欺詐行為的法律認定及賠償范文

導語：如何才能寫好一篇欺詐行為的法律認定及賠償，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞： “知假買假” 消費者 欺詐行為 加倍賠償 處理

一、問題的提出

1993年10月31日，我國制定通過了《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》），并于1994年1月1日起開始實施?！断ā返?9條規定：“經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍?！?nbsp;和我國傳統的民事賠償制度相比，該法加重了經營者的賠償責任，首開懲罰性賠償的先河。

在當前我國商品和服務市場存在著較為嚴重的假冒偽劣的情況下，《消法》無疑是保護消費者權益的“法寶”。第49條的規定更是切實地維護了消費者的利益：只要經營者提供的商品或服務有欺詐行為，消費者在自己的損失得到全部補償后，還可以要求得到已支付價款或費用的一倍的賠償。從《消法》實施6年多來，消費者以此條為“護身符”，一改過去在受欺詐時低聲下氣地請求退貨或賠償，而理直氣壯地要求經營者退貨并加倍賠償，司法機構、工商部門、消費者組織和各種媒體也積極聲援消費者的這種行為。然而，在消費者的合法權益依法可以得到保護的同時，這種懲罰性賠償的規定也帶來了一些“副作用”：實踐中由于利益等因素的驅動，在一片“打假”聲中，全國先后發生了多起買假索賠糾紛，涌現出了多個諸如王海式的“打假英雄”、“打假專業戶”和打假公司。王海式的買假索賠行為（暫且將之稱之為“知假買假”索賠行為，之所以加上引號，是因為這只是一個通常的叫法，在法學理論和司法判例上并未當然地作出如此定性），在社會上產生了強烈的反響，消費者歡欣鼓舞，經營者言不由衷，司法界及法學界引起了激烈的爭論。從司法實踐上看，有的判例支持了“知假買假”的雙倍索賠要求，而有的則被駁回。作出支持雙倍賠償判決主要立足于《消法》的價值取向：打擊經營者的不法行為，維護作為弱者的消費者的合法權益。而作出駁回判決的主要理由為：“知假買假者”以贏利為目的，不是《消法》所指的消費者；由于消費者在購買商品或接收服務時，已經知曉它們存在瑕疵，故不能構成欺詐。這兩種截然不同的判例反映了當前存在的針鋒相對的兩種觀點。顯然，如何從法律上對“知假買假”行為進行準確定性并采取相應的處理措施，是一個既涉及到《消法》有關規定的內涵和價值取向，又涉及到對經營者經營行為的監督及不法行為制裁，還涉及到對獲取利益方式的道德判斷、法律判斷的重大理論和實踐問題。本文擬從以下三個方面發表一孔之見：“知假買假者”的雙倍索賠權的主體資格問題、“知假買假”與“欺詐行為”、加倍賠償的性質“知假買假”的處理方法。

二、“知假買假者”的雙倍索賠權的主體資格問題

雙倍索賠權的主體-消費者的主體資格問題是目前處理此類糾紛的焦點問題之一。幾乎所有的雙倍賠償訴訟中，作為被告的經營者都對原告的“消費者”身份提出了質疑。如：“趙蘇訴南京市汽車聯合貿易公司銷售假冒北京吉普車要求按消法加倍賠償損失案”（以下簡稱“趙案”）、“吳文進訴南京大慶煙酒食品商店出售過期食品構成欺詐要求雙倍賠償案” （以下簡稱“吳案”）[1]等。我國《消法》在第2條所對其保護的對象-消費者作了限定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或接收服務，其權利受本法保護”。從該條文可以歸納出“消費者”具有以下法律特征：（1）消費的性質屬于生活消費；（2）消費的客體是商品或服務；（3）消費的方式包括購買、使用商品和接收服務；（4）消費的主體包括公民個人和進行生活消費的單位。從《消法》的上下條文還能得出第（5）個特征：消費者購買、使用的商品和接收的服務是由經營者提供的。

有的學者認為知假買假者是消費者。其理由為：“消費者有選擇的權利（其中包括只看不買的權利），即清楚地表明，未實際購買、使用商品的人，即在商店只看不買的人，同樣是消費者；……”[2]“并且，王海一類‘知假買假’者不為消費者的判斷，邏輯上存在一個悖論。因為‘知假買假’者若不是消費者，他就沒有資格依消費者保護法要求退貨，那么他只能使用它。而這樣一來，他又成了一個不折不扣的消費者?！盵3]筆者認為，認定知假買假者是否是消費者，應當放到的相關的法律關系中去考察?！岸诜申P系中，主體的權利義務是現實的，法律規范所假設的事實已經發生，從而使主體之間產生實際的權利和義務關系?！盵4] 上述第一種理由用法律規范中可能的權利和義務，來說已經發生的并且完全不同于其假設前提的現實，顯然是缺乏說服力的。上述第二種理由中所說的悖論在法律上是不存在的，因為其一，使用某一件物品不能當然地成為《消法》所保護的“消費者”，三個“消費者”在法律意義上是不一致的；其二，消費者向經營者要求退貨和知假買假者自行使用物品顯然是兩個沒有多少法律聯系的法律關系。

應該說，《消法》第2條對“消費者”所作的限定是較為概括、抽象的，立法是不完備的，作為成文法國家，勢必帶來理論和實務上的混亂。正是因為如此，目前對“消費者” 的涵義存在著多種觀點，如：什么是生活消費？商品和服務包括哪些內容？消費者是否包括單位？醫院等特定單位是否是經營者？對這些問題的不同回答便產生了不同的觀點，也直接導致能否適用《消法》。對“知假買假”的爭論焦點在于：“知假買假者”的活動是否屬于生活消費？所以本文只就此發表看法，對其他爭論在此就不作討論。

消費是社會再生產的一個重要環節，它包括生產消費和生活消費兩大方面。二者是以消費的目的作為標準的。生活消費是指為滿足生活需要而耗費各種物資資料、精神資料以及接受勞動的行為?！断ā返?條規定的消費者是指為生活消費需要而購買、使用商品或接收服務的人。如果不是為了生活消費，而是為了生產、經營或其他非生活消費目的而購買、使用商品或接收服務，顯然就不是《消法》所要保護的消費者。因而，在“知假買假”索賠糾紛中弄清購買者購買商品的目的就至關重要。

由于同一種商品往往既可用于生產消費，又可用于生活消費品。這里就涉及到對“為生活消費需要”的法律解釋問題。法律解釋就是對特定法律規定的說明。一般而言，法律解釋應當遵循以下基本原則和程序：第一，公平、善意、秩序原則；第二，推定法律條文用語具有通常意義或遵循一般社會成員的理解；第三，參考法律上下文的規定；第四，立法的目的、宗旨與價值取向。就《消法》而言，其立法目的主要表現在兩個方面：保護作為弱者的消費者的合法權利；維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展。《消法》第2條和第49條集中地體現了者兩點。這兩者是缺一不可的。正是因為如此，筆者反對不顧法律規范的具體規定，違背法律解釋的基本原則和程序，以“保護消費者，打擊欺詐行為，實現《消法》價值”為由，對“為生活消費需要”做擴充性解釋，將知假買假索賠者定為消費者。因為知假買假索賠者是以市場監督者或利用法律和經營者的缺陷謀利者的身份出現，并不是真正的“為生活消費需要”而購買商品，更不是法律給予救濟的在知識、力量、交易機會等方面存在劣勢、合法權益易于受侵害的弱者。雖然他們的行為有利于維護社會經濟秩序，有利于社會進步，但并不足于要曲解法律，給他們于雙倍賠償。

筆者認為，只要購買者到商店購買了可用于生活消費的商品，具有自行生活消費或送給他人生活消費的可能性，那么，其行為就視為“為生活消費需要”，就屬于消費者，這應當成為《消法》存在的當然前提（在“趙案”中，被告曾經以大多數中國人的生活水平出發，認為汽車不是生活消費品，是不能成立的）。在這里，只應當要求購買者購買商品具有生活消費的可能性，而不必要求進行實際消費，更不應去追究是自行消費或送他人消費。在“知假買假”索賠糾紛中，購買者也沒有進行實際消費，購買者更沒有義務證明自己購買商品是“為生活消費需要”。在司法判例中，被告對上述觀點存在著不同意見，筆者認為應當按照《消法》的精神作出有利于購買者的解釋。當然，如果經營者主張購買者購買商品不是“為生活消費需要”，而另有營利等其他意圖，不是《消法》所保護的消費者，經營者對此應負有舉證的責任。從實踐上看，經營者要證明購買者的這種主觀意圖是十分困難的。經營者往往以王海等人“專業打假人”的身份、“吳案”中“原告在訴訟之前曾他人向被告索賠，對其行為有明顯的認識，顯系以營利為目的”，認為購買者不具有“為生活消費需要”的購買意圖，顯然只是一種推斷，缺乏足夠的證據，在法律上不能認定為事實。

因此，我們不能斷然地認為“知假買假者”就是或不是消費者，但如果經營者不能提供足夠的相反的證據，“知假買假者”就是消費者。

三、“知假買假”與“欺詐行為”

如果“知假買假者”是消費者，其能否獲得雙倍賠償還取決于經營者的行為是否構成《消法》第49條所規定的“欺詐行為”。最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》（試行）第47條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為”。國家工商行政總局1996年根據《消法》的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條的規定：欺詐消費者行為（即《消法》第49條所規定的“欺詐行為”）是指經營者在提供商品或服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。上述規定說明了“欺詐行為”具備三個特征（或構成要件）：（1）欺詐者必須有主觀上的故意，即實施欺詐行為的經營者明知虛偽，仍故意制造假象企圖使消費者陷入錯誤認識而實施雙方交易；（2）欺詐者實施了欺詐行為，這種行為既可以是積極的作為行為，如虛假消息，也可以是消極的不作為行為，如隱瞞真實情況不予告知；（3）消費者因為游經營者的欺詐行為而陷入錯誤認識，并因此實施了某種民事行為，即欺詐行為與受欺詐而進行的民事行為之間有因果關系。

由于欺詐者實施的行為是客觀的，所以“知假買假者”能否以“欺詐行為”為由獲得雙倍賠償就取決于兩點：經營者是否有主觀上的欺詐故意，消費者是否因受欺詐而進行的購買商品。

《欺詐消費者行為處罰辦法》以列舉的方式規定了欺詐行為的各種表現形式。根據該法的規定，我們可以作出如下結論：凡是以積極作為的形式表現出來的欺詐行為，均具有主觀上的故意；而以不作為的形式表現出來的欺詐行為（可能是故意，也可能是重大過失），則實行舉證責任倒置的原則?！镀墼p消費者行為處罰辦法》第4條的規定：“下列行為（5種不作為的銷售欺詐行為），如果經營者不能證明自己確非欺騙、誤導消費者而實施的，應當承擔欺詐消費者行為的法律責任。”也就是說，如果經營者不能證明自己是重大過失，就應當認定為故意。從實踐上看，經營者很難提供充分的證據證明自己的不作為欺詐行為是重大過失，如在在“吳案”中，雖然被告辯稱“確因經營管理不善，兩次出售過期食品給被告”，但法院審理認為：被告的證據“不能證明自己確非欺騙、誤導消費者而銷售法律明令禁止銷售的食品，其行為已構成欺詐”。

“知假買假”索賠糾紛中“知”假而買也是爭論的焦點。顯然，如果消費者是知假買假，那就不能說是受欺詐而購買商品，因而經營者的行為也不能構成“欺詐行為”。當然，消費者是否是知假買假，應由經營者舉證，法院認定。從司法判例看，經營者認為消費者是知假買假的理由主要有以下三類：一是王海式的“打假專業戶”具有特殊的注意力，在購買商品是知道商品的瑕疵；二是和商品相關的專業人員具有高度的辨別力，應該知道商品的瑕疵；三是商品本身有標記，消費者可以看到。從經營者的三類開脫責任的理由來看，它們將經營者必須履行的禁止性義務和消費者的無法律規定的一般的注意義務相提并論，將消費者應當知道和必然知道混為一談，將推論當作事實，顯然是站不住腳的。即使是同一消費者在同一商店多次購買同一批不合格商品并加倍索賠（如“吳案”），經營者也不能以該消費者曾購買索賠過、應當知道該商品有瑕疵為由而對后來的索賠予以拒絕。因為在首次購買索賠后，經營者有義務撤下該批商品，消費者也有權確信經營者已經撤下該批不合格商品而放心大膽地購買，沒有義務審查經營者是否撤下、所售商品是否合格。除非經營者有證據證明消費者在購買時商品時已經識破、知曉其欺騙行為或商品瑕疵，否則就構成“欺詐行為”。

四、加倍賠償的性質

大陸法系的侵權損害賠償和違約損害賠償，都是單純的補償性的，而英美法系則將補償賠償和懲罰性賠償結合起來。我國的民法主要借鑒原蘇聯的民事立法和民法理論，也遵循損害賠償的補償性原則。無論是侵權損害賠償，還是違約損害賠償，都規定以實際的損害范圍作為確定賠償的標準。如《民法通則》第112條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受的損失?！痹凇睹穹ㄍ▌t》的第117條和119條也規定了類似的內容。但《消費者權益保護法》第49條的規定的“增加賠償”，顯然是借鑒了英美法系的做法，這種賠償明顯第突破了補償性的賠償，而是懲罰性的賠償。

《消法》第49條規定的懲罰性賠償是基于合同關系而取得的，是違約損害賠償，是合同責任的一種形式。這是因為：其一，《合同法》第113條在規定了合同損害的補償性賠償責任后，在其第二款規定：“經營者對消費者提供商品或服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者保護權益法》的規定承擔損害賠償責任?！边@表明“合同法已經明確將此種責任歸于合同責任制度中”。[5]其二，經營者提供的假貨本身不一定會對消費者的人身和財產造成損害，這也不符合侵權責任的條件。將加倍賠償的性質定性為違約損害賠償的民事賠償，這有明顯的實際意義。有的觀點認為，第49條中的加倍賠償實質上是國家通過法律授權，把懲罰欺詐者的權利授予相應的消費者行使，消費者就成為行政處罰權的主體，享有對欺詐行為者的處罰權。[6]這種觀點和上述對加倍賠償的定性是相悖的。加倍賠償在理論上和事實上都不可能單方形成，消費者也不可能單方對經營者執行加倍賠償。加倍賠償權只能是一種請求權，他需要通過協商、訴訟等途徑來實現。

《消法》第49條規定的懲罰性賠償規定了補償性賠償和懲罰性賠償之間的關系，即“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍”。這里產生一個問題，“一倍”是上限，還是一個確定值？多數學者認為，此條規定是一個確定性的規范，加倍賠償的數額應當一律賠償一倍。[7]

五、“知假買假”的處理方法

縱上所述，對“知假買假”糾紛的處理不能一概而論，應當以事實為依據，秉法嚴格區分處理?！爸儋I假者”是否是消費者，經營者在“知假買假”過程中是否有“欺詐行為”，是處理“知假買假”索賠案的核心。這兩個問題的關鍵在于經營者是否有充分的證據證明購買者的意圖或心理狀態，因而對經營者而言是十分困難的。如果經營者有證據能否定其中之一，那“知假買假者”就是真正的知假買假者，經營者不必加倍賠償；否則，在其他條件也成就的情況下，“知假買假者”就是受欺詐的消費者，經營者就必須承擔加倍賠償的責任。

受欺詐的消費者可以通過《消法》第34條規定的協商和解、消協調解、申訴、仲裁、訴訟來實現自己的加倍賠償的權益。對于知假買假者的請求，筆者認為，既不能將他們視為受欺詐的消費者而給予加倍賠償，簡單地駁回請求也有不妥。贊同給知假買假者以雙倍賠償的人認為：知假買假行為不僅不具有不法性，反而具有社會公益性，對于監督經營者的經營活動，凈化經營行為，維護經濟秩序，起著政府職能能部門無法比擬的作用；雖然認定知假買假者是消費者會給社會帶來追求不當利益的傾向，但權衡利弊，雙倍賠償更有利于社會進步。這種贊同的觀點只看到了知假買假的積極作用，但它忽視了這種處理方法帶來的法律上的危機：首先，它損害了法律的嚴肅性?！断ā访鞔_地規定了加倍賠償的適用條件，這種條件不得因為知假買假行為具有社會公益性、進步性而擴大適用，更不得因此而改變，否則變違背了“法必須遵守”這一基本法律觀念。有的學者認為，《消法》個別條文（指的就是第2條和第49條）和《消法》的基本價值存在沖突，應當依照《消法》的基本價值判決知假買假者獲得加倍賠償。這種觀點是值得商榷的：姑且不說《消法》個別條文和《消法》的基本價值是否真的存在沖突，即使存在沖突，按照法律解釋和適用的一般原則，恐怕也是具體規范優先。其次，它也是對民法基本制度-物權制度的巨大挑戰。民法規定了物的取得必須有合法依據（如依法或依約取得），沒有合法依據取得的財物是不當得利。趨利弊害無可厚非，然君子愛財，取之合法，即便是純粹利益驅使而在懸賞破案、購買彩票中獲利，仍然是有法可依。然而給知假買假者多一倍的賠償卻于法無據。

誠然，知假買假行為對社會有著重大意義，《消法》第6條也規定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行監督?！?nbsp;但這種鼓勵和支持不一定、也不應當單純地采用雙倍賠償的方式。知假買假作用的發揮、對知假買假者的鼓勵和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社會的方法。如法院可以依據《消法》、《民法通則》、《合同法》、《產品質量法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《食品衛生法》、《計量法》、《價格法》等法律對知假買假索賠糾紛作如下判決：退還買假者的價款，賠償買假者的損失；沒收或銷毀購買的商品；訴訟費由售假經營者承擔。同時法院還應向工商行政部門發出給予售假經營者行政處罰的司法建議；工商行政部門及時介入知假買假糾紛，依法對給售假經營者給予行政處罰；工商行政部門或社會建立專項制度，對知假買假行為進行獎勵等。這樣，既保護了知假買假者監督不法經營的積極性，又維護了法律的嚴肅性。

注釋：

1、光盤：《包青天：個人法律顧問大全》 北京天安億友信息技術有限公司制作。

2、3、鄧鶴：《“王?，F象”的再分析》 河北法學 2000年第3期，P31。

4、沈宗靈主編：《法理學》 高等教育出版社 1994年7月版 P377。

5、王利明：《懲罰性賠償研究》 中國社會科學 2000年第4期 P119。

篇2

1、商品房銷售中的明碼標價問題

對商品和服務實行明碼標價，是經營者必須履行的法定義務。對此問題，很多國家和地區的立法都有所規定。如歐洲議會頒布了《明碼標價法》，并且還規定了明碼標價的具體準則，其中規定：商人提供給消費者的產品必須標明賣價和單價，使消費者能夠更好地來了解信息，更有助于價格比較。英國的《消費者保護法》和《價格標示法令》也對零售商與消費者之間在商品、服務、膳宿供應或者便利設施等方面的明碼標價作了明確而細致的規定；我國《價格法》和《消費者權益保護法》對明碼標價的問題也有規定，而國家發展計劃委員會2000年10月31日的《關于商品和服務實行明碼標價的規定》更明確規定了明碼標價的概念。根據該規定，明碼標價是指經營者收購、銷售商品和提供服務時公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為。按照這一要求，實行明碼標價的商品和服務應包括實行市場調節價、政府指導價或者政府定價的商品和服務。經營者不僅要標明商品和服務的價格，還要標明與價格有關的其它情況，如商品的品名、產地、規格、等級、計價單位或者提供服務的項目等。經營者違反規定，不標、錯標、漏標或不按規定方式標價，不能稱作為明碼標價，必須承擔相應的法律責任。

根據《關于商品和服務實行明碼標價的規定》，凡在我國境內收購、銷售商品或者提供服務的價格行為，均應明碼標價。商品房作為關系到消費者重大利益的消費品，其明碼標價的問題更應引起重視。目前，我國很多地方已經對商品房市場的明碼標價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規定》、《廣東省城鎮新建商品房交易價格行為規則》等?！渡虾Ｊ蟹康禺a市場明碼標價的實施細則》甚至明確規定了房地產市場明碼標價的概念，即房地產市場明碼標價，是指房地產經營者、房地產中介服務機構和物業管理服務企業，買賣、有償轉讓、租賃房屋和提供服務，依法公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為，該規定還對買賣、租賃房屋、房地產中介服務、物業管理服務等的明碼標價提出了具體的要求。不可否認的是，以上這些規定對規范我國商品房市場價格行為、保護消費者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執法的不到位，現實中經營者不明碼標價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標價的現象已經成為當前商品房市場的一個嚴重問題。

2、商品房銷售中不明碼標價行為的表現

目前我國商品房市場中不明碼標價行為的主要表現有：

1.明碼標價的方式不合理

有些經營者不向消費者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內部掌握，消費者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經營者對外公布有少量的價格優惠的商品房，以吸引消費者與其交易，而實際上這些優惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經營者對商品房本身明碼標價，但對售房相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準，故意隱瞞不予以明碼標價，使消費者在消費信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費用。

2.采用虛假的或引入誤導的價格廣告

商品房銷售中違反明碼標價規定的虛假廣告行為主要有：商品房經營者在進行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導性的語言、文字、圖片、計價單位等標識，誘導他人與其交易。常見的欺詐性或誤導性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經營者慣用的手段是，在商品房的預售或所謂“內部認購”環節時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導消費者與其簽約并預交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠遠高于消費者的預期，而此時消費者要解除預購合同則須付出大量的時間成本和機會成本。

3.歧視性的價格欺詐行為

有的經營者準備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費者，這樣從表面看雖然是向消費者明示了價格，但卻給予不同的消費者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標價的規定。

3、商品房銷售中不明碼標價行為的法律對策

首先，應當具體規定商品房明碼標價的方式。在這一方面，某些發達地區的的立法經驗值得推薦。如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》規定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標價制度，銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明每套商品房的區位、面積、價格及相關資料，讓購房人明明白白消費?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a市場明碼標價實施細則》也規定了“一房一價”的價格標示方式，即“買賣或有償轉讓的房屋按室號逐一明碼標價，標明包括地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經營者應當說明其它事宜的，另加備注?！钡悄壳按蠖鄶档胤降纳唐贩抗芾矸ㄒ幰幷律袩o這類具體規定。以上兩個法規也各有不足，如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》中關于明碼標價的內容還不夠具體，而《上海市房地產市場明碼標價實施細則》則沒有規定應當在銷售場所的醒目位置公示。筆者認為，在各地的商品房管理法規規章中應當明確以下幾點：(1)強制性地規定商品房銷售企業必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應包括與商品房銷售相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應同時對所有的銷售者公布，(4)應當規定商品房銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明以上信息，(5)對違反這一規定的行為應當規定具體的處罰措施。

其次，針對虛假的或引人誤導的價格廣告，有學者認為這種經營者利用虛假廣告進行的價格欺詐不能認定為欺詐，理由是“訂立合同時購房者即可知道真實價格，購房者有權拒絕簽訂合同，經營者實施的這種欺騙行為不足以掩蓋真實價格”。對此筆者不能茍同。因為一方面經營者的行為確實采用了欺詐性的手段，另一方面這一手段又是一種不正當的價格手段，此外即使消費者最后沒有簽訂合同，這一欺詐行為也已經給消費者造成了損失，當然應當認定其為價格欺詐行為的一種。如果不對這一類行為進行規制，無疑會放縱不法經營者，不利于維護商品房市場的秩序。在目前的立法中，有些地方的規定對這一問題已經有所反映，如《上海市物價局關于規范商品房銷售價格行為的若干規定》第四條對房價用語規定“凡以商品房立項開發的，不得使用安居工程、解困房、平價房等名稱。未經市、區縣物價部門審核，不得使用成本價房、微利房等提法?！钡沁@一規定對目前在商品房銷售領域廣泛使用的“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等用語也沒有規范。這些用語從其字面意義上看本來就不是內涵清晰的專業性詞語，在日常生活中及其他領域也常被使用，對其是否有明確化、專業化的必要也許還存在爭議。但筆者認為，鑒于這些用語在商品房銷售中使用已經十分廣泛，而且現實中確實存在誤導消費者的問題，應該適當加以規范。為使不同的樓盤的價格具有可比性，對其中的“起價”、“均價”的含義，應根據多層、高層、小高層等不同的樓盤性質規定不同的計價公式，而對“實價”、“暫定價”等用語，可以就采用其作為日常用語的字面意思。

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美國法將欺詐和錯誤陳述區別開來?！捌墼p是有意地歪曲事實，取得另一方的信任，從而使另一方放棄為其所有的某些有價值的東西或放棄某種法律上的權利?！彼c錯誤陳述的最大區別就在于前者是故意為不真實的表示，而后者是非故意的，是無辜的。欺詐的構成要件包括：（一）欺詐人有非法獲取受欺詐人的合法權益的動機；（二）欺詐人對事實做了虛假的說明；（三）受欺詐人基于對該陳述的信賴而采取了行為；（四）此種虛假說明使受欺詐人蒙受損害。根據法律規定，欺詐通常只限于事實問題，發表意見或者吹噓可能不真實，但不構成欺詐。陳述當事人并不存在的意圖屬于欺詐，但之后改變其意志并且未能按被期待的效果行事，則不屬于欺詐。關于法律后果的陳述亦不屬于欺詐，除非當事人之間存在特殊關系。對于基于欺詐而訂立的合同，受欺詐人可以采取如下補救措施：（一）恢復原狀。這是一種對撤銷合同的救濟措施，它使當事人恢復到訂立合同前的地位。具體后果是：已交付財物的，當事人互相返還；還有義務尚未履行的，解除履行義務。（二）更改，即合同仍存在，但是改變其有關條款。（三）損害賠償。它適用于當事人有過錯的情形，但因過錯的程度其適用有所不同。在欺詐的情形下，法院可能給予懲罰性損害賠償，其數額甚至可達補償性損害賠償金的數倍。

三、我國合同法上的欺詐問題

我國合同法上的欺詐，是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。根據《中華人民共和國民法通則》第58條和第61條的規定，基于欺詐而訂立的合同為無效合同，從合同訂立時起就沒有法律約束力。合同被確認無效后，當事人因該合同取得的財產，應當返還給受損失的一方；有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯，應當各自承擔相應的責任；雙方惡意串通，損害國家的、集體的或者第三人利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或返還第三人。

我們認為，我國合同法對欺詐問題的規定存在以下幾個方面的問題：

（一）基于欺詐而訂立的合同的效力問題。如前所述，不論是大陸法國家還是英美法國家，均將欺詐作為合同可撤銷的一個事由。但是，我國卻將欺詐作為合同無效的一個事由?！熬科湓蛟谟谄墼p行為本身是一種違法行為，我國立法對此類行為一向采取嚴格禁止的態度。從這個意義上講，規定基于詐欺訂立的合同無效是恰當的。不過，若考慮到欺詐的特點及立法對欺詐規范的目的，使基于欺詐訂立的合同可撤銷則更妥洽?！币驗槠墼p行為具有三個特征：一是受干涉的表意因素僅存在于受欺詐的一方當事人，在實踐中不存在當事人雙方互相強制的問題；二是受干涉的一方當事人主觀上既無故意，也無過失，其意思表示是自愿的；三是不當干涉行為獨立于表意行為內容之外，此種不當干涉可以是對方當事人所為，也可以是第三人所為。在實踐交易生活中，有些基于欺詐而訂立的合同并非當事人所不能接受，有時可能出于主觀判斷或客觀變故的原因，而在實際上對受欺詐人并無不利甚至有利。對此類合同附之可撤銷的效力僅僅意味對不法行為人束以合同法的約束，而此類合同確定無效原則必然意味著使不法行為人完全不受合同法的控制，這實際上為不法行為人利用合同形式從事欺詐活動留下了漏洞。所以，法律對此類合同的效力評價不能從制裁受欺詐的一方當事人的目的出發，而只應以保護其利益和排除不當干涉因素的影響為目的。法律不能違反原來不自愿一方當事人的意志，任意撤銷其效力。只有這樣，才能符合當事人的真正利益。基于以上認識，我們主張宜將欺詐作為合同可撤銷的一個事由。

（二）行使撤銷權的問題。如果意思表示缺陷是因一方當事人的故意所致，則該當事人無撤銷權。這是現代民商法的一條公認的規則。這一規則的意義，在于保護善意當事人和遏制惡意行為。為此，各國法律規定，只有受欺詐人才有撤銷權，欺詐人沒有撤銷權。然而，我國合同法只規定行使撤銷權的法定期限，即“自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護”，但是對于行使撤銷權的主體未予規定，結果給許多惡意當事人留下了可乘之機。所以，我國合同法應當增加撤銷權和追認權的主體規定。因一方當事人的故意造成意思表示缺陷時，善意當事人有權選擇，若合同對其有利，則可行使追認權而使之確定地有效，反之，則可行使撤銷權而使之歸于無效，而惡意當事人一方則不受這種保護。

（三）基于欺詐而訂立的合同被撤銷后的法律后果問題。如前所述，大陸法國家多將合同被撤銷后的返還賠償問題列在不當得利或者侵權之債規則中，而在總則法律行為制度中則不加規定。但是，我國合同法卻反其道而行之，簡單地將與可撤銷合同相聯系的返還財產或者賠償損失問題視為合同被撤銷后的違法后果。這在理論上是行不通的。因為基于欺詐而訂立的合同成立后，依法僅發生可撤銷的后果，并不產生民事責任問題；只有在該合同成立時或者成立后，當事人因信其有效而履行了標的物的交付時，才構成不當得利或者非法占有，此時受領人才依法產生返還債務或者責任，而受害人則取得了請求權并使時效開始進行。如果在該合同成立后，當事人因對標的物的處分行為或者非法行為已經造成對方當事人損失時，其行為才構成侵權，此時才產生賠償責任和時效后果。

（四）合同法上的欺詐與侵權法上的欺詐之間的關系問題。對于欺詐行為的法律控制應當由法律行為制度、侵權法制度和刑法制度共同來實現?！叭呦噍o相成，始可預防、壓制欺詐，而保護及救濟受欺詐人，即不必相排斥，亦不必相伴也”。然而，我國一方面合同法籠統地認定基于欺詐而訂立的合同無效，另一方面刑法又作了與此相矛盾的規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》第四部分“關于詐騙罪的幾個問題”之“（二）關于以簽訂經濟合同的方法騙取財物的，應認定詐騙罪還是按經濟合同糾紛處理的問題”規定：“1、個人明知自己并無履行合同的實際能力或擔保，以騙取財物為目的，采取欺詐手段與其他單位、經濟組織或個人簽訂合同，騙取財物數額較大的，應以詐騙罪追究刑事責任。個人有部分履行合同的能力或擔保，雖經過努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，應按經濟合同糾紛處理。2、國營單位或集體經濟組織，不具備履行合同的能力，而其主管人員和直接人員以騙取財物為目的，采取欺詐手段同其他單位或個人簽訂合同，騙取財物數額較大，給對方造成嚴重經濟損失的，應按詐騙罪追究其主管人員和直接責任人員的刑事責任。3、國營單位或集體經濟組織，有部分履行合同的能力，但其主管人員或直接責任人員用夸大履行能力的方法，取得對方信任與其簽訂合同。合同生效后，雖為履行合同作了積極的努力，但未能完全履行合同的，應按經濟合同糾紛處理?！边@些規定不僅在自身內容上有矛盾之處，而且將侵權法對欺詐行為的控制化為烏有。它所導致的實際后果是：司法制裁只能對已經構成犯罪的各種欺詐行為實施有效控制；而對于不構成犯罪，而由虛假事實陳述構成的實際欺詐卻未加控制；在其基礎上成立的合同依合同法規定為無效合同，依刑法規定又屬于合同糾紛，這就使得法律對欺詐行為的控制留下了缺口。司法實踐中，不僅不具備履約能力人的虛假合同可以構成民事欺詐，而且具備履行能力人的虛假合同行為也可以構成民事欺詐；不僅當事人在合同訂立時產生的惡意可以構成欺詐故意，而且當事人在合同后形成的惡意也可以構成欺詐故意。因此，合同法上的欺詐與刑法上的詐騙罪行為之間應當以侵權法上的欺詐行為的存在為基礎，而民法對于侵權法上的欺詐行為責任制裁不能由刑罰或者合同的效力規定所取代。

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一、欺詐行為的存在

學者指出，欺詐行為即當事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調換發功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。

欺詐行為同時包括物質的因素，精神因素和不公正性：

（一）物質的囚索

物質的因素即行為人陰謀策劃，著手實現其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進行欺騙，不構成刑法上的欺詐罪，但構成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當事人利益的情況斷然保持沉默，也可構成欺詐，此為消極的欺詐。

沉默（消極的欺詐）指當事人一言不發，未將有關合同的某些事項告知相對方當事人。

在，長時間以來判例不承認沉默也可構成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應由相對方自己去保護。

但是，鑒于相對方當事人有時有可能根本不能保護自己的利益，法庭根據立法上的某些規定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。

事實上。法律規定某些合同的一方當事人有義務告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發現的。又如，某些保護消費者利益的法律也要求當事人必須將有關情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關條件，

依同樣的原則，有關判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關事實的情況下，當事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關于當事人將出售的一匹用于農村工作實際上無工作能力的馬）；最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關于出售的營業資產已因發明專利證書的轉讓而貶值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經過期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等?？傊?，當事人有義務將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務的存在，常常與合同當事人雙方在專業能力上的差別有關（例如，假若專業性商店未正確地將有關情況告知其不具有專業知識的顧客，該合同毫無疑問應歸于無效）。

至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴重困難”即可。

總的說來，在當代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經消失，沉默已經成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當然，在具體處理案件時，也應考查相對方當事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當事人的沉默是否構成欺詐。（3）

（二）精神因素

欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當受騙；

（三）不公正性

欺詐的不公正性是指欺詐應違反了道德的要求，即構成欺詐的謊言必須達到一定嚴重程度，必須違背了商業習慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細微的謊言）不構成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔?！?，則該出售者不再受法律保護。

此外，學者認為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當事人也不應得到法律的特別保護：正如當事人“不可原諒的誤解”不能導致合同無效一樣，當事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應歸于無效?？偟恼f來。從法律的角度考慮，謊言如果已經具有“裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應當被過分明顯的謊言所欺騙。

二、欺詐行為應為一方事人所實施

《民法典》第1116條規定：“如一方當事人不實施欺詐手段，他方當事人決不訂立合同者，此種欺詐構成合同無效的原因”。亦即只有當實施欺詐行為的人系合同一方當事人時，欺詐才能成為合同無效的原因?！埃?）根據最高法院判例確定的原則，欺詐行為應系直接由一方當事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當事人僅有權要求第三人賠償損失（最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。

學者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產生完此外，在適用上述有關條件時，有下列三個問題應予注意：（5）

（一）關于合同一方當事人實施的欺詐行為才能導致合同無效的規定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務合同（例如，主債務人實施的欺詐行為不能導致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學術上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護。

（二）當合同一方當事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應導致合同無效；

（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質如屬于可導致合同無效的誤解范圍（尤其是對標的物性質的誤解等），合同應歸于無效。但在引用法律規定時，應適用民法典第1110條關于誤解的規定，而不應適用第1116條關于欺詐的規定，這樣，當事人可對第三人的欺詐行為不負舉證責任。

三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用

欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。

在民法傳統理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當事人就不會訂立合同（《民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區別于所謂“次要性的欺詐”。在出現次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現為對合同確定的價格的提高或降低。

對于上述傳統觀點，現代學者中不少人持反對意見，認定決定性的或次要性的欺詐的區分，既不現實，又過于抽象。（6）他們認為，所謂次要性的欺詐，事實上完全應當成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當事人也同樣不會訂立“該項”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當事人同時提出確認合同無效及損害賠償的請求，但基層法院以“考慮到不存在導致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當事人的上訴，最高法院作出維持原判的判決）。

學者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權決定合同是否無效，亦即該當事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責任），而保留已訂立的合同關系。對當事人的這種請求，法官無權拒絕。但即使在這種情況下，區分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。

當事人因受欺詐而產生的誤解與當事人“自發”地產生的誤解，其法律效果是有區別的：在對標的物價值發生誤解或對決定訂立合同的動機發生誤解時，如當事人的誤解系“自動”發生，不能導致合同無效；如當事人的誤解系受欺詐而發生，則可引起合同無效。

例如，某公務員誤認為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務員是受欺詐而誤認為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。

此外，“自發”的誤解在符合一定條件時只能導致合同無效的后果，但欺詐產生的誤解，降導致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應當獲得的利益等），則受欺詐當事人還有權要求欺詐方當事人進行損害賠償。但是，上述區分也并不絕對：某些情況下，“自發”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現損害賠償。例如，一方之所以發生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應承擔賠償責任。當然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當事人一方更為容易也更為經常地承擔這種賠償責任。（7）

注釋：

（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99

（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100

（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165

（4）但根據最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當事人實施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學者認為，這一原則有可能是根據公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）

（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168

（6）這些學者中有PLANIOL，RIPERT，CHESTIN等。

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關鍵詞：產品責任；懲罰性賠償；歸責原則；賠償數額

近年來，嚴重損害消費者利益的事件在我國頻繁發生，如毀容的化妝品、瘦肉精豬肉、石臘加工的大米、有毒紅心咸鴨蛋、三聚氰胺奶粉等，幾乎所有的商品中都出現了偽劣或瑕疵產品，嚴重損害了消費者的合法權益。在這些重大的產品安全事件中，受到侵害的消費者所能得到的賠償金額相當有限，因此，可否在產品責任中適用懲罰性賠償成為我國法學界關注的一個熱點問題。

懲罰性賠償，又稱報復性賠償、示范性賠償，是指給付被害人超過其財產損害范圍的一種經濟賠償。該制度源于英美法系國家，在近一個世紀以來得到了顯著的發展，許多國家的立法都采納了該制度。它以其對相對弱勢地位的公眾人身、財產的有力保護，對侵權人的嚴厲懲罰，體現出保護社會利益、維護弱勢群體利益、懲治和預防不法行為等功能。但懲罰性損害賠償金的數額，法律直接作出規定的較少，主要由法官或陪審團自由裁量，賠償金的數額依被告的財產狀況、主觀動機、過錯程度、認罪態度等方面的不同有所區別。

在一些學者主張我國應當在產品責任中引入懲罰性賠償的同時，另有一些學者持反對觀點，其主要理由是：產品責任屬于侵權責任領域，傳統的民事侵權理論主張民事主體間的平等性，一方受到損失時，可以依據侵權理論主張彌補其所受損失，使其利益恢復至受損前之狀態。而懲罰性賠償是支付給利益受損方的超出其損失的賠償，其適用缺乏法律依據，況且懲罰性賠償相當嚴厲，有可能加重生產者的經濟負擔，挫傷其開發新產品的積極性。另有學者認為我國可以在《產品質量法》中加大對生產銷售偽劣產品的行政處罰力度，通過行政處罰同樣可以達到懲罰惡意生產者的目的，無需再設置懲罰性賠償制度。

一、產品責任中適用懲罰性賠償的意義

國外產品責任立法中大都確立了懲罰性賠償制度，這意味著我國出口到國際市場的產品一旦有質量問題，將面臨著幾十倍、上百倍于產品價格的巨額懲罰性賠償，而國外的瑕疵產品進入中國市場則只需按《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)第49條進行雙倍賠償即可，而且對于經營者欺詐的舉證，消費者往往心有余而力不足。如此一來，中國消費者面對強大的跨國公司，就會完全處于“人為刀俎，我為魚肉”的絕對弱勢地位。

同時，由于我國的產品責任中尚無懲罰性賠償制度，當中外用戶面臨同樣的產品質量問題時，我國消費者往往處于非常尷尬的處境。1999年的“東芝”筆記本電腦軟盤控制器(FDC)缺陷事件中，東芝公司給美國的550萬電腦用戶免費更換FDC并且每戶賠償433美元，而對中國用戶僅僅提供了一個可以免費下載的補丁軟件作為對缺陷FDC的補救，既不更換FDC，也不給予分文賠償。2001年的日本“三菱帕杰羅越野車”事件中，在中消協的幾經努力下，三菱公司只答應對中國用戶的瑕疵剎車油管進行更換，卻不愿支付賠償金。2010年初的“豐田汽車召回”事件中，豐田公司對其他國家用戶除了更換有瑕疵的剎車腳踏板之外，還進行一定數量的金錢賠償，但其只愿意給中國用戶免費更換瑕疵腳踏板，仍然拒絕賠償。從法律角度看，上述外國公司的行為并沒有違反我國現行法律，因為我國立法中的產品責任只是補償性賠償，缺乏懲罰性賠償規定，外方公司鉆了我國法律的空子。由此看來，在產品責任中采用懲罰性賠償有十分重要的意義。

首先，有利于促使經營者改善生產經營條件，提高產品質量。由于我國缺乏相應制度安排，很多侵權案件的賠償額明顯低于受害人所遭受的損失，對侵權人的制裁力度不大，難以阻止侵權行為的再次發生。如果引入懲罰性賠償制度，能夠促使經營者主動提高產品質量，防止危險產品投入市場損害消費者的人身和財產安全。例如，美國福特汽車公司在1975年開發出“賓托”牌小汽車，該汽車油箱設計有缺陷，但其董事會從商人角度出發，計算出改進此缺陷的費用高于預計發生事故所支付的補償性賠償金，最終未對其缺陷改進而使消費者遭受嚴重傷害。法院于1981年判決其除了承擔巨額損害賠償金之外，還要承擔3500萬美元的懲罰性賠償，以促使其主動改進，消除危險。據調查，自此案后，針對福特產品責任的訴訟大為減少?？梢?，懲罰性賠償的應用有利于提高產品質量。增強產品的競爭力。

其次，有利于促進生產廠家主動召回缺陷產品，避免缺陷產品對消費者的傷害進一步擴大。以三鹿奶粉案件為例，原三鹿集團董事長田文華事發后曾向媒體透露說：“2008年6月，我們就做出決定把2007年12月之前生產的產品全部收回，因為發現問題奶粉是2007年10月份的?！笨墒窃谠摏Q定作出不久的2008年8月中旬，迫于市場銷售的壓力，再加上換奶粉返貨所需量大，三鹿集團在8月13日再次召開經營班子擴大會，決定以三聚氰胺含量不高于15毫克／公斤的奶粉，換回三聚氰胺含量高的奶粉，很顯然，三鹿集團在考慮違法成本后，斷然將含有三聚氰胺的毒奶粉繼續留在市場上，加大了對不知情的消費者的傷害。

再次，有利于維護社會利益。英國功利主義法學家邊沁認為：“社會利益是許多私人利益的相加，真實存在的還是個人利益。增進私人利益，就增進了整個社會的利益?！庇捎谏鐣媸窃S多私人利益的相加，因此，具有社會危害性的經濟違法行為，會侵犯許多特定個體的利益。懲罰性賠償的主要功能在于威懾和預防侵犯社會整體利益的行為發生；其目的是為了保護消費者免受缺陷產品對人身和財產的傷害，促使生產者生產出更為安全的產品，并通過對不法經營者的懲戒來鼓勵消費者維權。該制度的實現機制是由受害人通過民事訴訟的方式，要求經營者支付賠償金。筆者認為，懲罰性賠償制度所擔當的分配社會財富的使命，使其具有含蓄的公法職能，實行懲罰性賠償可以加大違法者的生產經營成本，使其對違法經營產生畏懼感，進而阻止其侵害眾多購買者的個體利益，最終達到有效維護社會公共利益的目的。

最后，有利于完善我國產品責任法律體系。我國《消法》雖開創了懲罰性賠償制度之先河，但該法調整的是經營者與消費者之間消費關系，這種消費僅指生活消費而不包括生產消費。在當前的社會經濟形勢下，這種規定已無法適應保護廣大用戶權利的需要。因此，在產品責任中建立懲罰性賠償制度，可以突破消費者權益保護法的限制，實現社會整體和諧。

另外，建立懲罰性賠償制度也有利于我國立法與外國法制接軌。隨著國際經濟一體化，大量外國產品進入我國市場，在產品質量問題、消費糾紛不斷增多的情況下，及時建立懲罰性賠償制度可以改變我國消費者的不利地位。我國于2009年12月26日出臺的《侵權責任法》在這方面有了一定突破，該法第47條規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！币虼?，在產品責任中也應借鑒侵權責任法的規定，確定懲罰性賠償。

二、產品責任中設置懲罰性賠償。應突破《消法》中規定的經營者須有“欺詐行為”和《侵權責任法》中“明知”這一前提

關于懲罰性賠償，我國在《消法》第49條中作了規定，即：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍”。該條確定的適用是有條件的，即“經營者提供商品或者服務有欺詐行為”。根據我國《民法通則》的相關規定，欺詐行為是指“一方當事人故意告知對方以虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤表示的行為?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(試行)第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為?！?996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規定：“本辦法所稱欺詐消費者行為，是指經營者在提供商品或者服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為?！笨梢?，認定欺詐強調的是當事人主觀故意，而《侵權責任法》中“明知”這一前提，也是強調的當事人的主觀故意。

在英美法系國家并沒有將懲罰性賠償的適用局限于“欺詐”和“明知”等主觀故意。在美國，只要被告的行為超過了社會容忍的限度，就可以適用懲罰性賠償。判斷被告行為是否超過了社會容忍的程度，美國法是結合被告的主觀心心理狀態進行綜合考察的。只要被告的心理狀態存在下列情形之一，就可以適用懲罰性賠償：邪惡動機、欺詐、濫用權利、由于故意或重大疏忽不計后果、輕率或有意識不顧他人權利和安全。我國的懲罰性賠償的適用條件明顯過嚴。尤其是關于欺詐的認定，讓處于弱者地位的消費者證明經營者主觀上有欺詐，這顯然是強人所難。另外，許多經營者設計、生產、制作的產品導致他人人身傷害、財產損失并非出于故意欺詐而有可能是過失，但這種過失對廣大消費者的危害有時并不比欺詐行為輕，甚至造成的后果更為慘重。

筆者認為我國應借鑒英美法系國家的立法，將行為人的主觀惡性突破“欺詐”和“明知”之限制，定性為惡意及重大過失、漠視他人權利和濫用權利等惡劣心態。這里的惡意是指行為人的行為是故意的，或明顯不考慮他人安全，具有嚴重疏忽行為和重大過失行為，這時行為人就應當承擔懲罰性賠償責任。所謂明顯不考慮他人安全，指對他人的安全毫不關心，采取輕率或漠視的態度。如美國1982年制定的《統一產品責任示范法》規定：如果有明確的、令人信服的證據證明損害是由毫不顧及產品缺陷可能給消費者帶來損失而造成的，應負懲罰性賠償責任。所謂重大過失，是指加害人不是希望損害結果發生，但由于其在生產、管理、銷售等過程中有重大過錯而導致他人受到損害。重大過錯較之故意或明顯不考慮他人安全的主觀因素惡性較輕，但又不同于一般過失，對此類行為適用懲罰性賠償，有利于督促產品生產者、經營者嚴格管理，確保產品質量。

三、產品責任中適用懲罰性賠償的歸責原則

在傳統的侵權責任歸責原則上，法律所奉行的主要是過錯責任原則，舉證責任則是“誰主張，誰舉證”。而在很多情況下，由于受害人無法證明加害人主觀上的過錯而不能受到賠償，特別是在受害人與加害人二者的信息嚴重不對稱，受害人就更處于弱者的地位，其利益如何得到保護?如果法律不給予救濟，則顯失公平，會使加害人應實施了加害行為，但適用過錯責任的疏漏而逃脫責任。所以，過錯推定責任制度便應運而生。所謂過錯推定責任制度，是指受害人所受之損害與加害人之行為或與加害人之物相關聯，而在加害人不能提出反證以證明其清白沒有過錯的情況下，即推定加害人存在過錯，并應承擔責任的制度?！皯眠^錯推定，是現代工業社會各種事故與日俱增的形勢下出現的法律對策?！盚TtP//:

筆者認為，懲罰性賠償的歸責原則，應采用過錯推定原則。因為它能較好地平衡生產者、銷售者、消費者之間的權利義務關系，既避免了受害人因無法舉證而陷于敗訴的困難境地，也賦予了經營者一定的抗辯空間。如果采用嚴格責任不可避免地會導致其適用范圍的擴大，不利于我國經濟的發展。過錯推定也不能濫用，必須要受到一些限制。首先，適用過錯推定責任必須要有法律依據。由于推定的事實有時具有擬制的前提，因此法律規定推定要慎重使用，前提條件就是有法律的明文規定。其次，適用過錯推定責任要給被控方提供充分的反駁和反證的機會。適用法律絕不能斷章取義，更不能僅憑原告一家之言，就輕易下結論。最后，必須正確認識過錯推定適用的條件和程序，嚴格依據其步驟來推定過錯，既保證受害人能夠獲得救濟，又防止過錯推定的濫用。

四、產品責任中懲罰性賠償數額的認定

懲罰性賠償并不是為了置被懲罰人于死地，從公平正義的角度考慮，應留有余地，既要考慮被告人的承受能力，又要考慮此種懲罰不至于使其陷于絕境。懲罰性賠償應考慮的另一個因素是懲罰性賠償額與實際損害的關系。正如一些經濟學家指出的：“懲罰性賠償的根本宗旨在于適度威懾，適度威懾的關鍵在于賠償金額既不多，也不少。如果賠償低于損害，威懾不足即預防成本較低，加害人會過分從事侵權行為，相反，如果賠償遠遠高于損害，威懾將會過度，加害人會把他們的行為縮至不適當的程度，即使所得利益超過了損害，他們也不會從事該種行為，結果導致有益行為將被阻止。㈣在美國，懲罰性賠償沒有確定具體數額，由法官根據具體案例確定。對于惡性較大的故意造假、售假的行為，尤其是在藥品生產、銷售領域，一般懲罰較重，沒有上限，有的高達數十倍或上百倍，甚至直至造假者破產為止，因而在美國惡意造假、售假行為并不多見。一般的產品責任案件中也普遍適用懲罰性賠償，但由于在實踐中懲罰性賠償數額有過濫、過高之勢，使得責任人不堪重負，因此自20世紀90年代以來，美國許多州做出了關于懲罰性賠償數額限制的規定，要求適用懲罰性賠償時應當公平。

《美國統一產品責任示范法》第120條(A)款對懲罰性賠償金的規定是：“原告通過明顯的和令人信服的證據證明，由于產品銷售者對產品使用者、消費者或可能受到產品損害的其他人員的安全采取輕率漠視的態度，致使原告遭受損害的，原告可能得到懲罰性賠償金?！痹摋l(B)款具體規定了確定賠償金數額時應當考慮的八個因素，概括起來主要是：侵權行為造成嚴重損害的可能性；責任人對這種可能性的察覺程度；該行為的可獲利性；行為的持續時間以及責任人是否隱瞞；責任人在該侵犯行為被發現后的態度以及所采取的行為；責任人的財務狀況；責任人已經或可能受到的各種處罰的綜合效果；原告所遭受的損害是否也是原告對自身安全采取輕率漠視的態度的結果。對懲罰性賠償數額的裁決還應考慮被告行為的可指責程度，就被告的財產狀況而言，賠償的數額能夠對被告產生威懾力；懲罰性賠償金額應當與原告所實際受到的傷害、損失有合理聯系。此外，還有一些其他需要考慮的因素：其一，被告行為的過失程度。懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過失非常大的，為社會公眾所不容的行為。其二，潛在的傷害。理論上認為，潛在的傷害越大，懲罰性賠償金額越高。因為有的行為當時沒有引起傷害，但卻是極度危險的行為。如果一定要基于有實際的損害才能施加懲罰，就不足以制止此類行為。

篇6

隨著我國人均生活水平的提高，人們對住房的需求，使房地產業持續升溫，房地產交易也大幅度增加，但與之相關的商品房糾紛也日益增多。其中大部分糾紛多因開發商欺詐或者房屋質量不合格所致。消費者買房時往往將其十余年、甚至幾十年的積蓄傾囊而出。在商品房買賣過程中購房者往往處于弱勢一方，而開發商多利用其資金和信息優勢規避責任。加之以前又無明確的法律規定，致使購房者遇到欺詐時難以維護自己的合法權利。而法院在處理此糾紛時也無法可依。為了更好的保護購房者的合法權益，最高人民法院于二00三年四月二十八日下發了《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干的解釋》，該司法解釋第八條、第九條中，把“懲罰性賠償原則”引入到了商品房買賣合同糾紛的處理之中來，另外在該《司法解釋》第十四條也對該懲罰性賠償作出了規定。對出賣人嚴重違反誠實信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規定“可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”。這是繼《消法》后又一懲罰條款的出臺。該解釋的規定為人民法院審理商品房買賣合同及保護購房人的合法權益提供了有力的保障。

關鍵詞： 商品房買賣 懲罰性賠償 惡意違約 欺詐

衣、食、住、行是人類生存的基本條件，隨著的，人類的進步，人們對生存質量問題愈來愈關注。為了滿足人們對住房的需求，房地產業迅猛地發展起來.但在商品房買賣中，開發商往往擁有資金和信息優勢，并借助相關優勢規避法律責任，侵害作為弱勢地位的購房者的利益。近些年來，房地產交易行為的不規范成為一個比較嚴重的社會問題。一些房地產開發商嚴重違背誠實信用原則的行為直接著房地產市場的健康發展：有的虛假廣告，有的設置定金圈套，有的一房二賣，采取欺詐手段損害購房消費者的權益。有的甚至房屋面積嚴重縮水或者存在著質量隱患。這些問題困擾著購房者，也損害了購房者的合法權益。據消費者協會的統計資料顯示，商品房買賣糾紛已被列為當前十大投訴熱點之一。隨著公民的法律意識不斷加強，對于侵害自己合法權益的行為，會積極尋求法律途徑解決，以前我國的法律對售房過程中的欺詐行為沒有明確規定；法院判決的依據無法確定，所以出現了許多同類的糾紛，產生不同的判決甚至于相反的判決。為了有效解決這一問題，更好的保護購房者的合法權益，最高人民法院于2003年的4月28日下發了《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為“解釋”），并于2003年6月1日起施行，對商品房交易中如何適用懲罰性賠償問題做出了明確規定?！督忉尅返某雠_，在某些方面填補了房地產法律的空白，對于有效制裁和 遏制房地產交易領域中的欺詐和惡意違約行為，維護房地產市場交易的安全，保護購房者的權益，促進社會誠信制度的確立都有著重要的意義。

下面就商品房買賣糾紛中如何適用懲罰性賠償問題談點粗淺的看法。

一、商品房具有商品屬性

什么是商品？商品是指“用來交換、能滿足人們某種需要的勞動產品”。這是《大百科全書》從學的角度對“商品”一詞所作的定義。根據該定義內涵來看，首先，商品必須是經過勞動生產而得來的產品，也就是說必須在這個產品中體現人類的勞動，那些不是經過人類勞動的產品，并非此種意義上的商品。其次，該產品必須具有其使用價值，并能夠滿足人們對它的某種特定需求，沒有用的產品也是不能把它當作商品的。第三，該產品是用來交換而不是所有權人自己直接消費的。如果某一產品生產出來的目的只是用于自己使用和消費，這件產品同樣不是真正意義上的商品。那么商品房是否具有商品屬性？通過我們上述對商品定義的，可以看出，開發商出售商品房讓渡使用價值，回收金錢以實現價值。購房者交付房款，取得商品房的使用價值，雙方進行房屋和金錢的交換。顯然商品房本身及買賣過程均無異于一般商品。符合商品概念的一切特征。商品房是商品。這不僅僅是其名稱上就已經包含了商品的字樣。因此，沒有理由認為商品房不是商品。無非這種商品具有自己的特點罷了①。人們往往習慣采用衣食住行的生活標準，從而將商品房排斥在商品之外。認為商品房不是商品的觀念是錯誤的。

二、懲罰性賠償原則在我國的發展過程及趨勢

在上，中國也是存在懲罰性賠償制度的。在秦、漢的法律中，就有“加責”的規定。在《唐律》和《宋刑統》中，規定了“倍備”制，性質是懲罰性賠償，但在宋朝中期，這個制度不再實行，理由就是這種賠償不合理。后來，在《明會典》中又規定了“倍追”制，也是懲罰性賠償制度②。這三種懲罰性賠償，前兩種是對盜竊的懲罰，后者是對收受和使用假幣等的懲罰，不過其性質更像是行政處罰。自從清末起草民法典草案之后，就貫徹了大陸法系損害賠償的補償功能的立場，對損害賠償性質的認定，只認為是補償損失，而不具有懲罰性的功能。建國初期接受前蘇聯的民法開始，采用大陸法系的立場，堅持賠償的補償性立場③?？梢娢覈鴱那迥┢鸩莠F代民法典草案起到二十世紀五十年代建國初期接受蘇聯的民法理論，就一直采用大陸法系的立場，堅持賠償的補償性原則，從未有過明顯的變化。這是基于：大陸法系一般認為，民法和經濟法的大部分領域涉及的是私法領域，解決的是個人之間的糾紛，不具有公法性質，如果在該領域提倡懲罰，會使受害人不當得利，容易引起社會去追求這種不當得利的不良效果的認識。但在英美法系，普遍認為在私法領域也應具有懲罰性。如果說追求不當得利的話，那也是利大于弊。筆者同意這種觀點。這樣首先使得在民事經濟交往中的個體都要預測自己行為的后果，為避免遭受懲罰性賠償的巨大損失，謹慎行事，誠實守信；其次，在私法領域采用懲罰性賠償，受害人在遭到損害自己合法權益時，會毫無顧忌地拿起法律武器，名正言順地追求法律賦予的權利，不但獲取賠償，而且獲取利益，使得違約、失信、欺詐的一方在財產和名譽方面遭受重大損失，不但對他們自己同時對那些不依法經營，將心思用在損人利己、投機取巧的經營單位起到一個比規勸他們好的多的效果，這樣我們的市場會加速優勝

劣汰，形成一個良好的氛圍，使交易安全更加有保證。

1993年我國制定《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）時，就借鑒了英美法系的懲罰性賠償制度，規定商品欺詐和服務欺詐實行兩倍的賠償，正式地、有限制地采用了懲罰性賠償制度。該法第四十九條規定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！断ā返谒氖艞l被習慣地稱為雙倍賠償規則，對這條規則的實施歷來就存在不同的看法。有的認為這樣的制度會引導人們追求不當利益，使經濟秩序更加混亂，不利于經濟的發展；有的認為這種制度是正確的，先進的，它有利于使消費領域中的欺詐行為得到遏止，維護消費領域的安全，使得處于弱勢的消費者的權益得到保障。筆者同意后一種意見，事實上，從《消法》實施以來，消費者的地位確實在不斷提升，所以公眾對《消法》，特別是該法的第四十九條是非常擁護的。1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）也對懲罰性賠償做了肯定的規定。根據懲罰性賠償制度在我國實施的情況來看，這種規定雖說可能產生一些局部的負面影響，但從整體和對社會發展的作用來看，是非常值得肯定的一種制度，這種制度在保護公眾利益維持正常的社會經濟秩序中，起到了良好的作用。

三、懲罰性賠償的適用范圍

懲罰性賠償又被稱為“示范性賠償”或者“報復性賠償”，“就是行為人惡意實施該行為，或對行為有重大過失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金?！蔽覈鴳土P性損害賠償制度的建立是以《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條所確立的雙倍賠償原則為標志的。懲罰性賠償具有賠償，制裁，預防功能。懲罰性規定雖然在我國漸漸得到肯定，但具體規定在法規中也只有寥寥無幾，《消法》第四十九條規定了生產者，經營者欺詐消費者的懲罰性賠償條款；《擔保法》和《合同法》也僅在定金條款中規定了雙倍返還；2003年最高人民法院公布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，共有三處條文涉及懲罰性賠償，房屋買受人可以請求出賣人負擔不超過已付購房款一倍的賠償責任，分別是第八條（惡意違約懲罰性賠償）、第九條（欺詐行為的懲罰性賠償）和第十四條（房屋面積誤差懲罰性賠償）。因為第十四條是可以通過雙方合同約定避免適用，可以稱之為柔性懲罰條款，而第八條和第九條是不能通過合同約定避免適用的，則屬于剛性懲罰條款⑤。此解釋一出臺，便引起了社會的廣泛關注與熱烈的爭論。如何理解和把握這一規定的適用，筆者就此略談淺見。

（一）《解釋》第八條所規定的出賣人惡意違約引起的懲罰性賠償的兩種情形。

1、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的。

篇7

2005年10月，從事會計工作的客戶袁圓在康康人壽保險公司客戶經理張凡的引領下到新新銀行營業室儲蓄柜臺辦理人壽放心理財保險業務（此為銀行的保險業務，該業務在銀行營業場所開展，保險公司通常也會派員到場）。其間，保險公司客戶經理張凡向客戶袁圓進行了產品宣傳及功能介紹，客戶袁圓表示愿意以現金方式購買該人壽放心理財保險10萬元，客戶經理張凡遂代替袁圓填寫了投保單并代替袁圓在投保單上投保人一欄中簽名。在此過程中，新新銀行方并不知情也未與客戶袁圓有過接觸。新新銀行柜臺經辦人員在核對袁圓提交的《銀行保險投保單》各要素無誤并清點現金足額后，向袁圓出具了《新新銀行保險業務繳費待收憑證》和《康康人壽（放心理財）保險單》，并由袁圓簽名確認。保險合同簽訂后，康康保險公司對客戶袁圓進行了回訪，再次向袁圓介紹了該保險產品的用途，并告知袁圓，若對此保險品種有不滿意之處可在10日內退保，袁圓就回訪事宜出具了書面回執。

2006年2月下旬，袁圓向法院，稱當時是基于康康人壽保險公司張凡向其推介該筆業務為銀行存款，保險系因存款贈送產品的情況下才將10萬元現金交付銀行的，自己一直認為是存款而非保險，日前要支取該10萬元卻被告知屬于提前退保，須支付9000元的違約金。要求法院判決雙方簽訂的保險合同無效并按照《消費者權益保護法》相關規定，雙倍返還其受到的損失20萬元，由康康保險公司和新新銀行承擔連帶賠償責任。

[銀行作為保險人是否承擔賠償責任]

銀行保險業務主體適格 《中華人民共和國保險法》第122條規定：“保險人是根據保險人的委托，向保險人收取手續費，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業務的單位或者個人?！便y行人身保險，簡稱“銀行保險”，是保險公司通過與銀行簽訂銷售協議，由銀行作為保險公司人在銀行的營業場所銷售保險?？梢?，具備一定資質的銀行可以依法從事保險業務。

此案中，新新銀行保險業務獲得了銀行業監督管理部門頒發的《保險兼業許可證》，從而依法取得了保險業務的主體資格，并通過和康康保險公司簽訂《合作協議》以及《新新IS系統使用協議》，取得了保險業務的合法授權，所以，新新銀行具備為康康保險公司保險業務的資格。

銀行不應承擔賠償責任 在保險中，合同是確定雙方關系的法律依據，人有權以被人的名義從事被人的授權事宜。保險人在權限范圍內，以保險人的名義作出的意思表示，直接對保險人發生效力。這是保險人行為后果的歸屬原則，對此，《保險法》第124條第一款規定，保險人根據保險人的授權代為辦理保險業務的行為，由保險人承擔責任。

在司法實踐中，為了更大限度地保護被保險人的利益，經總人授權的復人，雖未直接由保險人授權，但考慮到投保人或被保險人無法得知保險人的內部關系，故也適用效果歸屬原則，即保險復人的行為效果同樣由保險人承擔。

對此，《民法通則》第63條第二款的規定，是人在權限范圍內，以被人的名義進行民事法律行為，所產生的法律后果直接歸屬于被人?！睹穹ㄍ▌t》第65條第三款規定，委托書授權不明的，被人應當向第三人承擔民事責任，人負連帶責任?！睹穹ㄍ▌t》第67條規定：“人知道被委托的事項違法仍然進行活動的，或者被人知道人的行為違法不表示反對的，由被人和人負連帶責任?！笨梢?，只要新新銀行依照法律規定及合同約定保險業務，無任何違法、超越權或其他過錯情形，行為的法律后果應直接歸屬于康康保險公司，只有在法律規定的“委托書授權不明”及“明知被委托事項違法仍繼續”的情形才與被人康康銀行承擔連帶責任，否則新新銀行不承擔責任。

在本案中，新新銀行在保險的行為中并不存在構成與被人承擔連帶責任的情節，且行為符合合同約定及相關法律規定，所以，新新銀行不應承擔賠償責任。

[客戶與保險公司之間的保險合同是否成立]

“代簽”行為對保險合同效力的影響根據《中國保險監督管理委員會關于規范人身保險經營行為有關問題的通知》的要求：1.人身保險投保書、健康及財務告知書，以及其他表明投保意愿或申請變更保險合同的文件，應當由投保人親自填寫，由他人代填的，必須由投保人親筆簽名確認，否則不得由他人代簽；2.如果投保人、被保險人及其監護人或指定人認定保單非本人簽名并拒絕補簽，保險公司又無法證明對方已經簽字或繳費的，如屬于保險公司員工或人責任，保險公司應退還全部保費，如屬于對方責任，保險公司可扣除手續費后退還保費，如無法確定責任，由保險公司和對方協商解決或訴訟解決。

由此可見，由張凡代袁圓在投保單上簽字是一種不適法的行為，投保單是合同形成過程中的文件，在未經授權情況下進行代簽，可能會影響合同的效力。但在本案中，投?？蛻粼阢y行出具的投保單（保險關系的主要載體）上自己簽了字。且保險合同簽訂后，康康保險公司向客戶袁圓進行了回訪，這是一種要求袁圓對保險合同約定的權利義務再次予以確定的意思表示，而袁圓在回訪中對保險合同各約定事項予以認可并出具了書面回執，其對簽訂保險合同的效力予以確認的意思非常明確，故保險合同是雙方真實意思的反映，自袁圓在保單上簽字之時起生效，對雙方當事人發生約束力。保險公司客戶經理在合同附屬文件上的代簽行為并不影響保險關系的成立。

保險公司在銀行營業場所推介其產品是否構成欺詐行為 《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第六十八條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況或故意隱瞞事實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！笨梢?，要認定康康保險公司在訂約時存有欺詐行為須滿足以下要件：1.康康保險公司主觀上有欺詐故意；2.康康保險公司業務經理張凡客觀上實施了欺詐行為；3.由于張凡的欺詐行為，誘使袁圓產生錯誤的認識；4.由于該錯誤認識使袁圓作出了違反真實意思表示的行為，即訂約行為。在本案中，投保單是由袁圓本人交給銀行，所有銀行出具的單據亦由袁圓自己簽字，并且由袁圓親自簽名的《康康銀行保險業務繳費代收憑證》從名稱以及該憑證上標注的說明，均已清楚地表明袁圓所辦理的是保險業務而非存款業務。袁圓作為完全民事行為能力人，應該具有辨認自己行為并預見其行為法律后果的能力，且袁圓作為專職會計人員，對各種會計憑證以及該憑證項下的權利義務，更應有高于常人的判斷能力，故袁圓所稱由于康康保險公司的欺詐行為而訂立保險合同的主張不應得到支持。同時，“誰主張誰舉證”是舉證責任分擔的一般原則，按照這一原則，袁圓要求銀行和保險公司履行賠付責任，且提出 “基于張凡向其推介該筆業務為銀行存款，保險系存款贈送產品才辦理此業務”的主張，但卻不能提供有效證據，故袁圓應承擔不能舉證所產生的不利法律后果。由此得出的結論只能是：保險公司沒有實施欺詐行為，雙方的訂約行為也已實施完畢，保險合同成立并生效，袁圓應當履行合同義務。

[防范保險業務中的法律風險]

銀行保險業務（銀保業務）是在經濟全球化和金融自由化的宏觀背景下銀行業務與保險業務相互滲透、銀行資本與保險資本相互融合的產物。有保險資質的商業銀行，通過與保險公司訂立保險協議，從中收取費用，是各商業銀行發展中間業務的一條重要途徑。但是商業銀行在發展銀保業務的同時應充分考慮到銀保業務可能給商業銀行帶來的風險。如對保險業務經理的選任責任、因過失或故意未履行告知義務的賠償責任、因無權或越權等行為致他人損害所要承擔的賠償責任等等。

篇8

在這種情況下，更有必要強調：在保護消費者合法權利的同時，不應當忽視對商家合法權利的保護。法律，是商家權利的界限，同時也是消費者權利的界限。這不僅因為居中裁判永遠是法院不變的立場；同時，商家并非是消費者的對立面。我們的社會是由于大量從事商品生產、銷售、流通和服務的商人的存在才變得如此富庶和繁榮。因此，越是在三月份，越應當非常明確：只有消費者的合法權利受到侵害時，法律及法院才給予保護。以下的內容圍繞消法第四十九條的內容來展開。

消法第四十九條規定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。這就是所謂消法“雙倍賠償”的直接法律依據。根據這一規定，消費者要求雙倍賠償的前提是在購買商品或者接受服務時受到欺詐。那么構成消法上的欺詐，需要有哪些要件？舉證責任如何配置？

第一， 欺詐的故意。

構成欺詐必需要有欺詐的故意。所謂故意，是指經營者主觀上明確意識到其行為可能會對消費者造成不利的后果，并且追求此種后果的發生。將故意作為欺詐構成的首要條件，與消法的立法目的是一致的。消法的目的是要保護消費者的合法權利，同時消法也鼓勵經營者誠實合法的經營。一個富庶繁榮的社會需要大量誠實合法經營的商人的存在。如果經營者向消費者提供的商品或者服務盡管存在質量或者數量及其他方面的瑕疵，但是，此種瑕疵的發生或者存在的確能夠被證明是由于經營者的過失造成的，那么，就不應當認定經營者存在欺詐，因此也不應當適用消法第49條。當然，不構成欺詐并不等于不存在構成其他法律責任的可能。如果符合其他法律責任的構成，則另當別論。將故意作為消法上欺詐的構成要件，在訴訟中一個核心的問題就是對故意的證明，即故意的舉證責任應當由消費者還是由經營者來承擔。舉證責任的配置往往會決定訴訟的勝負。那么，證明經營者存在主觀上欺詐故意的舉證責任，應當由誰來承擔呢？本文認為，在消費者與經營者之間存在著舉證能力的不對稱，以及信息的不對稱。消費者往往無法證明經營者存在著欺詐故意，經營者宣傳材料所記載的內容與消費者購買到的商品不一致只能夠證明某種行為的存在，而這種不一致并不必然表明經營者是故意為之。事實上在許多情況下消費者可能無法證明經營者的故意是否存在。將證明欺詐故意存在的責任置于消費者一方，在許多情況下實際上可能會導致消費者必然的敗訴。因此，需要由經營者來證明自己不存在主觀上的欺詐故意。同時，由于故意是一種主觀狀態，因此，故意存在與否只能夠通過間接證據證明。在海淀法院最近審理的佘彤凱訴北京急先鋒科技發展有限責任公司（以下簡稱急先鋒公司）一案中，原告佘彤凱稱，2000年3月21日，他購買被告急先鋒公司夢幻2000C型原裝電腦一臺，在購機過程中，被告出具的兩種宣傳材料和產品說明書中均標明該機內應配有內置的調制解調器。佘彤凱購機后，他因沒有上網，一直未覺察該機內無內置的調制解調器。直至2000年6月，佘彤凱欲上網時才發現該電腦主機無連接電話線的插孔。急先鋒電腦公司經查承認該機內應當有但卻沒有內置調制解調器。在庭審過程中，雙方就急先鋒公司沒有向佘彤凱交付有內置調制解調器的電腦是否存在故意產生不同的認識。如前所述，此舉證責任應當由經營者來承擔。急先鋒公司向法庭提交了兩份證據。一份證據證明應當有而沒有給佘彤凱電腦中配置的調制解調器價值人民幣85元；另一份證據證明急先鋒公司2000年3月份共銷售夢幻2000C型原裝電腦47臺，沒有配置調制解調器的僅有本案系爭的這一臺。急先鋒公司的人并稱，該公司成立6年來，不斷成長壯大。企業非常重視自己的信譽和品牌，多年來支出的廣告費用以千萬計，因此不可能為了85元的調制解調器而對顧客進行欺詐，因此，不存在欺詐的故意。之所以發生如此的后果，可能是由于工作人員的疏忽大意所致。如果急先鋒公司所出示的證據的確能夠證明其所辯稱內容，則可能證明其不存在欺詐之故意。但是由于急先鋒公司所示的兩份證據皆為其自己所寫，同時沒有提交關于廣告費的證據，因此該證據及主張未被法庭所采納。但是，假如急先鋒公司向法庭提供了足以證明其所述事實的證據，比如工商機關、稅務機關、甚至公證機關的有關證明文件，或者在其他案件中上述事實被其他法院的判決所確認，則可以證明急先鋒公司不存在對佘彤凱的欺詐故意。

如果經營者能夠證明自己不存在欺詐的故意，其行為則不應當構成欺詐。存在由于疏忽大意而導致交付不適當的情況。經營者也是普通人，或者由普通人組成，普通人都會有疏忽大意的時候。當然，本文并非主張疏忽是應當的或者是可以原諒的，其實對于受有損失的消費者而言，其損失并不因為經營者主觀狀態的不同而有所不同，疏忽者的確應當承擔疏忽的成本。這里強調的是，疏忽的后果應當與故意的后果有所區別-這是法律通行的做法。尤其是，不能讓疏忽者與故意者承擔同樣的法律后果。那樣，對疏忽者可能就是不公平的。

第二，欺詐的行為。構成欺詐需要有經營者的欺詐行為。

構成欺詐的行為可以表現為作為與不作為，需要視經營者所承擔的義務而定。比如，消法第十九條規定，經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤導的虛假宣傳。如果經營者在消費者購買商品或者接受服務時保持沉默，沒有向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，行為則表現為不作為；如果經營者向消費者主動作了足以引人誤導的虛假宣傳，比如，經營者向消費者提供了嚴重失實地美化其商品或者服務的宣傳資料或者說明，行為則表現為作為。欺詐行為實際上就是經營者未適當履行其所應承擔的合同義務或者法定義務。在訴訟中，一個非常重要的問題是，由哪方來舉證證明經營者未適當履行其義務的事實的存在。信息不對稱在這種情況下依然存在。因此，應當堅持誰主張，誰舉證的訴訟法基本原則。在佘彤凱訴急先鋒公司一案中，佘彤凱將不存在調制解調器及相應電話線插孔的電腦主機作為實物證據搬上了法庭。急先鋒公司對此予以了認可，因此該事實沒有成為該案爭議的焦點。在海淀法院審結的劉勤義訴北京飛人天地滑翔傘俱樂部及北京飛人航空運動器材有限公司一案中，原告劉勤義要求北京飛人航空運動器材有限公司雙倍返還其購買A7VT滑翔傘及座袋的費用43，320元，理由之一是北京飛人航空運動器材有限公司在售與其上述傘具時未向其交付合格證及使用說明書。那么，由誰來證明當時是否交付了合格證及使用說明書呢？

本文認為，這一舉證責任的配置應當區別對待。根據一般交易習慣，當雙方交易的商品一般需要附有合格證、使用說明書以及其他類似文件時，如果雙方在商品交付時包裝完好，則應當推定交付該商品時已經包含了上述文件。如果消費者主張經營者未履行交付上述文件的義務，則應當由該消費者負舉證責任。有些商家在出售大件產品時，在交付現場要拆封檢查。拆封前首先讓顧客檢查商品包裝的完好程度；開封檢查后，如果符合雙方的約定，則要求顧客對包裝內所含商品及其附件的數量及表面質量簽字確認。此時，顧客的簽字確認則可以作為證明所交付產品及其附件的數量及表面質量的證據。另一方面，如果能夠證明雙方在交付商品時，該商品的包裝不完整，或者已經破損，或者已經被開封過，那么舉證責任則應當由經營者來承擔。在劉勤義一案中，由于法庭認定雙方系爭之A7VT滑翔傘于出售前，曾被包括劉勤義本人在內的飛人俱樂部會員試飛。因此，法庭將舉證責任置于北京飛人航空運動器材有限公司來承擔。

第三、消費者受有損失。既然是賠償，必須要有損失作為前提。沒有損失也就無所謂賠償。但此處的賠償與民法上的其他賠償關系如何，即消費者獲得雙倍賠償后，還能否得到其他賠償？留待以后專文討論。此處所謂消費者的損失可以是所購買的物品物非所值，比如一塊普通領帶說成是真的金利來領帶；可以是所購買物品在使用中無法發揮其作用，比如所購買種子無法發芽成長；也可以是所購買物品對消費者及相關人員構成了積極的侵害，從而構成加害給付，比如做臉部脫毛美容，因使用“三無”脫毛膏，美容不成反成皮炎。對消費者的損失應當做擴大解釋。但凡有購物經驗的人都有這樣的體味，如果所購商品存在非明知的瑕疵，帶給消費者的除了有形的金錢損失外，還會有大量無形的時間、精力、壞情緒等方面的種種讓人無可奈何、同時無法舉證的損失。對于工薪階層，多年積蓄購買大宗商品，如果存在瑕疵，哪怕是碧玉微瑕，其心力操勞與沮喪更是難以言表；而這些損失一般是無法獲得法律賠償。因此有必要放寬有形損失的范圍。

第四、消費者的損失與經營者的行為之間存在因果關系。

損失與行為之間存在因果關系，意味著損失是由該行為造成的。在劉勤義一案中，劉勤義于2000年5月1日代表北京飛人天地滑翔傘俱樂在河北滿城陵山參加飛行表演。當日滑翔傘起飛場地實地測報為“風向為東風，風速為每秒5-8米”。此種風速不適宜飛行。至當日上午11時許，風速減小為每秒5米。經大會組織者與參加表演的幾個俱樂部領隊協商，飛人俱樂部的領隊李鐵民現場做了飛行表演。李鐵民起飛前曾向大會組織者交待該俱樂部的其他會員不可以飛行。之后劉勤義起飛，起飛時無人予以勸阻。起飛后不久，滑翔傘主傘出現卷邊現象，失去控制。劉勤義采取拋備份傘的方式處理特情，但備份傘未打開，造成其在距山坡地面五、六十米的高度處摔下。經醫院診斷為“腰部、 部軟組織挫傷；血尿待查?！币虼?，劉勤義之摔傷是由行當時的天氣情況以及飛行俱樂部是否盡到教練職責所致，而與北京飛人航空運動器材有限公司未交付合格證及說明書之間不存在因果關系。

在消法上，要認定為經營者的行為構成欺詐，必須同時具備該四個要件，缺一不可。

篇9

關鍵詞：證券市場 操縱行為 法律規制

在我國，由于證券市場不夠成熟，相應的法律、法規及監管機制的滯后，使得我國的證券市場更容易縱。我國證券市場自建立之初就一直充斥著操縱市場行為，愈演愈烈的證券市場操縱行為破壞了我國證券市場的正常秩序，人為地扭曲了證券市場的價格形成機制，擾亂了證券交易秩序，嚴重損害了廣大中小投資者的合法利益。因此，規制證券市場操縱行為是十分必要的。

一、我國證券操縱行為法律規制的缺陷

操縱行為的實質是一種欺騙行為，它旨在通過人為地影響證券市場的價格，欺騙廣大投資者使自己從中得利，這種人為地扭曲證券市場價格的行為，給證券市場的秩序造成極大的危害，也是我國及其他國家證券立法所禁止的。然目前我國法律對規范證券操縱行為存在許多問題。

（一）證券操縱行為的民事賠償責任制度不完善

作為規范證券市場的根本大法，《證券法》偏重于運用行政責任和刑事責任制裁操縱市場等證券欺詐行為，而相應的民事救濟制度卻十分薄弱，甚至沒有規定操縱市場的民事責任?！豆善卑l行與交易管理暫行條例》第77條雖籠統規定了操縱市場的民事賠償責任，但對于責任的構成要件、賠償原則、賠償標準等均未作出可操作的規定?，F行證券法律規范在證券侵權民事賠償舉證責任規定方面也存在漏洞，沒有在操縱行為的規則及舉證責任方面作出有利于受害人私權救濟的制度設計，使受害人在正常情況下幾乎不可能獲得民事賠償?，F行有關操縱證券市場的民事責任規范難以形成完備具體和操作性強的制度體系。

（二）現有法律、法規之間銜接性差

證券法規定了較為完善的法律責任，但目前尚未對《刑法》、《行政訴訟法》等法律作出相應補充規定，使之協調一致。同時，由同一監管機構不同時期頒發的法規也存在相互矛盾的現象，如關于是否應把故意作為操縱市場的主管構成要件，1993年的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第7條使用的詞語是誘導或者致使，據以似乎并未要求故意是操縱市場行為的一般構成要件，而1996年的《關于嚴禁操縱證券市場行為的通知》中使用的詞又為誘導，似乎又將故意作為操縱市場行為的構成要件，而在監管實踐中，要對操縱意圖進行準確認定是十分困難的。

（三）相關概念的定義不明確

我國證券法對生產操縱定義的可操作性較差，如對于什么是集中資金優勢、持股優勢或信息優勢等并沒有相關法律條文進行明確，這給實際執法工作帶來了困難，一些案例對操縱行為的認定中出現的炒作、對敲等用語，而這些用語并沒有反映在我國的反操縱市場行為的法律法規中，最為典型的是我國市場和監管實踐中大量使用莊家或莊股的提法，但監管機構一直未對所謂的莊家或莊股做出界定，沒有對莊家概念進行澄清，沒有對莊家行為的合法與違規進行劃分。

（四）證券監管法律制度不完備

目前我國《證券法》雖已修改，但與之相配套的實施細則和相關法律，如《證券交易法》、《證券信譽評級法》等還未規定，因此在法律手段運用上表現為可操作性差，執法力度弱，不能形成完整的證券法律法規體系。另外，就是無法突破監管者的瓶頸。如證監會或交易所及一些掌握龐大上市公司的國家部委的有關人士，他們既是監管者，手中掌握重要權力和信息資源，在某些程度上也是須法律規范的對象，對于這些人應該應該如何監管是一難題。

二、我國證券市場操縱行為法律規制完善

針對上述問題，筆者認為應從完善法律法規、民事責任制度、管理、信息披露制度等方面來規范我國的證券市場操縱行為，以保護廣大投資者的利益，維護市場秩序的穩定。

（一）建立完善的反操縱法規體系

我國反操縱的法律制度體系在很大成都市還處于缺位狀態，建立和完善反操縱法規體系是當務之急。要修改并消除我國反操縱市場行為的法律法規體系不協調的規定，明確規定各種操縱市場行為的構成要件，不斷細化、補充、增強反操縱條款的可操作性。為適應新型操縱行為的監管，可按照《證券法》的相關規定，盡快制定和完善相關配套法規，并授予證券監管機構比較充分的權力，賦予監管部門的規則制定權，由監管者制定完善的操縱行為監管規則。

（二）構建操縱市場行為的民事責任制度

首先最高人民法院要盡快制定相關司法解釋，為因證券操縱行為而受損害的廣大受害者提供法律救濟途徑。其次，我國的證券立法應將操縱行為視為特殊的侵權行為，適應過錯規定責任，也即采取舉證責任倒置，將過錯的舉證責任轉移給操縱人，以減輕受害人的舉證責任。再次，要按照《證券市場操縱行為認定辦法》所確定的“當證券交易價格或交易量偏離真實供求條件下投資人自主買賣所應形成的正常水平時，可以認定交易價或交易量收到了影響”為認定標準，合理界定“損害”的數額。

（三）強化管理

首先要調整監管思路，改革監管手段。要改變目前以事后處罰為主的監管模式，注重事前預防和主動監管。其次要加強證券交易所的一線監管職能，通過制定上市和退市規則、交易規則、信息披露等方面的標準，對其會員和上市公司進行管理，并實時監控交易活動，防止異常交易行為的發生。最后加強對證券投資賬戶的管理。實行交易實名制，加強對客戶資金賬戶的管理，是加強證券市場監管，減少市場操縱行為的有效手段。

（四）健全和完善信息披露制度

信息披露制度是各國證券法律制度的重要原則，是投資者了解上市公司、證券監管機構監管上市公司的主要途徑。上市公司披露的信息必須必須準確、真實，不得虛假記載、誤導性陳述或欺詐。為規范上市公司的信息披露，在完善信息披露立法的前提下，必須建立較為完善的信息披露制度，強化上市公司信息披露的真實性、合法性、透明度監管，減少證券市場信息不對稱的可能性，最終達到公開、公平、公正的市場目的。

結論

市場操縱行為危害了證券市場的正常運行，歷來為各國證券監管機構所禁止。證券市場的科學性就在于充分發揮市場競爭力，禁止各種壟斷、操縱行為，使單一或集團投資者難以在較大幅度內隨意操縱價格。這就必須依靠法律機制限制與扼阻各種操縱市場的行為，必須提高市場競爭力，保證市場價格反映信息的可靠性與真實性。因此，各國、各地區的立法、司法都嚴厲禁止操縱證券市場的行為。我國關于證券方面的立法尚不健全，中國的證券市場如果想真正做到“公正、公平、公開”，切實保護中小投資者的利益，就必須建立一整套完善的證券市場操縱行為的法律制度從而真正保護投資者尤其是中小投資者合法權益，保障證券市場健康穩定的發展，實現我國經濟秩序的良性運行。

參考文獻：

[1] 楊志華，《證券法律制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2004年5月

[2] 葉林，《證券法》，北京：中國人民大學出版社，2004年3月

[3] 符啟林，《中國證券交易法律制度研究》，北京：法律出版社，2005年7月

篇10

一、質檢總局叫停蒙牛OMP牛奶

國家質檢總局2月2日向質量技術監督局發出公函，對蒙牛特侖蘇牛奶的有關情況提出監管意見：“鑒于目前我國未對OMP的安全性做出明確規定，IGF-1物質不是傳統食品原料，也未列入食品添加劑使用標準，如人為添加上述物質，不符合現有法律法規的規定?！?/p>

國家質檢總局要求內蒙古質監局：“責令蒙牛公司禁止添加上述物質，并通知蒙牛公司，如該企業認為OMP和IGF-1是安全的，請該企業按照法定程序直接向衛生部提供相關材料，申請衛生部門做出是否允許使用OMP及IGF-1的決定?！?/p>

二、專家認定：特侖蘇沒有健康危害

衛生部會同工業和信息化部、農業部、商務部、工商總局、質檢總局組織衛生、營養、毒理、食品、農業等方面的專家對蒙牛公司使用的OMP食用安全性進行了研討。

根據對OMP的來源、生產工藝、添加量、檢驗報告以及國際同類產品政府許可和國外使用情況，專家認為，消費者飲用目前市場上該產品沒有健康危害。但OMP不是中國現行國家衛生標準允許使用的食品原料，蒙牛公司進口并使用OMP沒有事先申請批準，違反了《食品衛生法》的有關規定。

據介紹，蒙牛公司已按有關執法部門的意見停止在產品中添加OMP，2月2日以后產的特侖蘇已不含有OMP物質。

三、蒙牛關于OMP牛奶的回應

1、OMP與IGF-1是兩種完全不一樣的物質。

OMP是以牛乳為原料，經脫脂、膜過濾等工藝制成的牛奶堿性蛋白混合物，主要成分為乳鐵蛋白、乳過氧化物酶等，是蒙牛與新西蘭乳品研發機構TATUA公司共用引進和研究的，在日本和美國被稱之為MBP（Milk Basic Protein）。

經檢測，特侖蘇OMP牛奶中IGF-1的含量，與普通牛奶一樣。IGF-1自然存在于所有牛奶中。

2、OMP就是國際上研究和使用多年的牛奶堿性蛋白MBP，其安全性受到了FDA（美國食品藥品監督管理局）等國際權威機構的認可。FDA規定，MBP可以使用在食品中，且對用量不做任何限制。

蒙牛的OMP原料均由上海統園食品技術有限公司從新西蘭TATUA公司進口，所有原料均經過了海關和進出口檢驗檢疫部門嚴格檢查。內蒙古質監局報告明確指出，“能夠證明OMP牛奶產品質量安全性和未添加IGF-1”。

LAW法律分析

一、未經批準進口使用，程序違法

根據國家質檢總局的公函，特侖蘇中添加的IGF-1物質不是傳統食品原料也未列入食品添加劑使用標準。依據《食品衛生法》的規定，進口沒有國家衛生標準的產品應當經過衛生部的批準。蒙牛公司進口并使用OMP沒有事先申請批準，并擅自夸大宣傳產品功能，違反了《食品衛生法》的有關規定。

蒙牛OMP產品也未獲新資源食品的衛生部批準。按照目前的《新資源食品管理辦法》：生產經營未經衛生部批準的新資源食品，或者將未經衛生部批準的新資源食品作為原料生產加工食品的，按照食品衛生法第四十二條的規定予以處罰，“責令停止生產經營，立即公告收回已售出的食品，并銷毀該食品，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以一千元以上五萬元以下的罰款。情節嚴重的，吊銷衛生許可證”。

二、蒙牛是否涉嫌欺詐

民法上的欺詐，是指以使人發生錯誤認識為目的的故意行為。當事人由于他人的故意的錯誤陳述，發生認識上的錯誤而為意思表示，即構成因受欺詐而為的民事行為。

目前中國未對OMP的安全性做出明確規定，IGF-1物質不是傳統食品原料，也未列入食品添加劑使用標準，有人士甚至指出特侖蘇添加OMP增加致癌風險。蒙牛將不安全物質添加進牛奶并宣稱其為“金牌牛奶”；消費者受蒙牛廣告宣傳誤導，購買并飲用這一比普通牛奶價格高出一倍的“金牌牛奶”。其行為已經符合了民法上欺詐行為的全部構成要件。

三、蒙牛涉嫌違反哪些法律規定

如情況屬實，蒙牛則涉嫌至少違反以下法律規定：

《中華人民共和國消費者權益保護法》第十八條：“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法?！?/p>

《中華人民共和國消費者權益保護法》第十九條：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳?！?/p>

《中華人民共和國產品質量法》第二十六條：“生產者應當對其生產的產品質量負責?！?/p>

四、消費者是否有權要求賠償

根據《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十九條，“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”因此，消費者可以主張雙倍賠償。

另根據《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十一條、四十二條、《中華人民共和國產品質量法》第四十四條等，均規定了造成受害人人身傷害或死亡的，還應當賠償醫療費，支付賠償殘疾賠償金、死亡賠償金等其他費用。

五、消費者如何救濟

根據法律規定，消費者可以向工商局、消費者委員會投訴，也可以向人民法院。