合同法解釋三范文

導語：如何才能寫好一篇合同法解釋三，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵字： 向第三人履行的合同 履行請求權 受益意思

一、的提出

合同有束己合同與涉他合同之分，涉他合同又可進一步區分類型，其中，當事人約定由債務人向第三人履行的，稱為"向第三人履行的合同";當事人約定由第三人向債權人履行債務的，稱為"由第三人履行的合同"。對這兩類合同，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第64條和第65條分別作了規定。然而如何理解適用這兩條規定，論者見仁見智，并不統一①。存在的問題大致包括:向第三人履行的合同是指帶有第三人約款的合同還是僅指其中的第三人約款?第三人有無履行請求權?債務人違約時應向誰承擔違約責任?向第三人履行的合同如對第三人發生效力，是否需要第三人承諾?圍繞上述問題以及《合同法》第64條，本文擬作學理解釋，以期將問題的討論引向深入。

二、向第三人履行的合同的語義

向第三人履行的合同，又稱為"為第三人的合同"或"利他合同"，自狹義而言，是指有將合同權利直接歸屬于第三人(合同當事人以外之人)內容的合同。〔1〕(P113-114)例如，X、Y約定，由Y向Z給付某物，

則Z取得直接向Y請求交付該物的權利。其中，X是債權人，亦稱為要約者或受約人;Y是債務人，亦稱為諾約者或約束人;Z是第三人，又稱為受益人。合同的當事人是X和Y，X是以自己的名義而非以Z的人的身份與Y締結合同。

向第三人履行的合同在中隨處可見，例如，保險合同以第三人為受益人，使之取得保險金請求權;貨運合同使收貨人取得提貨的權利;郵政匯款合同使收款人取得請求兌領匯款的權利;父親帶未成年的兒子(沒有居民身份證)外出，與賓館所簽住宿合同，當然有使兒子享受住宿權利的效力，兒子單獨回賓館時，有權要求服務員打開房門。

向第三人履行的合同，僅以使第三人取得直接請求的權利(使合同的效果部分地歸屬于第三人)為其特點，除此之外，則與普通合同無異，并非與買賣、贈與等相對立的特殊合同?！?〕(P117)〔2〕(P151)〔3〕(P566)故當事人多于訂立普通合同的同時，附加一項"第三人約款"，以此變更給付義務的方向。這時，其普通的合同稱為"基本行為"，而基本行為的關系，稱為"補償關系"。例如，買賣合同，附帶約定將標的物交與買受人以外的第三人，或將價款付給出賣人以外的第三人時，則買賣合同為基本行為，而向第三人給付的約定，則是第三人約款?！?〕(P391-392)〔5〕(P273)向第三人履行的合同，其結構是基本合同加第三人約款，〔6〕(P113)這是通常的理解。不過，也有學者特別強調，在形式上向第三人給付(履行)的合同常表現為某個合同(原因行為)中的一個條款，但其在法律上應被視為相對獨立的行為，只不過其必須依賴于原因行為的存在而存在。認為在當事人締結向第三人履行的合同情形，當事人之間必然存在兩個法律行為:一是基本行為(原因行為)，二是第三人約款(向第三人給付之契約)?！?〕(P38)王澤鑒先生也認為，所謂第三人利益契約實為買賣、贈與、保證或保險契約之附款?！?〕(P151)歐洲合同法原則(以下簡稱為PECL)第6:110條標題取為"利益第三人之約款"，亦屬頗具匠心。這樣，"向第三人履行的合同"或者"第三人利益合同"這樣的用語，可以在兩個層面上使用，有時指帶有第三人約款的合同，有時是指該合同中的第三人約款②。在本文中，如無特別說明，向第三人履行的合同指帶有第三人約款的合同。

若合同當事人僅約定向第三人給付，而不使第三人對于債務人取得直接請求給付的權利，則為"不純正的向第三人履行合同"，〔1〕(P117)〔4〕(P392)又稱為經由所謂被指令人而為交付，〔8〕(P134-135)與此處狹義的向第三人履行的合同，自有差異。當然，在判斷是屬于向第三人履行的合同還是屬于不純正的向第三人履行合同時，應當依據具體的合同內容以及交易習慣進行。例如X在Y花店訂購鮮花一束，約定由花店店員送至女友Z的住所，通常屬于不純正的向第三人履行的合同。此時Y僅向X負有債務，對Z不負有債務，故Z并沒有直接向Y請求給付的權利。

綜上，狹義的向第三人履行的合同與不純正的向第三人履行的合同，二者的根本差異在于是否賦予第三人以履行請求權。

三、《合同法》第64條與第三人的履行請求權

《合同法》第64條規定:"當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。"該條規定頗為簡約，特別是第三人是否享有履行請求權，文義不明，以致學者解釋不一，大致有如下幾類見解:

其一，立法機關人士所作釋義認為，《合同法》第64條規定了向第三人履行的合同，這種合同是指雙方當事人約定，由債務人向第三人履行債務，第三人直接取得請求權。如果第三人未取得請求權，則不是真正的向第三人履行的合同?！?〕(P112-113)

其二，認為《合同法》第64、65條既不是對"為第三人利益訂立的合同"所作的規定，也不是對涉他契約的規定，而是對合同履行中"經由被指令人而為交付"的規定?！?〕(P48)或者認為第64條堅持了合同相對性原則，將此類合同的效力仍限制在合同當事人之間。依該條規定，債務人對第三人不負任何直接義務，但債權人可請求債務人向第三人履行，該合同應發生作為普通合同所具有的效力?！?〕(P78)認為第三人利益合同制度在我國仍是付之闕如?！?0〕(P53)

其三，認為《合同法》第64條實際上包括了兩種情況:一是涉他合同，是指合同當事人約定由一方向合同關系以外的第三人為給付，該第三人即因此取得直接請求給付權利的合同。二是第三人代債權人接受履行，即債權人和債務人之間約定由債務人向第三人履行債務，第三人代債權人接受履行，第三人并不獨立享有合同上的權利和利益，而只是代替債權人接受履行(經由被指令人而為交付)。〔11〕(P55)

其四，認為《合同法》第64條所規定的就是為第三人利益的合同，此種合同是當事人為第三人設定了合同權利，由第三人取得利益。但該規定存在著一些不足，從立法論角度講，制定民法典時宜加以改進，其中應當規定該第三人對于債務人享有直接的請求權。〔12〕(P30)

綜上，對于《合同法》第64條的解釋，第一說為肯定說，第二說為否定說，第三說為寬泛肯定說(在肯定的同時，又納入了不純正向第三人履行的合同)，第四說為不足肯定說(在肯定的同時，指出其存在不足)。

從文義解釋來看，第64條所規范的對象是"當事人約定由債務人向第三人履行債務"的情形，并沒有提及第三人是否享有直接的履行請求權，對于法律效果的規定，也基本上是在"合同相對性"原則的范疇內進行的。因而，上述否定說及寬泛肯定說將"經由被指令人而為交付"這種不純正的向第三人履行的合同納入該條的語義射程之內，這的確是可能的。問題是，是否可以因此而否定狹義的向第三人履行的合同亦屬于該條的規范對象呢?上述否定說基本上持此立場，因而可以推論，針對狹義的向第三人履行的合同，《合同法》被認為存在漏洞。否定說的邏輯在于，法條未明確賦予第三人以履行請求權，加之明定由債務人向債權人承擔違約責任，因而，第三人不可以向債務人有所主張。

否定說雖符合邏輯，然而其解釋結論卻存在如下不足:(1)認定向第三人履行的合同在《合同法》上構成法律漏洞，使得此類案型在實務中缺乏法律依據，效果不佳;(2)將第64條解釋為"經由被指令人而為交付"，其規范意義大為降低，因為合同相對性原則本屬當然之理，債務人向債權人承擔違約責任，即使不特設第64條規定，亦屬當然。

篇2

萬以內的加法和減法（二）第一節

加法

同步測試

姓名:________

班級:________

成績:________

小朋友，帶上你一段時間的學習成果，一起來做個自我檢測吧，相信你一定是最棒的!

一、填空題

(共2題；共11分)

1.

（5分）一個數比486多24，這個數是_______，436比800少_______。

2.

（6分）

計算的結果個位上是_______，百位上是_______；

十位上算_______﹣8＝_______，百位上算_______﹣2＝_______．

二、計算題

(共5題；共25分)

3.

（5分）豎式計算（帶的要驗算）

①285+367=

②587+679=

③488+275=

④249+361=

⑤

600-215=

⑥537-238=

4.

（5分）豎式計算。（帶*的要驗算）

（1）*327+164=

（2）*605-316=

（3）480-256+48=

（4）600-63-246=

5.

（5分）直接寫出得數

38+45=

54+27=

83-47=

65-28=

700+600=

50+570=

390+80=

810-70=

81÷9=

58÷7=

88-18+5=

60-0+25=

6.

（5分）豎式計算。

①433+267=

②980-259=

③576+141=

④306

+298=

⑤607-341=

⑥800-752=

7.

（5分）列豎式計算

（1）547+184

（2）836-647

（3）700-523

（4）276+357-469

（5）716-428+489

（6）345+658

三、解答題

(共3題；共15分)

8.

（5分）

（1）一部

比一個

貴多少元？

（2）媽媽帶了500元，買一輛

和一個

夠嗎？如果不夠，還差多少元？

9.

（5分）電器城國慶節搞促銷活動，李阿姨買了一臺價格為1899元的洗衣機，先付了900元，余下的用信用卡分期付款，每月付350元，幾個月能全部付清？

10.

（5分）叔叔要買下面這兩樣商品各一件，他帶800元夠嗎？

四、應用題

(共4題；共20分)

11.

（5分）飛機票大約比動車票貴大約多少錢？

12.

（5分）一個學校有男學生446人，有女學生471人，老師67名，現在學校為學生和老師買了1000張電影票，請問夠嗎？

13.

（5分）山坡上有楊樹387棵，柳樹458棵，兩種樹一共有多少棵?

14.

（5分）媽媽有500元錢，想買這兩樣商品，夠嗎?

五、綜合題

(共1題；共10分)

15.

（10分）東東做了26朵小紅花，小芳做了3朵小紅花。

（1）問題：（

）？

＝（朵）

（2）問題：（

）？

＝（朵）

參考答案

一、填空題

(共2題；共11分)

1-1、

2-1、

二、計算題

(共5題；共25分)

3-1、

4-1、

4-2、

4-3、

4-4、

5-1、

6-1、

7-1、

7-2、

7-3、

7-4、

7-5、

7-6、

三、解答題

(共3題；共15分)

8-1、

8-2、

9-1、

10-1、

四、應用題

(共4題；共20分)

11-1、

12-1、

13-1、

14-1、

五、綜合題

(共1題；共10分)

篇3

關鍵詞：合同解除制度解除權異議期限“成本―收益”

合同解除制度是現代合同法的重要組成部分，我國的立法模式借鑒了英美法系和大陸法系的先進立法經驗，形成有效而又極具特色的合同解除制度。在我國《合同法》第九十三條第二款、第九十四條和第九十六條規定了合同解除的類型和行事方式，構成我國合同解除制度的重要法律依據。此外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第二十四條在除當事人約定異議期限外，對依合同法第九十六條提起合同解除的異議權設置了三個月的異議期限。該異議期限的設立是為了使法律關系盡快得到確定，避免因合同解除是否有效長期處于不確定狀態而損害當事人利益，同時節約司法資源，從而維護商事交易的公平和效率。但實質上，異議期限的設立未能達到理想的“成本―收益”效果。

一、我國《合同法》設立的合同解除權制度概述

我國現行合同解除權的相關規定脫胎于德國民法典，在我國合同法中，基本規定在第九十三條、第九十四條和第九十六條，分為約定解除和法定解除兩種。法定解除權包括不可抗力和一方當事人違約兩種情形。

雙方當事人均可為合同解除權的行使主體。雖學者觀點多傾向于僅守約方享有合同解除權，但司法實踐對此有不同態度。解除權人依《合同法》第九十三條第二款、第九十四條規定解除合同時，可以直接向法院要求解除合同；也可在通知相對人解除合同后，為盡快確定、穩定解除合同通知的效力，向法院提起確認解除合同有效之訴。相對人有異議的，可以請求法院或仲裁機構確認解除合同的效力。

合同的解除時間為解除權人解除合同的通知到達相對人之時。即使解除權人提訟或異議人提出異議，請求法院或仲裁機構確認合同解除效力，只要法院或仲裁機構對合同解除效力予以確認，合同解除時間就當溯及至解除合同的通知到達相對人之時。同理，解除權人直接向法院要求解除合同的，合同的解除時間為訴狀副本送達相對人之時。

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。關于合同解除的法律效果和之后的損害賠償責任，基本立足于《民法通則》第一百十五條和《合同法》第九十七條，學者對此多有論著，此處不再贅述。

綜上，我國《合同法》設立的合同解除權制度可以簡化為以下基本法律模型。一方當事人（解除權人）提出解除合同：情形一，以訴訟方式提出，則相對人在參與訴訟過程中，以答辯方式表達異議。情形二，以通知方式提出，若相對人同意解除合同，則屬于《合同法》第九十三條第一款之協商解除合同，雙方當事人均不必負擔訴訟成本；若相對人未明確表示同意解除合同，則解除權人可以提起確認解除合同效力之訴或由相對人（異議權人）提起確認解除合同效力之訴。

在上述法律模型，體現了我國《合同法》在借鑒以德國民法為代表的形成權立法模式和以法國民法為代表的訴訟權立法模式的基礎上，所設立的全新的合同解除制度：賦予合同解除權以形成權的特性，同時規定對解除權的后置司法審查程序以防止解除權被濫用。

我國的合同解除制度具體表現為以下三條行使規則：其一，在雙方無法達成一致的情況下，基于合同正義和合同的經濟、法律價值，我國《合同法》賦予解除權人可以通知或訴訟的方式發動“攻擊”（要求解除合同）的權利，通知到達對方即形成合同解除的時間點。其二，為了防止合同解除權被濫用，相對人也可以訴訟的方式予以“防守”（表達異議），啟動后置司法審查程序。其三，鑒于解除權人屬于“攻擊”的發起方，即合同解除的提出方，故為防止合同長期處于可能被解除的效力不確定狀態，《合同法》第九十五條規定了合同解除權的行使期限。以上三條行使規則，保障雙方當事人在合同解除方面擁有平衡且對等的權利，以保護商事交易的安全和穩定，構成我國獨特且有效的合同解除制度。

二、異議期限的設立目的

《合同法解釋二》第二十四條對當事人未約定異議期限的情形，規定了3個月的異議權行使期限。該條文的設立旨在促使異議權人積極行使其權利，避免合同解除長期處于不確定狀態，妨礙交易安全。學者對此的具體論述為：“在解除權人通知相對人解除合同，但相對人對此不置可否，或者雖然提起異議，但卻不請求人民法院或者仲裁機構確認合同解除的效力時，如果解除權人亦沒有提訟或者仲裁請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力，則合同解除是否有效，因沒有權威機構的認定，可能處于不確定狀態，且如果這一狀態長期存在，可能對解除權人造成不利。……賦予相對人提起異議的權利，旨在保護相對人的交易安全，但如果相對人不積極行使這一權利，并進而對解除權人的交易安全構成妨害，就不應獲得保護?！盵7]學者亦認為：“（規定異議期限后）在違約方對解除提出異議時，裁判機構可以進行形式審查便可容易地裁決是否駁回;若無異議期間的限制，則需要予以實質審查解除權的有無，實質審查解除的效力是否已經發生，成本要高昂得多。”[8]在以上論述的基礎上，《合同法解釋二》第二十四條的設立目的可歸納為以下三點：

1、相對人對解除合同的通知未積極回應，且解除權人亦沒有提訟或者仲裁請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力的，將使合同解除的效力長期處于不確定狀態，損害解除權人利益。

2、賦予相對人異議權旨在保護其交易安全，但相對人若不積極行使該權利，進而對解除權人的交易安全構成妨害，就不應獲得保護。

3、異議期限的存在，使得裁判機構可以進行形式審查，裁決是否駁回違約方對合同解除提出的異議，無需以實質審查解除權的有無，從而節約訴訟成本。

對此，筆者嘗試結合法理和司法實踐逐條予以分析：

1、一般情況下，當事人是自己權利的最佳維護者。解除權人在通知相對人合同解除后，隨后涉及的將是終止履行、恢復原狀、賠償損失等法律效果或行為。若相對人未對解除合同的通知予以積極回應，作為自己權利的最佳維護者，解除權人勢必采取積極措施（如訴訟）以維護自己的合法權益。反之，若解除權人沒有就相對人的消極應對采取積極措施，是否可以推定，此種情形下，合同解除的效力長期處于不確定狀態并不會對解除權人的利益構成損害，故解除權人對此不予理會。若是如此，就不需要以維護交易安全為名，以干涉當事人的意思自治為代價，通過限制性規定，促使當事人積極行使異議權。

2、是否及何時行使異議權、提起確認合同解除效力之訴，應屬于相對人在衡量自身利益得失的基礎上自由選擇的范疇。如果在認為自身權利可能因合同解除的效力長期處于不確定狀態而受到侵害的情形下，解除權人仍怠于行使訴權，有何理由以維護交易安全、穩定為名，讓被動應對合同解除要求的相對人在限定期限內為其行使異議權、提訟，更遑論因相對人未如此行事而對其施加懲罰。

3、基于合同法的基本理念，一個合法有效的合同，應當盡可能使之有效。除協議解除外，合同解除權是給予當事人擺脫因不可抗力或對方違約而被破壞的合同關系的一種救濟手段，[9]其目的是應對因不可抗力或對方違約導致合同目的無法實現的不公平狀態。故合同解除權的行使應以確認存在不可抗力或對方違約為前提，而此種確認必須立足于對有無解除權的實質審查。若從節約訴訟成本的角度，規定異議期限，從而以形式審查取代實質審查，可能導致另一種不公平狀況的出現。既然實質審查是不可或缺的，那么可依照《合同法》第九十六條所固定下的合同解除時間，在裁判機構確認合同解除效力后，讓違約方承擔因拖延而增加的賠償責任，不需要再以《合同法解釋二》第二十四條規定對其訴求不予支持。

綜上，在現有合同解除制度下，并不存在因異議權人怠于行使權利而對解除權人造成不利后果的隱患且實質審查亦有存在的必要，故無需以《合同法解釋二》第二十四條對異議權的行使予以限制，以促使當事人積極行使其權利。

三、異議期限可能導致的問題

《合同法解釋二》第二十四條設立異議期限的必要性不足，在缺乏足夠“收益”的前提下，異議期限導致的“成本”亦不容忽視：

1、異議期限的設立，可能為合同解除權人進行訴訟“突襲”提供便利，損害異議權人的訴權。在原告淮南市鎮淮醬醋廠訴被告蘇州比特姆包裝機械有限公司江陰分公司、蘇州比特姆包裝機械有限公司承攬合同糾紛一案中（2010澄青商初字第0237號）[10]，原告認為《合同法解釋二》第二十四條，被告在收到原告要求解除合同的通知之后，雖有異議但未在3個月內，故合同已經解除；被告認為原告要求解除合同的條件不成立、無法定解除權為抗辯理由。若原告不符合《合同法》第九十四條規定的條件，自然不適用《合同法解釋二》第二十四條。如果本案中原告擁有法定解除權，被告與原告進行磋商但未就解除合同之異議于3個月內提訟，原告是否可以據此主張合同已經解除？

上述案例可以簡化為以下法律模型：當事人在符合《合同法》第九十四條規定的條件下發出解除合同的通知到達對方，然后以磋商為名拖滿3個月（甚至等滿3個月），最后以對方未在3個月內提起異議之訴為由，依據《合同法解釋二》第二十四條主張合同已經解除。此種情形下，相對人完全失去以訴訟維護權利的機會。對此，在雙方就合同解除進行磋商時，將磋商時間自3個月中扣除，將更符合交易習慣、更顯公平。[11]進言之，假設當事人在符合《合同法》第九十四條規定的條件下發出解除合同的通知到達對方，在對方表示反對但未積極行使異議權的情況下，也未提起確認合同解除效力之訴，而是于3個月后直接主張合同已經解除。若相對人并不知道司法解釋對異議期限的限制，這種情形下的合同解除，對相對人而言是否有失公平。

2、異議期限存在推定上的矛盾。異議期限的設定是為了促使異議權人積極行使權利，并懲罰相對人惡意拖延的情形。但是，其隱含的前提假設是相對人知道且熟悉《合同法解釋二》第二十四條。而事實上，立法并不以人們都熟悉甚至精通法律條文為前提。在司法實踐中，法院會以書面方式告知當事人基本的訴訟權利、義務，法官在訴訟過程中亦會視情況行使釋明權，因為立法并沒有將當事人默認為法律專家，恰恰相反，是默認當事人對繁復的法律規則并不了解。因此，為保障當事人合法權益，即使是最基本的訴訟權利義務都要書面告知，更何況是一般當事人更為陌生且不屬于常識范疇的司法解釋。

在《合同法解釋二》第二十四條情形下，當事人沒有約定異議期且未在三個月內未必就是惡意拖延、試圖損害他人利益。在商事交易中，一方當事人提出解除合同并要求賠償時，對方不熟悉《合同法解釋二》第二十四條規定時會出現以下兩種情形：一是，對方很可能認為對方要求無理而拒絕，對當事人而言，事情往往就到此為止，不會為了確認對方提出解除合同無效和自己不需要賠償而特意提訟。這種情形下不存在惡意的拖延，因為當事人很可能真實相信自己不存在違約情形，因此直接拒絕對方要求，并將此事告一段落，直至對方訴諸于法律而采取防衛措施；二是，當事人之間就此事進行磋商，而磋商時間超過了三個月，在此情形下，同樣不存在惡意拖延的情形。

四、解決異議期限問題的可行性嘗試

異議期限的設立雖然存在“成本―收益”的不均衡問題，但是，在加快確認合同解除效力、督促當事人積極行使其權利、尤其是遏制違約方惡意拖延行為方面，異議期限的存在仍有著積極意義。《合同法》第96條規定“合同自通知到達對方時解除”的實質意義在于以此固定合同解除的時間。如果相對人確實存在《合同法》第九十四條規定的違約行為，那么，拖延越久，則相對人在裁判機構確認合同解除后要承擔的賠償責任越重。鑒于在實際交易中，是否真的存在《合同法》第九十四條規定的違約行為，相對人自己可能更為清楚。因此，《合同法》第九十六條的規定實際是在督促異議人在明知自己存在違約行為的情形下，積極與對方協商解決，從而節約雙方的交易和訴訟成本，避免司法資源被濫用，這才是《合同法》第九十六條維護商業交易安全、穩定、順暢的本意。

異議期限主要“成本”（前兩項）的核心在于異議權人對3個月異議期限的不了解。倘若能保障相對人知曉該條款，即相對人知曉自己擁有異議權及3個月的行使期限，則異議期限的存在既不會產生訴訟“突襲”，也不會損害相對人訴權；相對人在知曉行使期限的前提下因自身未行使權利而承擔不利后果時，也能夠接受司法權威作出的相應裁判。在實踐層面，可采取由合同解除權人在合同解除通知中告知《合同法解釋二》第二十四條的相關條款的形式。對解除權人而言，在通知中加入異議期限的說明并不會對其權利構成損害，其“成本”幾乎為零；同時亦可警示當事人，在相對人可能提起確認之訴的情況下，合理行使解除權，避免解除權的濫用。

篇4

(一)簡要案情

原告陳××訴稱，被告方××因出國需要資金，于1998年10月29日和30日兩次共向其借款人民幣10000元，約定月利率為2.5％，而欠條上誤寫為0.25％，經追討被告至今不還。請求依法判令被告償還欠款10000元及月利率2.5％的利息。被告無提書面答辯，也未到庭參加訴訟。原告提供被告所立的兩張借條。一張內容為：“方××向陳××借出伍仟元正利0.25％，1998年10月29日，借款人方××?！绷硪粡垉热轂椋骸捌澫蜿悺痢两璩鑫榍?.25％，1998年10月30日，借款人：方××?！?/p>

對本案的借款本金10000元的事實，有原告提供被告所立的借據為證，而被告沒有到庭質證。且在法定期限內未提出書面意見，應視為被告放棄訴訟權利，可視為被告對該借據的真實性、合法性及內容的關聯性沒有提出異議，所以原告請求被告償還借款本金1 0000元不存在爭議。

(二)爭議問題

但是，對本案的利率如何認定。有三種不同意見：

第一種意見：原告提供的證據上所寫的利率為0.25％。而原告所述該利率是2.5％誤寫為0.25％，由于被告未到庭質證，原告也無提供證據來證明該約定的利率為誤寫所致，只能按證據上書面約定的0.25％來認定，故原告請求月利率2.5％不予支持。

第二種意見：原告請求月利率為2.5％，而證據上只寫0.25％，所以應當認為該利率問題有爭議。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第8條第二款“借貸雙方對約定的利率發生爭議，又不能證明的?？蓞⒄毡疽庖姷?條規定計息”。該“意見”第6條規定“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。”本案借條上所寫的利率為0.25％，而原告主張借條上的利率是誤寫又不能提供證據證明。根據最高人民法院的上述司法解釋，本案借款利率可按照適當高于銀行利率認定。如可酌情認定本案借款月利率為1％。

第三種意見：本案借條上的利率只寫0.25％。大大低于當地民間借貸月利率1％～2.5％，甚至比銀行貸款的利率還低。這不符合當地民間借貸的交易習慣，可以推定原告的主張成立。即該借條利率應是2.5％誤寫為0.25％。故原告請求月利率2.5％應予采納。

那么，本案借款利率如何確定?解決該利率爭議需要遵循什么方法?解決這些問題，就不能不涉及合同的解釋原則。

二、合同解釋原則：消彌合同爭議作業的基本手段

(一)合同解釋原則

如果合同的各項條款約定明確、具體、清楚，當事人對各項條款的理解完全一致時，一般不會發生合同的解釋問題。如果當事人在合同中的用語不夠規范，對合同條款未約定的內容意見不一致。對合同條款約定的理解有爭議時，則需要對合同進行解釋，以正確確定當事人的真實意思。合同解釋原則是解決合同爭議的基本手段，在合同法理論和實踐上都是一個十分重要、疑難的問題。

所謂合同解釋。是“指運用各種解釋規則和方法，確定合同條款的真意，以探究當事人的效果意思，消彌訟爭的作業”?！吨腥A人民共和國合同法》第一百二十五條規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！薄昂贤疚牟捎脙煞N以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。”這就是合同法規定的合同解釋原則。

(二)合同解釋原則的適用順序

合同解釋原則的適用順序，首先應從文義解釋入手，若文義解釋僅出現一種結果，即不再用其他解釋原則；若出現兩種以上的結果，應適用其他原則。其次，運用體系解釋(即整體解釋)原則及交易慣例原則進行解釋，并參酌誠實信用原則，得出解釋結果。最后，如有兩種以上解釋結果的，應運用符合合同目的原則進行取舍。

合同解釋還需結合合同法及其他法律對合同解釋的規定。如合同法規定：“對格式條款的理解發生爭議的。應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！?/p>

(三)合同爭議處理實務中的其他解釋規則

除合同法規定的合同解釋原則外，根據各國的立法及實踐中的普通做法，解決合同爭議尚有如下規則：

①特殊用語優于一般用語規則。

在合同中，如當事人采用特殊用語表達的，如特殊用語能為當事人所知悉的，一般應適用特殊用語。但這一規則是相對的，需視具體情況而定。

②種類限制解釋規則。

對表示范圍的詞句，應作限制解釋。如當事人在合同條款中，列舉了具體事項，其后并沒用“等”、“其他”之類的表列舉的文字的，應僅限于所列事項；如采用了“等”、“其他”之類文字的，應解釋為與所列事項屬同一種類的項目。

③個別協商條款優于標準條款規則。

如果合同中一部分使用了標準條款，一部分使用了個別協商條款，兩者有矛盾時，應以個別協商條款為準。

④手寫體條款優于印刷體條款規則。

在一般情況下，手寫體條款實際上否定了印刷體條款的效力，故應優先適用手寫體條款。

⑤書面合同優于口頭合同規則。

書面合同的證據效力優于口頭合同，故其效力應優于口頭合同。

⑥在后行為效力優于書面文字效力規則。

當事人訂立合同后，雙方的合同行為可能與合同規定相悖，如雙方均認可其行為效力的，其行為實際上使相應的書面規定失去了意義。

⑦明示條款優于前例、交易習慣規則。

前例是指當事人以前做過的類似交易，可以說是當事人之間的交易慣例。明示條款的制定即表明排除了前例、交易習慣的適用。

⑧前例優于交易習慣規則。

三、本案利率爭議的界定：依舉證規則及文義解釋、習慣解釋原則解決

筆者認為，對本案借款利率爭議的認定與解決，關系到兩個問題：一是舉證責任的承擔；二是對借款合同解釋原則的適用。

首先。從舉證角度上說。原告自己提供的證據體現的借款利率為0.25％，但原告又主張借條利率系誤寫。對此，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，原告應提供證據證明借條上的利率系誤寫，否則應承擔不利后果。由于原告沒有證據證明借條上的利率“0.25％”是誤寫，實際約定的利率為2.5％，故原告對此應承擔“不利后果”，其主張月利率為2.5％不能得到法庭采納。而且，本案原告提供的兩張借條書寫時間不同，但寫明的利率均為0.25％，這也使人對原告所主張的誤寫產生懷

疑。

其次，從合同的解釋角度上說。本案系民間借貸糾紛，亦屬借款合同糾紛。本案的兩張借條實際上就是兩份借款合同。所不同的是，借條即是借款合同訂立的證據，又是借款合同出借方履行合同的證據。評判本案借款的利率爭議，實際上就是本案借款合同(借條)的解釋問題，即原告主張的借款合同(借條)上利率“O.25％”是誤寫、實際利率應為2.5％的解釋能否成立問題。根據《中華人民共和國合同法》第一百二十五條的規定以及學理通說，合同解釋首先應從文義解釋入手，若文義解釋僅出現一種結果，即不再用其他解釋原則。若出現兩種以上結果，應適用其他原則。本案依合同解釋原則的第一順位――文義解釋原則，只能得出本案借款利率為0.25％的結果，無需進行交易習慣等其他原則解釋。據此，按照合同法規定的合同解釋原則，可以確定本案借款月利率為0.25％。

因此，筆者認為，前述第一種意見是正確的。

前述第二種意見現在已不合時宜。因為按照《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條的規定，借貸雙方對有無約定利率或對約定的利率發生爭議，又不能證明的，至少可以參照銀行同類貸款利率確定利率。即民間借貸案件，只要出借方主張利息，即使沒有約定，人民法院也可參照銀行同類貸款利率進行判決。但《中華人民共和國合同法》第二百一十一條第一款規定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩γ耖g借貸利率的司法解釋已經被合同法的這一規定所取代。同時。該司法解釋對借款合同爭議的解釋原則也與合同法第一百二十五條規定的合同解釋原則相抵觸，不再適用。

前述第三種意見是依據民間借貸的交易習慣對借條的利率進行解釋，所使用的也是一種合同解釋方法。但該解釋的誤區在于違反合同解釋原則的適用順序。即沒有首先使用文義解釋原則。交易習慣雖然也是合同解釋的一個原則，但只能在適用文義解釋原則后出現兩種以上結果后才能適用。比如本案的兩張借條上的利率“0.25％”均未寫明是月利率還是年利率，依文義解釋原則無法確定，可再依民間借貸的交易習慣解釋為月利率。

篇5

最高人民法院于1999年12月29日的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱合同法解釋)對合同法第73條規定的代位權作了重點闡釋。現就代位權的概念、代位權訴訟、代位權行使的要件、代位權行使的效力諸問題略述己見。

代位權的概念

為了確保債權的實現,保護交易安全,各國民法大都設立有債的擔保制度———事先保障和違約責任制度———事后保障,還有針對損害沒有特別擔保的一般債權人利益而設立的代位權和撤銷權制度———債的保全。

合同法中的代位權,是指債務人怠于行使其到期債權,債權人因此遭受損害而向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。代位權是以傳統的代位權理論為基礎,針對近年來我國嚴重存在的三角債以及債務人逃債廢債現象而確立的新的債的保全制度。從這一概念可以看出其特點:代位權不同于撤銷權。代位權和撤銷權同為合同的保全制度。所謂合同的保全,又稱責任財產的保全、債權的保全,是指法律為防止債務人的財產不當減少或者應當增加而未增加,因此給債權人的債權帶來損害時,允許債權人行使代位權或撤銷權,以保障其債權的實現。代位權針對的是債務人的作為行為,避免責任財產的不當減少。

代位權不同于權。一是名義不同,人是以被人的名義實施民事法律行為的,代位權人是以自己的名義實施民事法律行為的;二是權限不同,人的權限是委托授權或者指定、法定的范圍以內,代位權人的權限是債權人的債權范圍以內;三是訴訟資格不同,人就其在權范圍以內的行為一般不具有原告資格,代位權人一般具有原告資格;四是后果不同,正常的法律效果歸于被人,代位的法律效果是債權人債權的實現。

代位權不同于代位申請執行權。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定:“被執行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可依申請執行人的申請,通知第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的,人民法院可以強制執行?！睋?債務人對于第三人的到期債權可以成為強制執行的標的,但其僅適用于債權人與債務人之間的訴訟已經終結或者仲裁裁決已經作出并已進入執行程序的情形,而且一旦第三人對債務提出異議,人民法院不得對第三人強制執行。代位權訴訟是不需要這些條件的。

代位權行使的要件

(一)積極要件

合同法解釋依照合同法第73條的規定,規定了代位權行使的實質要件:

1合法性

債權人對債務人的債權合法,這是行使代位權的首要條件。即債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系,債權人對債務人享有合法的債權。這里的“合法”是顯而易見的合法,是人民法院受理時的判斷,而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。至于債權的發生依據則在所不問,合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債均可。合同之債是基于何種類型的合同而產生的,在所不問,轉移財產所有權的合同、完成工作的合同、提供勞務的合同等產生的債權,均可成為代位權的基礎。

既然債權人對債務人合法債權的存在是行使代位權的前提條件,故若債權人對債務人不享有合法債權,例如賭博之債、買賣婚姻之債,因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效,債權人就不能行使代位權。但是,如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的,債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時,應認定債權人仍能行使代位權。同理,債務人對次債務人的債權也必須是合法的債權。如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效,則債權人不能對次債務人行使代位權。同樣需要注意的是,若合同的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致,債權人可以對次債務人行使代位權。

2因果性

債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害,這是構成代位權的實質條件。然而如何理解“怠于行使到期債權”,如何理解“對債權人造成損害”?對此,有四種主要觀點:(1)只要兩個債權(即債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權)已屆履行期,債權人即可行使代位權,不考慮其他實質條件;(2)債務人對次債務人的債權到期后,應持續一定的期間,待該期間屆滿后債務人仍不行使其債權,才能由債權人行使代位權。如果債務人的債權剛剛到期而未向次債務人主張權利,不能認為是“怠于”行使債權,債權人不能行使代位權,但持續期間以多長為合適,有的主張一個月,有的主張二個月,有的主張應視債權的性質與內容而定;(3)債務人的債權到期后,如果債務人對次債務人主張了權利,如發出了催款通知、向次債務人的人提出權利主張、向調解委員會或有關行政機關請求處理等,就不能認為債務人是“怠于”行使債權,債權人不能行使代位權;(4)債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權利,仍為“怠于行使到期債權”,只有當債務人以訴訟或者仲裁方式主張權利時,才能阻礙代位權的行使。

合同法解釋第13條規定:“合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,是指債務人不履行其對債權人的到期債務,又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權,致使債權人的到期債權未能實現?！边@樣規定的理由主要是:(1)不要求債務人的債權到期后持續一定的期間。因為這一期間極難確定,債權人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證,而且期間的規定會增加代位權實現的風險,故不規定債務人的債權到期后須達到一定期間,才能行使代位權,只要到期即可。(2)債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利,才不構成“怠于”,僅以私力救濟方式主張權利,如直接向次債務人主張權利,或向其人主張權利,甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理,都屬“怠于”之列,以免債權人提起代位權訴訟后,債務人與次債務人串通造假對抗債權人的代位權,進而使代位權制度形同虛設,故規定債務人已經以次債務人為被告提訟或者申請仲裁的情況,可構成次債務人對債權人抗辯的事由。(3)“對債權人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的賠償,如果要求行使代位權的債權人舉證證明自己的債權受到了具體的、實質性的損害,則于債權人殊為不公,故規定只要債務人未履行其對債權人的債務,債權人的債權未能實現,便可視為對債權人造成了損害。

總之,只要“對債權人造成損害”是“債務人怠于行使其到期債權”導致的,債權人即可行使代位權。

3期限性

債務人的債權已到期,這是行使代位權的時間界限,具體是指債務人對次債務人(即債務人的債務人,合同法解釋(一)采用次債務人的稱謂)享有的債權已經到期,債務人才可以向次債務人行使請求權。

如果次債務人對債務人的債務未屆履行期,債務人尚不能對次債務人行使請求權,則債權人不能對次債務人行使代位權。履行期是否屆滿,應依債務人與次債務人之間關于履行期限的約定來確定;若對履行期未予約定或約定不明,則應依合同法第62條第(四)項的規定來確定,即以債務人第一次向次債務人提出履行請求中所確定的履行期限為屆滿的期限,自此時開始視為債務人的債權已到期,債權人可以行使代位權。

一般認為,債權人行使代位權,必須兩個債權均已到期,即債權人所享有的債權和債務人所享有的債權均已到期,缺一不可。其實,債權人在一般情況下是不能提前主張債權的;但有時要求債權人所享有的債權也必須按照合同約定的時間絕對到期也是不合理的,因為代位權訴訟不能不考慮在債務人破產時、期限加速時、債務人的債權訴訟時效即將屆滿時對代位權人利益的保護問題,這些情況可視為債權到期。因此,合同法解釋第11條沒有把債權人的債權已到期作為提起代位權訴訟的必要條件。因為有時雖然債權人所享有的債權尚未到期,但債務人怠于行使的到期債權即將時效屆滿,待債權人所享有的債權到期時債務人所享有的債權已超過訴訟時效,對債權人造成損害在所難免。在這種情況下,以應允許債權人次債務人以保全債權。當然,這并不等于允許債權未到期的債權人都可行使代位權。什么情況可以,什么情況不可以,不能只靠本本,更重要的是靠實踐、靠總結。

4貨幣性

合同法解釋將債務人怠于行使其到期債權的內容作了縮小解釋,即不是所有的任何性質的債權,而是限于具有金錢給付內容的到期債權。一般認為,債務人對次債務人享有的權利,應具有直接的財產給付內容,除純粹的財產權利外,其他具有財產性質的權利也可作為代位權的標的,如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發生的撤銷權與變更權,訴訟上的申請財產保全、申請強制執行權,中斷訴訟時效的請求權等。例如,債務人對次債務人享有因重大誤解行為的撤銷權,但債務人不行使該撤銷權,債權人便可以該撤銷權為標的行使代位權,以自己的名義主張撤銷債務人與次債務人之間的重大誤解行為。然而,考慮到對非金錢給付內容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大而且程序復雜,并有過多干預債務人權利之嫌,故合同法解釋將代位權的標的限定在具有金錢給付內容的債權,債務人的其他權利不得作為代位權的標的。

(二)消極要件

債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。(合同法解釋第11條第4項)

所謂專屬于債務人自身的債權,往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權,這些權利與債務人的生活密切相關,不可分離,故對這些債權不能由債權人代位行使。合同法解釋第12條列舉了專屬于債務人自身的債權的種類,即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償等權利,這些權利不屬于代位權的標的。合同法解釋第12條既然采用的是列舉方式,自然就意味著并未窮盡專屬于債務人自身的債權的種類,這還有待于各級人民法院在審判實踐中不斷總結,尤其是企業法人是否具有專屬于其自身的債權?還有待于大家共同探討。

代位權的訴訟

(一)地域管轄

1一般原則。合同法解釋第14條規定,債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟的,由被告住所地人民法院管轄。這樣規定的理由,一是符合民事訴訟法第22條關于原告就被告的一般原則和第24條關于合同糾紛的管轄原則,二是簡便易行,可操作性強,可以有效避免或者減少管轄爭議和管轄異議。

2與協議管轄的關系。債權人向次債務人提起代位權訴訟的,由被告住所地人民法院管轄,不論債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同是否約定有協議管轄的內容。但依照法律規定債務人與次債務人之間的債權債務糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。

即使債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同訂有有效的仲裁條款,次債務人也不得以仲裁協議為由對債權人提起的代位權訴訟提出管轄異議。

(二)訴的分立

1債權人以債務人為被告提訟后,又向同一人民法院以次債務人為被告提起代位權訴訟的,人民法院經審查后,認為符合合同法解釋第14條規定的“由被告住所地人民法院管轄的條件,同時又符合《民事訴訟法》第108條規定的條件的,應當對代位權訴訟立案受理,認為不符合合同法解釋第14條規定的條件的,則告知債權人向次債務人住所地的人民法院另行提起代位權訴訟(合同法解釋第15條)。程序上如此處理的根據在于“一事不可兩訴”,同一債權不可重復主張。但考慮到債權數額的差異和訴訟時效問題,為了保障債權最大程度的實現,不宜駁回債權人的第二個。

為了避免程序上的混亂,以債務人為被告提起的訴訟的管轄不能吸收代位權訴訟的管轄,以債務人為被告提起的訴訟依照《民事訴訟法》有關管轄的規定確定管轄法院,代位權訴訟依照本解釋第14條的規定確定管轄法院。但若依照《民事訴訟法》的規定和本解釋第14條的規定,以債務人為被告提訟的管轄法院與代位權訴訟的管轄法院為同一法院的,則發生管轄競合,由同一法院另案受理。

2債權人提起代位權訴訟后,又在同一法院或者不同法院以債務人為被告提訟的,人民法院應依照合同法解釋第15條的精神作出是否受理的決定。

3在以債務人為被告提起的訴訟與代位權訴訟并存在情況下,不論哪一個訴訟先提起,受理代位權訴訟的法院都應中止代位權訴訟的審理,因為本訴是否成立、債權人對債務人的債權是否得到法院的確認以及確認的數額、范圍等直接決定著代位權訴訟的結果,依照《民事訴訟法》第136條第(5)項的規定,受理代位權訴訟的法院應當中止審理。(合同法解釋第15條)

4在債權人提起的代位權訴訟中,債務人對超過債權人代位請求數額的債權部分以次債務人為被告提訟的,受訴法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行。有管轄權的人民法院可能是另一個法院,也可能與代位權訴訟的管轄法院為同一法院,則發生管轄競合,無論競合與否,債務人的符合法定條件的,人民法院都應當受理;受理以后在代位權訴訟終結以前應當依法中止。(合同法解釋第22條)

(三)第三人的追加

債權人在提起代位權訴訟時,如果未將債務人列為第三人,人民法院可以追加債務人為第三人。債務人的加入有助于人民法院查明案件事實,因為債務人是債權人與債務人之間的法律關系、債務人與次債務人之間的法律關系的聯結樞紐,對于查證兩個法律關系的事實和代位權訴訟能否成立,均具有重要意義,故人民法院可以將其追加為第三人。之所以未規定“應當”追加而是規定“可以”追加,一是考慮債務人畢竟不是代位權訴訟的當事人,二是考慮訴權自由的保障和尊重債權人的選擇,三是考慮與民事訴訟法的有關規定保持一致。但實踐中傾向于將債權人列為第三人,因為除了上述原因外,還因為合同法解釋第12條的規定,在代位權訴訟成立的情形下,人民法院的裁決會直接影響到債務人與債權人、債務人與次債務人之間的權利義務關系。

代位權行使的效力

(一)債權人可否直接受償問題

合同法解釋第20條規定,“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。根據這一規定,債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產。如此規定主要基于以下四點理由:

1代位權,又稱代位訴權、間接訴權,盡管債權人與次債務人之間不存在直接的權利義務關系,但法律賦予債權人直接追索次債務人的權利,應當認為不僅具有程序意義,而且具有實體意義,即在債權人與次債務人之間創設了新的有直接后果的權利義務關系,一旦提起代位權訴訟,則可越過債務人而將次債務人視為債權人的債務人。

2符合立法精神。依照傳統民法的理論和有些國家的立法例,代位權訴訟的效力只能及于債務人與次債務人,而不能及于債權人,即代位權行使的效果直接歸于債務人,而不能由債權人直接受領,即使在債務人怠于受領的情況下債權人雖可代為受領,但其受領后,債務人仍可請求債權人向其交付受領的財產。這一原則被稱為代位權訴訟的“入庫規則”。合同法(試擬稿)規定:代位權行使的效果歸于債務人,(征求意見稿)規定:行使代位權取得的財產,歸債務人后再清償債權。這樣規定雖然有理論依據,但是不切合實際,不具有可操作性,不僅不利于發揮代位權制度的作用,而且有可能使代位權制度形同虛設。立法機關最終刪去了這一內容,在頒布的法律中放棄了“入庫規則”。

代位權訴訟不同于債務人清算程序或者破產程序。代位權制度旨在保護債權人的利益,清算程序或者破產程序旨在眾多債權人的公平受償。如果規定債權人不能直接受領通過代位權訴訟取得的財產,代位權訴訟取得的財產只能由債務人受領,會使得債權人喪失提起代位權訴訟的積極性,債務人坐享其成,進而使代位權制度的設立失去意義。

3符合訴訟經濟原則。如果規定債權人不能直接受領代位權訴訟的財產,代位權訴訟取得的財產只能先歸于債務人,債權人再以債務人為被告提訟,則會徒增當事人的訟累,浪費司法資源,不符合訴訟經濟原則,甚至還可能會產生人民法院對本訴和代位權訴訟作出不同判決的情形。

4符合“不告不理”原則?！安桓娌焕怼笔敲袷略V訟法的原則,既然作為原告的債權人已主張權利,債務人的其他債權人未主張權利,則保護已提訟的債權人的利益并無不當,其他債權人不僅事前有權主張,事后仍可向其主張權利,況且債務人并未破產,代位權訴訟屬于個案的普通訴訟,有別于破產程序,故并不存在對其他債權人不公平之虞。債務人的其他債權人未主張,人民法院就難以保護。

5符合公平原則。一是符合法定條件的債權人都可以依法提起代位權訴訟;二是兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的,人民法院可以合并審理,財產不足的,依據各自債權數額的大小按照比例分配;三是在代位權訴訟中,每一個債權人行使代位權的范圍都以其債權(包含行使代位權的必要費用)為限,請求數額超過債務人對其所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持。

(二)對各方當事人的效力

1對債務人的效力。債權人行使代位權時,債務人以次債務人為被告提起的訴訟要受到限制;債務人行使其對次債務人的權利不得影響債權人行使代位權,不得損害債權人的利益;無論債務人是否參加訴訟,人民法院就代位權訴訟作出的判決均對其有影響,即代位權成立,次債務人向債權人履行清償義務后,債務人與次債務人、與其提起代位權訴訟的債權人之間相應的債權債務關系即予消滅。

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關鍵詞 情勢變更 顯失公平 認定 合同

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.16400/ki.kjdkx.2017.01.082

1問題的提出：基于立法論的缺陷

我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》，以下簡稱為《合同法解（二）》，其第26條規定了情勢變更原則。①據《合同法解釋（二）》第26條可以簡單地將情勢變更分為引起合同目的落空的情勢變更與顯失公平的情勢變更兩大類。可見，顯失公平是構成后一類情勢變更中的重要構成要件之一。但公平是一個價值判斷范疇，既是一個極其抽象的法律概念，也同時是極其抽象的倫理概念，往往難以用語言將其內涵與判斷的標準用精確的語言清晰的表達出來。②但此處的顯失公平并非是已然發生存在于當事人之間的明顯的不公平狀態，而是據當下的情況對將來的是否公平的結果狀態所作的推斷。而只有在推斷在現實中有據可依的情況之下方符合法律的本質要求。但是有不少學者對顯失公平的認定脫離于我國法律規范的考察與解釋，其所構建的顯失公平的是學者自己本人一味的想象，因而其所回答問題是探索顯失公平應該是什么，為法政策之考量，是一種脫離我國法律規范而為之的立法論，而沒有揭示情勢變更中的顯示公平在我國的法律規范世界中的真實面目。③

2情勢變更中顯示公平之規范解釋

2.1 《合同法解釋（二）》第26條之文義解釋

我國法律將顯失公平的法律行為規定為“可變更或可撤銷的民事行為”，《民法通則》第59條首次規定了顯失公平，在《合同法》第54條又將顯失公平作為可變更或可撤銷合同的適用情形之一，并且有“訂立合同時”這一限定語。在前兩部法律中都沒有對顯失公平作出定義，后來在最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）中第72條規定了法律行為中顯失公平的具體情形。④那么上述法律規范是否可以作為解釋《合同法解釋（二）》中第26條所規定的顯示公平的規范依據呢？我們對此不無疑問。⑤

首先，《民法通則》第59條與《合同法》第54條所規定皆為適用可變更、可撤銷的法律行為的具體情形，其規范意旨在于保證法律行為意思表示的真實自愿，其所發生的時間只能存在于合同成立之時。而情勢變更中的顯失公平其目的在于調整民事法律行為生效后，因情勢變更而會致的當事人之間不公平狀態的調整。其次，《民法通則意見》第72條是針對于《民法通則》第59條所規定的顯失公平進行了詮釋，表達了可撤銷的法律行為之下的顯失公平具有兩層含義：其一，為須一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，即指一方當事人具有造成顯失公平的狀態之故意；其二，又將公平等同于等價有償。但情勢變更中的顯失公平的結果的引起不可歸因于當事人，前提條件已經不符合。而將“公平”等同于“等價有償”系受計劃經濟下一些片面的經濟思想的影響，并不可用來表達在現金市場已經相當充分條件下的情勢變更中顯失公平的之內涵。⑥綜上，可撤銷民事行為中的顯失公平與情勢變更中的顯失公平在內涵上是不同的，兩者不可混為一談。

故對情勢變更中顯失公平的解釋，我們仍然得回復到《合同法解釋（二）》第26條。

第26條的第一句系對于情勢之解釋，是指合同成立生效之后，因當事人不可預見的事情發生（或不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更），導致合同的基礎動搖或者喪失，也不屬于商業風險的重大變化。⑦而關于顯失公平的表述在該法條第二句，即“繼續履行對于訂立合同一方當事人明顯不公平”，此句表達了與顯失公平相關的幾層含義。

其一，表述了顯失公平與情勢變更須有相當之因果關聯，顯失公平的狀態出現必須由于客觀情勢變化而引起的，或者說情勢發生了變化，也出現了顯失公平之結果，但兩者之間沒有相當因果關系，也不可援用該條。而法條所表述的“繼續履行對于訂立合同一方當事人明顯不公平”，結果狀態是推定的狀態，并未實際履行，也即無從談“履行”是不公平結果出現的原因。所以“履行”兩字并未表述出其真正引起結果發生的決定性原因。而真正的原因則在于在客觀情勢變化的基礎上的履行會導致顯失公平，非履行本身會致不公平之結果，因為任何成立生效之合同都會生履行之問題，所有出現的結果之直接都是由未履行或者履行所致。真正的原因是客觀情勢變化而會導致不公平結果之發生。另因果關系須是“相當”。

其二，限定了顯失公平結果發生的范圍，不公平之事實，須存在于法律行為當事人之雙方或一方，僅對于第三人生不公平之結果，尚不為足。⑧也即顯失公平狀態不僅僅存在于債務方一方，也可能存在債權人之情形。故情勢變更中的顯失公平的認定要結合個案因素、結合案情的實際情況，于兩個當事人之間公平狀態作為判斷。

而對于更加廣義上的顯示公平之含義，表述于《合同法解釋（二）》第26條第三句。也即適用此原則者，可免不當之損害，當不可因此而致使相對人蒙受不當損害之結果。⑨關于此點的含義，也可以以《合同法解釋（二）》第26條為目的論解釋可以得出。該條的目的在于免除不公平的結果發生，所以不論存在任何一方不公平結果都有違該條的規范目的。但如果通過該條不能免除顯失公平結果的發生，自然也無援用的必然。畢竟情勢變更是契約嚴守的例外，須審慎用之。

雖從上述之解釋中，可以得知了不少與顯示公平相關之結論，但均為表示因“繼續履行對于訂立合同一方當事人明顯不公平”中“公平”意旨為何？該條的解釋主要是圍繞著情勢變更的如何適用為中心而進行的法條技術構造，所解釋的結論也是關于認定顯失公平與情勢變更的因果關系、時間性限制條件，顯失公平的實際狀態與司法操作有關的等性方面的評價，而于顯失公平真正內涵要素，而《合同法解釋（二）》第26條并未涉及，故仍須進一步加以解釋其中之義。

2.2 情勢變更中顯失公平的學理解釋

史尚寬先生曾論述到：“不公平之程度需要顯著（德erheblich，wesentlich），德國判例曾以維持當初之法律效力對于當事人之一方使陷于經濟破滅之時為限，始承認情勢變更之抗辯，然固無限定為此程度之理由，其變更須當事人所得預料，此點應排除當事人之抗辯。”⑩

以上學者論述幾乎從各個方面論述了顯失公平之含義。史尚寬先生之所言，不公平程度需要顯著，已是不言而喻之義。而對于顯著不公平的認定以經濟破滅為標準，有似太過于苛刻。雖然顯失公平表述為“原則”，其實際不過是民法契約嚴守原則之中的例外，但以破滅為標準，則不公平程度過于太高，情勢變更就會淪為幾乎無適用之余地。

情勢變更中的顯失公平的表達可追溯至《合同法草案（第五稿）》情勢變更原則的表達。該草案的第77條規定：“由于國家經濟政策、社會經濟等客觀情勢發生了巨大變化，致使履行合同時將對一方當事人沒有意義或者造成重大損害，而且這種變化是當事人在訂立合同時不能預見而且不能克服的，該當事人可以要求對方就合同重新協商；協商不成的，可以請求人民法院或仲裁機構變更或者解除合同?！?/p>

另外也有不少學者認為《合同法解釋（二）》第26條系以往合同法草案發展繼承之結果，而《合同法草案（第五稿）》第77條中“致使合同履行合同時將對一方當事人沒有意義或者造成重大損害”可以作為詮釋《合同法解釋（二）》第26條中顯失公平的內涵。此觀點首先沒有區分顯失公平的內涵與認定的關系，履行成本的增加屬于顯失公平認定的司法操作之技術，而不是顯失公平的含義，且成本之增加已是實然問題，而顯失公平之結果是推定的狀態存在，從中可見兩者的區分隔閡之大；其次，履行價值大大降低是否是也可以認定顯失公平的司法操作技術先在所不問，而對于履約的無價值的經濟學分析似乎更有利于理解顯失公平。

而將顯失公平等同于等價有償，以經濟學原理以解析之，履行中顯失公平中的價值表達，可能具有兩種含義，也并不可能要求兩者都必須在等價或者有償的基礎上，事實上也不可能完全地符合當事人之等價標準，因為價值對于不同的當事人的需求是不同的。如果以是否有等價有償作為是否顯失公平之表達，那么情勢變更的適用則會流觴于世。

3情勢變更中顯示公平之認定

綜合以上之論述，筆者認為關于情勢變更中的顯失公平當從以下幾個方面展開認定。

首先當判斷是否是屬于情勢變更中的顯失公平，并區分可撤銷法律行為中的顯失公平。當情勢變化出現之時，如果是從判斷是否是經濟利益上的顯失公平，應當對影響經濟利益平衡的履約成本、履約價格變化所引起的債務人之給付負擔進行核算。核算此種經濟損失是否會致當事人重大損害。成本的價格以及履約價額變化之前的價值標準，當采用當事人于意思一致中所認定的價額，而之后的變化，應由當事人對其價值、價格進行舉證再來認定。對于一方當事人是否會因此獲得暴利，非情勢變更中顯失公平之所問，顯失公平所關注的為結果所致損害的發生的不公平結果。

在判斷是否屬于情勢變更的顯失公平之后，則須從《合同法解釋（二）》第26條出發判斷認定顯失公平操作的技術性因素。首先，認定情勢變更與不公平結果出現為相當因果關系。@失公平如果與情勢變更如果不存在相當因果關系，則不能適用顯失公平情況下的情勢變更。其次，判斷顯失公平是否發生于當事人之間，而非當事人之外。最后，判斷適用情勢變更原則的必要性，適用情勢變更原則，是否能使一方免受重大損害以及另外一方當事人是否會因適用此原則而遭受重大的損害。如果適用事情變更原則不能讓當事人免受重大損害或者適用此原則，一方當事人會遭受重大損害，都不宜適用此原則。

4 結語

情勢變更是我國民法里面的重要制度，而“顯失公平”又是認定情勢變更的一個重要要件，以往對其的研究，往往多借鑒外國法，而忽視從我國法律規范出發，以解釋論為角度對其進行解析。所以以往認定的標準總是不夠準備、客觀、具體，缺乏可操作性。而實務之中，我們對于情勢變更的認定須以解釋論出發，以《合同法解釋（二）》第26條為規范依據，并借助于學理界對情勢變更中顯失公平的的論述，以求在司法實務之中更加合理地處理情勢變更中顯失公平的認定。情勢變更中的顯失公平的內涵為推定狀態下繼續履行的經濟狀態嚴重失衡，其表現為當下的債務人給付負擔過重，故當以經濟核算之方法進行認定。

本文為2015年度湖南省大學生研究性學習和創新性實驗計劃項目：“我國未成年限制民事行為能力人制度立法完善之研究”的階段性成果

注釋

① 情勢變更原則拉丁文為Clausula rebus sic stantibus，德文表示為 Klausel der unver nderten Umstande，Ruecktritt wegen ver nderter Umstn de。在美國，創設了經濟上履行艱難（ commercial impracticability） 的概念，與大陸法系中的情勢變功能頗為相似。

② 羅爾斯.正義論.中國社會科學出版社，1988.

③ 鄭戈.韋伯：法律與價值.人民上海出版社，2001：49.

④ 王麗.論作為情勢變更原則適用條件的顯失公平要件.南京大學碩士畢業論文，2012.

⑤ 我國《民法通則》與《合同法》都對乘人之危與顯失公平予以了規定，但此之分開之規定是德國法上“暴利行為”一分為二的結果。一般認為，一般意義上的顯失公平即可撤銷中法律行為中的顯失公平與羅馬法上的“非常損失規則”（Laesio emormis）淵源極深。羅馬法中的非常損失規則，為戴克里先帝（284年-305年）所創，在創造之時，為對買賣合同的價金進行條款進行法律調整。后來非常損失規則為查士丁尼所繼承。據徐國棟教授考證，前期的羅馬法奉行主觀價值論，對價金是否是充分在所不問，而后期羅馬法，在戴克里先帝及其副帝馬克西米安在293年與另外有一敕令中規定了：“商定的價格尚不足訂約時被出售物品實際價值的一般，而買方又不愿支付差價，賣主可以解除合同?！贝藯l確定了在法學史上著名的“非常損失規則”。

⑥ 徐國棟.公平與價格―價值.中國社會科學，1993（6）.

⑦ 韓世遠.合同法總論.法律出版社，2011：378.

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技術合同司法解釋的解讀：

解讀一：何為技術成果

技術成果是一種無形財產，是技術合同的重要標的，在現代社會發揮著越來越重要的作用。正是由于這種財產內容的技術性和特殊性，我國曾以專門的技術合同法予以調整，統一后的合同法也將技術合同作為一種獨立的合同類型設專章予以規范。

如何精確界定技術成果的概念，直接涉及到技術合同法律規范的適用范圍?！督忉尅吩诔欣^了原技術合同法實施條例關于技術成果的概念的基礎上，進一步明確了技術成果的一般類型，規定“技術成果，是指利用科學技術知識、信息和經驗作出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案，包括專利、專利申請、技術秘密、計算機軟件、集成電路布圖設計、植物新品種等。”

就本質而言，作為技術合同標的的技術成果應當是一種技術方案，不包含技術內容的其他勞動成果，如一般作品和商標不能夠成為技術合同標的。技術成果與知識產權是兩個既有交叉而又不等同的概念。大多數技術成果享有知識產權，但并不要求技術成果必須能夠或者已經依法取得知識產權，如技術服務合同的標的技術就可能是公知技術。 原技術合同法及其實施條例沒有明確技術成果的一般類型，只是把技術成果分為專利技術和非專利技術成果;合同法也僅提到了專利和技術秘密這兩種技術成果，沒有明確提及新出現的一些知識產權類型，如計算機軟件、集成電路布圖設計、植物新品種等;對于申請專利但尚未授權特別是處于專利臨時保護期的技術，既不屬于技術秘密又不是專利，是一種處于特定階段的有特殊法律意義的技術成果。為了對各級人民法院適用法律提供明確的指導，《解釋》以開放式的規定列舉了前述六種技術成果。

解讀二：技術秘密又有新解釋

《解釋》參照TRIPs協議的有關規定、對技術秘密的構成要件重新予以界定，即“技術秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取保密措施的技術信息。”實際上這是將我國反不正當競爭法第十條和刑法第二百一十九條所確認的商業秘密的構成要件中的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”的要求統一規定為“具有商業價值”。這種規定更符合國際標準和慣例，有利于按照我國加入世貿組織承諾加強對包括技術秘密在內的商業秘密的法律保護。

解讀三：職務技術成果與非職務技術成果的界定

對職務技術成果與非職務技術成果的界定，首先要尊重當事人的約定?！督忉尅犯鶕贤w現的合同自由原則，規定“法人或者其他組織與其職工就職工在職期間或者離職以后所完成的技術成果的權益有約定的，人民法院應當依約定確認。”20xx年修訂的專利法規定當事人可以對利用本單位物質技術條件完成的發明創造的權屬作出約定，對執行本單位任務完成的發明創造的權屬當事人能否約定，未作規定?！督忉尅返倪@一規定補充了適用專利法有關規定的不足。

其次，要界定個人完成的技術成果是否屬于“執行法人或者其他組織的工作任務”?！督忉尅芬幎?，職工離職后一年內繼續從事與其原所在法人或者其他組織的崗位職責或者交付的任務有關的技術開發工作，仍屬于執行法人或者其他組織的工作任務，但法律、行政法規另有規定的除外。這里的“離職”應當理解為包括退職、退休、停薪留職、開除、辭退等各種原因離開原單位的情形。

再次，要看完成技術成果的個人是否系“主要利用法人或者其他組織的物質技術條件”。與過去有關規定相比，《解釋》更加側重考慮技術成果的技術性貢獻因素，進一步弱化了物質貢獻因素，要求不僅是要“全部或者大部分利用”單位的物質條件，而且需要“這些物質條件對形成該技術成果具有實質性的影響”，方可認定為職務技術成果。

解讀四：關于技術合同的效力

在維持合同有效性上，根據《解釋》的規定，對不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術合同，主要是判斷其責任的承擔，而不要輕易以主體不適合而將合同無效;《解釋》明確規定未辦理生產審批或者許可證等不影響技術合同效力，專利權、專利申請權轉讓合同不影響在先許可合同的效力;對于以欺詐手段就已有成果簽訂技術開發合同和就同一開發課題重復簽約收費問題，以前是按照無效處理，《解釋》對此按照合同法關于欺詐行為的規定予以處理;對于當事人一方以技術轉讓的名義提供已進入公有領域的技術，或者在技術轉讓合同履行過程中合同標的技術進入公有領域，但是技術提供方進行技術指導、傳授技術知識，為對方解決特定技術問題符合約定條件的，《解釋》規定要按照技術服務合同作有效處理。《解釋》還規定不以就專利申請技術訂立專利實施許可合同為由，認定合同無效。

在防止權利濫用方面，《解釋》根據TRIPs協議、參照技術進出口管理條例的有關規定，并參考國外的一些立法和判例，以開放式列舉了“非法壟斷技術、妨礙技術進步”這一合同無效事由的六種具體情形。在執行中要注意，因具有這些情形而導致技術合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

解讀五：對侵犯技術秘密的合同中善意第三人利益的保護

《解釋》規定“侵害他人技術秘密的技術合同被確認無效后，除法律、行政法規另有規定的以外，善意取得該技術秘密的一方當事人可以在其取得時的范圍內繼續使用該技術秘密，但應當向權利人支付合理的使用費并承擔保密義務。”原技術合同法實施條例并無“善意”的要求;已廢止的司法解釋僅增加了“善意”的條件，并未限定僅“可以在取得時的范圍內繼續使用”。

解讀六：因技術成果出資而引發的權屬糾紛的處理

《解釋》依據公司法和合伙企業法等法律的立法精神，考慮到技術出資畢竟不同于資金和實物，并顧及交易習慣，原則上確認技術出資就是以技術的整體權利投入受資體，但也規定“技術成果價值與該技術成果所占出資額比例明顯不合理損害出資人利益的除外”。這里的但書主要是指出資額過分低于技術成果本身的價值?！督忉尅愤€規定，當事人對技術成果的權屬約定有比例的，視為共同所有，其權利使用和利益分配，按共有技術成果的有關規定處理;當事人對技術成果的使用權約定有比例的，視為當事人對實施該項技術成果所獲收益的分配比例。技術成果作為無形財產，不可能實行按份共有，但可以在利益分配上體現當事人關于比例約定的真實意思表示。

解讀七：關于技術開發合同當事人實施技術成果的權利

對技術開發合同當事人實施技術成果的權利?！督忉尅返囊幎扔袕膰老薅ǖ囊幻?，也有從寬的一面?！督忉尅穼?ldquo;當事人均有使用和轉讓的權利”限定為當事人均有不經對方同意而自己使用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術秘密并獨占由此所獲利益的權利。之所以如此規定，是因為，技術秘密轉讓是指技術秘密成果的整體權利的讓與，技術秘密使用是指自己使用和許可他人使用，在同一研究開發項目中形成的技術成果只能有一項轉讓權，但可以同時存在兩項或兩項以上的使用權，對同一開發項目產生的同一技術秘密，不可能由當事人作一次以上的轉讓，即使是許可他人使用，如果是獨占或者排他許可，也必然會與其他共有人行使同樣的權利發生沖突。因此，只能將這種權利限于自己使用和普通實施許可。

《解釋》規定技術開發合同當事人自行實施權利，但因其不具備獨立實施條件，以一個普通許可方式許可他人實施或者使用的，可以準許。作這種相對從寬的解釋主要是考慮一些當事人不具備自己獨立實施的條件，影響到技術的轉化、應用和推廣，所以將一個普通實施許可視為其自己實施。

解讀八：關于技術合同糾紛案件審理的程序

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論文摘 要 《保險法》作為規制保險經營活動，規范保險人，保護被保險人和受益人的一項基本法律制度在現代國家經濟生活中起到了不可估量的作用。新《保險法》總結了以往司法實踐的有益成果并借鑒了國外先進立法模式，對規范與保障保險關系各主體有了更加具體的規定，而作為保險關系各方主體權利義務的集中體現——保險合同，表現的尤為突出。本文試圖通過分析保險合同訂立的不同階段中產生的問題，旨在為進一步完善新《保險法》相關規則提供理論借鑒。

保險合同的成立與一般合同成立的構成要件相同。保險合同雙方即投保人和保險人雙方意思表示真實一致，保險合同即告成立。在保險合同訂立過程中，一方當事人做出邀約，通常為投保人，內容具體確定，保險人在做保險宣傳時若宣傳內容具體確定的話也可認定為邀約，另一方當事人做出意思真實，內容形式有效的承諾，保險合同以有效承諾做出時即告成立，基本過程與普通合同并無二致。但是，對于保險合同訂立的形式我們需要稍加討論。根據我國傳統《保險法》學說，保險合同是一種諾成性非要式合同，即可以以口頭形式訂立保險合同。對此筆者提出，應嚴格排除口頭形式保險合同，其原因有二：一方面，保險合同通常時間持續較長，權利義務較為復雜，口頭形式不足以將上述權利義務準確的表述及記錄下來；另一方面，保險合同自成立到生效，直到保險人保險責任的確定中間間隔時間較長，要式保險合同可以有效排除雙方對于合同的矛盾分歧。雖然我國《保險法》和《合同法》對此并未加以規定，依然秉承意思自由的原則，但誠如上文所言，行政法規和保監會制定的規章應嚴格排除口頭形式保險合同。

保險人保險責任的起算是整個投保過程中的重中之重，因為其關系到投保人何時轉移了自身風險，保險人何時具有危險承擔義務，更重要的是關系到投保人能否獲得賠償。根據新《保險法》第十三條，十四條的規定可推知：對于大多數保險合同而言，保險合同生效，保險人保險責任隨之開始，保險合同的生效時即為保險人承擔保險責任的時間。但是，合同另有約定除外，也就是說，合同生效與保險人保險責任承擔的時間未必同步，而實踐中，這種情況占多數。保險人保險責任的承擔往往都是附條件的，如投保人交付首期保險費，保險人承保并簽發保險單等。保險責任的確定具有重要的意義，但是以現有的法律條文，不足以充分保障投保人的權利，若保險合同上規定以“保險公司同意承保時為承保責任開始時”而保險公司又遲遲不承保，在這段時間投保人的權益將如何保障。因此，筆者認為對于保險責任起算時間應更加明確，方案有三：一是將此類不明確或故意模糊保險責任起算時間的條款劃為無效條款，這在下面會論述到；二是對該條文進行有利于投保人的解釋；三是盡快出臺《保險法實施細則》確定一個必要時間，如規定保險人在保險合同成立后的十到十五個工作日內做出承保與否等條文，對保險人的承保時間加以確定性限制。

新《保險法》中的保險人說明義務既是本法的核心重點，也是一個難點。本文對于該義務本身不做過多分析，只對說明義務的對象進行簡要分析。新《保險法》對于說明義務有了三處變動，一是僅對于格式條文進行說明；二是在訂約時需交付格式條文；三是對于責任免除條款的提示義務的確定。此次修改的重要意義不言而喻，但是對于其操作性筆者卻持有保留態度。對于說明義務的核心無非有兩點，說明對象與說明程度。根據新《保險法》規定，說明對象是格式條文，當下保險業使用的保險合同絕大多數都是格式合同，保險人是否要逐條為投保人進行解釋？對于說明程度法律上沿用了“明確說明”這一模糊的概念，究竟怎么樣才算明確？而對于保險人進行的說明，在事后投保人又如何舉證？這一系列問題在新《保險法》中依然沒有得到解決。反觀免責條款的提示義務倒容易操作。

正如上文所言，保險合同條款絕大多數是格式條款。因此，必須在立法上予以限制，保護投保人的利益?！侗ｋU法》及《合同法》對此有專門規定。（一）保險合同中非格式條款的效力優于格式條款。《合同法》第四十一條規定“格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！北ｋU合同的格式條款一般是保險人一方的意思表示，而非格式條款往往是投保人與保險人雙方合意的結果，是在格式條款外另行商定的條款，或對原格式條款重新協商修改的條款。因此，保險合同非格式條款的效力應當優于格式條款①。（二）如何正確理解《保險法》第三十條確立的“有利于投保人和受益人解釋”原則。該規定被稱為“有利解釋”原則。但實踐中，人們往往片面理解《保險法》第三十一條的規定，將這種“有利解釋”原則擴大化加重保險人的責任。筆者認為，要正確適用《保險法》的這一原則，必須結合《合同法》的有關規定對其進行解釋。《合同法》第四十一條規定“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋?！边@里所說的“通常理解”，根據《合同法》第一百二十五條的規定進行解釋。“通常理解”還包括這樣一層意思，即應當按可能訂立該合同的一般人的理解來解釋合同條款，這里所講的“一般人的理解”，是指不特定的群體對有關條款的理解，不能認為是具體某個人的理解。

注釋：

①韓秀麗.<合同法>在保險合同中的適用淺析.大眾商務.2010.7.

參考文獻：

[1]楊華柏.保險法律評論.法律出版社.2009.5.

[2]奚曉明.<中華人民共和國保險法>條文理解與適用.中國法制出版社.2010.

[3]韓秀麗.<合同法>在保險合同中的適用淺析.大眾商務.2010.7.

[4]張玉.免責條款在保險合同中的認定問題研究.蘭州商學院學報.2009.8.

[5]吳定富.<中華人民共和國保險法>釋義.中國財政經濟出版社.2009.4.

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一、關于文義解釋

當事人表示的意思，首先是以合同用語為載體的意思。一方面，不應把當事人通過語言或是文字明示出來的意思擱置一邊，憑空探尋當事人的意思表示；另一方面，也不應置當事人簽訂合同時的真實意思表示于不顧，僅限于合同詞語本身的解釋。這二者應有機地統一起來，不可分割。

二、關于整體解釋

利用整體解釋原則去解釋合同的時候，法官應特別注意一些具體規則。如特殊列舉詞語與不能盡舉的一般概括詞語連在一起時，概括性詞語外延應視作僅包括與特殊列舉詞語相類同的事物。另外，特定性條款優先于一般性條款。特定性條款應視為是對一般性條款的例外，例外情況下應適用特定性條款。

三、關于參照習慣或慣例解釋

在具體參照習慣或慣例解釋合同時，應當注意以下幾點：

1、習慣或慣例在合同解釋中時特指的，并非人們在社會生活中采用的所有做法或規則，可以作為合同解釋根據的習慣或慣例應當只是在商品交易中被經常采用的做法或規則。

2、商品交易中一種做法或規則是否應被確認為一種習慣或慣例，取決于其是否已經在某一區域、某一行業或某類貿易中得到經常的遵循，由于一種習慣或慣例是否存在是一個事實問題而不是法律問題，因而，主張習慣或慣例存在的當事人應負有舉證責任。

3、習慣或慣例應當是當事人雙方已經知道或應當知道而又沒有明示排斥的。當一方當事人主張存在一種習慣或慣例時，另一方在訂立合同時也實際上知道或應當知道這一習慣或慣例的存在，必要時，主張的一方應對此舉證。

4、習慣或慣例的內容違反法律法規的禁止性規定，即使當事人有以此習慣或慣例的意思，也不能以該習慣或慣例來確定合同的含義。

四、關于目的解釋

法官在具體運用目的解釋原則時，應注意以下問題：當事人一方的合同目的應該是對方已經知道或應當知道的；合同的目的分為抽象目的和具體目的。抽象目的是指當事人訂立合同時欲使合同有效的目的；具體目的是指合同本身所欲追求的具體的經濟或社會效果。如果目的解釋效果與其他效果不一致時，應尋求目的解釋而拋棄文義、整體、習慣解釋方法。

五、關于漏洞補充解釋原則，我們應當注意以下幾點：

1、合同解釋與合同漏洞補充都是法官對當事人意思表示的推定，但兩者又是有區別的。合同解釋是法官或仲裁員對因締約人的理解不同而導致前后矛盾的合同已有條款依一定的原則進行解釋；而合同漏洞補充解釋則是法官或仲裁員對合同未約定的事項依照法律規定進行補充。

2、合同漏洞的補充方法包括補充的合同解釋和依任意性規范補充。所謂補充的合同解釋，是指對合同客觀規范的內容加以解釋，以填補合同的漏洞。所謂“任意性規范”是指《合同法》中大量的“當事人另有約定的除外”的條款，體現了在不違反強制規定的前提下，私法主體自愿達成的協議優先于私法適用。法律上設任意性規范的目的，也是著眼于補充合同漏洞。當事人在合同中沒有詳細訂立其內容，大多期待法律設有合理規定。因此，對前述借款合同糾紛案例中法官基于參照習慣或慣例解釋原則所作的被告勝訴判決有不同意見。理由如下：

根據“法定優先原則”，雙方當事人對合同條款有異議時，有約定的，合同解釋應從約定；無約定，但有法律、法規明文規定的，應當依法律、法規有關條款解釋合同。我國《合同法》第41條規定“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”

關于合同解釋原則的選擇問題。我國傳統法律制度受大陸法系影響較深，長期以來對合同要領的理解與大陸法系基本一致，強調的是當事人的意思，如《合同法》第2條規定：“本法所稱合同時平等主體的自然人、法人，其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。而所謂協議即為合同當事人的合意，是共同意志的體現，由此，決定了我國合同解釋理論更多的是采取意思主義。

我國合同解釋原則的規范化及完善

規范化不僅是合同解釋的發展趨勢，同時也是完善合同制度的一項復雜的系統工程，其不僅涉及合同解釋原則的選擇，立法工作的完善，而且與司法過程、整個社會經濟環境，公民法律意識以及合同管理密切相關。分析如下：

1、完善立法問題

現行《合同法》第12條對合同解釋做出了對有爭議的條款按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則、確定該條款的真實意思的規定，這一規定既為合同解釋者提供了法律依據，對法官的自由裁量權進行了一定限定，同時也為合同解釋的規范化指明了方向，然而在實踐中合同解釋仍缺乏可操作性。關于合同解釋原則適用的一些細則，我國的立法、司法解釋至今并未有所規定。

2、規范司法問題

篇10

關鍵詞 繼續性合同 合同終止 合同解除

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A

案例：原告A與被告B公司簽訂一份持續性買賣合同，約定：A在某鎮上收集廢紙達到一定量時，就只能賣給B公司。A須對廢紙先行處理，使其濕度控制在一定范圍內，若超過范圍，B公司按約定價格以下支付貨款。合同有效期為六個月，任一方若不能履行期滿，每少履行一個月，應支付一定的數額的違約金。合同履行的前三個月中，A提供的廢紙幾乎每次濕度都明顯超標，且經A改進處理技術后仍不見效，B公司遂提出終止合同的履行，并拒絕繼續收購A提供的廢紙，A則要求因B公司支付三個月的違約金。

原告A的請求權基礎是《合同法》第114條規定的合同違約金請求權，其成立的條件為：（1）合同成立并有效；（2）B公司未按合同約定條件全面履行；（3）B公司沒有正當理由終止合同履行。從本案事實來看，關鍵是確定條件（3）是否成立。

終止合同履行的正當事由，在我國《合同法》第91條、第93條規定的幾種情形，包括：合同履行完畢、合同解除、合同撤銷、提存、債務免除、債權債務混同以及雙方約定的情形等。從本案情況及B公司的辯稱意見來看，B公司引用的正當事由是合同解除。依《合同法》第93條第2款、第94條的規定，合同當事人的單方解除權是被嚴格限制的，本案中雙方在合同并沒有約定單方解除合同的情形，所以不能從《合同法》的規定中直接得出B公司在單方解除權，如此一來，本案原告A的主張似乎能夠得到支持了。但從本案雙方履行合同的實際情況來看，原告A前三個月履行一直存在重大瑕疵，若不允許被告B公司單方解除合同，強行讓B公司繼續接受（以后仍然可能是的）瑕疵履行或按合同約定支付違約金，未免苛刻。因為這樣沒有體現出A對其持續瑕疵履行所應承擔的責任。造成這一法理與事理不一致的原因，正在于本案中的合同本身具有的特殊性質，即繼續性合同有別于一時性合同的特殊規則。

我國的合同法立法，不論是在總則還是分則中，各種規則是以一時性合同（尤其是一次性給付的合同）為標本來定制的。一時性合同中的“一時”指的是即時履行或者主給付義務相對簡單而導致的合同履行時間較短。此時時間的持續對合同的履行沒有決定意義。而在繼續性合同中，給付具有持續性，隨著履行時間的增加，給付總量也隨著增加，合同給付范圍只有借助時間單位才能確定下來，合同的履行與時間因素關系緊密。對于這樣一種全新、獨特的合同類型，我國合同法僅在分則部分針對幾種繼續性合同作了具體規定，但在總則部分卻沒有原理性規定。并且，在合同法總則部分，對合同履行、合同終止、合同解除（以一時性合同為藍本）作了統一性規定，忽視了一時性合同與繼續性合同之間存在的差異，造成了諸多問題處理的不適當。因此，有必要先對繼續性合同本身性質進行梳理。

一、繼續性合同的基本性質

繼續性合同，指合同的內容，非一次的給付可完結，而是繼續的實現，其基本特色系時間因素在債的履行上居于重要的地位，總給付之內容系于應為給付時間的長度。

繼續性合同主要包括固有的繼續性合同與繼續性供給合同。固有的繼續性合同，又稱為法定的繼續性合同，指已由法律明確規定，本身就具有繼續性合同性質的合同。繼續性供給合同屬約定的繼續性合同，是由當事人約定一方于一定或者不定的期限內，向他方繼續供給定量或者不定量的一定種類品質之物，而由他方按一定的標準支付價金的合同。

繼續性合同區別于一時性合同的主要特點即給付的連續性，這同時造就了時間因素在合同中的決定性影響。繼續性合同中的給付是與時間同步的，是伴隨著時間的經過、不間斷地產生新的給付義務。整個繼續性合同實現的過程就是一個時間不斷延續、給付不斷產生、總給付數量不斷增加的過程，由此，合同的履行情況與時間的延續關系密切。時間持續，合同關系也持續，并不斷產生權利義務，如果合同沒有約定期限的話，合同關系并不會隨著每次新給付的履行而自然終止，即使約定有期限的繼續性合同中，在期限屆滿之前，給付會不斷產生，合同也并不自然終止，這樣會使合同當事人長期承受合同的約束，必須針對繼續性合同的這種特點，賦于當事人以適當的救濟權利，來平衡當事人之間可能出現的權利失衡。

繼續性合同的這種性質，延伸出其一個顯著的特點即強調當事人之間的信賴。

由于時間及給付的持續新生，合同雙方需要維持一種長期穩定的合同關系，從而要求彼此之間良好的和睦相處以及屬人性的信賴。債務人履行債務，必須依據合同的本旨，持續地、盡力地履行其債務。因此，當事人之間的信賴和依附關系也就比一時性合同更為明顯。在這樣一種合同關系中，更需要堅守和強化誠實信用原則來保障合同利益的均衡，我國合同法以一時性合同為標準而制定，除了少數一些原則性規定通用于一時性合同和繼續性合同外，在很多特殊場合并沒有直接可能引用的法律條文，但依據誠實信用原則作出合乎邏輯、合乎體系的解釋不失為一良策。

二、繼續性合同權利義務的終止

在繼續性合同中，由于時間因素對給付的范圍起著決定性的作用，當事人未約定期限或存在長期的合同期限，使得當事人須承受長時期履行義務的負擔，對當事人的意思自治及活動自由有束縛之虞，所以有必要對繼續性合同的時間加以一種限制，以平衡合同各方的利益。在繼續性合同中，對時間上的限制體現為自始約定、嗣后約定或一方行使終止權使合同僅向將來消滅。其中雙方約定終止合同履行的，系當事人意思自由，應予尊重；應予重視的是一方在何種情景下始有權單方行使終止合同的權利。

相對于一時性合同而言，合同自由因素在繼續性合同中體現的較少。由于繼續性合同履行時間較長，經常有一些情事的發生是當事人在訂立合同之初所不能預見的，這在無形當中，提高了合同履行的風險；另一方面，繼續性合同所持續的時間越長久，當事人之間信賴和依附關系就越為突出和明顯，因此也就更加強調當事人之間互負忠實的義務。所以，當出現履行風險或依賴基礎喪失且雙方又無法達成一致時，有必要賦于單方終止合同的權利。

如果合同一方僅僅因為不想再受合同的長期束縛而欲終止合同，則須通過一定的程序行使該權利，以保證合同另一方的權利不受突然的變故而致損害。設計了兩項規則：一是普通終止權的行使須定有期限，或為約定，或為法定，即在行使終止權時得事先通知對方，給對方合理的、必要的準備時間。 二是當相對方因終止權人行使終止權而遭受損害時，享有請求損害賠償的權利。

三、繼續性合同與現行法相關規定的協調

繼續性合同與現行法的協調，實際上就是以一時性規定為主的現行法，如何最大限度地容納繼續性合同的原則，以保護繼續性合同中雙方當事人的利益平衡。

（一）我國現行法的相關規定。

我國現行的《民法通則》及《合同法》中均無區分合同解除與合同終止，而是用解除制度涵蓋了合同終止的相關規定。合同終止發生原因的范圍要寬于合同解除?！逗贤ā返?4條規定了合同法定解除的原因，分為不可抗力、債務不履行以及法律規定的其他情形；而終止事由則更加廣泛，其發生原因為履行、解除、抵消、提存、免除、混同，以及法律規定或者當事人約定終止的各種情形，并且不以合同目的的實現與否作為衡量標準。同時，上文論述在終止制度中還存在著隨時終止的應用，在繼續性合同中，當事人可以隨時行使終止權，但應給對方當事人合理的、必要的準備時間。這一點在合同法分則中有所體現，但遺憾的是，立法者沒有用“終止” 一詞，而是用“解除”一詞涵蓋了“終止”的含義，如《合同法》第232條不定期租賃的解除、第233條承租人的解除、第376條保管物的隨時領取、第391條倉儲物的隨時提取等。

（二）現行法框架內的解決之道。

由于我國合同法沒有規定合同終止制度，繼續性合同的終止需要通過合同解除制度來實現?！逗贤ā返?7條沒有明確規定是否適用繼續性合同，如果根據“履行情況和合同性質”將其解釋為適用，那么本條恢復原狀顯然不適用繼續性合同，關鍵是采取其他補救措施到底是何意？這便給合同的適用留下了很大的空間，顯然立法不夠精確，而只能依據誠實信用原則，做出合乎邏輯、合乎體系的解釋。

合同解除的本旨是使合同發生自始不存在的效果，但在我國合同法理論中，因顧及繼續性合同的特點，通說一般認為若合同為繼續性合同時，解除效力僅面向將來發生效力，從而使合同解除制度在我國法上兼具合同終止的功能。

合同一方僅僅因為不想再受合同的長期束縛而欲終止繼續性合同，若該合同系有名合同， 如租賃合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、承攬合同等，可以直接適用合同法分則；若是和這些合同性質相近的合同，也可以參照適用。此種單方解除權在合同法總則中無規定，故在我國其不能普遍適用于繼續性合同。如果因信賴基礎的喪失，合同一方想終止繼續性合同，可視依賴基礎喪失的原因，如對方反復的瑕疵履行、遲延履行等，均可納入《合同法》第94條的范圍通過合同解除來解決，但喪失依賴基礎的事由并不能全部被《合同法》第94條所涵蓋。從而可以看出，雖然通過將合同法中合同解除制度予以解釋適用于繼續性合同的終止，但仍有削足適履之不便，仍會有范圍上的局限。

通過上文的闡述，本文開篇的案例也就不難解決，合同履行的前三個月中，A的履行幾乎每次都是瑕疵履行，且經A改進處理技術后仍不見效，B公司有足夠的理由對其喪失信賴，且喪失依賴的責任也在A一方，故B公司完全有權利終止合同的履行，即以《合同法》第94條主張解除合同，該解除于解除通知到達A時面向未來發生效力。

（作者單位：浙江省上虞市人民法院）

注釋：

王澤鑒.債法原理》（第一冊.中國政法大學出版社，2001年版，第132頁。大陸法系鮮有立法例對繼續性合同規定，學者間對繼續性合同的概念、范圍等也有分歧，要準確定義繼續性合同是非常困難的，本文采用王澤鑒教授的定義，一是此定義充闡釋了時間因素在繼續性合同中的重要地位，二是該定義范圍較廣，便于解釋歸納新類型合同，具有一定的開放性。

王澤鑒.債法原理.（第一冊）.中國政法大學出版社，2001年版，第132頁。