承擔賠償責任。上述規定說明，國際社會普遍認為，知識產權侵權賠償以過錯為原則。過錯責任原則是侵犯無形財產權的一般歸責原則。從國內立法看，著作權法、商標法、專利法等知識產權法律、法規并未規定適用無過錯原則、公平原則。我國實際適用的是過錯責任原則，該原則在司法實踐中處于主導地位。在國家版權局給山西省版權局“關于出版社出版抄襲作品應承擔何種責任的答復（權辦[1996]73號）中，版權局認為：“我國民法通則和著作權法未規定侵害著作權適用無過錯責任原則。因此，出版社應僅在有過錯并造成損害后果的情況下，才就出版社抄襲作品一事與抄襲者共同承擔損害賠償責任。如果出版社沒有過錯，應由抄襲者獨自承擔損害賠償責任，但出版社應停止出版發行抄襲作品，并依法返還不當得利?！痹撆鷱褪菍ξ覈痉ń鐚嶋H運用過錯責任原則的生動注解。