法律規范與法律規則范文

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篇1

關鍵詞：確定性 靈活性 國際私法 法律選擇

一、“永恒矛盾”間的張力

正如美國當代沖突法學家西蒙尼德斯教授在《20世紀末的國際私法--進步還是退步？》這篇報告中所說：“法律一方面需要確定性、可預見性和一致性，另一方面則需要靈活性、公正性和個案化，這對矛盾和法律本身一樣古老?！薄皣H私法也不能避免這種矛盾，而且事實上，矛盾還尤為突出。”

縱觀國際私法發展較為進步的西方國際私法發展史，我們可以發現這樣一個趨勢：國際私法經歷了從一味追求確定性到一味追求靈活性最終轉而追求二者之間的平衡這樣一個過程。美國《第一次沖突法重述》引起的沖突法革命，以及隨后在歐洲大陸發生的沖突法改革運動，都證明了只有法律的確定性與靈活性相互融合、相互補充，才能使法律最大程度完成其使命，達成其目標。舍確定性，人們在適用法律時便會無所適從，造成法律雖有規定卻不知應依何法的尷尬局面，在進行國際民商事活動時也會倍感迷茫，不知其行為的邊界在哪，無法預見其行為的結果；舍靈活性，由于法律制定時無法預見所有情況這無法避免的缺陷，會使很多涉外民商事案件無法可依，或者一味按照法律規定的字面意思實施法律，使法律適用無法達到其真正目的，阻礙實質正義的實現。

二、不同靈活性的法律選擇規范

（一）管轄權選擇規則

傳統沖突法對“正義”的法律選擇的要求是，選擇一個“合適”的國家的法律來處理相關案件，而不考慮此法律的內容以及它將帶來的結果。這種法律選擇規則的好處在于，將法律的確定性最大化--規定單一的國家作為單一的連結點，進而適用這個國家的法，毫無懸念。在國際民商事活動中，倘若適用管轄權選擇規則，當事人只要考慮影響行為發生或結果產生的一個因素便能夠預見其行為將引起的法律后果，而對于法律執業者來說，管轄權選擇規則也是最簡便易用的法律選擇規范。然而，確定性的最大化在此卻讓靈活性的犧牲也最大化。

管轄權選擇規則具體到立法結果上表現為直接適用規則。直接適用規則是依職權適用的規則，不管是規則本身的明文宣示，還是法官判定的結果，只要規則被確定為直接適用規則，法官就應按職權將它們直接適用于特定的多邊案件。管轄權選擇規則中直接適用的法有三種形式：

1.法院地法直接適用規則。此規則基于屬地主義，凡在一國國內法院提起的訴訟，無論該案件涉及的因素為何，一律適用法院地國的法律。這種法律選擇規則將確定性發揮到了極致，即使案件涉及內容紛繁復雜，在法律層面上，只要最后選擇某一特定法院，便能夠發生當事人想要的結果。這樣的法律選擇規范可以說幾乎沒有靈活性可言。自然，其結果是最后所適用的法律有可能與民商事活動并沒有很大聯系，而適用法院地法所造成的法律后果極大地偏離實質正義，并有可能損害與案件有關的另一國的利益。

2.準據法國直接適用規則。這種適用規則，是在沖突規范中規定單一連結點，指向與特定涉外民商事案件有關的單一國家的法律--最典型的如“侵權適用侵權行為地法”。這種法律選擇規范也極大地體現了法律確定性，它只考慮與涉外民商事行為有關的一個方面的因素，根據這個因素找到一個合適的國家，它也有管轄權選擇規范的最大特點--只考慮地域聯系，而不論準據法規定的內容或其將造成的結果。

3.國際條約直接適用規則。當然, 此處的國際條約并非任意國際條約, 而僅指具有強制力的實體條約。直接適用國際條約與直接適用某一內國法其實沒有本質上的差別，它只是在案件涉及多國利益時，將案件的“管轄權”置于了一個更大的“地域”中去--即國際社會。

總之，無論在制定時有沒有考慮到法律適用與特定案件的聯系之密切程度，管轄權選擇規則由于其只規定了單一的連結點，在適用時，就如一個蘿卜填一個坑，沒有多少回旋的余地。在法律選擇領域，管轄權選擇規則逐漸成為僵硬死板的代名詞。但也不是說確定性極大的管轄權選擇規則沒有存在的必要，當某一涉外民商事案件與一國的聯系極大以至于影響該國基本利益時，單一的連結點所帶來的確定性很好地保護了相關國家的利益。

（二）含有選擇性連結點的規則

管轄權選擇規則只規定了單一的連結點，幾乎沒有賦予法官多少自由裁量的空間。而選擇性連結點的規則由于采納一個以上連結點，允許了法官從多個連結點中選擇一個，并適用該連結點所指向的準據法。在法官掂量比較各連結點的過程中自然會考慮與案件有關的各個因素，從而適應了個案的靈活性。而含有選擇性連結點的規則本身較之管轄權選擇規范的靈活性更是不言自明。

適用含有選擇性連結點的規則并不是說法官對準據法的選擇完全沒有限制。這種規則實質上是“結果選擇規則”，因為它將法律選擇限制在立法預先設定的特定結果之上，從而否定了法院或當事人選擇導致立法預先設定結果的法律之外法律的自由。此類規則克服了單一連結點造成的法律與事實脫節的尷尬，將法律適用的靈活性上升到另一個高度，然而由于此類規則結果導向的性質，其又保證了法律適用的結果有很大的確定性及可預見性。

（三）重疊適用的沖突規則

所謂重疊適用的沖突規則，是指“沖突規則中有兩個或兩個以上的連結點，并且，各個連結點所指引的法律同時適用于某一國際民商事法律關系。”重疊適用的沖突規則與含有選擇性連結點的沖突規則結構十分相近，“無非是方向相反而已”。

含有選擇性連結點的規則意在盡量促成某一涉外民商事法律關系的成立、變更或消滅，而重疊適用的沖突規則則是想要為涉外民商事法律關系的成立、變更或消滅在法律上設置一個障礙，設定更高的要求 之于含有選擇性連結點的規則，某一涉外民商事法律關系只要符合規則提供的多個連結點之一，法律結果即告發生；而在重疊適用的沖突規則，則必須同時符合多個連結點。從這點來說，重疊適用的沖突規則比含有選擇性連結點的規則的適用要求更為嚴格。

然而，較之傳統的管轄權選擇規則，重疊適用的規則又在靈活性上進了一步。雖然在司法過程中，法官對這兩種規則的運用都沒有給法官留下什么自由裁量的余地；但是在立法方面講，重疊適用的規則較之管轄權選擇規則還是有將準據法所規定的內容加以了考慮，使法律的適用結果至少更符合立法者的意圖。這比純粹靠“選擇國家”還是有所進步的。

（四）附有例外條款的規則

附有例外條款的規則首先會設定一個單連結點的沖突規范，然后再立法上又賦予法官以在一定條件下排除適用這一規范的權力。附有里外條款的規則首先設定了一個法律適用的一般情況，即無特殊情況便應適用該連結點指向的國家的法律--這是一種確定性的體現。然而考慮到個案的特殊性，也許適用該指定法并不符合法律公平公正解決爭端的目標，法官在加以考量后又可以轉而適用其他法律作為準據法--這便引入自由裁量權，照顧到個案靈活性。

例外條款可能以兩種模式出現：一是例外情況下適用 如英國法規定：“通過比較（a）把侵權行為和一般規則指定的準據法國聯系在一起的事實因素的重要性，和（b）任何把侵權行為和另一個國家聯系在一起的事實因素的重要性，如果總體情況表明，另一個國家的法律更適合用來判定案件的所有問題或其中任何一個問題，那么應該適用另一個國家的法律?！倍抢馇闆r下排除適用 如《瑞士聯邦國際私法》第15條規定：“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律的聯系并不密切，卻與另一個法律的聯系明顯地更為密切，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！边@兩種模式都排除了“不適格”法律的適用，而將可選擇的法律的范圍放到一個更為廣大的空間去。除公共秩序保留這種特殊的例外條款外（它通常排除本應適用的準據法而規定適用法院地法），“例外”情況下所適用的法律已超出了結果定向的范圍，而由法官去裁量何種法律在此才該適用；即使是公共秩序保留的情況下，也由法官來判斷，什么情況下才需要適用公共秩序保留的例外。這樣一來，調控行為的法律便處在一個難以確定的狀態，其造成的法律后果也不得而知。

雖然，例外條款給予了法官極大地自由裁量權，但是它也不至于完全犧牲法律的確定性。在通常情況下附有例外條款的規則所指向的準據法是可以預知的--它便是規則規定的原則性沖突規范，若沒有充足理由，法官無法完全排除某一準據法的適用。附有里外條款的規則較于含有選擇性連結點的規則在靈活性上又進了一步，它選擇準據法的范圍不再限于狹隘的通常意義上的結果定向，而是超脫于這個框架之外，選擇“不違反公共秩序”的法，或“更合適”的法，而是否違反公共秩序，抑或什么叫更合適的法，都是法官基于一個基本的法律理念自己判斷的。雖然這些例外條款的內容導向性并不明顯,它們中的一部分還與特定的地理因素有著緊密聯系,但它們更多地是在相沖突的法律的內容有尖銳對立的情況下才被適用。

（五）含有彈性連結點的規則

含有彈性連結點的規則采用開放的、多重指向的彈性連結點來取代固定、僵硬地單一連結點?！皬椥赃B結點”其實并沒有規定確定的連結點，它通過“最合適”、“最密切聯系”、“最直接聯系”等等模糊字眼將法律選擇范圍與特定涉外民商事案件有所關聯的多個地域聯系起來，而至于何謂“最合適”、“最密切聯系”、“最直接聯系”，完全取決于法官的判斷。這種規則賦予了法官最大的自由裁量權，賦予了法律適用最大的靈活性，然而也最大地削弱了當事人的合理期待，使法律適用處于極大的不確定狀態。

但是并不是說含有彈性連結點的規則弊大于利，恰恰相反，從實踐中我們可以看到，此類規則越來越為各個國家廣泛運用。它極大程度上貼合了個案的靈活性，幾乎做到了具體問題具體分析。它最大程度地保證了法律適用與法律事實間的聯系。

可以說，對法律重視確定性的法律選擇規則更傾向照顧立法者的利益，使得國家的立法管轄權得以最大化的普遍適用；而重視靈活性的法律選擇規則則更加照顧個人的利益，使個人的行為得到與行為更為相符的法律后果。

三、結論

隨著世界的發展，經濟全球化的步伐加速前進，各國間的民商事交流數量激增，各國涉外民商事法律關系也達到前所未有的復雜程度。用法律來保護各民商事關系主體的權益被認為是促進國家間民商事往來的最好手段。為了更好地平衡涉外民商事法律關系各方當事人的利益，現在立法手段不得不超脫從前只注重形式正義的水平。而涉外民商事法律關系的復雜性和個案性就要求法律選擇規范的確定性必須讓出更大的空間給靈活性。要實現實質上的正義，真正平等地保護各方主體，不能再指望確定性規則普遍的適用于某一大類涉外民商事法律的選擇。另外，由于各國都宣示對個人權利的尊重與重視，再加上涉外民商事法律關系的私法性質，當事人對法律選擇的結果享有一定幅度內不同的期盼及選擇權利也是有其根據的。

目前世界各國都在總結前人經驗的基礎上，利用不同種類的法律選擇規范以將沖突法推向更加靈活的方向，但是我們也可以看到，現有的沖突規則還并不能將確定性與靈活性協調到完美的程度，法律選擇規范在連結點的規定及軟化方面還有很長的路可走。在此過程中，對我國沖突法的發展，要借鑒他國的經驗與成果，一方面使得我國的涉外民商事法律關系擁有更為靈活性、符合個案性的調整方法，另一方面也要讓我國的沖突法更貼近世界主流國家沖突法普遍的立法取向。

參考文獻：

[1]【美】西蒙尼德斯（著），宋曉（譯），黃進（校）：《20世紀末的國際私法 進步還是退步？》，載《民商法論叢》總第24卷

[2]徐唐棠：《國際私法法律適用的確定性與靈活性之間的張力關系》，載《當代法學》2002年第11期

[3]肖永平，岳為群：《法律選擇理論若干問題回顧》，載《法學研究》2001年第3期

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關鍵詞: 規范性/應當性/法律義務/承認規則/接受 效力 

 

 

      一、引　言

      規范性問題是法哲學的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。[1] (P428)筆者曾在《哈特法律規范性理論研究》[2] (P39-61)一文中對哈特的法律規范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎上，對哈特的法律規范性理論做以進一步的探討。本文的研究內容和結論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學界相關研究[3] (P20-31)的回應。筆者力圖通過研究哈特的法律規范性理論進而展示法哲學界研究法律規范性問題的不同進路和觀點。

      二、哈特的法律規范性概念及其與法律權利、法律義務的關系

      正如筆者曾指出的，不同學者對于法律規范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)這直接導致了下述結果，即對于法律規范性問題的分析，學者們的研究對象及結論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

      部分學者將法律的規范性界定為法律具有的引導人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導人們的行為，所以法律是規范性的?！盵4] (P201)在這種界定下，法律的規范性體現在兩方面：“通過規定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果?！盵4] (P201-202)就前者而言，法律通過設定義務的方式來引導人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權利的方式引導人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據拉茲式的法律規范性概念，不僅法律義務是規范性的，法律權利也是規范性的，（類似的觀點參見Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主編的《法理學初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規范性，是指法律作為一種調整人們行為的社會規范而具有的，規定人們可以做什么，應該做什么或不應該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區別不在于是否具有規范性，而在于規范性體現的方式不同。

      另有一些學者認為，規范性作為一個概念指涉的不是現實世界中的部分，它意指“是”與“應當”區分之中的“應當”部分。[5] (P1)在這一邏輯下，法律的規范性指涉的是“法律的應當性”，（在“法律的應當性”之外，理論研究中還存在“法律的應然”這樣的概念。對于何謂“法律的應然”，學者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應然是指法應當是什么”。參見李步云：《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應然意味著法律：“告訴人們當某一預設(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應當按照法律的規定行為。如凱爾森認為：“我們以規范意指事物應當存在或應當發生，尤指一個人應當以一種特定的方式行為?！盵6] (P4)在這種解釋之下，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念。在此必須著重強調的是，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學者而言，所有法律義務均必然是規范性的，而是指，對于法律權利與法律義務這對范疇而言，如果法律本身存在規范性的話，那么它只與法律義務相關。此種相關在不同論者的研究中呈現出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規范性體現為違反法律義務的行為應當被制裁； [7]另一種觀點認為，法律義務本身具有規范性。

      如前所述，由于不同學者對法律規范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應當性”界定法律的規范性。（在《哈特法律規范性理論研究》一文中，針對學界對于法律規范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規范性概念分析哈特的法律規范性理論進行明確說明，本文相關部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規范性是與法律義務而非法律權利相關的，但并非所有的法律義務均必然具有規范性。

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【關鍵詞】哈特；承認規則；效力；社會事實；規范

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-096-01

一、對承認規則本身效力的質疑

哈特在《法律的概念》中，有內部和外部兩種觀點：針對規則，人們可以站在觀察者的角度，而本身并不接受規則；或者人們可以站在群體成員的角度，而接受并使用這些規則作為行為的指引。承認規則之所以具有效力，是因為民眾必須對承認規則秉持一種內部觀點。這種內部觀點首先要求人們必須承認有一種普遍存在的社會規則，并且自愿接受和服從。那么就有這些問題：首先，只有秉持內部觀點的人，才能理解承認規則的效力之所在，顯然這在誘導人們不僅要接受承認規則，并且已經相信它是有效力的，所以說承認規則的效力始源就是以民眾的“接受”為前提，而這本身就使人們喪失了對承認規則進行批評的權利，從而相信它本身就是正確的、有效力的。既然如此，如果不站在內在的觀點角度，承認規則真的具有識別其它法律規則的效力嗎？哈特的內在觀點，給人對承認規則的效力質疑性留下紕漏。

其次，一項社會規則是針對整個普遍社會大眾而言的，承認規則只對持內部觀點的人才能理解，那么持外部觀點的人，相信承認規則的效力和規范性的存在？在《法律的概念》中，承認規則的效力和規范性的來源一直都是站在內部觀點的基調上來論述，毋寧說這種帶有條件的效力和規范性的存在，本身掩蓋了承認規則脆弱的一而，其說理基礎薄弱。

二、對承認規則社會事實性理論的質疑：理論的信仰？還是社會事實的畏懼

法律實證主義一直堅持通過把研究范圍限制在實在法的領域中，來描述性的建構一套獨立的法律理論。對此，凱爾森認為：一個規范效力的理由始終是一個規范，而不是一個事實。探求一個規范效力的理由并不會導致回到現實去，而是導致回到由此可以引出的第一個規范的另一個規范。如此看來，每一級規范效力的來源均來自上一級規范的授權。但是這種金字塔般訴諸權威的基礎規范顯然是一種事先的預設和假定，這無疑對法律效力和其本身不能達到讓人信服的邏輯證立。所以要走出凱爾森法律的困境，承認規則理論必須要證明兩點，其一，擺脫預設性的嫌疑。其二，解決承認規則最終效力的來源問題。對此問題，哈特把承認規則又還原到事實上來，從而解決了其本身預設性的嫌疑和效力問題。就像哈特在《法律的概念》-書中寫道：通過社會群體的實踐當中發現一項規則存在的事實，我們能夠理解承認規則，如同我們所引為例證的社會規則，其存在乃是一項事實。如果更近一步說，主張社會事實的人觀察到這樣一種事實：在一定程度上，法律具有某種內容，不是因為它與道德有某種內容上的聯系，而是因為適當的機構頒布了和那一內容邏輯相關的命題，這是一種社會事實。根據此種承認規則的社會事實性的理解，這其中將規則意義上的“法”的相關陳述描述成一種社會事實，顯然有規避問題討論的嫌疑。因為事實是價值無涉的存在，將承認規則訴諸于社會實踐的事實，權威的事實讓其他人失去了質疑的必要，這本身就在用社會事實為承認規則營造一個安全堡壘。然而，從另一方而來說，哈特這里有預先試圖打消別人對此產生質疑的嫌疑，究其到底，對其他學者來說，是對承認規則理論的信仰，還是對訴諸社會事實的畏懼？讓人深思。

其次，這種使問題簡單化的處理，解決了事實性的問題，但是規范性的問題依然存在。即對“什么是法律”我們依然存在爭議，畢竟，真正的爭論不是關于承認規則的性質歸屬問題，而是誰能夠給民眾提供一種“什么是法律”的理解。承認規則的社會事實性，很難給“法律是什么”提供一個合法、合理的根基。

三、承認規則說明不了法律的規范性

白然法學存在的意義，通常是將法律訴諸于正義或者理性。以哈特為代表的法律實證主義，意圖通過描述性的途徑，不訴諸道德、正義的前提下，去論證法律規范性的存在。然而，終究到底，承認規則的合理存在就在于人們普遍使用并且遵守的社會事實之中，而對此事實如何證成法律的規范性，拉茲和德沃金都注意到，哈特對社會規則規范性的最初說明是空洞無物的。就解釋人們具有何種去遵循社會規則的理由而言，規則的實踐理論什么也沒有說。所以哈特的承認規則理論一直在證明“什么是法律”，卻沒有“為什么是法律”給出強有力的論證。更近一步說，一個時代民眾，必然存在著大致共同并且可接受的價值觀在時間內不會發生根本性的變化，這種穩定性同樣為法律的規范性提供合理的、穩定的基礎。然而，社會可供接受的事實，相對價值觀來說卻不顯得那么穩定，如果說，社會事實變化，那么其鑒別出的社會規則就變化嗎？顯然，承認規則在論證其基礎上的社會規則的規范性方而，顯得捉襟見肘。

參考文獻：

[1][英]赫伯特哈特法律的概念[M]許家馨，李冠宜譯.法律出版社，2011.

[2][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M]沈宗靈，譯.北京：中國大百科全書出版社.1996.

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2001年12月11日，我國正式成為世界貿易組織（WTO）的成員。這標志著我國的對外開放進入了一個新的階段[1]，是我國進一步參與經濟全球化進程的重要體現。

在中國加入WTO前后，我國法學界的學者們就WTO規則與相關法的關系進行了大量研究，發表了一批論著。其中，在經濟法學界，學者們就WTO規則與中國經濟法的關系進行的研究取得了不小成績，但是在一些重要問題上還存在著意見分歧。例如：對于認為WTO規則是國際法規范和國內法規范有機結合的觀點，應該怎樣評析？WTO規則是不是一部《國際行政法典》？對于WTO規則，我國究竟應該“直接適用”，還是“轉化適用”？能不能說WTO規則與經濟法的關系是“從屬關系”？可否認為WTO規則是經濟法的淵源？認為我國加入WTO前23年制定的規范性文件在加入WTO后“不堪一擊”的觀點是否符合實際？如何看待WTO規則是我國經濟法立法的依據這一論斷？對于這些問題以及有關的基本問題，亟待深入探討，以便逐步取得共識。據此，本文著重就WTO的特征和WTO規則的法律屬性、WTO規則與經濟法的關系、加入WTO與中國經濟法的發展等問題進行論述，并對相關觀點進行評析，以利于全面認識和正確實施WTO規則，推動中國經濟法的發展，加快我國改革開放和社會主義現代化建設的步伐。

一、WTO的特征和WTO規則的法律屬性

了解WTO的特征，是明確WTO規則法律屬性的前提；明確WTO規則的法律屬性，有助于真正搞清楚WTO規則與經濟法的關系。但是，人們對于WTO的特征、特別是WTO規則的法律屬性存在著不同的認識，有進一步論述的必要。

（一）WTO的特征

WTO是由眾多國家和單獨關稅區組成的，具有法律人格的，以發展國際貿易為基本宗旨的國際經濟組織。其特征如下：

第一，WTO是一個國際經濟組織。

國際經濟組織，是指由兩個以上國家或者兩個以上國家和單獨關稅區，為了實現共同經濟目標而組成的國際組織。這是狹義的理解；從廣義上說，國際經濟組織還包括民間的國際經濟組織在內。本文是從狹義上講的。根據國際經濟組織成員涉及的地域范圍的不同，可以將其劃分為世界性國際經濟組織和區域性國際經濟組織；WTO屬于前者，而且是最具廣泛性的國際經濟組織之一。

第二，WTO以發展國際貿易為基本宗旨。

根據國際經濟組織宗旨的不同，以及由其宗旨決定的法律文件內容的不同，可以將其劃分為國際貿易組織、國際金融組織、國際農業組織、國際電信組織等。WTO以發展國際貿易為基本宗旨，以規定貨物貿易和服務貿易為其法律文件的主要內容，因此它是一個國際貿易組織；同時，它又是一個世界性的國際貿易組織。所以，將其命名為世界貿易組織是正確的。

《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》（簡稱《WTO協定》）序言指出，該協定各參加方要處理的關系，包括“它們在貿易和經濟領域的關系”。在WTO的法律文件中，除了大量規定貿易的內容以外，在《與貿易有關的投資措施協定》（TRIMs）、《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）等法律文件中，也有關于其他內容的規定。因此，不宜把WTO視為單純的國際貿易組織，而應認為它是以發展國際貿易為基本宗旨的國際經濟組織。

第三，WTO具有法律人格。

《WTO協定》第8條第1款、第2款規定：“WTO具有法律人格，WTO每一成員均應給予WTO履行其職能所必需的法定資格”，以及“必需的特權和豁免?！比绻麑TO同關稅與貿易總協定（GATT）相比較，它們之間在法律地位上具有重要區別：后者以“臨時適用”的多邊貿易協議形式存在，不具有法律人格；前者是一個具有法律人格的國際經濟組織。

第四，WTO由眾多國家和單獨關稅區組成。

如前所述，WTO不僅不是民間的國際經濟組織，而且不同于僅由國家組成的國際經濟組織。因為《WTO協定》第12條第1款明確規定：“任何國家或在處理其對外貿易關系及本協定和多邊貿易協定規定的其他事項方面擁有完全自主權的單獨關稅區，可按它與WTO議定的條件加入本協定?！痹趯嵺`中，也正是按此規定執行的。

（二）WTO規則的法律屬性

WTO規則是以WTO法律文件為表現形式的法律規范的總稱。WTO規則是由法律規范組成的。它的形式淵源是WTO法律文件。WTO法律文件包括《WTO協定》及其4個附件和《信息技術協議》[2]，執行有關協定的諒解以及部長決定、宣言，還有作為《WTO協定》組成部分的加入議定書及其附件和工作組報告書。正是這一系列WTO法律文件，確立了WTO規則。貫穿于WTO法律文件中的基本原則，也就是貫穿于WTO規則中的基本原則，可以稱其為WTO法律文件的基本原則或WTO規則的基本原則。有些學者將WTO規則的基本原則稱為WTO基本原則，似乎欠妥。WTO規則究竟有哪些基本原則？WTO法律文件并未明確列出，在學者中有不同理解。筆者認為，可將WTO規則的基本原則概括為下列五項：市場開放原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、公平競爭原則、透明度原則。

在法律規范體系中，WTO規則屬于國際法規范。國際法，是指由兩個以上國家制定或認可的法律規范的總稱[3].這是從廣義上講的；從狹義上講，國際法僅指國際公法。本文是從廣義上使用國際法這一概念的。WTO法律文件是由眾多國家和單獨關稅區制定的，屬于國際法的范圍。WTO規則是以WTO法律文件為表現形式的，屬于國際法規范。有一種觀點認為，WTO規則是國際法規范和國內法規范的有機結合，是由這兩類規范組成的綜合體系。對此，筆者不敢茍同。固然，WTO法律文件要求其所有成員的法律、法規、規章、政策、措施、司法裁決必須與WTO規則的強制性規定相一致。這就是說，根據法制統一的原則，WTO對其成員的立法提出了要求，作出了規定。但是，WTO法律文件這一規定本身仍然屬于國際法的范圍，不應與國內法（單獨關稅區法）相混淆；至于WTO成員所立的法，當然屬于國內法（單獨關稅區法）的范圍，不應與國際法相混淆。

在國際法規范中，WTO規則以實體法規范為主。規定法律關系主體實體權利和義務的法，稱為實體法；為保證法律關系主體實體權利和義務實現的法，稱為程序法。對于程序法，人們往往等同于訴訟法。其實，這只是一種狹義的理解。從廣義上講，除了訴訟法以外，程序法還包括非訴訟程序法，如仲裁法等。本文取廣義的理解。筆者認為，只是籠統地說WTO規則中既有實體法規范也有程序法規范是不夠的。應該指出，在WTO規則中，實體法規范占主體地位；當然，也不能無視程序法規范的存在和它的重要性。例如，《WTO協定》附件二《關于爭端解決規則與程序的諒解》（Understanding/DSU）和附件三《貿易政策爭議機制》（TPRM）中的一系列規定，以及許多具體協議在各自的審查制度中的有關規定，都發揮了重要作用。

在實體法規范中，WTO規則以國際經濟法[4]規范為主。因為在實體法規范中，有大量關于國際貿易、國際金融、國際稅收、國際投資、國際競爭等方面的國際經濟法規范；同時，也還有其他實體法規范，如《與貿易有關的知識產權協定》中的國際知識產權法規范。在法學界，有一種觀點認為，WTO的“參加者主體”是政府而不是企業和自然人，因此WTO規則是“國際公法”。筆者認為，對于國際法，根據調整對象的不同而不是主體的不同，可以劃分為若干法的部門，如國際公法、國際經濟法等；以WTO的“參加者主體”是政府為根據，將WTO規則視為“國際公法”，值得商榷。另一種觀點認為，WTO規則是規范政府行為的，它是一部《國際行政法典》。本文作者認為，判斷WTO規則的部門法屬性，應該根據其調整對象而不是規范的行為；以WTO規則規范政府行為為論據，來證明WTO規則是《國際行政法典》這一論題，是沒有說服力的。

在國際經濟法規范中，WTO規則以國際貿易法規范為主。由于WTO是以發展國際貿易為基本宗旨的，因此WTO法律文件的內容主要是對國際貨物貿易和服務貿易作出了規定。所以，WTO規則中的國際經濟法規范雖然涉及到國際經濟法的多個領域，但以國際貿易法規范為主。有一種觀點認為，WTO規則調整的是WTO成員間的經貿關系，因此是一部《國際經貿法典》。筆者認為，WTO規則是主要調整WTO成員間的貿易關系的，對成員間其他經濟關系的調整只是部分的，不是全方位的，因此不能簡單地說WTO規則是一部《國際經貿法典》[5].

二、WTO規則與經濟法的關系

WTO規則屬于國際法規范。經濟法實際上是相對于國際經濟法而言的國內經濟法，屬于國內法規范。既然如此，那么它們之間有什么關系呢？對此，法學界的學者們一般都認為，它們有聯系、有區別。但是，還存在著意見分歧，有的還混淆國際法與國內法的界限。因此，需要對它們的關系作深入研究。

（一）WTO規則與經濟法的異同

WTO規則與經濟法的共同之處與不同之點，主要表現在以下幾個方面：

第一，它們都建立在市場經濟的基礎之上，但內容各有側重。

《WTO協定》在序言中指出：“本協定各參加方，認識到在處理它們在貿易和經濟領域的關系時，……應考慮對世界資源的最佳利用?！睘榇耍琖TO規則的一系列規定和WTO規則的基本原則都體現了對其成員政府行為的規范，限制其對市場經濟活動的不當干預，以便創造良好的市場環境，充分發揮市場機制的作用，優化全球范圍內的資源配置。可見，WTO規則體現了市場經濟的要求?！癢TO規則的基礎就是市場經濟”。[6]

就WTO的成員而言，一般也都實行市場經濟。判斷是否實行市場經濟的標準，是市場在資源配置中是否起基礎性作用。當然，實行市場經濟的WTO成員建立和完善市場經濟體制的程度以及實行市場經濟體制的模式是不同的。應該說，這些成員的經濟法[7]都是建立在市場經濟的基礎之上的，是分別適應其各自的市場經濟需要的。

可見，WTO規則和上述成員的經濟法都是建立在市場經濟基礎之上的，但各有特點：前者，致力于全球范圍內資源的優化配置，因此重在對普遍適用于各成員的規則作出規定，同時也考慮到不同成員的情況，作出有關規定；后者，致力于在一定國際條件下優化本成員內部的資源配置，因此各該成員在履行WTO規則規定的義務的同時，重在根據各自的實際情況進行經濟法的立法。

第二，它們都由法律規范組成，但各有不同特點。

WTO規則和經濟法都是由法律規范組成的。它們之間有著內在的聯系。

但是，這兩種法律規范又是不同的：一是創制主體不同：WTO規則的法律規范是由眾多國家和單獨關稅區創制的；經濟法的法律規范是由一個國家或單獨關稅區創制的。二是表現形式不同：WTO規則的法律規范是通過作為規范性文件的WTO法律文件表現出來的；經濟法的法律規范的表現形式，除了規范性文件以外，還有習慣法、判例法。三是性質不同：WTO規則的法律規范屬于國際法規范；經濟法的法律規范屬于國內法或單獨關稅法規范。

第三，它們都調整一定的經濟關系，但有明顯區別。

WTO規則和經濟法都調整一定范圍的經濟關系，不調整經濟法律關系或經濟權利義務關系；這種經濟關系都是在經濟運行過程中發生的；這種經濟運行過程都體現了政府權力的介入。

但是，又要看到它們的調整對象有明顯區別：一是WTO規則的調整對象主要是經濟關系，但不僅是經濟關系；經濟法只調整經濟關系，不調整非經濟關系。二是WTO規則調整的經濟關系是在國家之間、單獨關稅區之間、國家與單獨關稅區之間經濟運行過程中發生的；經濟法調整的經濟關系是在本國或本單獨關稅區經濟運行過程中發生的。三是在國家之間、單獨單獨關稅區之間、國家與單獨關稅區之間經濟運行過程中體現的是兩個以上國家或單獨關稅區政府權力的共同介入；在本國或本單獨關稅區經濟運行過程中體現的是一個國家或單獨關稅區政府權力的介入。

第四，它們都發揮著重要作用，但有不同范圍。

由于WTO規則和經濟法都體現了市場經濟的內在要求，對如何處理政府與市場的關系作出了規定，因而在強化市場機制對資源配置的功能，維護經濟秩序，推動經濟發展方面，都發揮了重要作用。

但是，WTO規則和經濟法發揮作用的范圍不同：一是前者是強化市場機制對國際范圍內資源配置的功能；后者是強化市場機制對本國、本單獨關稅區資源配置的功能。二是前者是維護國際經濟秩序；后者是維護本國、本單獨關稅區的經濟秩序。三是前者是推動世界經濟的發展；后者是推動本國、本單獨關稅區經濟的發展。

（二）WTO規則與經濟法在一定條件下可以互相轉化

關于這個問題，可以從兩方面進行分析。

其一，WTO規則在一定條件下可以轉化為經濟法。

國家如何適用條約，在國際上并無統一的規定，實踐中各國的做法主要有“轉化適用”和“直接適用”兩種。[8]作為WTO成員的主權國家如何適用WTO規則，在國內學者中也有“轉化適用”和“直接適用”兩種主張。

筆者認為，在我國，WTO規則不應具有“直接適用”的效力，WTO規則只有通過制定和修改我國相關的法律、法規和其他規范性文件，使其轉化為國內法，才能在我國適用。之所以主張WTO規則的“轉化適用”即“間接適用”，原因有五：一是符合《WTO協定》的規定。《WTO協定》第16條第4款規定：“每一成員應保證其法律、法規和行政程序與所附各協定對其規定的義務相一致?！边@表明，WTO成員應保證使其作出的法律規定符合WTO規則，不一致的則應修改，以實施WTO規則。二是與《中國加入工作組報告書》的內容相一致。該《報告書》第67段指出：“中國保證其有關或影響貿易的法律法規符合《WTO協定》及其承諾，以便全面履行其國際義務。為此，中國已開始實施系統修改其有關國內法的計劃。因此，中國將通過修改其現行國內法和制定完全符合《WTO協定》的新法的途徑，以有效和統一的方式實施《WTO協定》。”這就是中國對“轉化適用” WTO規則所作出的承諾。三是我國憲法和法律并未排隊對WTO規則的“轉化適用”。關于條約在國內如何適用？是“直接適用”還是“轉化適用”？我國憲法并未作出明確決定。也就是說，憲法既未排除“直接適用”，也未排除“轉化適用”。至于對我國《民法通則》等法律的有關規定應該如何認識，是一個需要討論的問題。《民法通則》第142條關于“涉外民事關系的法律適用”明確規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”可見，這里說的法律適用，是指涉外民事關系的法律適用；條約，是指中國締結或者參加的條約；中國法律，是指民事法律；凡是條約同中國法律規定相同的，條約的規定當然適用；凡是條約同中國法律有不同規定的，也適用條約的規定，但中國聲明保留的條款除外。概括起來說，可以這樣理解：關于涉外民事法律關系適用中國締結或者參加的條約的方式，《民法通則》作出了有條件“直接適用”的規定。這是正確的。《民事訴訟法》第238條[9]和《行政訴訟法》第72條[10]對于涉外民事訴訟、涉外行政訴訟適用中國締結或者參加的條約的方式，也分別作出了有條件“直接適用”的規定。其規定也是正確的。需要進一步明確的問題是，按照以上三個法律的規定是否意味著我國應該有條件的“直接適用”WTO規則呢？不是。因為上述法律分別規定了中國的、外國的、無國籍的自然人和中國與外國的法人、其他組織在實體或者程序方面的有關權利和義務。而WTO規則并沒有規定其成員方的自然人、法人、其他組織在實體或者程序方面的有關權利和義務，它所規定的是WTO成員政府在實體和程序方面的有關權利和義務，規范的是WTO成員政府的有關行為，自然人、法人、其他組織既不可能享有WTO成員政府的權利，也不可能履行WTO成員政府的義務。所以，WTO規則不能“直接適用”或者有條件“直接適用”于我國的涉外民事關系、涉外民事訴訟和涉外行政訴訟。四是“轉化適用”有大量先例可循。就GATT/WTO協定而言，德國聯邦法院曾裁決GATT不能“直接適用”。歐盟在1994年12月22日《關于締結烏拉圭回合協議的決議》中聲明，這些多邊貿易協定無論是歐洲聯盟法院還是成員國法院均不得直接加以適用。日本法院持同樣立場。美國《1994年烏拉圭回合協議法》第102節（c）條規定，烏拉圭回合協議與美國任何法律不相一致的條款均屬無效。在歐盟國家和日本、美國等國加入WTO時，它們都作出了將WTO規則轉化為國內法的承諾。[11]五是有助于維護我國的利益。WTO規則是在發達國家的主導下制定的，體現發展中國家的利益有限。對于WTO規則中規定得比較含糊的內容，例外、免責條款，特殊和差別待遇的規定，以及過渡期的安排，我們要認真對待。我國加入了WTO，既要認真履行自己的義務，又要充分利用我國享有的權利，保護自己，發展自己。因此，結合我國的國情，對WTO規則采取“轉化適用”的方式，有助于維護我國的利益。同時，在許多WTO成員、特別是發達國家實行“轉化適用”的情況下，如果我國實行“直接適用”，使我國在WTO規則的適用問題上處于不對等的地位，也不利于維護我國的利益。

WTO規則可以轉化為國內法。這里說的國內法，包括經濟法在內。那么，WTO規則中的哪些規范可以轉化為經濟法規范呢？筆者認為，就實體法和程序法規范而言，WTO規則中的實體法規范可以轉化為經濟法規范，但不是WTO規則中的全部實體法規范。應該說，通過制定和修改國內相關的規范性文件，可以將WTO規則中的國際經濟法規范[12]轉化為經濟法規范[13].這就是WTO規則在一定條件下可以轉化為經濟法規范的涵義。我們要實施WTO規則，促進中國經濟法的發展，維護我國的利益。

其二，經濟法在一定條件下可以轉化為WTO規則。

1984年11月，中國獲得GATT觀察員的地位。1986年7月，中國正式提出了恢復GATT締約國地位的申請。從1986年9月開始，中國就全面地參加了關稅與貿易總協定第八輪多邊貿易談判，即GATT烏拉圭回合多邊貿易談判。1994年4月，中國簽署了《烏拉圭回合多邊貿易談判結果最后文件》和《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》。中國為WTO規則的制定作出過貢獻。

根據《WTO協定》的規定，WTO有三項基本職能：一是制定多邊貿易規則，并監督各成員實施這些規則；二是組織多邊貿易談判；三是解決成員之間的貿易爭端。我國加入了WTO，可以以WTO成員的資格全面參與新一輪多邊貿易談判，參與制定多邊貿易規則，為WTO規則的完善作出貢獻。2001年11月，WTO第四次部長級會議決定發起新一輪貿易談判，并制定了完成談判的時間表。2003年9月，WTO第五次部長級會議將對新一輪談判進行中期評估。2005年1月1日前，要結束全部談判。第八輪多邊貿易談判的主要議題，如非農產品關稅、知識產權、農業、服務業、爭端解決、補貼和反傾銷等仍然是新一輪談判的主要內容；同時，新一輪談判還增加了貿易與環境、電子商務和實施前幾輪談判已達成的協議等內容。[14]人們期望，新一輪談判能有利于多邊貿易體制的完善，有利于公平、公正和合理的國際經濟新秩序的建立，有利于世界經濟的發展。

根據加入WTO程序的有關規定，我國作為WTO的成員有權參與同申請加入WTO的國家或單獨關稅區進行雙邊談判和多邊談判，談判結果將載入作為《WTO協定》組成部分的加入議定書、工作組報告書。

可見，中國作為WTO成員，通過參與WTO的多邊貿易談判以及同加入WTO的申請方的雙邊、多邊談判，制定新的WTO規則，可以將公平、公正、合理的，符合經濟全球化發展要求的經濟法規范，轉化為WTO規則中的國際經濟法規范。這就是經濟法在一定條件下可以轉化為WTO規則的涵義。我們要積極參與多邊（雙邊）貿易談判，促進WTO規則的完善，以利于建立國際經濟新秩序。

（三）在WTO規則與經濟法的關系問題上對兩種觀點的評析

有一種觀點認為，WTO規則與經濟法的關系是從屬關系，后者從屬于前者，因為后者的效力來源于前者，前者的效力高于后者。這種“從屬關系論”的觀點值得商榷。首先，對從屬關系這個概念應該準確理解。邏輯學認為：“從屬關系是指：這樣兩個概念外延之間的關系，其中一個概念的外延被另一個概念的外延所包含，是另一個概念外延的一部分?！盵15]而WTO規則屬于國際法規范，經濟法屬于國內法規范，國際法與國內法是并列關系，WTO規則與經濟這兩個概念之間并不是一個概念的外延被另一個概念的外延所包含，并不是另一個概念外延的一部分。所以，它們根本不是從屬關系。其次，就WTO規則與經濟法的效力而言，實際情況是，WTO各成員國經濟法的效力，來源于各該國家的主權；各單獨關稅區經濟法的效力，來源于各該單獨關稅區的“完全自主權”（《WTO協定》第12條使用的概念）。認為WTO成員經濟法的效力來源于WTO規則的效力的觀點，是不符合實際的。還需要指出，以這種不符合實際的觀點作為論據，來證明WTO規則的效力高于經濟法的效力的論題，是無濟于事的；同時，對WTO規則實行“轉化適用”的理論與實踐也表明，上述論題是不可取的。

另一種觀點認為，條約屬于國際法的淵源，對于締結或者參加該條約的國家來說，條約也屬于其國內法的淵源，因此WTO法律文件是其成員國經濟法的淵源之一，WTO規則是我國經濟法的新淵源。筆者認為，這種“經濟法淵源論”的觀點不妥。條約是國際法規范而不是國內法規范的表現形式之一，因此它屬于國際法的淵源而不屬于國內法的淵源，即使對于締結或者參加條約的國家來說，把條約視為國內法的淵源，也是混淆了國際法與國內法的界限。[16]WTO法律文件屬于條約的范圍，是WTO規則的淵源。WTO成員國通過其立法，可以將WTO法律文件轉化為國內的規范性文件，這時，該規范性文件才屬于經濟法的淵源。把WTO規則及作為其表現形式的WTO法律文件本身說成是經濟法的淵源之一，都混淆了國際法與國內法的界限，是不正確的。

三、加入WTO與中國經濟法的發展

中國加入WTO，實施WTO規則，需要制定和修改關于對外貿易、金融、稅收、投資、競爭等方面的一系規范性文件，從而推動中國經濟法的發展。無視加入WTO對中國經濟法發展的重要影響或者夸大對我國經濟法的影響，都是片面的。

（一）加入WTO對中國經濟法發展的影響

這種影響表現在多方面，現擇要予以闡述。

篇5

我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。 筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單適用時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內國強制性規則最為優先原則

一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的?！币虼耍瑥陌拇罄麃喅隹诘奶釂魏推渌鼏螕?，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。 最典型的是美國1999年的COGSA（Carriage of Goods by Sea Act ），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。 關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（Local Clause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是Local Clause 。當然，美國COGSA 的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。

這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pacta sunt servanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范， 締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提起訴訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結果，承運人依《海牙—維斯比規則》進行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》 和《海牙—維斯比規則》 的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明?！北娝苤?，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》 比《海牙規則》重；《漢堡規則》 比《海牙—維斯比規則》 重。因此對于本應適用《海牙規則》 的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》 或《漢堡規則》 或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不整份提單的執行?！?/p>

由于種種原因，關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》， 對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。 在實踐中也有這樣的案例，如在法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。 法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有” 的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力?？傊姓J這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力” 這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反法律，應確認其效力。…”

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。 一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。 另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。 公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。 筆者認為第二種觀點是值得商榷的。 有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據的。《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的一般法律適用條款中就明確規定，提單或提單所證明的合同規定適用本規則時，該規則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際，尤其是航運界非常普遍的現象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。 顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。

2、 復合法律選擇

復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。 國際上關于合同的法律適用有兩種，即“分割論”與“單一論”?？偟膩碚f，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據?！胺指钫摗狈从沉撕贤P系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合國際生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。

一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，… 雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，… 這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“ 本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱選擇條款（Choice of Law Clause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicable law）；后者稱首要條款（Paramount Clause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。 他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。 比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。 例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporation of law)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的是一致的。

當然，當事人可以將某些規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規范原則

無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。 1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業地（住所地）

按照波蘭、 捷克、 前民主德國 等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。 它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素， 在國際海上運輸交易中也是這樣。 比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同， 這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下， 有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，，很少有國家這樣規定。

五、最密切聯系原則

最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，界的成果也較多?！白蠲芮新撓怠痹瓌t學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。” 這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡模话憧偸桥潘缘鼗蜻x擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。

對于海上貨物運輸合同或提單關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。 我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則?！昂贤胤治龇ā蓖ǔ０▋蓚€部分，即“量的分析”和“質的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標的物所在地；

（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；

（8）當事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經濟與意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在，提單是中遠公司的格式提單，是用制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。 但是，這一結論并不具有絕對性， 因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。

2、質的

對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院， 這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。 這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經驗。

篇6

 

一、自然法階段

 

“自然法”英語為naturelaw或lawofnature,是西方

 

自然法學派所使用的一個概念。自然法是相對于制定法而言的，是國家所制定的法律之外性質更為普遍的行為規范這種規范適用于一切的人而非只適用于某一個人或某一時間或空間內的某一社會。它并非由任何人所創制，而是根據有理性的人的基本需要而存在著;故人憑借其理性即可以察知或認i識自然法是形成一切個別行為規則的源泉，并構成批判一切人為規范的內容善與惡、公平與否的標準換言之，自然法學者一般都承認有一種較高法或理想法存在，它是實證法的終極根據同時這些學者一般也相信絕對價值的存在，并且無不追求絕對的正義。

 

在18世紀以前的啟蒙運動和資產階級革命時期，自然法理論是主要的法學理論，同時也是社會上所普遍持有的觀念當時，主要的思想家，如霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、康德等都是自然法觀念的信奉者。主要的政治法律著作所討論的問題，重心也在自然我認為，出現這種情況是因為有著特定的社會原因和歷史背景。

 

首先,在哲學上當時尚處于形而上學階段。形而上學階段和神學階段一樣，都相信終極價值、絕對價值的存在但是，與神學相區別，形而上學是通過思辯的形式來把握終極價值和絕對價值的。這種哲學思想在法學理論上的體現，就是相信在現實的法律制度背后，有一個終極價值和絕對價值存在，它是應然的范疇，正當性的最終根據，這就是自然-法古典時期的自然法逐漸由神的意志轉變為人的理性，這種理性的存在，是通過思辯的形式把握的，是非歷史的，也是非實證的。

 

其次，自然法理論是以“自然法——制定法”二元對立為基礎展開的，這種二元對立具有理論上的批判性，也具有理論上的建設性，而這兩種屬性正好適應了當時啟蒙和革命的需要。啟蒙和革命的任務是批判中世紀以來的神學觀念、封建的政治、經濟、法律與社會制度。面對這種歷史任務，自然法理論的意義在于：一方面，自然法的二元范式提供了批判現實的一切不合理的觀念與制度的理論武器，在“應然”的對照下，一切腐朽沒落的社會事物逐步喪失其存在的現實根據。另一方面，自然法理論在批判舊事物的同時，也為新興的市民階級提供了一幅建設未來社會關系與社會制度的藍圖。自然法理論并沒有因為猛烈批判現實而走向懷疑主義，相反，它的批判的起點，便是絕對真理和終極價值，雖然這種絕對真理和終極價值在“應然”之中，但它是被追求和無限接近的。由此可見，自然法理論在為新興的市民階級提供批判現實的武器的同時，也為其提供了社會理想和奮斗目標，在具有批判性的同時，不失其建設性。

 

第三，在現實層面上，自然法理論能夠為弱小的市民階級提供力量。在啟蒙和革命時期，尤其是在啟蒙時期，神權觀念和封建制度是當時居于統治地位的觀念和制度，是握有國家政權的力量。而市民階級雖然一天天在發展壯大，但它畢竟不是統治階級，沒有掌握國家政權，所以與它所反對和批判的現實力量相比，是比較弱小的。而自然法理論在表達市民階級的社會理想的同時，還為市民階級的斗爭提供了力量源泉因為自然法理論強調，自然法是性質更為普遍的行為規范，它或者源于永恒不變的人類理性，或者源于事物之間普遍而必然的聯系這種理論至少在輿論上，使得自然法理論相比現存的社會秩序與社會制度具有更強的真理性和普適性，更容易獲得全社會的道義上的支持。同時，由此形成的真理觀增添了市民階級追求體現本階級意志的社會理想的信心和勇氣，使得市民階級及其代言人能夠進行聲勢浩大的啟蒙運動和革命行動。

 

總之，正是由于自然法理論自身的特點和當時的社會原因與歷史背景，使得自然法成為這一歷史時期的理論研宄重心，自然法理論也因此成為當時的主要法學流派。

 

二、規則法階段

 

進入19世紀后，自然法理論日漸勢微，規則法逐漸成為法學理論的研宄重心，分析法學一度成為主要的法學流派所謂規則法，是指與自然法相對的、由國家等權威機構制定的、有國家強制力保證施行的實證的規范體系分析法學則是指認為只有規則法才是法、法學研宄應當以實證的規范體系為重心的法學理論或法律觀這里所說的規則法階段，是指存在于19世紀的、強調實證法律規范的、盛行分析法學的歷史時期。參照一些學者的提法，可以把這種理論和思潮稱為規則法律觀。

 

規則法律觀的基本觀點可以概括為下列四個方面：(1)真正的法或“嚴格意義的法”“適當意義的法”不是什么自然法，而是國家制定的法律，即“國家法”;(2)實在法或國家法是由法律規則構成的，是一個法律規則或法律規范的體系;(3)法律規則或法律規范是中性的，與價值無涉;(4)一個由立法機關制定的好的法律規則體系，即形式上合理的法律規則體系足以解決各種社會問題，執法者或法官只要遵循推理規則就可以很好地審理各種案件，也就是說執法者只是法律推理的機器，不應享有任何的執法自由裁量權規則法律觀的盛行有著特定的社會原因和歷史背景。具體來說，這種社會原因和歷史背景可以概括為下列三個方面:

 

首先，在哲學思潮上，由于技術革命的成功和進一步的推進，形而上學的思辯逐步讓位于理性主義、經驗主義和實證主義通過思辯把握的抽象真理己不能滿足資產階級鞏固政權和法制建設的實際需要。這在法學理論上的反映，就是自然法非歷史的真理觀不能令人信服，也不能解決經驗層次的具體法律問題，于是理論上便轉向于經驗問題一一實證法律規范體系。

 

其次，進入19世紀后，西方國家反神權、反封建的啟蒙任務與革命任務己經基本完成，大多數國家都己經建立起資產階級國家政權，這便意味著自然法理論的批判任務和建立資產階級政權的歷史任務己經完成，其現實意義減退另一方面，資產階級面臨的現實任務是鞏固國家政權，保證政令的暢通，以在社會中形成統一的市場和穩定的社會秩序而規則法律觀的內容，正好能夠滿足這一現實任務的需要。因為規則法律觀強調國家制定的實證法律規范，這有利于政權的鞏固和統一法律秩序的建立，進而有利于社會秩序的穩定和市場的統一。

 

規則法律觀在西方統治時間雖然不長，但造成的影響是非常大的，它極大地推動了現代西方的立法活動，使西方在幾十年里法律規則迅速發展，成為一個龐大的規則體系，幾乎涉及人類的一切生存領域

 

三、活法階段

 

自19世紀末、20世紀初以來，重視對法律的實際運行和實際效果研宄的社會法學理論興起，并越來越繁榮，自二戰以后成為西方法學流派中分支最多、勢力最大、影響最廣的一派因此，法學理論和法律思潮進入了活法階段.“活法”(livinglaw)又叫“行動中的法”“事實上的法”(lawasfact)等，與之相對應的是“紙上的法”(lawinpaper)、“本本上的法”(lawinbook)或“國家法”這個概念最初是由埃利希提出來的，后來由龐德、弗蘭克等人作了進一步闡述雖然許多學派并不使用這樣的概念，例如經濟分析法學、政策法學、多元論法學等等，但是它們關注的重心也在于法的實際運行和實際效果，所以也應歸在這類思潮之中。

 

作為一種新的法律觀，活法的理論主要強調以下幾個方面：(1)法不僅包括國家制定的法，而且包括實際的社會秩序，在某種意義上說，后者更為根本;(2)法學研宄不僅要注意書本上的法，更要注意法的實際運行、法在社會生活中的實際聯系;(3)法律制度好壞不在抽象的標準，而在于其實際的效果活法理論的盛行同樣有其深刻的社會原因和歷史背景。這種社會原因和歷史背景可以概括為下列三個方面：

 

首先，自19世紀末以來，一方面，實證思潮進一步發展，實證主義作為一種研宄方法在社會歷史科學中被廣泛運用;另一方面,社會學理論蓬勃發展，為各種社會現象的社會學研宄提供了理論工具。反映在法學研宄中，便是實證色彩越來越濃，出現了法學研宄中的社會實證主義傾向。同時，大量的社會學方法被法學研宄借鑒和運用，使法律現象的社會實證研宄成為可能。

 

其次，19世紀盛行的規則法律觀只注意到法與國家的密切聯系，有的學者如凱爾遜甚至把國家和法律視為一個事物的兩個名稱，從而否認和割裂了法與其它社會事物，特別是與政治和道德的不可分割的聯系雖然該規則法律觀揭示了法的技術性和工具性,卻否認了法的價值性和目的性，強調了法的獨立性卻否認了法對其它事物的依賴‘性這些觀點的局限性和片面性，隨著人們認識的深化和法制建設的發展，越來越顯現并遭到不斷的批判。社會法學派就是這一批判的產物和主要承擔者在批判中，他們創立了一種新的法律觀并創立了一個新的概念一一“活法”

 

第三，自19世紀末以來,西方資本主義國家逐步步入壟斷階段，由于技術的進步和分工的發展，社會的連帶性質越來越強,社會生活越來越復雜，面對這種社會現實，自然法理論只停留在思辯的層面,規則法學又龜縮在實證法律體系之中，它們都不能有效地解決不斷出現的社會問題，所以活法理論應運而生面對新的社會現實，活法理論有一定的優勢,它可以通過實際效果確定法律制度是否科學合理，它可以把法律制度置于相互聯系的廣闊的社會環境中予以考察和分析，等等。由于活法理論具有這些優點，所以自二戰以來，活法理論的勢力越來越大,至今尚無衰退的跡象。

篇7

關鍵詞：國際私法 法律規避 沖突規范 國內法 外國法

在《中國大百科全書（法學卷）》中，李浩培先生對法律規避下的定義是：當事人為了自己的利益，有計劃的利用某國國際私法規則，企圖使其事實符合該規則所定的連接依據，借以適用依該規則應適用的法律規避。⑴由此可以看出該定義把國際私法上的法律規避與國內普通民事案件中的法律規避區別開來了。

國內法上的法律規避是指一切以回避特定法律的適用和處理結果為目的的行為，對于實施法律規避行為的手段，則不考慮。因此我們可以分析國際私法上的法律規避與國內法的法律規避有不同之處：首先，它們發生的背景不同。前者以存在法律沖突為前提，只能發生在不同國家或不同法域之間的民商事案件中。后者則并不需要以國內法律規范之間的沖突為前提，它主要是指國家的法律被規避、沒有獲得適用的結果。其次，規避法律的手段不同。國際私法上的法律規避行為，實施手段主要是通過改變或制造連結點的方式使沖突規范指向另一個國家的實體法律，從而規避原本應適用的法律。國內法上的法律規避則是人為的改變特定法律關系的性質。最后，國內法上的法律規避通常被界定為無效民事行為，不發生當事人期望的結果，還受到法律的制裁。而各國對國際私法上的法律規避的態度并不一致。

一 法律規避的概念

關于法律規避的概念，學界主要有以下三種觀點：

一是，國際私法上的法律規避是指涉外民事關系的當事人以利己之動機，故意改變構成法院地國沖突規范的連結點的具體事實，以避開本應適用的對其不利的準據法，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。⑵

二是，法律規避是指涉外民事法律關系的當事人為利用某一沖突規范，故意制造某種連結點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。⑶

三是，國際私法上的法律規避是指在涉外民商事領域，當事人惡意的利用法院地國沖突規范連結點所涵蓋的具體事實的立法變化或變更連結點所涵蓋的具體事實，并以此為媒介而取得對另一國法律的適用，避開原本應適用的準據法的一種規范層面的選法或逃法行為。⑷

由此我們可以看出，上述觀點的主要不同之處在于，它們對當事人規避法律的手段存在不同的看法。一種觀點認為，當事人是通過制造或者改變沖突規范中的連結點來達到法律規避的目的，而另一種觀點則認為當事人制造或改變的是連結點的具體事實。我認為把實施法律規避的手段進一步明確為改變連結點的具體事實更為明確。因為連結點是由事實因素構成的，但事實因素卻并不一定就是連結點。連結點是存在于沖突規范的系屬之中，而沖突規范的制定者是國家的立法機關，某一事實因素，如"物之所在地"只有在被立法者訂立在沖突規范之中，它才能上升到連結點的高度。作為國家立法者制定的沖突規范，必然是國家法律體系的一個組成部分，其嚴肅性不容置疑。而制造或改變連結點則意味著改變了沖突規范，這是一種改變法律的行為。而這種特權的行使主體是國家，作為涉外民商事法律關系的當事人是沒有能力改變連結點的。因此我認為把法律規避的手段理解為當事人制造或改變的是連結點的具體事實更為恰當。

二 法律規避的淵源

國際私法上的法律規避（Evasion of Law），始于法國最高法院1878年審理的鮑福萊蒙訴比貝斯哥（Bauffremont V. Bibesco）案。主要案情是：原告鮑福萊蒙王子與一比利時女子結婚，該女子因與之結婚而成為法國王妃并取得法國國籍。隨后，鮑福萊蒙的王妃為了達到與當時的羅馬尼亞王子比貝斯哥結婚的目的，首先于1874年在法國取得了"別居"的判決（因當時法國法律只允許別居而不許離婚），便只身移居德國并加入德國國籍。之后便在德國取得與鮑福萊蒙離婚的判決（當時德國法律允許離婚），在柏林與比貝斯哥王子結婚后，又以德國公民身份回到法國。于是，鮑福萊蒙便向法院，要求法院宣告其妻子加入德國國籍、離婚以及再婚一系列行為均屬無效。根據當時法國的沖突規范的規定，離婚應適用當事人本國法，即該案應依據德國法律來判斷王妃在德國與鮑福萊蒙的離婚是否有效。但法國最高法院認為，王妃移居德國并取得德國國籍的目的，是為了規避法國關于禁止離婚的法律規定，是一種逃法行為，性質上構成欺詐。"欺詐使一切歸于無效"，所以王妃因此行為而取得的離婚及再婚均屬無效。法國法院最終作出了有利于鮑福萊蒙的判決。⑸

法律規避的現象產生的主要原因有：

第一，法律人在利益目的的驅使下總是追求利益最大化，追求利益最大化是法律人選擇行為方式的一種原則。在追求利益最大化的過程中，會選擇成本與收益最優的方案。"會計算、有創造性、能獲取利益最大化"的法律經濟人在可選方案面前總是傾向于選擇能為自己帶來最大利益的策略。⑹

第二，各國法律經常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至可能是截然相反的規定，這為當事人實施法律規避行為提供的前提。

第三，沖突規范在解決法律沖突時，通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則，制造連結點的事實要素，規避對其不利的法律提供了可能性。

三 法律規避的構成要件

關于法律規避的構成要件，理論界觀點各異。主要有二要件說、三要件說、四要件說、五要件說和六要件說。

二要件說是從主觀與客觀兩方面來分析法律規避的構成問題的。法律規避必須是當事人有意改變連結因素，并通過連結因素的改變來規避對他不利的法律。并且，"當事人的主觀動機付諸于客觀的行動，并形成了規避法律的事實，這才能構成完整的法律規避行為。"⑺

三要件說認為，構成法律規避應具備：當事人須有規避法律的意圖，亦即當事人的行為需以規避某種法律為目的；被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法；法律規避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。⑻

此外，我國臺灣學者劉鐵錚認為法律規避須具備以下三個要件，對不符合要件的行為，自不得以規避法律視之。其要件如下：第一，須當事人具有欺詐內國法的意圖。他強調連結因素之變更，常雪花費大量的時間與金錢，因此僅客觀上有改變連結因素之事實，仍不能主張當事人具有欺詐內國法之意圖，否則即屬不公平合理。故除客觀上有改變連結因素之事實外，尚需證明當事人主觀上具有欺詐內國法之意圖。第二，須當事人從新隸屬關系中取得利益。當事人從原有隸屬關系，不能取得身份上或財產上的效果，但從新的隸屬關系中，則能取得，此亦為當事人改變連結因素的原因及所欲達到的目的。第三，須法院地國為被欺詐國。規避法律的責任，只存在于被欺詐國，乃因其違背欺詐國選法安定的秩序。至于欺詐他國法律為目的，一國法院不能根據規避法律的觀念，而否認其法律行為的效力。故惟有被欺詐國法院即為管轄法院時，始有欺詐法律問題之存在。⑼

四要件說認為，主觀上，當事人規避某種法律必須出于故意，即，當事人有逃避適用法律的意圖；對象上，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規律；行為方式上，當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的，如改變國籍、住所、行為地、物之所在地等；客觀結果上，當事人規避法律的目的已經到達。⑽

五要件說認為法律規避必須具備：從行為主體上看，法律規避是當事人自己所為的行為；從主觀上講，法律規避是當事人有目的、有意識所為的，即當事人從主觀上有逃避某種法律的動機；從規避對象上講，被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的強制性或禁止性法律；從行為方式講，當事人是通過認為的制造或改變一個或幾個連結點來達到規避法律的目的；從客觀結果上看，當事人的規避行為已經完成，如果按照原來的沖突規范，就要適用對當事人有利的法律。⑾

六要件說認為，法律規避要件包括：法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為；當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且是這個法律中的強制性規則；法律規避必須通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的；法律規避必須是既遂的；受訴國必須是其法律被規避的國家。⑿

由此可見，學界對法律規避的構成要件并沒有達成統一意見。我贊同"四要件說"，主要原因有：

首先，從主觀上講，當事人規避某種法律必須出于故意。即當事人有"故意"的意圖。只有當事人具有規避法律的意圖時，才有可能構成法律規避行為。但是對于意圖的判斷則具有較強的主觀性。針對這一問題，有學者指出："對意圖的探究不能僅憑法官的主觀臆斷，而必須有充分的客觀依據。以鮑福萊蒙案為例，固然無法僅憑其歸化入的國籍這一改變連結點的行為就斷定鮑福萊蒙王妃有規避法律的意圖，但從她一系列的行為來看，歸化、離婚、再婚、回到法國，其規避法國法禁止離婚的規定的意圖時十分明顯的?？梢姡斒氯说囊鈭D并不是虛無縹緲不可捉摸的，關鍵在于如何區分連結點的正常變動和法律規避之間的區別。⒀

其次，當事人規避的對象是本應適用的強行性或禁止性的規定。任意性規范并不會成為法律規避的對象，因為當事人可以按照自己的意愿修改任意性規范的內容甚至完全予以排除，所以不會通過改變連結點的事實來排除對自己不利的法律。

再次，行為方式上，當事人規避法律是通過故意改變或制造某種連結點的具體事實來實現的。主要有以下方式：1、改變國籍或住所。2、變更行為地。3、變更所在地。4、在適用宗教法規的情況下，當事人還可能通過改變宗教達到規避原屬宗教法中禁止性規定的目的。⒁

最后，在客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。

此外，為了更好的解決法律規避的認定問題，葡萄牙、澳門學者采用列舉的方法列出了一下五種不視為法律規避的情形：1、當事人改變國籍，但他在新的國籍國連續居住，且該國籍正是該當事人長期期望取得的；2、當事人錯誤地規避不存在某種實體規范的適用，這種行為可以不視為法律規避；3、某當事人改變連結點時，選擇了一個錯誤的連結點，即選擇了一個并不指向其所希望適用并對其有利的法律的連結點；4、當人想改變或創設一個新的連結點，但事實上未成功，此種情況下法律規避沒有成立；5、法人在特定國家有一個"有效的住所"，不論其選擇此住所的用意如何，均不能將此項選擇視為法律規避。所以，認定法律規避，最重要的是要把握法律規避的主客觀構成要件，結合有關具體情況加以分析認定，切不可簡單地將當事人改變連結點的行為一概視為法律規避。⒂

四 法律規避的對象

篇8

【關鍵詞】強制性規則；適用條件；外國的強制性規則；保護弱方當事人

本文主要從這幾個方面展開：涉外勞動合同中強制性規則的適用條件是什么；哪些具體的法律、行政法規屬于“涉及勞動者權益保護”的規范，這是解決涉外勞動糾紛不可缺少的一部分；外國法中涉及勞動者權益保護的強制性規則能否適用，如何適用；涉外勞動合同強制性規則的適用與保護弱方當事人的關系為何。

一、強制性規則的適用條件

強制性規則并非無限制的適用于所有涉外勞動合同案件，一項強制性規則的適用需要滿足以下條件：

第一，符合公益要素。以關涉重大公益作為適用國際強制性規則的必要條件，符合比較法上的主流認識。強制性規則保護的是一國社會的重大公共利益，反過來說如果公共利益不會被侵害，強制性規則自無適用之必要。如勞動者工作地勞動法律的保護標準低于法院地國，但是其與用人單位通過約定使得勞動者實際享有的保護高于法院地國的規定，此時法院地國的強制性規則已無適用的余地。因為，勞動者的權益不僅沒有被侵害反而得到了更好的保護。

第二，符合自身的適用范圍。強制性規范不是整部的法律或行政法規，其表現形式是具體的、單獨的法律規范。所有的法律、法規都有其屬地或屬人的適用范圍，如《勞動法》第2條：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法?！睆娭菩砸巹t的適用要符合其所屬法律、法規的自身適用范圍的規定。

二、保護勞動者權益的法律規范辨析

根據《法律適用法司法解釋（一）》第10條的規定，涉及保護勞動者權益的法律規范即為《法律適用法》第4條的強制性規定，也就是國際私法上的強制性規則。所以必須明確，在我國法律體系中那些法律規范涉及到勞動者權益的保護。

勞動者權益的保護是一個很寬泛的概念，從勞動者權益的內容和勞動者權益保護的立法上可見一斑。在內容上，勞動者權益不僅涉及到與勞動者工作息息相關的權利，如工作時間和休息休假、工資、勞動保護、社會保險，而且還包括勞動就業機制、職業培訓、職工福利甚至勞動爭議處理、勞動監督等。在立法上，涉及到勞動者權益保護的法律、性質法規更是五花八門。從龐雜的法律、法規中歸納出保護勞動者權益的強制性規則是困難的。而且，由于強制性規則本身保護的是社會的重大公共利益，所以對于勞動者的權益應該作狹義理解，即勞動者那些重大的、基本的權益。此時所謂的強制性規則就是那些保護勞動者重大、基本權益的法律規范。現在的問題就是，勞動者基本、重大權益為何。根據勞動合同的內容考察勞動者權益的內涵也許可以的到更為明確的答案。

《勞動合同法》第17條規定：“勞動合同應當具備以下條款：（1）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（2）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（3）勞動合同期限；（4）工作內容和工作地點；（5）工作時間和休息休假；（6）勞動報酬；（7）社會保險；（8）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（9）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項?！焙翢o疑問，其中大部分條款與勞動者的基本權利息息相關，這正是法律要求其必須具備的原因。從這個角度來看，保護勞動者權益的強制性規則也就呼之欲出了。

涉及勞動者權益保護的強制性規則應該包括以下法律規范：（1）勞動期限的規范；（2）工作內容和工作地點的規范；（3）工作時間和休息休假的規范；（4）勞動報酬的規范；（5）社會保險的規范；（6）勞動保護、勞動條件和職業危害防護的規范。

三、外國強制性規范的適用方法

外國強制性規則的適用涉及到以下兩個問題：外國強制性規則適用的可能性；外國強制性規則與內國強制性規則的沖突。

第一，外國強制性規則可以適用。論外國強制性規則適用可能性，本質上是討論外國公法能否在內國適用。當多邊沖突規范指引的準據法為外國法時，法院是否適用該國的強制性規則，就取決于一國對外國公法的態度。在比較法上，不應盲目排除外國公法的適用正逐漸成為主流認識，中國法院應采同樣立場。首先，當代國際私法的一個重要目標，是以最符合實際需要的方式平等解決國際民商事糾紛。比較法經驗表明，國際民商事糾紛解決的實際需要，是適用外國公法的主要動因之一。盲目排除外國公法的適用，受影響的往往首先是當事人的利益。而且隨著公法私法化與私法公法化，某一外國規范的性質不易判斷。其次，承認外國公法的效力，使同一法律在不同法域獲得相同效力，有利于防止挑選法院，維護判決的統一。只要不違反內國的公共利益，外國的強制性規則不應排除。

第二，解決外國強制性規則與內國強制性規則的沖突不能“一刀切”。有學者認為如果有關的外國強制性規則可以適用于案件，而本國的強制性規則也應該適用于案件的，在這種情況下，本國法往往優于外國法而予以適用。也就是說，外國強制性規則被內國強制性規則的排擠而被拒絕適用。表面看來該觀點很有道理，法院肯定要優先保護內國的公共利益。但是仔細推敲起來，卻很值得商榷。現從涉外勞動合同領域試舉一例來說明其不合理處。我國《勞動法》規定了最低工資保障制度，毫無疑問該規定保護的是勞動者的重大利益，姑且認定其為強制性規則。如我國的最低工資標準為1000元人民幣，A與B在某外國從事同樣的工作，該國的最低工資折合人民幣為2000元。假設A的工資是999元，B的工資是1001元，按照內國強制性規則有限的觀點，A的工資應該超過1000元。B則應當適用外國強制性規則，工資應當超過2000元。A與B從事同樣的工作，最終的結果卻差異巨大，顯然簡單地認為內國強制性規則優于外國的觀點并不能較好的保護勞動者的利益。

由此觀之，外國強制性規則的適用應當具體問題具體分析。首先，當內國強制性規則不符合適用條件，而外國法符合時，該外國強制性規則的可以適用無虞。其次，當內外國的強制性規則都符合適用條件時，則可以分為兩種情況。其一，內國強制性規則對勞動者的保護高于外國；其二，外國強制性規則對勞動者的保護高于內國。對于前者，毫無疑問應當適用內國強制性規則，否則法院地國的公共利益將會被侵害。對于后者，卻應當更加深入的思考。因為在此種情況下，無論適用的是內國法還是外國法的強制性規則，內國的公共利益都會得到保護。顯然適用外國強制性規則顯然是更有利于勞動者的，但從另一方面來說用人單位將承擔更大的責任。如果僅僅依靠法官的自由裁量，很可能會造成相同案件不同判決的局面。此時，國際私法保護弱者的理念應當在強制性規則的適用中加以考慮。

四、適用強制性規則應當與保護弱者理念相結合

盡管大多數學者并不認為保護弱者是國際私法的基本原則，但是保護弱者理念仍然引起了學者們的廣泛興趣。在立法上同樣也有體現，許多國家不僅在自己的實體法中，而且也從國際私法角度開始關注對特定身份者-弱者的保護。如海牙國際私法會議制定的《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作》等一系列保護兒童、未成年人的公約、歐盟的《羅馬合同義務法律適用公約》、1978年《奧地利國際私法》、1987年的《瑞士聯邦國際私法》等法律中都有對弱者進行保護的條款。有學者指出：“國際私法層面上的‘弱者’是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人?！痹谏嫱鈩趧雨P系中，由于勞動關系的本身性質，勞動者和用人單位相比無論是在經濟、社會資源、社會地位方面明顯處于弱勢，而當前嚴峻的就業形勢更加劇了這種地位的不對等性。特別是在國際工程承包的情形下，身處國外的勞動者對用人單位的依賴性更為明顯。勞動者應當屬于國際私法意義上的弱者，應當對其加以特殊保護。當外國強制性規則的保護力度優于內國時，只要不違反內國的公共利益，外國強制性規則應當適用于涉外勞動合同中。

參考文獻

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[4] 徐冬根.國際私法趨勢論[M].北京：北京大學出版社， 2005.

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[論文關鍵詞]價值取向 確定性與靈活性 公共秩序 主觀論與客觀論

自國際私法成為一門獨立的學科以來，國際私法法典化問題一直受到學者們的重視?；仡櫄v史，國際私法法典化并不是簡單地將原有的散落在其他法典中的法律適用規范、單行法律適用法、習慣規則或者國際慣例累積羅列，其精髓在于促進理論的不斷創新，交往的深化便捷，經濟的持續發展，文化的加深與進步。對于國際私法法典化，學者的爭論，派系的紛爭以及國家之間的博弈都使得這一問題變得更加的富有魅力。

國際私法法典化的價值取向即在國際私法法典化進程中應該把握的大方向，那么在國際私法法典化的進程中，應該遵循什么樣的價值取向，筆者認為要想明確認知這一問題，首先應該明確如下幾對關系：

一、法律的確定性和靈活性

對于法律的確定性和靈活性，不同法系有著不同的追求。大陸法系彌漫著法律的確定性，歐美法系散發著法律的靈活性。然而，法律之所以為法律或者說法律的魅力就在于其確定性，對行為后果的預見性。因此對于沖突規范而言，其核心價值在于追求法律的確定性。但是，法律的確定性又會導致法律的僵硬與滯后，而現實生活是豐富多彩的，案件是復雜多變的，那么這里就存在一個問題，確定的法律能否適應多變的現實，或者說在法官審理案件時，一方面局限于法律的束縛，一方面有礙于實踐的靈活，那么在這一過程中如何實現正義，如何利用法律促進民商事當事人的交往？簡言之，對于法律的確定性和靈活性，異議最大就在于，在制定沖突規范時是以確定性為主還是以靈活性為主。

如上所述，在筆者看來，制定沖突規范時，應該注意以下兩點：一方面，維護法律的價值，另一方面，適應現實的需要。在國際私法法典化的進程中，確定性作為基本條款，靈活性作為輔助條款，同時給予法官有條件的自由裁量權。在沖突規范的立法中融入以下觀點：

第一：軟化連結點，即在沖突規范中加入可替代的連結因素或者并行的連結因素，例如對于合同的準據法，如果當事人在合同中沒有規定適用的準據法，那么可以適用合同的訂立地法、合同的履行地法、合同雙方當事人所在地法以及貨物所在地法等。

第二：規定例外條款，即如果依據原有的沖突規范所選擇的準據法僅僅與案件具有微小的聯系，而另一個國家的法律與案件有更為密切的聯系，那么則適用另一個國家的法律作為案件的準據法。

第三：法官的自由裁量，也即有條件的自由裁量，在當事人沒有選擇法律的情況下，法官應該在給定的兩種或兩種以上可以適用的法律中進行選擇。

總之，沖突規范的設立要以確定性作為原則，靈活性作為例外。

二、國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇

國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇，即沖突正義和實體正義。國家選擇、管轄權沖突也就是說在案件中如果選定了管轄權，規定了由哪個國家進行管轄，那么就適用該國家的法律，而不考慮適用后所產生的實體效果，這種方式更強調沖突正義。而以內容為導向的法律選擇，在選擇適用準據法時，突出強調法律適用后的結果，追求個案的公正，其主導理念在于“利益分析說”或“結果導向說”，在充分考慮適用各個潛在準據法對當事人影響的情況下，選擇最有利于當事人或者最有利于國家政策實現的法律作為案件的準據法。以沖突正義為導向的國家，選擇好像是在國家之間進行的而不是在實體法律之間進行的，沖突規范可以被理解為“國家的選擇”規則或者說“管轄權的選擇”規則。話雖如此，但是在追求沖突正義的同時不能忽視甚至排除實體正義的追求，大多數國家，在制定法律適用規則時，雖然強調沖突正義，但也規定了特殊情況，例如涉及到弱勢群體的保護時，就會相應的考慮實體正義，對實體正義做出讓步。

傳統沖突規范以實現沖正義為目標，不考慮所選擇法律的實體法內容。這種沖突規則指引的法律是根據案件與國家之間的聯系，并沒有考慮被指引的法律的實體內容，沒有查明實體規則內容潛在的沖突，沒有明確實體規則潛在的政策沖突以及它們自身所包含的利益取向。只有當所選擇的法律與本國的公共秩序原則相悖時才會被考慮。以“結果導向說”為主現代意義的沖突規范于傳統意義上的沖突規范相比逐漸占據了上風。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第12條第2款規定：“自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”就目前國際私法的發展趨勢來看，單單僅就追求沖突正義的國家而言，在立法過程中沖突正義也并非像一塊鐵板不可被觸碰，追求沖突正義時，也強調實體正義的實現，可以說沖突正義和實體正義二者并不是絕對的，也不是互相獨立的，二者相輔相成，共同促進，才是國際私法法典化的價值取向。

三、內國利益、外國利益以及國際利益

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關鍵詞 養成教育 青少年 法律信仰

中圖分類號：G40―012 文獻標識碼：A

一、青少年法律信仰教育的重要意義和現狀

法律信仰是主體基于社會生活的經驗和情感體驗而產生的對社會生活的終極意義和目的的一種主觀把握方式，是社會主體對法律和依法治理方式的一種理性的自覺把握，是主體對法的一種心悅誠服的認同，并體現在行動中對法律嚴格遵循和對法律尊嚴的維護，是法治社會的精神蘊含和心理基礎，是法治社會中的最高層次的理念問題。法律主體的法律信仰培育尤其是青少年法律信仰對整個法治建設具有基礎性、全局性、未來性，青少年對法律的認同和信仰昭示了法治建設的根本和未來。法律信仰對法律主體包括青少年的影響不僅包括宗教般虔誠的內心信念，還包括對自身行為規范、遵守法律規則的習慣養成，其影響是全面和深刻的?！胺赡耸亲匀恢泄逃械淖罡呃硇浴?，法律是理性的代名詞。人的全面而自由的發展是法律理性觀的本質。培育合格的理性公民是各國教育目標的共性。法律信仰的教育無疑有利于培養青少年的社會意識和公民意識，使其成為有責任心和擔當能力的合格公民；青少年的法律信仰教育有利于青少年民主意識的養成，提高青少年權利義務觀念；公平民主的法律精神有助于青少年樹立自由、民主、平等、博愛的價值觀。行為科學認為行為主體的狀態決定了行為選擇現象的客觀必然性，其中，行為主體的心理、觀念、知識、信仰等理性活動占主要地位。法律規范不僅是人們行為的理性總結，也是社會秩序的概括。秩序是法的價值之一，秩序的存在是人類活動的必要前提。任何時期或階級的法律對秩序的維護都包含了對正常生活秩序的維護、對人類基本文明行為的維護。青少年法律信仰有助于青少年文明行為習慣的德性養成。

針對青少年這一特殊群體的法制教育（法治精神、法律信仰的培養）起步晚，力度不夠而且不夠深入系統，偏重于“支離破碎”的法律知識灌輸，法律信仰的培養不夠重視，忽略了最根本的法律理念教育。目前，我國青少年犯罪率居高不下，與青少年養成教育、法制信仰教育缺失、滯后有重要的關系。

二、養成教育對青少年法律信仰的借鑒作用

養成教育理論對青少年的法律信仰教育具有獨特的借鑒作用?！梆B成”這一詞匯涵蓋了“手段―目的”或者“條件―結果”的邏輯關系。在這個邏輯關系中“養”規定著“成”，“成”是“成長”、“長成”、“構建成”，而不是“規定成”、“約束成”或者是“制造成”。唐凱麟教授和劉鐵芳博士認為：個體道德品性的養成包含著兩個基本過程：一是個體道德理性的形成；一是道德理性引導下的個體道德行為習慣的養成。前者是后者的精神基礎，后者是前者的生活外化。沒有道德理性作為基礎的行為習慣，就不具備真正的道德意義，個體行為不過是沒有內在靈魂的“創制”，而不是個體道德精神的實踐；沒有個體日常道德行為習慣養成，個體道德理性終究是膚淺的。兩個過程是相互交織滲透的。加強青少年遵守法律規則生活的養成教育，應當是是當前青少年養成教育的基本內容?！敖逃ㄟ^生活才能發出力量而成為真正的教育”，遵守法律規則生活的養成也必須通過生活發出習慣的力量才能成為真正的教育，日常生活是個體品性的養成之所。遵守法律規則生活的養成就是青少年把個人的理性啟蒙與現代法治生活結合起來，在生活中驗證、豐富、實踐自身的理性信念，并且逐步形成穩定的生活行為習慣，形成個人在日常生活中穩定的符合現代法治精神的思考、判斷、選擇、行動的基本方式。遵守法律規則生活的養成是青少年作為生活的主體自覺地實踐個人的理性信仰，養成行為習慣的過程，其與日常生活緊密相連，突現個人在生活中的主體性。養成教育具有長期性和漸進性，必須常抓不懈，持之以恒。

三、青少年法律信仰養成教育的路徑分析

青少年法制教育包括法制觀點、法律信念和法律信仰的教育，其中以法律信仰教育最為匱乏。而青少年法制教育的途徑也僅限于課堂教學中，其實效性不強。

（一）宣傳法治精神和宣傳法律知識并舉。

對青少年而言，課堂是法制教育的主要場所，主要課程有初中二年級開設的思想政治課、大學一年級開設的思想道德基礎與法律基礎課，這些課程的內容、授課方式、考核方式都僅僅體現了法律知識的宣傳，卻很難體現對法律信仰、現代法治精神的弘揚，缺乏對青少年進行法律信仰的理性啟蒙。法律信仰是建立在理性基礎之上的一種精神和心理需求，只有使青少年從內心深處認識到法律的信仰價值，從理性上認同現代法治的精神，才能從行為上養成遵守法律規則的習慣。

（二）法律援助對青少年的法律信仰理性的啟蒙。

“能夠為人們所信仰的法律必須是能夠給人們或至少是絕大多數人帶來利益的?！狈ㄖ谓⒌倪^程是逐步樹立法律權威、堅定公民法律信仰的過程。青少年作為社會的弱勢群體之一，其權益容易受到侵害，權利的救濟也顯得尤為重要。法律只有給予青少年以力量，青少年才會形成法律信仰的堅強基礎，社會才會形成穩定和諧的法治秩序，進而才會形成民族法治未來的一片晴空。

（三）加強青少年規則意識教育。

規則是人們的行為規范，它包括道德規則、法律規則、宗教規則、技術規則、游戲規則等，其中與人們日常生活最為緊密的是道德規則和法律規則。理性的啟蒙需要用習慣的養成來落實，法律信仰的作用需要制度和規則去實現；制度和規則的遵守會深化對法律信仰的虔誠。青少年的規則意識教育應以法律規則、道德規則教育為主線，技術教育規則為補充，把尊重青少年與嚴格要求結合起來，堅持長期性和一貫性原則，循序漸進由繁到簡地進行，只有這樣才能更有利于青少年遵守法律規則生活的養成，成為建設法治國家的中堅力量。

（作者：警官高等?？茖W校法律系，講師）

參考文獻：

[1]張文顯：《法理學》，法律出版社1997年出版。