訴訟法與實體法范文

導語：如何才能寫好一篇訴訟法與實體法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2014）15-0269-01

一、相互聯系

二者的聯系非常密切，對此，馬克思曾有過深刻論述，他指出：“審判程序和法二者之間的聯系如此密切，就象植物的外形和植物的聯系，動物的外形和血肉的聯系一樣?！雹倬唧w而言， 民事訴訟法與實體法的聯系主要表現在以下幾個方面：

（一）二者在內容上往往相互交融，牽連難分

一方面，民事實體法中常常包含程序性規范；另一方面，民事訴訟法中也有一些體現民事主體實體權利義務的條款。而諸如法人、、訴訟時效等制度則很難由單個的法律部門規定完全，需要由民事訴訟法與實體法相互協調予以規定。

（二）民事實體法與民事訴訟法的目的及原則有重合之處

在目的方面，訴訟法上有私權保護說、維護司法秩序說等等，可無論是哪一種學說，實體法同樣也有；在原則方面，二者也有許多相同的地方，如意思自治原則、誠實信用原則等等。二者都是為了解決民事法律糾紛，更好地調整民事法律關系而服務。

（三）民事訴訟法與民事實體法相互為用

1.實體法對程序法：民事實體法為民事訴訟法提供裁判依據，脫離實體法，訴訟也將無法進行，訴訟程序將變為一紙空談。

2.訴訟法對實體法：

（1）民事訴訟法為民事實體法提供了適用的程序，保障其實現，雖然，民事實體法的實現有多重解決方式，如和解、調節、仲裁，但無疑訴訟是解決民事糾紛最權威、最基本、最主要的途徑。

（2）民事訴訟法及訴訟程序能使法律的適用更合乎理性。民事訴訟法所尊崇的當事人主義、辯論主義等基本原則，以及其所設計的公開審判、舉證、質證、辯論、合議等一系列科學的程序制度，能為當事人提供平等和充分陳述的機會，并尊重其處分權的行使。②

（3）為審判結果提供公信力。裁判結果本身是否公正又不可能有一個客觀的衡量標準，當事人往往是通過對訴訟程序過程的直接感受來評價裁判結果是否公正的。③訴訟程序的公正性是使塑造司法權威，賦予裁判結果正當性的重要根據。

（四）民事訴訟法具有補充、發展民事實體法內容的功能

因為法律成文化的滯后性，大量新型的民事糾紛沒有相對應的實體法，這種情況下，人民法院往往會依據法律原則以及法官的自由裁量權予以判決，這些新型的實體權利能夠被法院判決確定下來，從這個意義上說，民事訴訟可彌補實體法的不足。

二、相互獨立

（一）民訴法具有獨立的價值

民訴法的存在不僅僅是為實體法服務，其本身也具有自己的價值。實體法的規定都是出于公正，而訴訟法的立法目標不僅要顧及實現實體法的公平公正，還要考慮效率、司法資源等方面的問題。

（二）適用觀念不同

民法的適用，有就具體的個案尋求妥當解決的觀點傾向；而民訴法的性質，在于尋求程序的劃一、程序安定上、尋求一般化的解釋標準，原則上不再個案中作便宜行事的解釋。④有時候，為了保證普適的程序正義，必須犧牲掉一部分個體的實體正義。

（三）民事訴訟當事人與民事主體可以是分離的

在現代社會中，隨著訴訟程序的完善化與多元化，民訴當事人與民事主體可以是分開的，除了有直接利害關系的當事人之外，訴訟當事人還包括當事人的人及訴訟人等等。

（四）訴權與民事實體權利的分離

根據訴訟時效的規定，超過訴訟時效的當事人雖然還擁有自然權利，但是已經失去了勝訴權?？梢娭挥性谠V訟時效內的實體權利才會得到訴訟法的保護。⑤

（五）用語上有差異

近代民訴法學從民法學中獨立出來以后，表達概念的用語有時會詞同意異，不能混為一談。如民法上“請求”、“連帶責任”、“合同履行地”與民訴法上在不同意義上使用，因而造成了民事訴訟中確定訴訟標的、必要共同訴訟人、合同訴訟管轄連結點的履行地時，奉行不同的標準；同時，為了強調民訴法的特殊性，有時也會出現異詞同意現象，如“民事權利能力”與“訴訟權利能力”、“訴訟法期間”與“訴訟時效”“”與“訴訟”等等。⑥

在社會與經濟飛速發展的當下，民事訴訟法與民事實體法關系“并重論”得到越來越多人的認可。他們的關系就如車之兩輪，鳥之兩翼，缺一不可，彼此相輔相成。他們之間不需比較，無需衡量，只有二者的和諧共存，才能共同推進民事法律的前進與發展。

注釋：

①江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關系.

②江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關系.

③李歡.試論民事訴訟法和民事實體法的相互關系.中國商界，2008年第5期192頁.

④江偉主編.民事訴訟法（第六版）.中國人民大學出版社，2013年版，第6頁.

篇2

(內部資料、更新至2020年7月試題、涵蓋期末考試中95%以上的原題及答案)

公務員：是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。

行政處罰：是行政主體對違反行政法律規范的公民、法人或其他組織給予制裁的具體行政行為。

行政法：是調整行政權被行使過程中所產生的社會關系以及對行政權進行規范和控制的法律規范總稱。

行政法律關系：是指為行政法所調整和規定的，具有行政法上權利義務內容的各種社會關系。

行政法律事實：是指由行政法律規范所規定的能夠引起行政法律關系發生、變更或消滅的客觀現象或事實。

行政行為：是指行政主體行使行政職權，作出的能夠產生行政法律效果的行為。

行政合同：是指行政主體之間，行政主體與公民、法人或其他組織之間，為了實現行政管理的目的，依雙方意思表示一致，而確立、變更或消滅相互權利與義務的協議。

行政機關：是指依照憲法和有關法律的規定，行使國家權力、組織管理國家行政事務的機關。

行政立法：是指國家行政機關依照法定的權限和程序，制定行政法規和行政規章的活動。

行政迫償：是指行政賠償義務機關代表國家向行政賠償請求人支付賠償費用后，依法責令有故意或重大過失的組織和個人承擔部分或全部賠償費用的法律制度。

行政強制：是指行政主體為實現一定的行政目的，保障行政管理的順利進行，對行政相對方的人身及財產采取的強制性的具體行政行為的總稱。

行政違法：是指行政主體及其執行公務的人員，在行政管理過程中，違反行政法律規范的行為。

行政相對方：是指在行政法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，其權益受行政主體的行政行為影響的個人或組織。

行政許可：是指行政主體根據行政相對方的申請，經依法審查，通過頒發許可證、執照等形式，賦予或確認行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權利的一種具體行政行為。

行政責任：是指行政主體及其執行公務的人員因違法或者行政不當，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。

行政職權：是國家行政權的表現形式，是行政主體實施國家行政管理活動的權能。

行政指導：是指行政機關在其所管轄的事務范圍內，根據國家的法律、法規和政策，針對特定的公民、法人和其他組織，采取非強制的手段，取得行政相對方的同意和協助，有效的實現一定的行政目的、主動的管理的行為。

篇3

法院在案件審查后，認為家長涉嫌敲詐，移交公安機關處理。家長隨即被兩次刑事拘留，并被批準逮捕，隨后上級檢察機關認定家長不構成犯罪。而家長此時又反告女教師涉賺傷害兒童。女教師又被處以刑事拘留。至此，這起案件引起軒然大波，各方爭議不斷。

體罰學生，被恐嚇簽下5萬元“賠償”

今年47歲的江美靜，2005年3月開始擔任東北某市某村小學學前班班主任。

5月19日中午12點多。她一進校門，就看到本班的幾個學生正從教室的窗口跳進跳出，她一邊喊學生停下來，一邊快步跑上前。走進教室后，她發現一扇原來封死的窗戶被打開了，窗戶的把手也折斷了，露著白色的碴。江美靜怕學生劃傷，便非常生氣地詢問，是誰弄壞了窗戶把手，又是誰帶頭跳的?班長說，是嚴小偉搞壞的，也是他帶頭跳的。

江美靜連忙拉過嚴小偉的手，一邊查看一邊問，有沒有劃傷了哪里?嚴小偉說投劃傷，又說帶頭跳窗的是李宇。聽嚴小偉說完，旁邊的李宇立刻委屈得哭起來，說不是他，是嚴小偉。身邊的另外幾名學生也一致證明：是嚴小偉帶頭跳的窗口。江美靜當即讓嚴小偉站好。厲聲問到底是誰?見抵賴不過，嚴小偉低頭承認是自己帶頭跳的。

見年僅6歲的嚴小偉竟如此滑頭，江美靜非常氣憤：“你犯了錯誤還說是別人做的，要是讓玻璃扎丁，誰負責呀?”她一邊說一把抓過嚴小偉的右手，朝桌面上磕了兩下，并大聲告訴全班的孩子：“以后誰也不準再上窗臺，那樣太危險了!”

此后幾天，嚴小偉每天正常來上學，和同伴們一起跳繩，玩皮球。但5月28日中午，當江美靜把體罰一事已忘得一干二凈時，嚴小偉的父親嚴國松突然領著孩子找上門來，

一進門，嚴國松就笑著說：“江老師，我來找你問問那天孩子跳窗的事?！苯漓o這才想起還有這樣一回事，就把當天發生的經過原原本本地講了一遍。聽完后，嚴國松突然臉色一變，說：“我家孩子的手讓你打骨折了……我都拍片了!”

江美靜一聽愣住了：“不對呀，孩子這幾天一直上學，沒見他有什么異常啊!”說著，她忙拉過嚴小偉的右手捏了捏，見他并沒有疼痛的反應。為了慎重，江美靜當即要領嚴小偉去醫院檢查。嚴國松謝絕了。笑咧咧地說：“你也是為了教育學生，并不是故意的嘛……”

第二天，嚴小偉沒來上學，江美靜向家長打聽，說是去市里看病了。臨近中午，校長很嚴肅地找到江美靜：“你是怎么搞的?今天一大早，嚴國松來到我家，拿出鎮衛生院的診斷，說孩子右手骨折，剛才他家來電話了，說已經在市里的醫院給孩子檢查過，孩子的手治不好了，殘廢了……你馬上去他家看看吧!”

江美靜一聽，只覺得五雷轟頂。放學后，她膽戰心驚地來到嚴小偉家，只見嚴小偉在屋里玩耍，他看見老師馬上親熱地撲到她懷里。江美靜拉過孩子的手，一邊看一邊問檢查的情況。嚴國松板著臉說：“我的孩子殘廢了，治不了了……”江美靜不相信：“不可能，現在醫學這么發達，怎么治不了?”嚴國松突然變了臉，怒氣沖沖地說：“你把我孩子打殘廢了，我也要把你孩子的手打殘廢!你要是不給個說法，我讓你沒好日子過!”

聞聽此言，江美靜大驚失色，對那天自己的行為痛恨不已。她連忙找到校長，匯報了嚴國松的說法，表示要給孩子檢查，并要求校長做證人和她一起陪同家長去省會城市給孩子檢查。校長點頭答應了。

江美靜立即準備好了錢，但到了5月30日，校長通知她：嚴國松百般阻攔不讓他們一同陪孩子檢查，只是要他們在家等著，需要錢時他自會告訴江美靜。 這讓江美靜疑惑不解，聯想到嚴國松一再說“孩子的手殘廢了”、“我也打殘你兒子”的話，她憑直覺估計可能要有更嚴重的事情發生，但她無力左右這一切，只得等待嚴國松的說法。

6月1日下午近5點，校長找到江美靜，說：“嚴國松回來了，要你賠償5萬元，他不準我參與，否則就讓我下崗……”江美靜嚇了一大跳，險些栽倒在地。平靜下來后，她心里一陣自責：自己怎么這么沖動，竟然體罰孩子!如果孩子真的受傷了，我一定要把他治好，該賠償多少就賠償多少。但自己一下子又拿不出這么多錢，怎么辦呢?由于丈夫在外地打工，江美靜只好找到哥哥和村書記、社主任還有校長，一同于當晚前去嚴家說情，請求嚴家理解和原諒，看能不能少賠償點兒。

據幾位證人證實：眾人到了嚴家后，嚴國松氣憤地指著江美靜說：“我好好的孩子讓你打成了殘廢，將來上學、當兵都要受影響。你明天早晨必須給我5萬元，否則我讓派出所把你銬起來，讓你蹲三年，開除你的公職，讓校長、教育局局長在媒體上曝光……”大家聽了連忙勸：“你要得太多了吧，江老師家孩子正上高中。生活困難，你能不能少要點兒?”嚴國松卻一口咬定：“少一分也不行!”

由于不知道孩子傷到何種程度，江美靜驚恐萬分。她知道自己肯定是逃不過了――如果不賠償，對方也許會真的會把自己的孩子打殘，自己還會被開除公職，還要連累校長和教育局長。萬般無奈，她哭著答應了嚴國松的要求。

在村書記等人協調下，嚴國松答應將時間放寬到第二天中午12點。當晚，江美靜淚水漣漣地和哥哥一道，硬著頭皮一戶戶地去親友家借高利貸，直到第二天臨近中午才將5萬元湊夠，和哥哥、村領導等人一同送到嚴家。

在眾人見證中，江美靜和嚴國松簽下了一份“賠償協議”：

嚴國松之子嚴小偉在校期間，因為淘氣，被江老師教育失當造成輕微傷害，鑒于各方(村領導)調解及甲乙雙方共同協商，形成如下協議：

一、由江美靜老師一次性付給嚴國松人民幣5萬元；

二、嚴國松自協議簽訂之日起，由此事所引起的一切后果，不再追究江美靜的任何責任：

三、雙方互不追究由此事所引發的一切其他關聯責任。隨后，江美靜將5萬元當著眾人面交到嚴國松手中。

一波三折，被告原告先后被拘

盡管江美靜無比心疼5萬元，但“擺子”了這件事，保住了工作，沒給學校帶來惡劣的影響，她認為還是值得的。沒想到。正當她的生活剛剛恢復平靜時，2005年6月19日該市教育局的調查組卻突然來到學校，稱接到匿名信告江美靜傷害學生，隨即開始了對這一事件的調查。

江美靜斷定必是嚴家又去告了她。那一刻，她覺得自己被騙了，屈辱和氣惱一起涌上心頭。按著她的理解，這是對方違約。

調查結束后，市教育局認定江美靜在教育中存在體罰學生的行為，決定給予“通報批評和行政記過”處分。又由于嚴國松家人堅持說“孩子對江老師有恐懼心理，不愿上學……”為保證學生正常學習，中心校決定將江

美靜調離原工作崗位，江美靜被調到15公里以外的另一所村小學。

自此，江美靜才知道體罰學生帶來的惡劣后果：她每天早上要4點鐘起床，騎自行車趕兩個小時路才能到達學校，下班后又要騎車兩小時回家，遇到惡劣天氣，更是苦不堪言。她想到因一時沖動而導致今天的磨難，就一路灑淚，臉上不時掛滿悔恨的淚水……

但江美靜認為自己遭到了訛詐，決定為自己討說法。6月27日，她一紙訴狀將嚴國松告上法庭，以嚴家違約、協議是在受欺詐和脅迫下簽訂的為由，要求返還5萬元賠償金。

8月4日，法庭公開審理了此案。在法庭上，江美靜出具了證據和證言，證明嚴小偉在受體罰后的10天內，仍能到學校正常上課，沒有異常表現，而自己簽訂“賠償協議”，是在遭到被告脅迫的情況下作出的選擇。

嚴國松則提供了醫院2005年5月31日的門診病歷，證明嚴小偉右手第五掌骨基底橫形骨折，已基本愈合。至于給孩子治傷花了多少錢，他卻拿不出證據，只是說兩個月的時間就把5萬元都花在了給孩子治傷上，并表示所有票據都扔掉了……

9月，該市法院認為此案的家長涉嫌敲詐，決定按照先刑事后民事的原則，將案件移交公安機關偵查。同時。江美靜也到該市公安局報案，認為嚴國松觸犯刑律。

接到報案后，市公安局立即展開調查，到嚴國松給孩子看過病的地方進行偵查取證，然而并未找到嚴小偉在醫院治療的任何憑證。12月，公安局認為嚴國松涉嫌敲詐罪成立，隨即對其進行刑事拘留，并報請該市檢察院批準逮捕。

嚴國松被刑事拘留后，嚴家人又不停地開始上告。要求公安機關對江美靜體罰學生、給學生造成傷害一事進行處罰。至此，案件“升級”了，一時間，社會輿論紛起，形成兩種觀點相反的論調：一種輿論認為，學生家長小題大做，或者心存不軌，有訛詐的嫌疑，而另一種則認為江美靜為人師表，體罰學生，造成傷害，應該受到懲罰。

也就是從江美靜嚴國松的這一天起，6歲的嚴小偉發生了巨大變化，一方是他最親近的父親，另一方是他最尊敬的老師，這兩個人竟然“打了起來”。在膽怯和困惑中，他不再來上學了。以往充溢在他臉上的歡樂笑容不見了，取而代之的是他常在夢中莫名其妙地大哭，吃飯和玩耍時他都顯得心不在焉，小伙伴見面時，說起“因為你，你爸爸和老師上法院了”，他臉上就滿是惶恐、痛苦和迷?！?/p>

但誰也沒有顧忌孩子的感受，家長和老師執意要把這場“大戰”進行到底。

依據嚴家報案，市公安局決定對嚴小偉受傷情況進行法醫鑒定，但嚴家稱怕嚴小偉受刺激，不同意領到公安局來，只交來了數份醫院的x光片、門診診斷和醫院的專家會診意見。

2005年12月26日，市公安局認定嚴小偉的“右第五掌骨骨折為輕微傷”。依據這份鑒定結果，公安機關對江美靜行政拘留五天。

這是江美靜人生最深的低谷。為人師表半生，今天卻被關進冰冷的拘留所里。在被拘留韻五個日夜里，她不停地流著悔恨的淚水，在日記本上一遍遍地寫滿自己的痛悔：“事實教育了我，無論孩子有什么錯，當教師的都不能沖動地忘了本分，而讓自己教師的形象受到損害……”

江美靜被拘留后，市檢察院審查卷宗，認為嚴國松的行為不構成犯罪，向市公安局送達：不批準逮捕決定書，將卷宗退回公安局，當日，嚴國松被釋放回家。

接著，江美靜獲釋。她認為自己該負的責任都已經負了。對方訛詐自己5萬元更沒有道理。于是，上班之余，她馬不停蹄地到各級部門上訪。

由于刑事程序沒有結果，案件再一次回到民事審判上來。2006年5月11日，法庭再次開庭審理此案。這一次，嚴家沒有到庭訴訟，當庭也沒有作出判決。

隨后，一家電視臺對嚴國松和江美靜分別進行了采訪。5月20日，播出了專題報道，整個報道顯示的是嚴國松視角。

看完報道，江美靜暈了過去，因為采訪中她講述當時如何受到脅迫的情形，電視報道中竟只字未提!更有甚者，竟然把事發經過說成是：“2005年5月19日。嚴小偉放學回到家后，家長發現他的右手腫得像個小饅頭，于是馬上趕到了學校詢問……”

這樣的報道，給江美靜帶來更大的痛苦，她幾近崩潰，發誓要通過法律給自己討回說法。

二次開庭結束后，各級機關根據江美靜上訪時的申述，紛紛作出批示，致使案件再一次回到刑事程序。市公安局再一次對嚴國松是否構成敲詐進行補充偵查，并于2006年10月報到市檢察院請求批捕。10月20日。市檢察院第二次審查案卷后，認定嚴國松已構成敲詐罪，決定將其執行逮捕。而面對這一次更為嚴重的法律強制措施，嚴國松顯得更為憤怒和無辜：“明明是她打壞了我家孩子，法律也對她進行了處理……她給我的是賠償，為什么又要說我構成犯罪?”

為了嚴國松這一次被逮捕的事情，嚴家人也開始不斷上訪和申訴。為慎重起見，上一級檢察院特意調卷進行審查。11月。上級檢察院認為嚴國松的行為不構成敲詐罪，遂撤銷了逮捕決定。當月月末，被關了一個多月的嚴國松再一次被無罪釋放。

至此，嚴國松涉嫌敲詐的刑事偵查結束，案件第三次回到法院民事庭。

硝煙散盡，兩年訴訟沒有贏家

官司打到這一步，江美靜和嚴國松都在等待民事審判的裁決。

2007年6月10日，市法院終于開庭審理此案。法院認定爭議的焦點是：兩人簽訂的“賠償協議”是否顯失公平，被告人是否以脅迫的手段或者乘人之危，使原告在違背真實意思的情況下訂立了該協議。

江美靜拿出三位證人的證言，證明嚴國松在2005年6月1日下午對其說過：“孩子的手被打殘廢了，到哪里也治不好了”，“你不給5萬元錢，我就上派出所告你，把你銬起來，連小學、中心校、教育局一起告，上媒體曝光，開除你的公職”，等等。

另有醫院門診病歷證明，該院于2005年5月31日檢查嚴小偉“右手第五掌骨基底橫形骨折，已基本愈合”。

同時，江美靜還拿出了八位教師的證言。證明“嚴小偉在：2005年5月19日被體罰后，一直到5月28日都能正常到學校上課，未發現異常情況，家長也沒有到學校找過江美靜和校長”等。

而被告嚴家并投向法庭提供新的證據。

根據以上多項證據和證言，法庭認定：被告嚴國松在與原告江美靜簽訂協議的過程中，以原告的榮譽、名譽，財產、工作等相要挾，迫使原告作出違背真實意思的表示，存在欺詐行為。依據相關規定，市法院于7月3日作出一審判決：撤銷江美靜與嚴國松簽訂的經濟和解協議書；嚴國松返還江美靜人民幣5萬元。

拿到判決，江美靜認為討回了公道，喜極而泣。嚴國松卻不服，當即向上一級法院提出上訴。

9月10日，上級法院開庭審理此案，在法庭調查、質證和辯論結束后，法官詢問雙方是否同意調解，也許是兩人都因為應付訴訟承受著心理煎熬，或出于良心上的愧疚，因此雙方都作出讓步，均同意調解。

在法官勸說下，嚴國松提出返還2萬元，但對這個數字，江美靜斷然不能接受，提出要返還4.5萬元。根據江美靜的要求，法官再次做嚴國松的工作，將返還數字再次提高到2.5萬元。江美靜對這一數字還不能接受，法官勸她回去好好想一想……

篇4

檢察機關提起民事行政訴訟的范圍，按違法行為侵犯的客體不同，應當確定以下三類可由檢察機關提起民事行政訴訟：

一、 侵犯國家利益的案件。在我國現階段民事行政領域中，侵犯國家利益的違法行為最直接的表現主要有下列兩種：一種是侵犯國有資產所有權，造成國有資產流失的行為。如在國有企業改革過程中，一些人趁國有資產重組、變現|、轉讓之機，嚴重違反國有資產管理法規，利用合同這一合法的方式，非法處分國有資產，而國有資產的行政主管部門不依法履行職責，造成資產流失。另一種是破壞國家資源的違法行為。如個人或企業未經許可，非法開采礦產資源，非法使用國有土地，行政機關違反法律規定給予企業行政許可，致使國家資源遭到破壞等。此外，隨著中國加入世貿組織，加強國際間的經貿往來，外國商品在中國進行傾銷，其行為侵犯了國家民族企業的權益，影響民族工商業的發展，構成對國家利益的損害。上述違法行為的主體不僅有公民、法人、其他社會組織、外國人，也包括作出違法具體行政行為的行政機關，客體都是國家的整體利益。對此類侵犯國家利益的案件，應由檢察機關根據主體和行為性質的不同，分別提起民事公訴或行政公訴。

二、 損害公共利益的案件。隨著我國經濟的發展，損害公共利益的案件正在逐漸增多，這類案件主要包括：那些因違法行為直接造成不特定多數人的人身、財產受到損害的案件。如因環境污染導而導致周圍居民人身、財產遭受損害的案件，電信、電力等公用企業憑借壟斷地位損害公眾利益的案件，因產品質量而導致眾多消費者受損的案件等，其中因環境污染而導致危害的案件最為嚴重。在司法實踐中，對于該類因損害公共利益的案件，應由檢察機關提起公訴。

三、 損害公共設施的案件。隨著我國城鎮化進程不斷加快，城市化水平的逐漸提高，公共設施在人們日常生活中的地位越來越重要，損害公共設施的案件有所發生。而損害公共設施的違法行為所侵害的客體具有特殊性，是不特定的多數人的人身、財產以外的合法權益。其違法行為主要表現為兩個方面：一是公民、法人、其他組織或行政機關非法占用公共設施，影響公眾的正常使用。二是有責任的單位或個人對公共設施未給予合理的維護而造成損害等。此類案件的違法行為，由于不涉及對個體直接利益的損害，一般情況下，無人追究。我國現行的民事、行政法律也未規定對這類違法行為的訴訟權。因此，為維護公共利益，應當立法賦予檢察機關對損害公共設施案件有公訴權。

河南省潢川縣檢察院·肖景炎 張玉玲

篇5

二、學界現有訴訟標的理論概述

( 一) 舊實體法說

該說認為訴訟標的是原告在訴訟上所提出的一定的具體的實體法上的權利或者法律關系的主張。該說以實體法所規定的請求權的多少來作為訴訟標的單復數的判斷標準，原則上有多少個實體法上的請求權或者權利，即有多少個訴訟標的。該說以當事人訴訟中主張的請求權作為訴訟標的，使得訴訟標的的確定變得容易，從而大大降低了重復起訴認定、客觀的訴的合并、訴的變更與追加以及既判力客觀范圍的認定等的難度。但是該說在請求權競合的情況下遭遇到了最大的困境。

( 二) 訴訟法說

該說以克服舊實體法說的缺陷為出發點，認為不應以實體請求權作為訴訟標的的識別根據，而應當從訴訟法的立場來考察訴訟標的問題，強調一次糾紛一次解決，公平保護當事人。該說利用原告在訴狀中提出的訴的聲明以及事實理由來構筑訴訟標的的概念與內容，將舊實體法說的實體權利和法律關系的主張作為當事人的攻擊防御方法或者法院作出裁判時的法律觀點或者地位。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說。二分肢說認為，訴訟標的由訴的聲明以及陳述的事實關系所決定，相同的事實關系與相同的訴的聲明，都只會產生一個訴訟上的請求( 訴訟標的) 。即當訴的聲明與事實理由均為單數時，訴訟標的為單數; 訴的聲明和事實理由只要其中之一為復數，則訴訟標的為復數。二分肢說雖然有力的解決了舊實體法說在請求權競和問題上的理論缺陷，但是其頭痛醫頭，腳痛醫腳的研究方法，使其在產生之初就存在先天的缺陷。一分肢說認為，事實理由并不是構成訴訟標的的要素，訴訟標的僅由訴的聲明構成，亦即以訴的聲明為訴訟標的的識別標準。該說有力地解決了舊實體法說和二分肢說的理論缺陷，但是在以金錢或者種類物為標的的給付之訴中，無法區別不同之訴。

( 三) 新實體法說

該說由德國學者尼克遜首先倡導。尼克遜認為請求權競和屬于民法領域的問題，若民法學者自己不進行修正，僅靠訴訟法學者的片面努力，想在訴訟法上建立訴訟標的的概念，區分訴訟標的的單復數，找出識別訴訟標的的根據，是不可能的。他認為，凡基于同一個事實關系發生的，以同一給付為目的的數個請求權存在時，并非真正的競合，而只不過是請求權基礎的競合。真正的請求權競合是指，幾個事實關系發生幾個請求權，同時請求的內容又是相同的情形。但新實體法說仍有一定的缺陷，主要體現在新實體法在消滅時效上所遇到的困境。在同時發生侵權和合同責任的情況下，由于民法對于合同責任和侵權責任分別規定了不同的消滅時效，在新實體法說下，由于其實際是一個請求權，那么這以請求權的消滅時效到底是應該適用侵權責任的消滅時效還是合同責任的消滅時效? 這是新實體法說不能回答的問題。

三、我國民事訴訟環境下訴訟標的含義的確定

當強調對于當事人實體權利和利益的保護時，民事訴訟傾向于采大陸法系舊實體法說的訴訟標的理論，訴訟標的指的是原告在訴訟上提出的實體權利或者法律關系的主張。而當強調對當事人程序利益與實體利益一體保護時，表明在保護當事人利益這一根本目的統領下，民事訴訟更注重對當事人利益的實質保護而不再是單純的為裁判去尋找實體法上的依據。因此，實體法律已經不再是裁判正當性的唯一標準。此種情況下，訴訟標的也不再是原告實體權利或者法律關系的主張，而是原告通過訴訟所要獲得的法效果。實體法律在這里已經不是唯一的評價標準，民事訴訟就不在僅僅關注當事人在實體法上的權利主張，而更關注他所要達到的目的與效果。因此，在我國民事訴訟保護當事人利益的目的論下，筆者認為，訴訟標的應界定為原告在訴的聲明中所表明的抽象的法律效果的主張。

四、訴訟標的識別標準的確定

一分肢說存在的缺陷即在于金錢或者種類物的給付之訴中，無法正確區分訴訟標的的單復數，因為前后兩訴的訴的聲明可能是一的，但是所依據的事實卻是不同的，此時按照一分肢說，訴訟標的是同一的，那么將被禁止重復起訴，而這顯然是荒謬的。筆者認為，不單單是一分肢說，包括舊實體法說、二分肢說以及新實體法說在內的所有訴訟標的學說都存在這樣或者那樣的缺陷的最主要原因是，我們都在認識論上陷入了同一個誤區，即先入為主地認為訴訟標的的確定標準與訴訟標的的識別標準必須是同一的。當然，通過事物本身的構成要素來識別不同的事物，符合認識論的一般規律。但是，在某些情況下，在僅觀察事物本身的構成要素還不能正確認識和辨別事物時，我們就需要借助于事物本身所處的環境中的一些因素來加以識別，例如化學中的同位素就是如此，U231 和U215 從本身的構成要素上來講都是鈾元素，此時我們從其本身的構成要素上無法對其進行區別，我們要做到對這兩者進行正確的區分就需要對其周圍的放射性進行區分，環境中放射性強的是U231，放射性弱的就是U215。

但是我們需要注意的是，我們借助的事物所處周圍的環境中的要素對事物進行識別，此時該環境要素只是事物識別標準的構成要素，而并非該事物本身的構成要素。我們之所以會陷入訴訟標的的確定標準與訴訟標的的識別標準必須是同一的認識誤區，原因就在于我們借助環境中的事物對訴訟標的進行識別的時候，習慣性地將其作為訴訟標的本身的構成要素來看待了，這實際上是一種慣性思維下的認識誤區?；谝陨戏治?，筆者認為，在區別不同的事物時，若通過事物本身的構成要素即能將事物區別開，那么無需借助環境因素; 若通過事物本身的構成要素不能將事物區別開，那么就借助環境因素進行識別。因此，訴訟標的的確定標準和訴訟標的的識別標準是可以分離的，兩者并非同一個不可分割的事物，而是不同范疇的不同事物。況且將訴訟標的的確定標準與訴訟標的的識別標準相分離也是有先例的。在堅持舊實體法說的日本民事訴訟法中，也規定訴狀必須的記載事項包括請求旨意和請求原因，這說明日本民事訴訟法雖然認為訴訟標的是原告的實體法上權利或者法律關系的主張，但是在識別標準上確認為是由請求旨意和請求原因共同構成，這其實就是將訴訟標的的確定標準和訴訟標的的識別標準相分離的觀點。那么在不能通過事物本身的構成要素進行識別時，應該借助何種環境因素來辨別事物呢? 具體來說，在不能通過一分肢說的訴的聲明來區別不同的訴訟標的時，要借助何種因素來對不同的訴訟標的進行正確的區分呢? 要回答這個問題，還是要回到大陸法系規范出發型的訴訟中。因為在大陸法系國家，判決是按照實體法律規范作出的，因此實體法律規范的結構決定了裁判的結構。在大陸法系國家，民事實體法律規范的結構一般包括假定和處理兩部分。假定部分規定的即是法律事實，即能使民事法律關系產生、變更、消滅的事實，它是一種自然事實。而處理部分規定的是假定部分即法律事實的相應法律效果，即法律對于社會關系的調整是通過規定某種法律事實將產生某種法律效果來進行的。

篇6

關鍵詞: 模擬法庭 刑事實體法教學 應用

我國法學教育肩負職業教育和素質教育的使命,在此背景下,法學院校進行了諸多實踐性教學的探索,案例教學法、旁聽法庭審判教學法、法律診所教學法、模擬法庭教學法、法律咨詢教學法等多種教學方法不斷運用于法學教學中。然而我國法學教育教學方法依然處于探索階段,如何使培養的學生適應社會需要仍然任重而道遠。我在從事刑事法教學的過程中,認為將模擬法庭教學法引入刑事實體法教學中不失為一種比較適用的實踐性教學方法。

一、刑事實體法中模擬法庭教學的內容與特點

模擬法庭,又叫假設法庭,是在教師的指導下,由學生扮演法官、檢察官、律師、案件當事人、其他訴訟參與人等,運用所學知識,借助一定設備,模仿法庭審判的一種自主性、實踐性活動。模擬法庭教學法因其顯著的實效性受到各法學院校的青睞。根據調查,凡法學高等院校及開辦法學本科專業的非法律專業類的高校,均不同程度地采用模擬法庭教學法,而且在實踐中取得了相對于傳統教學方法更良好的效果。模擬法庭教學法和其他教學方法相比具有實踐性、公開性、知識性、綜合性、表演性和觀賞性等特點。①刑事實體法中的模擬法庭與刑事程序法中的模擬法庭同屬于法學教育中的實踐性教學方法,因此,在教學目的、內容、過程、作用等方面具有諸多共同點。

此外,兩者也存有差異。刑事實體法中的模擬法庭以法庭調查和法庭辯論兩個環節作為主要內容,尤其以法庭辯論作為重點,就案件的定罪和量刑這一刑法的基本內容展開對抗,法庭辯論也不拘于正式開庭中一輪或兩輪的有序辯論,允許學生就爭議問題展開多輪辯論。同時辯論內容除了圍繞案情本身展開以外,還可以就案情本身涉及的實體法問題進行理論和學術的探索和爭論。因此,刑事實體法中的模擬法庭注重對被告人進行定罪量刑的事實和法律依據,它不以訴訟程序的完整和流暢為目標,無需走完全部訴訟程序;而作為刑事訴訟法實踐性教學環節的模擬法庭,它主要偏重于讓學生熟悉和掌握刑事訴訟程序的各個環節,更注重訴訟程序的技巧訓練,其過程一般分為宣布開庭、法庭調查、法庭辯論、被告人陳述、合議庭合議和宣判等五個環節。雖然刑事實體法教學中的模擬法庭沒有刑事程序法教學中的模擬法庭那樣有較多程序操作上的要求,但就實驗內容的復雜程度和對法律運作的難度而言,前者并不亞于后者,因為不論刑事訴訟程序的過程如何,最終都是為了解決被告人的刑事責任有無和大小。

二、刑事實體法中開展模擬法庭教學的意義

1.豐富和完善實體法的實踐性教學內容。由全國法律教育指導委員會指定的我國高等學校法學專業14門核心課程中實體法有10門,實體法構成法學專業的知識核心。在實體法的教學過程中,實踐性的教學方法主要是案例教學。大多數情況是由教師進行一些簡明扼要的講解來達到所期望的教學效果,也就是常說的舉例教學。也會在刑事實體法課程教學中安排專門的案例分析課(即案例討論),由教師將案例提供給學生,然后學生對該案例發表分析意見,學生有一定的主動參與,但主導者依舊是任課教師,離學生全面而主動地參與案件實例分析尚有一段距離。而實體法中的模擬法庭教學是將未經剪接的原生態案例提供給學生,由控辯雙方根據自己的角色定位,提出對事實的認定依據和分析意見,在此基礎上對被告人的定性發表意見;如果控辯雙方對是否構成犯罪或構成何罪沒有分歧,接下來就是對被告人的量刑情節和量刑幅度開展辯論。與一般的案例討論相比較,模擬法庭的綜合程度高,難度系數大,學生的參與性更強,由參與人員發現其中的問題、困難和矛盾,并找出解決的途徑和依據,教師在其中充當觀察員和評論員的角色。并且由于模擬法庭極具對抗性,可以避免案例討論中的冷場,是一種高水準的實踐性教學方法。

2.提高刑事程序法模擬法庭教學效果。在現行的實踐性教學體系中,模擬法庭在刑事訴訟法課程的教學過程中進行,是該課程的實踐性教學方法,而不是或一般不是作為一門實踐性課程來開展(據我所知,將模擬法庭作為一門獨立課程開設的并不多)。模擬法庭是學生熟悉掌握刑事訴訟程序環節和步驟的一種手段,學生更多地關注程序是否正確、是否完整與流暢,而對實體法方面的內容的關注則較少,經常會出現“重程序輕實體”的現象。而教師因為課時不夠或研究方向等原因,也會偏重于對模擬訴訟中程序的關注,淡化對實體法的運用。同時,程序法模擬法庭所用的案例在實體方面大都案情簡單、難度較小、爭議不大,在相當程度上削弱了模擬法庭的教學效果。

而刑事訴訟中對案件的處理,既要由刑法等實體法作為定罪量刑的依據,又要有刑事訴訟法來保證刑法的正確實施。因此,在使用模擬法庭作為刑事訴訟法課程的實踐性教學手段之前應該有一系列的專門性訓練。實體法教學中的模擬法庭以法庭質證(事實上也是辯論,只是局部而已)和辯論為主,而法庭質證和辯論對參與各方來說都是庭審活動的一個難點和重點,對控方而言能否搞好此階段的辯論關系到公訴的成敗;對辯方而言,則關系到辯護的成效如何,對審判長而言則影響判決質量。通過在刑事實體法教學中開展模擬法庭教學,可以為刑事訴訟法教學中模擬法庭的質量打下良好的基礎。

3.提升學生的綜合素質和能力,尤其是表達和辯論能力。辯論,是持不同觀點的雙方為達到某一共同目的(如證明真偽、明辨是非、形成共識、達成妥協或爭取支持等),在雙方認可的前提下(如同一法律體系、公認的學術理論、相同的事物背景等),運用公認邏輯規則進行的舉證和辯駁。典型的辯論場合如選舉辯論、立法辯論、法庭辯論、學術辯論、決策辯論等。②分析和辯論法律問題是學習法律的起點和歸宿,雖然表達能力和辯論能力并不是法律專業工作能力的全部,但卻是做好法律專業工作必備的素質。在對抗制的訴訟模式下,刑事案件尤其是一些疑難復雜的刑事案件,良好的表達能力和辯論能力對庭審結果有著重要的作用,可以有效地影響法官刑事自由裁量權的行使,然而我們現行的教學中沒有這方面的專門訓練。一個不善表述的人,在法庭上不可能表現很出色。實體法中的模擬法庭以法庭審理中的辯論環節作為重點,通過辯論環節的強化訓練,在加深實體法知識掌握的同時,培養學生的求異思維、雙向思維、立體思維,提高其表達和辯論的能力。

此外,法學專業學生的就業去向具有多元化的特點,我國的法學教育所培養的學生將來不僅可能從事各類法律專業職業,而且可能從事非專門性的法律專業工作。隨著高等教育規模的逐年擴大,法學這一相對熱門專業錄取的學生人數將會更多,法學專業畢業生從事非法律專業工作的比例將會更大。在某種意義上,法學專業教育或許對學生來講只是一種就業的教育資歷證明③。因此,實體法中的模擬法庭教學因其涉及的知識面廣,參與的人數多,具有很強的綜合性,學生多參與這樣的活動,可以促進知識與能力的全面發展。

三、刑事實體法教學中模擬法庭教學的建構

1.適用范圍。刑事實體法中的模擬法庭既可以在刑法學教學中運用,又可以在刑事證據法的教學過程中運用,還可以在法律文書和律師實務等課程的刑事部分進行。適用時間和次數,既可以在這些課程教學的中間針對某個專題進行,又可以在這些課程即將結束時進行;次數的多少可根據需要而定,一般專題性的模擬法庭可以進行多次,涉及知識點多、綜合性強的模擬法庭考慮到活動效果,一般以一到兩次為宜。

2.案例的選擇。刑事訴訟法教學中的模擬法庭由于兼顧實體法和程序法等多方面的需要,一般不選擇難度大的案例。否則就會因為需要考慮的因素多而影響模擬法庭的審理效果。而實體法教學中的模擬法庭,一般應當選擇那些可辨性較強的案例,尤其是那些在罪與非罪、此罪與彼罪、刑罰的適用等方面具有較大爭議的邊緣性刑事案例。以這種邊緣性的非典型性刑事案件作為實體法模擬法庭的素材,可辯論的內容多,拓展空間大,參與的各方學生都有充分發揮的余地,學生既能闡述法學的基本原理,形成學術上的懷疑和批判,又能發現刑事立法的缺陷和不足,提出改進之建議。

3.具體步驟。實體法中模擬法庭的一般程序是:第一,布置案情。案件材料的內容一般只是提供案例情況和雙方的基本證據,不必完整。第二,組織準備。案件材料分發后,以學生為主體,由學生自己安排時間表,確定相關人選。在此基礎上分析案情、尋找爭議點、把握事實、尋找適用的法律、準備開庭的各種材料。教師的作用主要體現在事后的總結與點評。第三,開庭辯論。刑法學等實體法課程在刑事訴訟法課程之前或同時開設,因而與程序法教學中模擬法庭有所不同,實體法中的模擬法庭主要是對實體法內容展開,側重于實體部分。同時,作為刑事訴訟模擬法庭的鋪墊,在模擬庭審中,一方面要遵循正式開庭審理的基本要求,另一方面要體現出實體法模擬法庭靈活、方便、耗時少的特點,庭審中不必強調程序的面面俱到,重點是法庭調查和法庭辯論兩個內容,通過開庭審理的形式厘清相關的實體法問題。第四,庭后點評。點評是模擬法庭必須環節。在教師點評前,可以由參與者自己分析總結,也可以同學間相互點評判斷,教師最后點評總結。第五,教師的定位。模擬法庭不在于最后的結論正確與否,也并不一定需要有確定的答案,重要的是使學生獲得識別案件事實的能力、把握刑事案件關鍵點的能力、確定刑事案件性質的能力、運用法學原理適用法律條文的能力。教師在模擬法庭中的角色是設計師、領導者和監護人。教師不宜過多參與其中,否則便容易造成學生“學而不思、做而不思”。

4.刑事實體法模擬法庭教學應注意的問題。第一,由于刑事實體法教學中對實體法知識的運用是依托模擬法庭審理的形式進行的,而庭審程序在此時學生尚未學習和掌握。教師應當在前期對學生進行必要的程序知識講解和輔導,組織學生觀看示范法庭,使學生對刑事訴訟程序有初步的了解。第二,刑事實體法中的模擬法庭教學方法對教師的要求更高,教師的付出更多。從模擬審判過程看,案情是內容,程序是形式,內容決定形式,又依靠形式表現出來,模擬法庭是將實體法和程序法有機結合的一種教學方法的嘗試,雖然實體法中的模擬法庭對程序的要求低于刑事程序法中的模擬法庭,這是對學生而言的,對教師而言,投入的精力會更多,對此,一方面需要教師具有奉獻精神,另一方面需要建立科學的量化考核機制。

四、結語

龐德說過,法律人才“僅有高尚品格以及對于正義的熱誠態度還是不夠的。學識必須具備,這要從教育中來,從適用和解釋法律的技術而來,并從裁判技術的經驗中來。品格、教育與經驗是三項重要條件”④。培養優秀法律人才并非易事,實踐性教育在培養法律人才方面的功能無可替代。在模擬法庭教學法成為業界公認的實踐性教學方法的情況下,如何提高模擬法庭的質量,值得我們思考。

注釋:

①陳嫻靈.關于創新模擬法庭教學的理性思考[J].湖北經濟學院學報(人文社會科學版),2007,(6):186-187.

②馮慧.現代司法理念下的民事訴訟辯論原則之檢討.北京市朝陽區人民法院,省略,2008-7-15.

篇7

【關鍵詞】法律責任 程序法 輕視 原因 建議

一、我國現行法關于法律責任的立法現狀

（一）我國現行法律關于程序法法律責任的規定

在法理學研究中，按照法律規定內容的不同為標準對法律進行分類時，將法分為實體法與程序法，在法律責任理論的研究中，對違反實體法的法律責任研究者很多，而對違反程序法的法律責任問題者并不多見。而且我國程序法中沒有像實體法一樣用專章標明法律責任，但實際上并不不是沒有法律責任的規定，從性質上講屬于法律責任的條文還是不少的。

（二）我國現行法律關于程序法法律責任的規定中存在的問題

雖然我國現行程序法對違反程序法所產生的法律責任進行了規定，但是存在很多問題：第一，程序法并沒有像實體法一樣用專章來進行規定，也沒有對各個程序法中存在的共同的法律責任進行集中規定，而是零散的分布在各個程序法中的各個章節，缺乏一定的體系。第二，有的雖然對法律責任作了較為集中的規定，但卻對法律責任的認識產生錯誤，如《民事訴訟法》第10章“對妨害民事訴訟的強制措施”部分，對法律責任作了較為集中的規定。然而，《民事訴訟法》和民事訴訟法學在“重實體，輕程序”的法學觀念的指導下，竟錯誤地將本屬法律責任的內容張冠李戴地當成了一般的法律強制措施，其實，《民事訴訟法》第10章的內容是地地道道的法律責任。第三，我國程序法沒有體現純程序意義的法律責任的獨立價值。我國程序法中的法律責任，即使是純程序意義的法律責任，大都以實體結果是否公正為標準，而不是以是否違反程序為標準。這在一定程度上縱容了執法、司法部門不嚴格執行程序法。如《民事訴訟法》第153條規定：第二審人民法院對原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的上訴案件，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。即違反民事訴訟法規定的行為，只要不影響實體結果正確，就不屬于違法行為，其作出的判決仍然是合法正確的判決，只有違反民事訴訟法的規定并可能影響到實體判決時，才屬違法。

二、對違反程序法所產生的法律責任輕視的原因分析

（一）受我國傳統法律文化的影響

我國傳統思想領域的重實體、輕程序的觀念令公眾程序意識淡薄。雖然在中國古代法律中有許多訴訟制度，如歷朝法典中規定的“直訴”“越訴”“死刑復奏”制度、唐律中規定的“三復奏”“五復奏”制度、《宋刑統》中規定的“翻異別推”制度等，甚至到了宋朝時期的遼國，中國出現了世界上最早的系統性的程序法典《決獄法》，而元代，“訴訟”在法典中已經獨立成篇等等。但是中國古代訴訟程序維護權力而不是權利。西方法學界也有學者認為，中國封建社會的“法律程序旨在保護國家而不是作為個人的臣民”。季衛東先生對中國傳統法律中程序法制做出了如下十分精辟的評價：“從總體上看，我國傳統法律之中的形式主義的要素十分稀薄。這種屬性妨礙了程序法的發展是不言而喻的。反過來，程序的不合理又會限制實體法的生成和進化的機制。而實體法的疏簡并沒有誘導法律技術的發達，相反形成了正當化作業的法外指向，進一步壓抑了程序的分化。這是一種惡性循環?！闭沁@種重實體輕程序的法律文化，才使得公眾程序意識淡薄，無論是在理論上還是司法實踐上，程序法的發展十分緩慢?；蛘哒f正是由于理論界對于程序法制度構建的輕視才使得程序立法沒有理論指導，才使得包括程序法法律責任不獨立在內的眾多程序制度問題的產生。

（二）我國沒有程序法法律責任的傳統

法律責任是人類社會一項極其重要的法律制度，與其他的社會現象一樣，法律責任既不是從來就有，也不會永恒存在，而是有其產生、發展直至最后消亡的客觀歷史過程。西北政法大學的畢成老師在其論文“論法律責任的歷史發展”中從三個不同的角度闡述了法律責任發展的三個歷史發展過程：“從原始行為規則中的某些保護性習慣發展為階級社會的法律責任制度；由客觀責任發展為主客觀相統一的責任；由團體責任發展為個人責任?！背酥?，法律責任的歷史演變還可以從其它角度加以描繪。如法律責任從不平等發展為平等，由隨意性發展為法定性，由殘酷發展為人道，由諸法合體發展為諸法分立，由報應責任發展為預防責任，等等。不論是從哪個角度來闡述法律責任的產生發展過程，有一點是肯定的，那就是這些發展過程全部都是以“實體法”為基礎的，都是對“實體法”的違反才產生法律責任，就算是程序法中規定一些法律責任，也是為了更好的實現實體法上的權利。

三、程序法法律責任制度建立的兩點建議

（一）豐富和完善程序法理論，設專章進行規定實現程序法法律責任的獨立

任何科學的法律制度的建立都必須有科學的理論作為指導，沒有科學的立法理論，就不可能有科學的立法，更不可能建立科學的法律制度。受我國傳統的重實體輕程序的法律文化的影響，再加上程序法法律責任傳統的缺失，我國缺乏程序法法律責任理論指導，導致程序法立法上出現一些不科學的現象。因此，我們必須正確認識實體法與程序法之間的關系，必須不斷豐富和完善程序法法律責任理論。

（二）加大對程序法的宣傳，破除重實體輕程序的觀念

可以說，我國現行法之所以會出現程序法法律責任不獨立等一系列問題，其根本原因就在于我國傳統的重實體輕程序的法律文化的影響，致使公眾程序意識淡薄。公眾只知實體而不知程序，將程序作為保護實體權利的一個附屬品。不僅是為了構建程序法法律責任制度，更是為了構建完善的程序法體系，加大對程序法的宣傳力度，破除重實體輕程序的觀念，使程序與實體并重的觀念逐漸深入人心已迫在眉睫。對于如何宣傳程序法，本人認為可以根據各個地區和行業的不同特點舉辦不同的活動，如舉辦大型的程序法巡回講座、聯系媒體設類似“今日說法”等程序法法制宣傳節目、開展“程序法在身邊”等類似的程序法宣傳活動等等。同時還可以創辦關于程序法的專門報刊和雜志等，以便更好的進行程序法理論研究和理論宣傳。

參考文獻：

篇8

[關鍵詞]抗辯，抗辯權，不需要主張的抗辯，需要主張的抗辯

一 歷史回顧

抗辯概念源自古典羅馬法中的exceptio （抗辯，反對之意），最先是一種程序上的抗辯方式。 在后古典，exceptio開始具有實體法意義。隨后注釋法學家提出實體意義上的抗辯概念，并且將被告否認訴因之外的辯護都歸入exceptio，即實體法上的抗辯不應該包括對訴因的否認。實體抗辯和“iuris”抗辯（即抗辯）須由被告主張，“facti”（事實）抗辯由法官以職權考慮。但德國民法典（BGB）中有關實體抗辯的概念來自于潘托克頓法學家們，尤其是Windscheid的貢獻。在薩維尼時代，exceptio只是被理解為一種被告據以對抗訴訟的辯護工具， Windscheid首次提出不同看法，像其他歷史法學派的人一樣，溫氏從傳統羅馬法入手，通過對羅馬法的反復，指出了exceptio的實體法地位，溫氏認為，exceptio不僅是“針對訴權的防御”，也是實體請求權實現的“消極前提”。隨著研究的重點轉向實體意義的抗辯，溫氏甚至認為程序中不存在抗辯。溫氏關于實體抗辯的觀點引起學界的激烈爭論，許多人認為，抗辯最早源于裁判官法令，因此古代普通法中不存在抗辯。其后的潘托克頓學者注意到權利之不存在和權利被抗辯阻礙兩者的區別。這兩種情況無法用同一個術語概括之，而且在實踐中的確有分別：阻礙權利形成或消滅權利的事由應依職權考慮；而抗辯的效果唯被告主張才產生，從而實體抗辯權的概念逐漸得到了公認。 由此可見，民法上的抗辯概念的歷史，就是一個從程序概念演變到實體概念的過程。

二 抗辯權的概念

大陸法系民法中的抗辯權概念，雖然淵源于羅馬法，但卻是在德國學者的抽象中發展起來的。欲深入了解抗辯權的概念，則可以從德國法上的抗辯制度來著手。德國實體法中用來表示抗辯 的術語有兩個，即：“Einwendung”和“Einrede”。而產生這種術語上的區分，是為了分清某種辯護手段應自動產生效力，還是僅僅依據被告的相關愿望才產生效力。第一種情況下的辯護手段可稱為“無需主張的抗辯”（Einwendung），而第二種情況下的抗辯手段可稱為“需要主張的抗辯”（Einrede） .德國法上這種對實體法中的抗辯的分類，也是前面所的抗辯概念發展的必然邏輯結果，盡管抗辯已經演變成為實體法上的概念，但其存在的價值更多還是為了在訴訟上為被告的辯護提供實體上依據。但需要注意的是，在德國《民事訴訟法》中， “Einrede”還有其獨特的意義。民事訴訟法將被告的辯護分為兩類：一類是被告否認原告的事實陳述，另一類是被告另外對原告的訴訟請求提出反駁。這第二類的事實就叫做抗辯（Einrede）。因此，在民事訴訟中，抗辯（Einrede）并不是“Einwendung”的對立概念，而是“被告否認原告的陳述”的對立概念。作這種區分的意義體現在舉證責任的分擔方面。 對此，德國著名民法學家拉倫茨也指出，實際上這里最好用“異議”來表示《民事訴訟法》中的抗辯（Einrede）。這種異議包括三種情況：第一是提出一些事實，如果事實存在，原告所主張的權利就不會發生（即阻止權力發生的異議）；第二是提出這樣的事實，如果事實存在，原告所主張的權利盡管曾經發生，現在又復消滅（即權利消滅的異議）；最后才是提出這樣的事實，它形成一個《德國民法典》意義上的抗辯權（Einrede，筆者注）。 由此可見，即使在德國，由于語言文字表達上的局限，德國實體法上的抗辯（權）與德國《民事訴訟法》上的抗辯也容易使人在理解上產生混亂。同理，在中文語境下，我國《民事訴訟法》中的抗辯與民法上的抗辯（權）的關系，在我國學者的認識中，也是比較混亂。但我們比較幸運的是，我們可以通過兩個概念——抗辯與抗辯權的含義的重構與整理，來為抗辯權找到一個合理的定位。

抗辯，按照《新華詞典》的解釋是：“不接受責難，為自己辯護?！痹诹_馬法中，抗辯是賦予被告的一種辯護手段。 可見，從一般的認識觀念和抗辯的發展歷史來看，抗辯是訴訟上的概念，它是訴訟中的防御之一。被告陳述應由自己負擔舉證責任的事實并以此與原告主張的法律效果或權利關系相爭，稱為抗辯 .我國學者一般將抗辯分為三類：其一，權利障礙之抗辯（rechtsverhindernde Einwendung），即主張原告之請求權，基于特定的事由，自始不發生。其二，權利毀滅之抗辯（rechtsvernichtende Einwendung），即主張原告之請求權雖曾一度發生，惟其后因特定事由，已歸于消滅。其三，抗辯權（Einrede），即被告對于原告之請求，有拒絕給付之權利。前兩類抗辯，學說上稱為訴訟上的抗辯。后者稱為實體法上的抗辯權。 .由相對應的德文名稱可以看出，我國學者所言的權利障礙之抗辯與權利毀滅之抗辯屬于德國民法中的“無需主張的抗辯” （Einwendung），而抗辯權則是“需要主張的抗辯”（Einrede）。在德國法上，Einwendung和Einrede都是指抗辯，而我國學者為何獨將Einrede翻譯為抗辯權（本質為一種權利）呢？可能是因為Einrede是需要主張的抗辯，而在一般觀念中，權利的行使必須要主張才能被認可，這樣，將Einrede理解為抗辯權很合乎邏輯?？稍谥形恼Z境下卻產生了這樣一個麻煩：抗辯是一個上位概念，它包括抗辯權，而在德國民法中，抗辯（Einwendung）和抗辯權（Einrede）則是同位相對立的概念。這樣也就不可避免的給我們的概念體系造成混亂。此外，前面已經說了， Einwendung是德國實體法上用來表示實體法上抗辯的術語，為何我國學者將其之子分類概念如權利障礙之抗辯與權利毀滅之抗辯稱為訴訟上的抗辯呢？我認為這是一個理解角度偏差上的，因為這兩種抗辯它是法定的，不需要由被告提出特別的申請，法院可以依照職權直接援引，這樣在訴訟上就表現得像是，法院基于程序法上的某種權力（表面上法院是基于司法職權，實質上是實體法上的Einwendun生的效果）而直接使得原告請求得不到支持，而被告卻因法院的職權行為而獲得行使抗辯的效果。這樣，學者們將其歸結為訴訟上的抗辯，貌似行得通。但是，在中文語境下，民事訴訟上的抗辯是一個很大的概念，它包括實體法上的抗辯，還包括程序法上的特有的抗辯。如果將Einwendung稱為訴訟上的抗辯，就會造成法律概念邏輯上的不和諧。因此，為了概念的清晰性和一致性，很有必要將Einwendung（具體主要是權利障礙之抗辯與權利毀滅之抗辯）這種以實體法為基礎的抗辯，稱為實體法上的抗辯（當然如果我們直接引進德國的概念，將Einwendung稱為“無需主張的抗辯”，將Einrede稱為“需要主張的抗辯”，則即能體現它們二者是以實體法為基礎，又能體現二者的區別）。至于抗辯權則與Einrede（需要主張的抗辯）相對應，其本質上雖來源于實體法，但為了與前面的“實體法上的抗辯”的說法相區別，可直接以抗辯權的名稱來代表，與其位于同一個位階。這樣，訴訟上的抗辯的分類就如下：程序法上的抗辯、實體法上的抗辯（Einwendung）和抗辯權（Einrede）。

澄清了抗辯權在抗辯這一語境下的位置后，接下來就可以探討抗辯權（Einrede）的具體含義了。

對于抗辯權的概念，說法不一，有如下觀點：一是認為“抗辯權者，系得妨礙他人行使其權利，尤其拒絕請求權人行使其請求權之對抗權也?？罐q權須經行使，始對原法律關系予以，故可謂以妨礙他人行使其權利，尤其拒絕他人之請求為其之一種特殊形成權?！?二是“認為因請求權人之行使權利，義務人有可以拒絕其應為給付之權利者，此項權利，謂之抗辯權?！?三是認為“抗辯權屬于廣義形成權之一，乃對抗請求權之權利也。其作用在乎防御，而不在攻擊，因而必待他人之請求，始得對之抗辯。又抗辯權主要雖在對抗請求，但并不以此為限，對于其他權利之行使，亦得抗辯，如對于抵銷權行使之抗辯及對于抗辯權之抗辯，均不失為抗辯權。（學者則稱前者為準抗辯，后者為再抗辯，兩者可合稱為反對權）”。 四是認為“抗辯權是對抗請求權或否認對方權利的權利”。 五是認為“抗辯權者，妨礙相對人行使權利之對抗權也”。 六是認為“抗辯權指權利人用以對抗他人請求權之權利?！?/p>

篇9

    [關鍵詞]訴訟理由；訴訟標的；既判力；程序保障

    訴訟理由是訴的重要構成要素，訴的理由的變更涉及民事訴訟法的諸多重要理論問題。但是我國現行民訴法對之規定的卻極為概括，該法第180條第4項規定：原告起訴必須有具體的訴訟請求，事實和理由。民訴理論界對之研究也不多，無法應答訴訟實踐提出的挑戰。[1]

    一

    我國民事訴訟法理論界一般認為訴訟理由包括訴的事實根據、法律依據，認為訴訟理由是一定的訴訟主體以一定的實體法規范為依據對爭議事實所做的法律評價的一種表現形式。這種評價表現在當事人方面則為訴訟理由，表現為法院則為裁判理由[1].只有少數學者把訴訟理由特別是事實理由界定為未受法律評價的客觀事件。張衛平先生在介紹德國訴訟的二分枝理論時指出：“原告將以不法侵權行為提出的損害賠償請求權，更改為以合同不履行的損害賠償請求權，僅僅是原告攻擊方法的變更”[2]，即把當事人對爭議事實的法律評價作為當事人的攻擊與防御方法。我們認為傳統訴訟理由的界定符合民事訴訟運作的規律，正確反映了當事人的訴訟心理。涉訴當事人不可能只提供主張事實，而對事實不予以法律評價，同時離開了一定的實體法規范，當事人也無法從眾多的自然事實中選擇其認為有價值的事實。在大陸法系國家負有證明責任的當事人總是按照法律的構成要件，對要件事實為主張，承擔主張責任，并盡可能地證明其主張的要件事實的真實性。對方當事人也多是從法律的構成要件方面予以反擊，同時當事人也可以實體法律對之未提供相應的救濟作為防御方法，美國民事訴公中稱這種防御方法為異議。訴訟理由的客觀事實說也為訴訟標的一分枝說所揚棄。此說在批判訴訟標的二分枝說的自然歷史事實時認為“所謂之自然的歷史事實其意義不明確，尤其主張此說者甚至有謂事實乃指原告提出之全部事實，其結果將使事實之概念失去界線，同時喪失其機能，于是事實合并變更之問題乃至無法再考慮”[3].

    二

    訴訟標的同訴的理由在理論上有一定的牽連關系，研究訴訟標的不可能完全避開訴訟理由，反過來訴公理由的探索，也需聯系訴訟標的理論。

    我國在訴訟標的理論方面長期以來采舊實體法說，認為訴訟標的是當事人爭議的訴諸人民法院解決的民事實體法律關系。民事訴訟立法再現了舊實體法說的思想?，F行民訴法第53條也是從兩從以上的一方當事人是處在同一個民事實體法律關系還是處在相類似的民事實體法律關系角度區分必要的共同訴訟與普通的共同訴訟的。

    按舊實體法說當事人所主張的實體法上的請求，即爭議事實的法律評價就不僅具有訴的理由的意義，而是表現為訴訟標的。眾所周知訴訟標的是確定訴之變更、訴的合并與分離的基本依據。訴訟系屬以后并不是不允許訴訟標的變更，但是在二審中訴訟標的變更是被嚴格禁止的，因為當事人在二審中發生的訴的變更在原訴終結方面并無消極方面，但是變更后的新訴卻一下子處于二審階段，從而損害了當事人審級救濟的利益。

    我國民事訴訟傳統理論在訴訟標的方面采舊實體法說，但是在訴訟理由方面卻允許變更?！霸V的理由不符合實際的，應當允許變更。在民事訴訟中，當事人提出的訴的理由，由于種種原因，經過法院對案件的審理證明是不真實的，或者是不完全真實的，這就須由當事人變更訴的理由。即使當事人不變更，人民法院也須變更?！盵4]不僅在一審可以變更，而且在二審也可以變更。這就在事實上造成了訴訟標的理論內部的沖突。為此在我國有民事訴訟法學的新秀認為這種理論沖突產生的根本原因是我國訴訟標的理論的陳舊與滯后，改變的方法也應從訴訟標的理論方面作文章，并進一步倡導了訴訟標的新二分枝說。[5]我們認為在現行立法采舊實體法說的前提下，民事審判改革首先應參照既有的民事訴訟制度框架。同時該理論也無法回答下面的問題，就是同屬于訴訟標的訴訟法說的德國和日本不允許當事人在二審中變更訴訟理由，而法國卻允許當事人在二審中援引新的理由。德國民事訴訟法第296條第1款規定：“在作為判決基礎的言詞辯論終結后，不能提出攻擊與防御方法”；第528條同時規定，只有在法定情形下“如果依法院的自由心證，認為不致拖延訴訟的終結，或者當事人非因過失，而逾期時準其提出?！狈▏旅袷略V訟法第536條規定：“各方當事人為了在上訴審證明其向一審法院提出的訴訟請求，可以援引新的理由，提出新的文書、字據，或提出新的證據?！钡?65條體現了同樣的精神。訴訟理由雖然與訴訟標的有一定的牽連，但是我們不能為合理地解釋訴訟理由的變更而謀求訴訟標的理論的改變。因為相對于訴訟標的理論基礎作用而言，訴訟理由及其變更是一種次一級的理論問題，同時訴訟理由的變更與否不僅涉及訴訟標的理論，還涉及民事訴訟中的程序保障。

    三

    程序價值及程序公正已為我國民事訴訟法學者廣泛認可。盡管對于程序公正的標準，仁者見仁，智者見智，但是中外學者都承認防止對當事人的不意打擊（surprising  strike） 是程序公正的重要因素，防止當事人遭受突襲也是程序保障實現的重要切入點。為此美國1938年的聯邦民事訴訟規則在原來的訴答和審前會議的基礎上增加了證據開示程序（discovery），使審前程序更加完備。而且以后改革也都將證據開示程序的完善作為重要內容。證據開示程序的最原初的目的就是防止當事人遭受不意打擊。“在證據開示程序引入以前充斥美國著名律師個人傳記的主要是突襲對方當事人的方法與技巧?！盵6]這以后德日等國也改變了原來邊審理邊整理爭點的作法，設立了獨立的審前程序。而在我國臺灣省邱聯恭先生在當事人爭點整理的基礎上提出了法院與當事人爭點整理的信賴程序，以保證當事人既不受對方當事人的突襲，也不受來自法院突襲，從而實現當事人自主地平衡追求實體利益與程序利益。

    那么在法律競合的情況下當事人法律觀點的變更、法院法律適用的變更能否導致不意打擊呢？我們認為不僅事實主張而且法律主張的變更都有可能構成對當事人的不意打擊。因為不同的實體法律關系，其法律的構成要件不同。例如在不當得利和侵權行為競合的情況下，侵權行為一般以行為人的過錯為構成要件，不當得利則不以行為人的過錯作為構成要件。同時不同的實體法律關系當事人證明責任的分配也有重大差異，例如在合同責任與侵權責任競合的情況下，原告如以合同作為訴訟理由，則一般情況下他應就侵害人主觀上是否有過錯承擔證明責任。要件事實構成不同、證明責任分配的差異都有可能影響訴訟的結果，從而影響當事人在訴訟中基于利益權衡的訴訟行為的選擇。一方當事人訴訟理由的變更必然給當事人主張事實、舉證即為防御造成突然襲擊，從而在根本上破了當事人雙方的平衡。

    因而西方國家一般不允許當事人在二審程序中變更訴訟理由。在日本， “原則上訴審不允許當事人提出新的訴訟理由，目的仍然保護當事人的審級利益”[7]德國民事訴訟法第296條，第528條亦有類似的規定。在英美法系國家二審原則上不允許當事人提出新的事實，二審法院只能在初審認定事實的基礎上，根據初審法院的證據筆錄進行審查。二審法院的重要任務是“對于初審法院適用法律以及其他對待法律問題方面是否有錯誤的審查”。[8]上訴審法院對法律的審查，不是表現為同一事實構成不同的實體請求時，上訴審法院可以在當事人主張的實體法以外，另行適用實體法規范。上訴審對法律審查的任務主要是審查初審法院地法律的解釋、法律的創新、補充是否符合實體法的基本精神，是否符合正義的基本要求。因為這種訴訟理由的當事人變更或法院變更必然給當事人遭成突襲，違背英美國家所倡導的正當程序的基本精神。

    四

    既判力理論是我國傳統民事訴訟法學涉足較少的另一理論問題。近年來也有少許學者從大陸法系的語境層面試圖提出新的判決效力理論體系，并試圖在我國民事訴訟法學中引入既判力理論。但是由于主客觀方面的限制往往掛一漏萬，并在一定程度上有可能會對民事訴訟學的研究帶來負面影響。在我國目前有相當多的中青年學者認為既判力的基準時點是判決確定之時。例如肖建國博士將判決的效力分為拘束力、形式的確定力、實質的確定力（其中實質的確定力包括既判力）。認為自判決成立即產生拘束力，隨著程序的進一步發展，判決的拘束力將逐漸加強，及至判決確定時，判決的拘束力達最大值，并產生實質上的確定力和形式上的確定力。[2]從這樣的理解來看當事人二審訴訟理由的變更無法從既判力理論上求得支持或否定的依據。

    既判力的基準時點在早期的羅馬民事訴訟中并不是以判決確定時為準。在羅馬法初期，民事訴訟的發展經歷了法律訴訟程序時期和程式訴訟程序時期，以后才發展為同近代訴訟模式相似的非常訴訟時期。無論是法律訴訟程序還是程式訴訟程序，訴訟都可以分為兩個階段，即首先由當事人在法務官面前的法庭程序確定當事人提出的爭議事實是否符合市民法以及依市民法類推的訴的形式。法務官審查以后如認為原告存在訴時，即準許進入在審判人面前的程序?！爸挥性诜▌展倜媲暗姆ㄍコ绦蚪K結后形成的爭點決定被承認具有相當于現代民事訴訟法規定的判決既判力之效力。”[9]同時原告的訴因爭點決定而被消耗，這也是有學者認為既判力理論發端于訴權消耗理論的重要依據，既判力或者說爭點決定的目的是鎖定當事人爭執的事實和理由，以實現程序的安定與自治[10].早期日爾曼法的既判力包括兩部分，其一禁反證法則，該法則在后來被稱為 “estoppel  perrein  jueli  catam”基本義要求是一旦庭審為法庭所記錄就不容許與此相反的立證；其二是resjundicata同羅馬法的訴權消耗有相通之法理，“固然承認判決本身具有約束力的理論與estoppel即承認判決所認定的事實具有約束力在性質上兩者是不同的，但是兩者結合起來構筑了英國判決的約束力理論?！盵11]從以上看，早期日爾曼法既判力的基準時點亦同樣是事實確定時。這一點也為后期的訴訟理論所繼承。兼子一教授在論及此問題時說：“終局判決是以口頭辯論終結時為止所提出的資料為基礎的，因此這時間就成為既判力標準時間?！盵12]

    既判力的范圍一般及于判決的主文中涉及訴訟標的內容，這一點已為不少學者認同。由于我國目前理論中采舊訴訟標的理論，訴訟理由的變更即招致訴訟標的變更，直接招致損害既判力基礎的穩定性。即使采新訴訟的理論的，國外學者認為基于徹底一次性解決糾紛的目的，應當賦予訴訟理由以一定的法律效力，一方面因為某些訴訟標的需借助于事實理由才能確定，例如如多宗種類物之訴；另一方面訴訟理由的不穩定也會招致當事人之間相互關系的不穩定?；诖巳毡久袷略V訟法學者新堂幸司提出了爭點效理論，賦予當事人確定的爭點以相當于既判力的效力。第一審口頭辯論終結時前，當事人爭議的事實已經確定，既判力已發生作用；即使按新訴訟標的理論，口頭辯論終結時訴訟理由的爭點效也已產生，不容再行變更。否則即會形成與既判力理論的沖突。因此，我們認為二審訴訟理由的變更同既判力的要求相悖，并從根本上危及程序的安定性。

    綜上，我們認為在我國目前的民事訴訟中，訴訟理由的變更一般應在第一審法庭辯論終結以前進行。在一審中，審判法官可以行使釋明權，告知當事人爭議的個案可適用的法律、其對事實要件的要求、證明責任的分配等。以便當事人獲得充分的信息并使之在此基礎上自主行使處分權，選擇其認為能夠平衡地實現其實體利益與程序利益的法律。在二審階段原則不允許當事人變更訴訟理由，只有在禁止訴訟理由的變更會顯失公平時，或者當事人在一審中沒有獲得應有的程序參與機會或者是基于法院怠于行使釋明權等程序違法事項，即只有在嚴重損害司法公正的情況下，才可允許當事人變更訴訟理由。此時二審法院不能以一審認定的事實直接改判，而應裁定發回重審以實現對當事人的程序保障。

    [參考文獻]

    [1]參見柴發幫主編《民事訴訟法學》，常怡主編《民事訴訟法學》，江偉主編《中國民事訴訟法專論》。

    [2] 在大陸法系不同于英美法系，大陸法系的訴訟是從規范出發而不是從事實出發，訴訟中審判的對象不是發生的事件，而是原告依其意思選擇的法律規定的實體法構成要件。在羅馬法早期則是審理原告選擇的法律規定的訴的形式。原告的選擇如不符合訴的形式則敗訴。正是基于此點訴一旦確定（在早期截至于法務官面前的法庭，在現代則是截至于法庭辯論終結前）即不能再行更改。

    注釋

    [1]中央電視臺《今日說法》欄目2000年8月31日就報道了一種類似的案例。在廣東打工的某對夫婦在某醫院住院分娩其間嬰兒丟失。一審原告以侵權為訴由起訴醫院，二審上訴人（即原一審原告）將訴訟理由改變為違反合同。

    [2]張衛平 程序公正實現中的沖突與衡平[M] 成都人民出版社 1993. 90 [3]江偉 中國民事訴訟法專論[M] 中國政法大學出版社 1998 .83

    [4]常怡。民事訴訟法學[M].中國政法大學出版社。1994.130. [5]此說的倡導者北京科技大學的肖建國博士。

    [6]M·D·Green Bisic Civil Procedure[M] second edition The Foundation Press Inc 1979 4

    [7]張衛平 程序公正實現中的沖突與衡平[M] 成都人民出版社 1993. 400

    [8]張衛平 程序公正實現中的沖突與衡平[M] 成都人民出版社 1993. 418

    [9]江偉 中國民事訴訟法專論[M] 中國政法大學出版社 1998. 131-143

    [10]中村英郎 民事訴訟制度和理論的法系考察[M] 比較民事訴訟法 1. 30

    [11]中村英郎 民事訴訟制度和理論的法系考察[M] 比較民事訴訟法 1. 32

篇10

【關鍵詞】 訴之合并；傳統歸類；批判

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-091-01

一、訴之合并的理論依據

（一）訴的要素理論

對于訴的要素，一直存在爭議，國內有“二元論”、“三元論”、“四元論”之分?！岸摗闭J為訴由訴訟標的和訴訟理由構成；“三元論”主張訴由當事人、訴訟標的和訴訟理由構成；“四元論”則認為訴由當事人、訴訟標的、訴訟理由和訴訟請求構成。筆者認為，訴的要素應當包括主觀要素和客觀要素。訴的主觀要素，即當事人；訴的客觀要素的，即訴訟標的，包括事實理由和訴之聲明，這就是所謂的“新二元論”。

（二）訴訟標的理論

“原告之訴有無訴之合并，要看多數的訴訟標的是否相異，而訴訟的標的在學理上既有爭論，其訴訟有無合并現象即成問題?！薄芭f實體法說”認為區分訴訟標的的單復異同的標準，是以實體法所規定的權利多少為標準。因此，凡一事實關系，在實體法上按其權利構成要件能產生多數不同的請求權時，每一個請求權均能獨立形成一個訴訟標的，如果原告在以訴訟中同時主張幾個競合的請求權時就認為產生訴之合并問題。該說在遇到請求權競合時無法作合理的解釋。“二分肢說”認為，事實理由與訴之聲明兩者構成了訴訟標的的識別標準，凡這兩要素均為多數時，則訴訟標的也為多數，從而發生訴之合并?！耙环种f”則認為訴之聲明只要同一，即使事實理由為多數也不會發生訴之合并。其缺陷在于把訴訟標的與實體法請求權截然分開?！靶聦嶓w法說”認為，數個請求權競合發生在單一的事實關系的基礎上，只是請求權基礎的競合，如果是發生在不同事實關系上，一個請求權的行使意味著其他請求權隨之消滅，不產生訴之合并問題。該說仍然沒有把訴訟標的理解為獨立于實體法請求權的訴訟法上的概念。綜上所述，筆者贊成“二分肢說”。

二、訴之合并的傳統歸類

從不同的訴的要素和訴訟標的理論出發，訴之合并有不同的歸類方法和類型。傳統理論在舊實體法說基礎上將把訴的合并分為由訴訟標的合并引起的訴之客觀合并和由當事人合并引起的訴之主觀合并；繼而把訴之客觀合并又劃分為訴之單純合并、訴之重疊合并、訴之選擇合并、訴之預備合并；訴之主觀合并就是指共同訴訟，主要包括必要共同訴訟、普通共同訴訟、主參加訴訟、主觀之預備合并等多種。

三、對訴之合并傳統歸類形態的批判

筆者認為，依據訴的要素新二元論和二分肢說上述的劃分方法和具體類型值得檢討：

（一）訴之合并只能是訴之客觀合并

在訴的兩要素中，訴訟標的是判斷訴之合并的依據，如果訴訟標的為同一個，就不存在訴之合并問題，因此純粹主體的合并是不存在的。傳統理論所認為的訴之主觀合并實際上或是訴之客觀合并或不屬于訴之合并。在普通共同訴訟和主參加訴訟中，均有多個不同事實理由和訴之聲明存在，即訴訟標的為復數，實際上是訴訟標的的合并。臺灣地區有學者認為“一原告對一被告，于同一訴訟程序，主張兩個以上之請求，亦即在一訴訟程序辯論判決之訴訟標的為復數，就訴訟標的為合并”是客觀的訴之合并。這正表明狹義上的或者真正意義上的訴之合并僅指訴訟標的的合并。

（二）必要共同訴訟不構成訴之合并

首先，訴之合并不存在訴之主觀合并，因此即使稱必要共同訴訟為訴之主觀合并，也不是訴之合并。其次，必要共同訴訟的事實理由只有一個，盡管訴之聲明可能為復數，但依據二分肢說，只有一個訴訟標的，不存在訴之合并。

（三）訴之選擇合并不是訴之合并

學者大多認為訴之選擇合并是指原告合并，主張數宗不同的請求，均請求法院作出判決，被告在該數宗請求中，可以選擇一個請求而為給付之訴。此種訴之合并是以選擇之債為其內容，這種情形只有一個訴，只是履行時才產生選擇問題，訴之聲明和事實理由均屬單一，不存在訴之合并。

（四）主觀之預備合并并不是訴之合并的一種特殊情形

何謂主觀之預備合并？例如：原告甲曾與乙公司的職員丙為公司訂立買賣合同，合同生效后，乙公司主張丙為無權，拒絕給付價金。原告因擔心其對乙的請求遭到敗訴判決，便對乙丙同時，要求法院先判決乙給付價金，如甲對乙請求無理由時，請求法院判決丙給付價金。主觀之預備合并之訴的存在并不合法：其以主位請求無理由判決為審判預備請求的條件，這使得預備被告的訴訟地位極為不安定，且主觀之預備合并之訴易形成原告濫用訴訟之預備合并，造成原告前的準備草率現象，違背訴之合并制度的程序價值。

綜上所述，筆者認為以舊實體法說為基礎的訴之合并傳統歸類還是存在以上缺陷的，應該以訴的要素新二元論和訴訟標的的二分肢說重構其體系，這也需要我們進一步研究和剖析，以求實現訴之合并制度的價值。

參考文獻：

[1]王亞新.對抗與判定——日本民事訴訟法的基本結構[M].北京：清華大學出版社,2002.

[2]李龍.民事訴訟的合并問題探討[J].現代法學,2005(2).

[3]陳榮宗.民事程序法與訴訟標的理論[M].臺灣大學法學叢書編輯委員會,1997.