民事法律行為的種類范文

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1“民事法律行為”概念之分析

1.1我國之立法規定

《民法通則》第五十四條規定:“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為?！庇纱硕x可知,合法性是我國民事法律行為的重要特征。從比較法的角度看,民事法律行為這一概念乃我國之首創,其他各國均無民事法律行為這一概念,大多數國家均規定為法律行為,且其含義與傳統民法上法律行為之意義一致。

1.2傳統民法之法律行為界定

傳統意義上的法律行為是指當事人為追求發生私法上的法律效力而從事的行為。其與我國《民法通則》規定的“民事法律行為”有很大差別,后者范圍較小,只涵蓋了合法的法律行為。然而,傳統民法上存在著無效法律行為、效力待定的法律行為等概念,而我國《民法通則》為了避免具有合法性特征的民事法律行為出現上述自相矛盾的表述,又創造了“民事行為”這一上位概念,以涵蓋具有合法性特征的“民事法律行為”以及合法性存在各種瑕疵的“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”之類的民事行為。

2民事法律行為“合法性”之否定

2.1從“概念”形成之歷史源流來看

法學的概念是依社會經濟的存在而存在,因社會經濟的變化而變化。從法律行為概念形成的歷史來看,法律行為提出之時的確含有“適法性”的因素,如1863年《薩克森王國民法典》規定“如果行為與法律要求相符,旨在設定、廢止、變更法律關系的意思表示,即為法律行為”,然此種立法取向是建立在當時的經濟狀況之上的。在十八世紀左右,商品經濟尚不發達,市場交易并不十分頻繁普遍,國家對商品生產和商品交換行為的控制比較嚴格,從而規定交易行為應在法律可以接受的條件和限度內。然而,隨著商品經濟的不斷發展,法律行為的概念應當根據現實社會的發展狀況作出新的判定。經濟基礎決定上層建筑,我國的市場經濟正處于蓬勃發展之時,鼓勵交易是市繁榮經濟的要旨之一,如果仍然強調法律行為的合法性要求,對私人間的每個法律行為從成立之時就過分苛責,必將影響市場主體的積極性和創造性,阻礙經濟的發展。

2.2“合法性”之界定有違私法自治原則

法律行為是私法主體實現私法自治具體形態的形成行為,它是與私法自治主體性的理論強烈結合而形成的觀念,私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運作中由抽象變為現實。對于作為實現私法自治工具的法律行為而言,民法應采法律行為自由原則,在調整方式上適用間接調整方式,此時,民事法律的主要功能并不應當對人的意志層面來進行規制從而對民事法律行為是否合法成立做出判斷,而是賦予人們完成的行為以效力上的評價,這種確認評價應當是消極的、被動的。業已成立的法律行為如果不符合法律的規定,違背了公序良俗,則不能發生法律效力。然而,按照我國《民法通則》第五十四條的規定,只有符合法律規定的才能構成民事法律行為,才能受到法律的認可和保護。此種僅將法律行為的范圍限定在合法行為中的做法,無疑是使強大的公權力介入了私人事務的領域,對法律行為在合法性判斷基礎上立刻做出成立與否的判斷使民事法律本應具有的法律行為自由原則形同虛設。如前所述,一般的民事主體并非是熟諳民事理論、民事法律的法學家,日常的民事活動只得基于其自身的意愿和價值判斷而為,而不得在行為是否成立階段就要求行為人按照繁雜的法律規范來進行,至于是否能夠得到法律的認可則應當從效力層面來規制,不符合法律規定的法律行為不發生法律效力。

2.3“合法性”之界定使法律體系結構混亂

民法通則對民事法律行為的合法性之狹隘界定,使得法律體系出現諸多混亂。

2.3.1民法總論內部之矛盾

對于將民事法律行為限定在合法性的狹隘范疇之中在民法總論部分的矛盾主要表現在以下兩個方面:第一,根據《民法通則》之規定,合法性是民事法律行為的重要特征。所謂特征,乃一事物區別于他事物的獨有標志,然而合法性卻并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區別開來。事實行為是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖,但依照法律規定客觀上能引起民事法律后果的行為。如無因管理、不當得利等事實行為均能引起民事法律關系的變化且均屬于民事合法行為。因此,合法性并不是民事法律行為事實行為的區別所在,二者的真正區別在于法律關系的變動是基于當事人間的意思表示還是基于法律的規定。第二,按照民法通則的立法設計,民事行為應當是民事法律行為的上位概念?！睹穹ㄍ▌t》第四章“民事法律行為和”及其第一節“民事法律行為”以“民事法律行為”作為標題,根據立法之慣例,法律條文的章節標題應當概括其后具體內容的規定,即本節應當是有關民事法律行為的種類效力、構成要件等各方面的規定,然事實上此節具體條文不僅僅規定了合法有效的民事行為(民事法律行為),還規定了民事行為的無效、變更或撤銷等內容。從此種表達方式來看,民事法律行為似乎成了民事行為的上位概念,二者的種屬關系完全顛倒了。

2.3.2民事特別法與一般法之矛盾

法律行為實質上是從合同行為、遺囑行為、婚姻行為及收養行為中抽象而來的理論概念,它反映了各種具體設權行為的共同特征和一般本質。因此,科學的法律行為概念應當與具體設權行為是抽象與具體、一般與特殊的關系。然而,以合法性限定法律行為必將引起民事特別法和一般法之矛盾。比如,合同從民法理論上來說就是一種雙方民事法律行為,按照民事法律行為本質合法說的思路,合同均為合法有效的民事行為。然而在我國合同法中,不僅使用了無效合同的概念,而且還對無效合同設立了專門性的系統規定,作為民事法律行為具體形態的合同概念出現了無效、可撤銷和效力待定的矛盾狀況。為解決此種矛盾,《民法通則》創設了民事行為作為民事法律行為的上位概念,民事行為除包括民事法律行為外,還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。但此時完全可以用合法有效的民事行為的概念來代替民事法律行為一詞,民事法律行為這一概念將因此失去存在的必要,這又與我國立法創設民事行為概念的初衷不符。

3對“民事法律行為”的正確定位

通過以上幾個方面的分析,民事法律行為合法性說存在著諸多弊端,因此在《民法典》制定之前,應當對民事法律行為重新正確定性。

3.1何為民事法律行為的核心與本質要素

民事法律行為,作為實現意思自治的載體,意思表示乃其核心構成要件,無意思表示即無法律行為。法律行為所產生的法律效果,也是依意思表示的內容而定的。因此意思表示就是民事法律行為的核心與本質要素。意思表示作為民事法律行為的本質要素,充分體現了私法自治原則。

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業主委員會作為業主大會的執行機構在一些民事訴訟中卻因為在現有框架中無法找到準確的法律地位，最終因不具備民事主體資格而無法進入訴訟程序。由于這些糾紛涉及面廣，人數眾多，要求所有業主都參與訴訟的難度大甚至不可能；而且當業主的利益受到損害時，有部分業主強烈主張訴訟，有部分業主因種種原因不愿意進行訴訟，從而造成住宅小區業主“打官司難”。業主委員會是否可以以自己名義代替全體業主提起訴訟，是長期以來法律界爭議的。

本文對該問題作了如下思考：

從民事主體的看，民事主體一直是一個私法中的概念，并且內涵隨歷史發展而豐富。而我國現有民事主體的分類和我國民法的本質是不可分離的。由于民法通則其本質上較多的體現了主義民法是“公法”而不是“私法”，而最終了“民事主體”的類型；同時又因為在法律行為和合同領域，把合法性定為法律行為的本質特性，最終導致“法不贊同即非法”的邏輯關系，與私法“法不禁止即合法”本質相去甚遠。在這種邏輯推理下來，業主委員會是不太可能被賦予民事主體地位。

“特定功能是民事主體確立的重要依據”。某種社會組織是否能夠獨立承擔民事責任，應是立法者在權衡“交易效率”與“交易安全”兩方案的利益得失之后，實施特定立法政策的結果。因此，能夠獨立承擔民事責任并不是社會組織取得民事主體資格的決定性條件，從這個意義上來講，應賦予業主委員會民事主體地位。

民事主體制度在特定功能的內在推動下，應該是一個開放的、發展的體系。民法史說明了這一點，建立“和諧社會”的發展目標也提出了這一要求。

關鍵詞：私法、民法、民事主體、業主委員會

由業委會是否屬民事主體引起的思考

一、民事主體概念形成的歷史根源和我國現行民法的繼承淵源

業主委員會被判定不具備民事主體資格，如果就在現有法律框架內討論，想必必然有很多理由，脫離開民事主體的歷史根源于我國現行民法的繼承淵源，，也許根本找不到問題的答案或者說根本沒有必要去找答案了。

（一）民事主體是私法中的概念，其種類隨歷史發展而擴張

在古羅馬，對于人來說，自由民中能夠直接行使主體權利的只是家父。因為在當時，只有家族才是基本的社會單元，所有的交易都是以家族作為交易對象的。個人在社會中的作用并不明顯，個人實際上被家族所吸收。因此法律只承認以家父為代表的家族為民事主體。但隨著商品的發展，勢單力簿的單個自然人在某些方面已難以勝任，必然出現自然人的聯合。這種聯合的最初方式是合伙。合伙具有集中資金、集中智慧以及合伙成員相互信任等優點，使之穩定地存在數千年，仍然是市場中的重要一員。但合伙的最大缺憾是：投資人必須承擔無限連帶責任，這確實加大了投資人的風險。另外其對人際關系的過分依賴，不符合社會化大生產的需要。為了克服這些弱點，劃出獨立于投資人的單獨財產歸"合伙"這一團體所有，并以此承擔獨立的民事責任。這樣，法人出現了。隨著法人規模的不斷擴大，法人突破其自身的地域限制和業務限制，設立一些不具備法人資格的分支機構。可見，歷史發展表明，市場主體由自然人單一主體發展到自然人、合伙、法人及其分支機構等多元主體。

與之相適應，民法上的民事主體制度也從承認單一主體到承認多元主體。1804年法國民法典，僅有關于自然人的規定；到1896年德國民法典首次承認法人的民事主體地位。但德國民法典不承認未取得法人資格的團體的法律地位，將他們稱為"無權利能力社團"，顧名思義，這些社團沒有民事主體資格。但是，二戰以后，許多國家的民法承認其他組織具有權利能力，具有民事主體資格。德國法院也通過法律解釋，回避了民法典中不承認其他組織民事主體地位的規定，賦予其民事主體資格，在一定程度上符合社會生活實際的需求。從原始共同體到個人的歷史演變是從“身份到契約”的演變，是對人性的解放和對人性的尊重。原始家庭共同體的存在是以犧牲個人的獨立主體資格和獨立利益為代價的，它禁錮了個人的自由，更無所謂個人的平等問題，在根本上有違人性的要求。于是，自羅馬法開始的個人主體資格的確認制度逐漸使個人擺脫家庭、氏族等共同體的禁錮與控制，取得了獨立的主體資格，獲得了地位平等和行為自由，這些變遷在對個人解放的同時，體現了對人性的尊重的價值取向。

所以，討論民事主體的問題，拋開“民事主體”的歷史演變過程，就有可能否定“民事主體”概念形成的本質，從而有可能否定對人性尊重這一價值取向。

（二）我國民法的“公法”性使業委會失去成為民事主體的法律基礎

“民法是私法而非公法，民法應當體現主體平等、意思自治、私權神圣等私法理念?！?/p>

新成立以后，我國在基本經濟制度上，按照前蘇聯的經驗，建立起生產資料的公有制和高度集中的計劃經濟體制，民事立法上廢棄了舊的法統，轉而繼受前蘇聯的民法，因此前蘇聯的民法及其民法對我國的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。其最為重要的影響當屬民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的滲透。

社會主義民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的影響，很重要的一個表現就是在傳統的社會主義民法學理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財產神圣性原則都受到批判，代之以服從國民經濟計劃的原則和社會主義公共財產神圣不可侵犯的原則。

民法非私法的觀念體現在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權利義務主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；廢棄私法人和公法人、財團法人和社團法人的傳統法人分類，采取法人和機關法人、事業單位法人、社會團體法人的分類，把作為公法人的國家機關法人以及具有公法人性質的事業單位法人混同于民法上的私法人，導致法人分類上的公私不分；對于企業法人，采取所有制分類法，將企業劃分為國有企業、集體企業和私營企業，造成企業的不同身份差別。在物權制度上，把他物權單純看成是生產資料私有制的產物，只規定所有權而不規定物權，立法上不再使用“物權”這一概念；在所有權的分類上，以主體（即所有制）為標準，將所有權劃分為國家所有權、集體所有權和個人所有權，并賦予其不同的法律地位，單一地強調公共財產的神圣不可侵犯性。

由于缺乏公、私法人的嚴格劃分，致使民法無法實現描繪市民社會界域、制約公權力對私權利不當侵奪的功能。不區分公法人和私法人，不僅會造成公權力和私權利的混淆，導致公權力對私權利的侵害；而且還會造成不同法律部門功能和作用的混淆，既不利于規范國家機關的行為、有效制約公權力的行使，也不利于保障民法在規范民事主體和保護私權的作用。

業主委員會的實質就是某種私權力的擁有者或者人，由于私權力的不被承認，也就失去了確認其成為民事主體的法律基礎。

（三）我國民法以“合法性”代替“意思自治”關閉了承認新類型民事主體的大門

在我國民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為?！敝劣凇耙馑急硎尽?，學者們認為只是構成民事法律行為的“要素”。對于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰更為根本的問題，我國民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發生當事人預期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發生當事人預期的民事法律后果。

由于強調民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。

法律行為的本質屬性是“意思表示”還是“合法性”，反映的是兩種不同的法律價值取向、不同的行為標準和不同的自由觀念。

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論文關鍵詞 意思表示 錯誤 誤解 撤銷權

民法以法律行為為中心，而法律行為則以意思表示為基礎。當事人意思表示瑕疵是民事行為生效的障礙之一，因意思表示錯誤而引發的民事糾紛大量存在于生活中，目前多數國家都將“錯誤”視為影響民事行為效力的重要因素在立法中加以規定。我國《民法通則》、《合同法》中也規定了“重大誤解”的法律后果。但鑒于意思表示錯誤還存在諸多爭議，筆者認為，應給予更多的立法關注，這對維護民事主體的民事權益具有重要意義。

一、兩大法系錯誤制度的比較研究

大陸法系中，意思表示錯誤的特點有二：一是基于表示主義的思想，認為當事人的意思表示錯誤已經破壞了合意的完整性，因此而訂立的合同對當事人不具有法定約束力。如《法國民法典》第1109條規定：“如同意系因錯誤、脅迫或詐欺的結果，不得認為同意已有效成立。”德國民法典甚至認為意思表示錯誤當事人的過失亦不影響合同撤銷權的行使，說明大陸法系關注當事人意思質量和強調合同內容的公正。二是大陸法系多在法律規定方面嚴格限定可獲得救濟的錯誤種類，從而限制當事人以意思表示錯誤為由隨意撤銷民事合同。

英美法系則根據“契約自由”原則，反對單純基于內容公正而對意思自治橫加干預，認為錯誤即是訂立合同本身可能存在的風險，不允許雙方當事人基于錯誤而否定合同效力，即“一旦當事人雙方表面上都同意某一條款，他們就應堅持他們的交易。當事人必須依靠合同所載明的條款來保護他們免受其所未知的事實的影響”為保障交易確定性，普通法國家將錯誤分為共同錯誤和單方錯誤而適用不同的規則。在處理共同錯誤案件時，普通法和大陸法系都以錯誤的嚴重性作為主要考慮因素，但普通法更強調錯誤人不得犯有過分的不可原諒的疏忽，同時注意審查錯誤的風險是否已根據合同或習慣被分配。而普通法對單方錯誤的救濟限制比表示主義理論更為嚴格，在共同錯誤規則之外附加“相對人的條件”條規。該條款要求只有在錯誤是由對方當事人給出的虛假信息造成，或者對方當事人本不知道但理應知道該錯誤存在卻沒有指出時，單方錯誤始得救濟，說明在單方錯誤中起決定作用的因素不再是實體上的不公平，而是程序上的不公平。相對于大陸法系強調后果公正的立場，單方錯誤的特殊救濟規則，形成了英美法意思表示錯誤制度獨具特色的部分。

二、我國錯誤制度立法現狀

我國立法中使用“重大誤解”這一概念來表示因當事人自身原因所致的真意欠缺，規定當事人對行為內容存在重大誤解的情況下，有權行使撤銷權?！睹裢ㄒ庖姟罚┲幸幎ā靶袨槿艘驅π袨樾再|、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解?！惫饰覈袷铝⒎ㄖ嘘P于錯誤的調整對象及范圍規定是模糊不清的，似包含大陸法系指稱的錯誤與誤解兩種情形，這種概念上的稱謂，使得“重大誤解”容易與大陸法系“誤解”的概念混淆，從而引發規則適用上的混亂，并且，因重大誤解而訂立的合同，除當事人可行使撤銷權外，《民法通則》及《合同法》中甚至還規定當事人可請求人民法院或仲裁機構變更合同，這是我國錯誤制度中獨具特色的部分。有學者認為“這等于強迫對方當事人接受一個合同或曰由法院替

其訂立合同，實際上已嚴重違背了合同法的基本原理，故不可取?！?/p>

三、意思表示錯誤有關問題的理解

（一）錯誤與誤解之不同

某案例：教授甲舉辦講座時，在張貼欄中公告其所著書名及價格，告知有意購買者在門口簽字簿上簽名。學生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設，遂在上面簽名，對乙的行為如何認定？對此案例的認識存在分歧，有人認為乙因重大誤解可行使合同撤銷權，但實際上乙的行為并非意思表示，甲乙之間并未成立買賣合同。造成此題存在分歧的根源在于我國《民法通則》中規定的“重大誤解”概念模糊，導致實踐中適用困難。在大陸法系中，錯誤與誤解是嚴格區分的，一是認識對象不同。誤解是對對方當事人的意思表示理解有誤，錯誤則是對當事人據以成立民事法律行為的事實認識有誤。二是形成時間不同。錯誤產生于表意人的內心意思形成階段，錯誤的存在并不影響當事人在形式上達成意思表示合意，而誤解產生于內心意思形成后的向外表達階段。三是法律后果不同。雖然二者都不存在真正意義上的“意思契合”，但是誤解的本質是相對人的理解同表意人的意思表示內容缺乏對接或合意，從而雙方不成立民事法律行為或民事法律行為中涉及誤解的方面部分無效。而錯誤因為發生在表意人內心意思的形成階段，在雙方民事法律行為中，雙方的表示行為存在形式上意思表示的合意，即成立形式上的民事法律行為，權衡合同的有效性以及尊重當事人的意思，錯誤的法律后果定性為可撤銷民事法律行為是合理的。就上述案例而言，學生乙顯然對老師甲的意思表示產生了一種非民法上意思表示性質的一般誤解，乙的行為根本構不成意思表示，雙方更不具備表面上意思表示的一致性，從而自始合同不存在。當然，這里所說的“誤解”不同于《民通意見》中的“重大誤解”，《民通意見》中規定的“重大誤解”因為考慮到雙方當事人的利益平衡，實際上包含錯誤和誤解兩個概念，包括了表意人的認識和表達錯誤，相對人的理解和表達錯誤，以及表意人的錯誤陳述（非欺詐）等情形”筆者認為，《民通意見》中的“重大誤解”其中的“重大”程度缺乏確切標準，且將錯誤與誤解的法律后果一概定性為可變更可撤銷民事行為存在爭議。下面的例子可以較好地說明錯誤與誤解的不同：甲發出要約要賣出A物，乙誤以為甲要賣出的是B物，這屬于對標的物同一性的誤解，二者不存在形式上意思表示的對接合意，應認定為合同自始不成立。如果賣主認為某物是A，而買主認為該物是B，這屬于對標的物本質事實的認定錯誤，當事人表面合同成立，合同可撤銷?？梢姡e誤與誤解在現實中的法律后果完全不同，所以對錯誤與誤解應作立法上的區分。

（二）如何認識法律理解上的錯誤

一般認為，法律理解上的錯誤不屬于意思表示錯誤的范疇。在民法理論和司法實踐中，通常根據“法律不應原諒無知”的原則，認為法律上的錯誤不影響民事法律行為的效力。但英國法中，有關私人權利和外國法律的內容認為屬于事實，對此的錯誤認識也可以影響合同的生效。筆者認為這對于我國立法具有借鑒意義。將法律上的認識錯誤一概認定為不影響民事行為的效力未必能完全實現民法上的公平理念，因為在很多情形下，錯誤屬于事實還是法律并不存在嚴格界限，故現在也有一部分理論傾向于認為對某些法律的認識錯誤也可能會使意思表示產生瑕疵。但應對可救濟的有關法律的認識錯誤嚴格加以限制。可獲救濟的通常是指“涉及作為合同標的的權利是否存在、權利的性質的適用范圍”的法律規定的錯誤，關于外國法律內容的查明，因地域性、專業性對普通人而言具有相當的難度，可將其定性為事實，對于保護當事人的權利也具有重要意義。

（三）對“誤傳”法律后果的認識

《民通意見》規定“意思表示由第三人義務傳達，而第三人由于過失傳達錯誤或沒有傳達，使他人遭受損失，一般可由意思表示人負賠償責任，但法律另有規定或雙方另有約定除外?！边@一解釋的立法用意似乎可以這樣理解：（1）無償傳達人對誤傳有過失，給相對人造成損失時，傳達人不負賠償責任，而由表意人承擔責任。（2）但傳達人對誤傳存在故意或有償傳達人對誤傳有過失，特別是傳達人和表意人對此有約定由傳達人對誤傳負責時，給他人造成損失，應由傳達人負賠償責任。對此，筆者認為，無論是有償還是無償，有意還是無意，傳達人的傳達作為表意人表意行為的外在延伸，都應該是有效的，表意人必須對他所選任的傳達人承擔因此而產生的對相對人的責任。若因傳達人的故意造成對方當事人的損害，應由表意人承擔責任，表意人與傳達人之間成立另外一個委托合同關系，受委托合同法律規定的調整，一般認為表意人對傳達人應該有對損害賠償的追償權。

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內容提要: 合同是按締約人意志發生法律效力的協議。不發生法律效力的協議，發生不符合締約人意志的法律效力的協議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設定無對價債權，即時設定用益物權，即時設定抵押權；或不應有法律效力，如允諾設定擔保物權；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協議。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關系、抵押關系是合同關系，債務轉讓“合同”須債權人同意生效，均無法理根據。

一、合同的概念

（一）協議的概念

合同是協議，理解合同，必須先理解協議。

所謂協議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關系：表示人只有雙方，互為表示對象，表示的內容契合，即須相對方以特定行為配合方能實現，雙方均接受相對方的表示，允諾以特定行為配合相對方實現其目的。2.平行關系：表示人為多方（含雙方），組成特定團體，表示內容相同，形成決議、章程。

無需相對方接受的表示，相對方如表示“接受”，形成的不是協議，而是偽協議。偽協議不是合同，協議也未必是合同。合同、非合同協議、偽協議有什么區別，學界不見討論，實際上未真正區分，導致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關系、抵押關系是合同關系；債務轉讓“合同”經債權人同意生效等等。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。

合同類型甚多，為表述方便，有必要先區分狹義合同與廣義合同，對立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。

（二）狹義合同與廣義合同

合同通常發生債權（含身份性債權，變更債權可視為發生債權的特殊形式），但也可以發生其他效力：1．終止雙方合同債權，如終止合同之合同，單方之債務免除不在其列。2.發生其他財產權利，包括物權和知識產權：前者為物權合同，如擬制交付合同發生物權；后者為準物權合同，如知識產權轉讓合同發生知識產權。發生債權以外財產權利的合同，也可發生債權，如動產質押合同（非動產質押允諾協議）：質權人取得質權，也發生保管質物，以及債權消滅后返還質物的債務。發生債權的合同為狹義合同。終止雙方合同債權的合同，或發生其他財產權利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發生債權，不存在履行問題。

如果合同內容是終止原合同雙方之合同債權，合同成立后，雙方合同債權消滅，締約人之間不再是特定人之間的關系，而成為互以相對方為不特定人的關系，締約人的合同義務成為不特定人的義務，即不作為。民法之義務指法律確認的行為強制資格，特定人義務稱債務。合同義務是特定人義務，表現為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務之不作為是不為指定行為，而不特定人義務之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務，后者非債務。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務名義上是合同義務，實際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務，而是不特定人義務。在法理上，此處之合同義務就是維持締約人之間的非合同狀態，任何一方不得請求相對方履行原合同義務。此類合同以終止原合同關系為合同效力，以履行不特定人義務為合同的履行內容，因此是一種表面上必須履行而實質上無須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續（當然并非永久）存在。但實際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時合同。

絕對權義務人是不特定人。廣義合同如僅發生其他財產權利而不發生債權，其他財產權利之義務人是不特定人，發生不作為義務，但不發生合同義務，即特定行為義務。如買賣過程中標的物之交付為物權合同，價款之交付亦為物權合同，均屬廣義合同。我國主流觀點認為，買賣合同是移轉標的物所有權的合同，買賣過程中的交付非物權合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實際上，買賣合同并非移轉標的物所有權的合同，而是保證移轉標的物所有權的合同；如無相反表示，應推定交付含即時移轉標的物所有權的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領。要約、承諾、給付、受領，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說視要約和承諾為一個行為，給付和受領為一個行為，否認要約、承諾、給付、受領為法律行為，不符合事實，也不能正確認識行為效力。據此，買賣過程中之交付是法律行為組合，既構成履約過程，也構成物權合同。標的物所有權依約移轉后，出賣人與買受人就標的物歸屬發生絕對關系，出賣人對標的物發生不特定人義務，無合同義務。價款所有權依約移轉后，出賣人與買受人就價款歸屬亦發生絕對關系，買受人對價款發生不特定人義務，無合同義務。此類廣義合同無須履行，也是瞬時合同。民法學有所謂后合同，即擔保已完成之給付符合本合同允諾而發生之合同。后合同義務通常表現為允諾之售后服務，如無償或有償之維修、保養。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說，雙方同時達成本合同與后合同。

廣義合同如既發生其他財產權利，也發生債權，其他財產權利之相對人發生不特定人義務，債權之相對人發生特定人義務，即合同義務。如動產質押合同，質押人就質權為質權人之不特定人；質權人就質押人之債權為質押人之特定人。此類合同中，不特定人義務不存在履行問題，特定人義務存在履行問題。此類合同非瞬時合同。

（三）對立性合同與平行性合同

狹義合同可分兩類：1．對立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權利義務互相對立，一方權利即相對方義務，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。

對立性合同通常是兩個互為對價之債的組合，每個債都是一個民事關系，但通說視對立性合同為一個民事關系。《合同法》規定的合同效力不區分要約效力與承諾效力，實際上也視對立性合同為單數民事關系。這是混淆合同與協議的一個重要原因。

對立性合同當事人只有雙方，不存在三方以上主體之對立性合同。合同書可有三方署名，如債權人、債務人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個合同，實際上包含兩組民事關系：債權人與債務人的借貸關系，債權人與保證人的保證關系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉單質押監管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說認為由三方共同訂立，其實也是兩個民事關系：1．存貨人與銀行的質押關系。2.存貨人與保管人的保管關系。兩個關系寫在同一份合同書上。對立性合同締約人一方可為復數，但一方之復數主體與相對方不發生平行性合同關系。

2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權利，承擔同向義務，如合伙合同、股東決議、小區物業業主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對其他締約人或其人享有相關事項告知請求權，其他締約人或其人承擔告知義務。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構成對立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊含對立性合同。因此，協議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關系，可稱廣義契合關系。傳統民法中，對立性合同稱契約，平行性合同稱合同?，F代民法中，契約與合同已無區別，對立性合同稱雙方民事關系，平行性合同稱多方民事關系，但兩個主體也可發生平行性合同關系。

合同之意思表示無論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現為締約人的協議。協議性是合同最明顯的特征，合同的本質屬性，無協議即無合同。

（四）諾成合同與非諾成合同

從是否以移轉標的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉標的物占有即可成立；后者不移轉標的物占有不能成立，又稱實踐合同。

所謂諾成合同以移轉標的物占有為合同成立要件，只是一種現象，或者說表現形式，其實質在于此類合同經要約和承諾而成立（含交叉要約和同時表示，下同）。

從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無須交付標的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權的合同；不經要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權合同和準物權合同。在法理上，諾成合同的相對概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉標的物占有為合同成立要件之分類標準，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統的合同成立理論實際上建立在諾成合同的基礎上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。

民事關系當事人法律地位平等，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。民事主體為自己設定債務，即允諾為特定行為。此債務如不為交換，無須相對方配合，雙方不發生契合關系。如為交換，必須相對方配合，發生契合關系。合同雙方終止各自合同債權，其實是雙方交換免除債務之允諾，發生契合關系。

民法之要約是請求與相對方發生合同關系的意思表示。此處之合同關系即契合關系。所謂要約，其實就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價稱對價。對價不等于等價，不為可為之事，為可不為之事，即對自己自由之任何自主限制，均可構成對價。

在法理上，有息借貸關系屬有償使用出借人財產之法律關系，在這一意義上具有租賃性質。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價物，交付后屬借用人財產，故有息借貸關系非租賃關系。租賃合同屬諾成合同，傳統的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區別反映了立法者的價值觀念。除傳統有息借貸合同外，對價關系必須經要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發生債權，或終止雙方債權的合同，必須經要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨命名，民法學所謂諾成合同，實即此類合同。

通說稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發生法律效力，也可不發生法律效力；可包含對價，也可不包含對價。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發生法律效力，并包含對價。當事人雙方均為允諾，但均無法律效力，不發生合同關系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對方無表示—如保證允諾關系；或雖有表示，不構成允諾—如履行承擔“協議”；或雖構成允諾，無法律效力—如債務轉讓“協議”；或雖有法律效力，不構成對價關系—如反要約；均不發生合同關系。

根據私法意思自治原則，只要不違反法律，對價交換關系均受保護，發生合同關系。因此，構成合法對價關系之兩個允諾即為要約和承諾?？梢酝普摚瑹o對價之允諾不構成要約或承諾。諾成合同其實是兩個合法允諾的交換協議。除諾成合同，以及傳統有息借貸合同，其余合同均不發生對價關系。因此，諾成合同即對價合同，或者說為交換而成立之合同，例外是傳統的有息借貸合同。

（五）如何理解《合同法》之合同

《合同法》第2條第1款規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”第2款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份的協議，適用其他法律的規定?！薄逗贤ā返?3條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！睂Υ诵枰f明：

1．前文指出，諾成合同經要約和承諾而成立，其他合同之成立無要約和承諾過程。因此，《合同法》規定之合同，實際上僅為諾成合同。

有學者認為：“在我國法律中非發生債權債務關系的合意，如結婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈扶養協議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國民法所謂合同，僅指債權合同，屬于狹義概念?！盵3]誠然，婚姻、收養、遺贈扶養等協議，《合同法》未作規定，通稱協議而不稱合同，原因在于此類協議有人身屬性，并非此類協議不能成為合同。

2.合同是協議，意味著締約人各方在協議關系內意思表示資格平等，這是協議的本質屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構成服從關系，不存在協議問題。因此，合同關系必然是平等關系。此處之平等關系指各締約人在合同關系中的法律地位，與各締約人在合同關系外的法律地位無必然聯系。也就是說，締約人在合同關系外的法律地位可能不平等，但在合同關系內法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國家可為民事行為，如發行國債，此時與相對人法律地位平等，發生合同關系?？梢酝普摚^行政合同概念不能成立。

3．合同關系是民事權利義務關系。民事權利義務關系就是民事法律關系，也就是民事關系，即平等主體之間的財產關系和人身關系。民法之調整是重申民法規定之稀缺資源歸屬，確認當事人之民事權利義務。因此，民事關系既是民法的調整對象，也是民法的調整結果。有學者認為，民事關系經法律調整成為民事法律關系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設立民事關系，就是締約人追求發生新民事關系。所謂合同變更民事關系，可視為締約人設立變更后的民事關系。所謂合同終止民事關系，可視為締約人設立終止后的民事關系，即互為不特定人的關系。因此，合同其實就是追求發生新民事關系的協議。

4.此處之“設立新民事關系”，是“旨在設立新民事關系”，還是“設立了新民事關系”？答案應是后者。各方達成“旨在設立新民事關系”的協議，而實際上未發生新的民事關系，無法律意義，無須法律另行規定。因此，合同就是協議各方追求發生新的民事關系，并發生了所追求的民事關系的協議。

根據以上分析，可以得出結論：合同是平等主體的協議，這一協議導致締約人之間發生新的民事關系，新的民事關系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當事人達成協議；2.發生法律效力；3．其效力反映當事人法律上的追求。至于協議是否經要約和承諾而成立，是否發生權利，是否發生債權，是否構成對價，是否只有雙方，當事人權利義務是否對立，并無必然要求。合同可界定為：按締約人意志發生法律效力的協議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規定?！逗贤ā返?3條與第2條第1款沖突。偽協議不是協議，當然不是合同；不按締約人意志發生法律效力的協議，無論不發生法律效力的協議，還是發生不符合締約人意志的法律效力的協議，僅是協議，不是合同。

可見，合同僅是某一類協議。民事生活中，按締約人意志發生法律效力的協議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協議，以區別其它協議。

需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領域。傳統法學有所謂“公法上的契約”、“社會契約”、“政治契約”等概念，其實均非契約，而是政治領域之協議。傳統理論不注意區分協議與契約，如西方法學著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協議，又表示契約。盧梭所著《Le Contrat Social》，中文譯為《社會契約論》，其實此處之Contrat，并非契約，而是協議，似可譯為《社會協議論》。契約是法律確認之協議，違反契約可訴諸法律。而政治協議是各派政治勢力妥協的產物，通常即表現為法律。違反政治協議無法訴諸法律，如不能重新達成協議，只能訴諸實力。因此，民事契約與政治協議之根本區別不在于適用領域不同，而在于兩者與法律的關系不同。用不同概念區分可訴諸法律的協議與作為法律形式的協議，有助于正確理解合同概念。

二、合同之成立與生效

（一）合同成立與生效關系之誤解

1．我國相關立法與通說

本文之合同定義——按締約人意志發生法律效力的協議，與通說直接沖突。

《民法通則》第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效?！薄睹穹ㄍ▌t司法解釋》第76條規定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時生效或者解除?！盵5]

《合同法》第45條規定：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！钡?6條規定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效?！?/p>

根據以上規定，通說認為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。

2.大陸法系相關規定

《德國民法典》第158條第1款規定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時生效?！钡?60條第1款規定：“附有停止條件的權利人，在條件成否未定的期間，如因相對人的過失致使附有條件的權利失效或受損害，在條件成就時，得向相對人要求賠償損害?！钡?61條第1款規定：“1.處分附有停止條件的標的物的人，在條件成否未定期間，對此標的物所為的其他處分，以致在條件成就時，使系于條件的效果成為無效或受損害者，其他處分為無效。2.在條件成否未定期間，依靠強制執行或假扣押的方法或由破產管理人所為的處分，亦同。”第163條規定：“在為法律行為時，對法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準用第158條、第160條、第161條關于停止條件的規定

根據《德國民法典》上述規定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發生“系于條件（或期限）的效力”，但發生了其他效力。薩維尼等學者認為，此效力非停止法律行為效力之發生，乃停止法律行為之履行。[6]當代德國著名民法學家卡爾·拉倫茨稱其為“即時效力”。[7]

《法國民法典》第1181條規定：“附停止條件之債，或者以將來未定的事件為條件，或者實際上雖已發生但尚未為當事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務非于事件發生后，不得履行之?！钡?185條規定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期?！睋耍酵Ｖ箺l件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發生債的關系，即已生效，只是不得請求履行。

《日本民法典》第127條第1款規定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時起，發生效力?！钡?35條第1款規定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請求履行該法律行為?！彼^“不得于期限屆止前請求履行”，以存在債的關系為前提。據此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。

各國對附款法律行為的規定雖然存在區別，但在各國的規定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。

3．民法之“生效”概念

需要指出，民法之“生效”，并非發生法律效力之簡稱，而是表示行為人實現效果意思。因此，只有法律行為（以及準法律行為）才有生效與不生效之區別。合同是一類民事關系，本來不存在生效問題。所謂合同生效，其實是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實指處分行為生效。諾成合同經要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實為承諾生效。

4.負擔行為之效果意思與法律效力

民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實現私法效果—變動民事關系的意思。法律行為只有兩個要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。法律行為可分為處分行為與負擔行為：處分行為的效果意思是變動行為對象上之權利；負擔行為的效果意思是為他人設定權利，而不是為行為人設定權利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實現--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請求相對人履行。

負擔法律行為人實現之效果意思包括：1．給付期未到來，變更民事關系，相對人可請求維持變更后之民事關系，為維持請求效力，簡稱維持效力；2．給付期到來，相對人可請求行為人依約給付，為給付請求效力，簡稱給付效力。標的合法、可能之要約到達相對人前，法律許可行為人追求實現效果意思，稱行為有效；但不變更現有民事關系，即行為不生效；到達相對人后，變更現有民事關系，即行為生效，受約人可請求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來，發生給付效力，承諾人可請求要約人依約給付。如標的不法、不能，法律禁止行為人追求實現效果意思，稱行為無效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當然，承諾給付期到來，要約人也可請求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。

因此，如行為合法，附款法律行為在相對人知悉或應該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發生維持效力（即拉倫茨所謂“即時效力”），具體表現為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發生與否尚不確定（見前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發生給付確認效力（即《德國民法典》所謂“系于條件之效力”），表現為確認當事人雙方的給付關系：如條件成就與給付期到來同時，發生給付效力，相對人可請求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來不同時，尚不發生給付效力，相對人須在給付期到來后方可請求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發生給付效力，相對人可請求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認效力亦屬維持效力。給付關系確認前之效力是給付可能關系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關系確認后之效力是給付必然關系之維持效力，可稱給付確認效力。因此，無論是否附款，法律行為生效后，給付期前發生維持效力，給付期后發生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關系；條件成就后維持給付必然關系。給付可能效力、給付確認效力、給付請求效力，三者雖有區別，但都變更了現有民事關系，實現了法律行為的效果意思。附款法律行為發生給付確認效力或給付請求效力固然是生效，發生給付可能效力也是生效。法律行為附款對法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認效力和給付請求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。

5．區分不同之“生效”

不難發現，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發生給付確認效力；如以條件成就為給付期限，同時發生給付請求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發生給付請求效力。兩種“生效”均不表示合同開始發生效力—合同早已發生效力。而所謂合同生效，是承諾發生效力，也就是合同發生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應作區別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。

6.合同自生效起成立

在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達成協議，而應理解為協議具有合同性質。而所謂合同性質，就是協議內容為法律所確認，按締約人意志發生法律效力。因此，在實質上，合同成立與合同生效是一個意思，只是前者偏從過程的角度表述，后者偏從結果的角度表述。如果說，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當然，確切地說，應該是協議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效。可以得出明確的結論：合同有現實的法律效力。

7.《合同法》相關規定之沖突

《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力?！痹摋l無例外規定。

《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”前引《合同法》第45條：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”第46條規定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效。”顯然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規定。

據此，合同成立即發生法律約束力無例外，合同成立即生效有例外。結論只能是：合同發生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國家強制力為后盾的強制性行為規范，法律效力就是法律約束力。行為發生法律效力未必就是行為生效，如事實行為均發生法律效力，但不存在生效問題。協議發生法律效力也未必就是協議生效，如違法協議均發生法律效力，但不能生效。而合同發生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒有例外。

《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立?！边@意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協議是否具有合同性質之根據，符合法理。實際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效?！焙贤前淳喖s人意志發生法律效力的協議。合同成立，即協議按締約人意志發生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協議按締約人意志發生法律效力起發生法律效力，不僅文義重復，而且因果倒置。《合同法》第25條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達成協議時生效，法律另有規定的除外?！?/p>

就效力問題可對法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問題，即可否實現效果意思，是否實現效果意思，可作有效、無效、生效、不生效、效力待定等評價。合同是按締約人意志發生法律效力之協議，以生效即實現效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對合同作無效、不生效、效力待定等評價均違反邏輯。通說所謂“合同無效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實為協議無效，協議不生效，協議效力待定。當然，合同也存在效力問題，但不是可否或是否實現效果意思，而是實現什么效果意思；或者說，不是效力的有無問題，而是效力的內容問題；即：履行期未到，合同發生維持請求效力；履行期已到，合同發生給付請求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關系維持效力），給付確認效力（給付必然關系維持效力），給付請求效力?？梢?，雖然法律行為與合同均存在效力問題，但性質完全不同。

（二）特殊合同之生效時間

1．約定生效時間之合同

合同可約定生效時間。通說認為，約定生效時間的合同，生效時間到來前合同成立但不生效。這是誤解。

合同如約定生效時間，合同條款實際上分成兩部分：（1）合同具體內容條款；（2）生效時間條款。兩部分條款生效時間不同：合同具體內容條款自生效時間到來生效。生效時間條款自雙方簽字生效。如：協議約定，本協議自雙方簽字后10日生效。協議內容應于簽字后10日生效，但“本協議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時間，其實是合同具體內容之生效時間，并非合同簽字之生效時間。因此，合同文本應自雙方簽字生效。

2.經法定程序生效之合同

《合同法》第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”據此，經批準、登記等手續生效的合同，批準、登記前，似應理解為雖成立而不生效。其實，此類“合同”批準、登記前，“合同”具體內容并不生效，當事人希望訂立之“合同”也不成立；但當事人雙方如有請求批準或辦理登記的合意，可能發生法律約束力。在法理上，發生所追求法律約束力之合意即為合同。不過此類關系中批準、登記前之約束力是承擔請求批準或請求辦理登記之義務，并非待批準或登記之內容。此類協議簽字后，一方如無正當理由拒絕請求批準或登記，視為違約。

3．婚前和離婚財產合同

通說認為，婚姻雙方婚前之財產協議，結婚前成立，結婚后生效，結婚是婚前財產協議生效之停止條件；協議離婚之財產分割協議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協議離婚財產分割協議生效之停止條件。據此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說似是而非。

婚前財產協議當事人的真實意思是：如相對方與自己結婚，按協議處分財產?；橐鲂袨榫哂袕娏业娜松韺傩?，不得強制?；榍柏敭a協議成立后，當事人一方拒絕與另一方結婚，不是違約，當然也不能請求其履行婚前財產協議。但婚前財產協議任何一方當事人不得單方變更婚前財產協議；任何一方與相對方結婚，相對方均可請求其履行婚前財產協議。此即婚前財產協議之法律效力，發生于雙方合意時，屬維持效力。

協議離婚財產分割協議當事人的真實意思是：如雙方協議離婚，相對方可按協議分割財產。協議離婚財產分割協議成立后，當事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當然也不能請求其履行協議離婚財產分割協議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請求其履行協議離婚財產分割協議。但任何一方與相對方協議離婚，相對方均可請求其履行協議離婚財產分割協議。此即協議離婚財產分割協議之法律效力，發生于雙方合意時，亦屬維持效力。

注釋:

[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。

[2]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁。

[3]王家福主編：《中國民法學民法債權》，法律出版社1991年版，第262頁。

[4]參見金平主編：《民法學教程》，內蒙古大學出版社1987年版，第45-46頁；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版．第73-74頁。

[5]此處法律行為之“解除”似應理解為撤銷，“解除”的對象是關系，非行為。

[6]：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第291頁。

篇5

如前所述，在早期特許主義或核準主義情形下，企業法人的民事活動嚴格限制在目的范圍之內，法人若超越目的范圍，將被處以罰款甚至剝奪主體資格，因此可以認為在這一時期，企業法人的權利能力受目的范圍的限制。但在現代社會，法人設立主要采準則主義或嚴格準則主義，法人權利能力作為一種主體資格，本質上與自然人權利能力并無不同，因此并不受目的事業范圍之限制。正如拉德布魯赫所言，民法典是不知曉農民，手工業者，制造業者，企業家，勞動者之間的區別的。在所有契約關系中的雙方當事人，都被當作平等的主體對待，他們之間不存在任何先天的或后天的經濟實力，智力差異，社會勢力，情報收集能力等方面的差異問題。所有的人都被認為是“利己的，理性的，運動著的，自由而平等的人”。[28]正是基于這種認識基礎之上，近代的民法典才一律的賦予民事主體以抽象的，平等的權利能力。盡管現實中的人與人之間存在許多經濟上，生理上等的差異的，在這種差異存在的情況下，他們將在實際上往往無法真正平等的享有權利，但是，這種抽象的，平等的權利能力乃是他們能真實的享有權利的前提和基礎。而如何消除具體的，現實的民法中的人所面臨的種種事實上的不平等，尋求保護“具體的，弱而愚的人的再發現或回歸”的問，則是今后民法研究的重要課題。[29]

對企業法人而言，其實際擁有的財產種類，數量只能影響其現實的具體的權利，無論法人的規模和經營范圍存在多大差別，其可能享有的規范意義上的物權，債權，知識產權等民事權利的資格并無不同。[30]否則會因各個法人目的事業范圍的不同而導致各個法人權利能力不同，這顯然與民法平等原則違背。而且導致法定代表人越圍行為不可能歸屬于法人，因為這時法人已不具有主體資格。[31]這樣將非常不利于維護交易安全，使第三人合理的期待利益落空，亦助長不誠實的交易行為，導致社會資源巨大浪費，為法人機關損害法人利益開方便之門。[32]這與法人目的范圍的設立宗旨完全相背。因此，目的事業范圍限制法人權利能力不僅在理論上不能成立，在實踐中也是非常有害的，決不能作為一種立法論而予以采納。

2.代表權限制說

代表權是指企業法人的代表人以法人名義、執行法人的對外業務的職權。法人代表人行使代表權所為的法律行為是法人自身的行為，由法人承擔其法律效果。[33]法人代表人的并不享有完全的、不受限制的代表權，而是受到一定的限制。法律、行政法規規定的一些特殊意義的行業，諸如銀行、保險、證券、煙草、醫藥等，需要國家的行政許可才能經營，以維護社會經濟秩序。在這些行業，非經許可的企業法人并不享有生產、經營、銷售的權利，從而其法人代表人也不享有對這些行業的代表權：企業法人的股東會、董事會通過決議或制定內部規章，也可對法人代表人的代表權予于具體的限制。另外，企業法人章程中也可規定法人代表人的具體代表權的限制。[34]

那么，企業法人的章程中的目的范圍是否構成對法人代表人代表權的限制？代表權限制說持肯定的態度。代表權限制說認為目的范圍是劃分法人代表人的代表行為是有權代表或無權代表的依據之一：在目的范圍內，法人代表人的代表行為為有權代表行為；在目的范圍外，法人代表人的代表行為無權代表行為。同時，企業法人代表人的代表權又受法律限制和法人內部決議和規章的限制。法人代表人超越法律限制的代表行為無效，因為此種法律對代表權的限制是從外部進行的強行性限制。在目的范圍內，若法人內部決議和規章對法人代表人的代表權進行限制，而代表人超越代表權的限制為法律行為，則因目的范圍具有公示效力而不能以此限制對抗善意第三人，代表行為仍然有效。[35]這表明代表權限制說認為章程中的目的范圍對代表權的限制具有公示效力。但該說又認為，若企業法人必要機關在目的范圍外特別授權法人代表人，則法人代表人超越目的范圍的行為由無權代表行為變為有權代表行為，對企業法人是有效行為。[36]即企業法人的內部決議可以解除目的范圍對法人代表人代表權的限制，若是這樣，則目的范圍就沒有任何公示效力可言，使目的范圍形同虛設，而且該說自身也陷入自相矛盾之中。

代表權限制說認為，在法人代表人以法人名義實施的目的范圍外行為在欠缺必要授權

時構成無代表權行為，類推適用表見的規定：在第三人為善意時，構成表見代表；若第三人為惡意，則行為無效。[37]而根據表見的理論，在發生表見時，善意第三人有選擇權，既可以向被人主張表見，亦可以向被入主張狹義無權。我國合同法也有明文規定，這是為了更好的維護善意第三人的利益。[38]那么，是否意味著在法定代表人超越目的范圍的情形下，善意第三人既可主張表見代表要求企業法人履行約定義務，也可主張狹義無權代表，在法人機關追認的意思表示以前行使撤銷權撤回自己的意思表示，要求法定代表人承擔相應的責任呢？若是這樣，那么善意第三人就會比較法人和法定代表人的財產狀況來決定其主張。這樣將對法定代表人極為不利，從而影響法定代表人工作的開展和職責的履行，使法人的利益受到損害。

從各國立法來看，也不能得出目的范圍是限制企業法人代表權的結論。1989年英國公司法規定，公司所實施的行為的有效性不因據其章程缺乏此項權力而被懷疑董事會仍有義務遵守公司章程中規定的對其權力的限制。[39]根據1991年修訂的《美國模范公司法》，除非公司章程作出限制，否則，根據該法組成的公司，其業務范圍是從事任何一項合法的業務。在一般情況下，公司活動的合法性不能以公司缺乏能力而提出抗辯。[40]德國有限公司法和股份有限公司法規定，有限公司及股份有限公司對董事代表權所加限制不得對抗第三人。[41]1966年法國的關于商事公司的法律規定，合股公司章程可以對公司經理的權利進行限制，但若無限制時，此項限制亦不得對抗第三人。[42]上述規定僅僅是指公司章程記載事項對法人代表人的具體代表權的限制，并不能得出目的范圍也是對代表人的代表權的限制。[43]

綜上所述，代表權限制說在理論上無法自圓其說，與目的范圍設立宗旨相背，在實踐中亦會帶來相當危害。因此，目的范圍并非限制企業法人代表人的代表權。

3.行為能力限制說如前所述，行為能力限制說認為目的事業范圍限制的是法人的行為能力，法人的目的事業范圍與法人的行為能力是一致的。但行為能力概念本身，在學者之間有不同的認識，有廣義行為能力說，和法律行為能力說兩種。我們認為法律行為能力說更合于大陸法理論體系的傳統框架，而且也更合理。以下首先對此兩種觀點加以評析。

廣義行為能力說曾是我國多數學者的看法，即認為“法人的行為能力，是指法人以自己的意思獨立進行民事活動，取得權利并承擔義務和責任的資格”，或稱“法人的民事行為能力是指法人通過自己的行為，為自己取得民事權利，設定民事義務和承擔民事責任的能力?！盵44]；法律行為說認為法人以自己的意志獨立進行民事活動，實施民事法律行為，取得民事權利和承擔民事義務的資格，即法人獨立為有效法律行為的能力。[45]

廣義行為能力說認為法人的行為能力不僅包括法人以自己的行為取得權利和承擔義務的能力，而且涵蓋法人承擔責任的能力，即責任能力，這一認識顯然值得研究。從法律史上可知，權利能力，行為能力，責任能力這三種民事能力的區分史德國法學家不斷深入的理論研究的成果。權利能力與行為能力之區分，在薩維尼時始得明確，前者是指主體資格，即人格，后者與民事主體的行為相聯，是決定行為的法律效果的因素之一。隨著對法律行為的研討的細致，法學家認識到法律效果有基于法律行為，也有基于非法律行為，如侵權行為的，于是又相應的將行為能力演化為行為能力和責任能力兩個概念。[46]現今通行的行為能力概念，即演化后的行為能力是指法人基于自己的行為獨立為有效法律行為的資格，而責任能力是指法人對于自己所為的違法行為應當承擔民事責任的能力。廣義行為能力說將責任能力包含于其內，實際上就是忽視了，或者說大大減損了德國法學家所作的抽象化、體系化努力中所蘊涵的理論價值。法人的行為能力和責任能力雖然都基于其權利能力，但法人行為能力的功能在于使法人能夠依自己的行為取得權利和承擔義務，是判斷法人的法律行為效力的依據之一，而且，只有法人具有獨立為有效法律行為的資格時，法人才可能取得預期的權利和義務，而責任能力的功能在于使法人對自己的侵權行為承擔民事責任，是判斷法人的侵權行為是否成立的依據之一，正如學者所言：“行為能力，指法律行為能力而言，法律行為能力者，依自己之行為，得使其發生其預期之法律上資格也，責任能力，指我國臺灣地區民法分別就法人行為能力（民法第12條至15條，第75條）和責任能力（民法第184條，第187條）分

別規定，[47]德國，瑞士，日本亦是如此。[48]可見，兩者是不同的法律制度，應將其予以分開。因此，企業法人的行為能力應采法律行為能力說。明確法人的行為能力系指法人以自己的意志獨立進行民事活動，實施民事法律行為，取得民事權利和承擔民事義務的資格。簡言之，就是法人獨立為有效民事法律行為的能力之后，我們認為企業法人的目的范圍的受其行為能力的限制。理由如下：

首先，民法的基本理念是私法自治，所謂“私法自治”，指“各個主體根據其意思自主形成法律關系的原則”，具體的說，是指在私法范圍內，法律給予個體極為廣泛的機會，以法律劃定一個寬闊的任意范圍，允許其依自己的自由意愿，區塑造與他人之間的相互法律關系。[49]私法自治的精神在于“個人自主”，個人理應自主決定，就其行為應“自我負責”，相對人的信賴及交易安全亦須兼籌并顧。法律行為作為私法自治的主要手段，旨在實現私法自治，依當事人的意思表示而由法律賦予一定私法上效果，發生私法上權利的變動，如因買賣契約而取得債權，因動產的交付而取得動產所有權。[50]法律行為的本質在于引起法律效果的意思的實現，法律制度以承認該意思在法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。[51]然而，欲使法律行為發生完全的效力，法律行為必須具備一定的有效要件，即法律行為能夠產生法律約束力并為法律所保護的先決條件，是已經成立的法律行為能夠按照行為人意思表示的內容而發生法律效果應當具備的要件。因為任何法律制度都只能在其政治制度的框架內提供通過法律行為實施的自治，因此，違反法律禁-I上性規定和規避法律的行為，行為無效，不發生行為人預期的法律效果，而且行為人還需承擔相應的責任。這表明法律對這一行為的否定評價，體現了國家對行為人的意思的強行干預，亦是私法自治的前提；[52]其次，民事主體必須具有相應的行為能力，這是法律對行為人主體資格的要求；最后，法律行為以意思表示為核心，法律從保護行為人利益考慮，要求行為人的意思表示必須是在自覺自愿的基礎上進行，以反映其真實的意愿。我國《民法通則》第55條規定：民事法律行為的有效要件為：（一）行為人具有相應的民事行為能力：（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。在行為人實施的法律行為符合這三個要件時，則該法律行為為有效的法律行為，法律對其作出肯定的評價，賦予其完全的效力，在一般情形，該法律行為按照行為人的意思表示的內容引起民事法律關系設立、變更和終止，而在某些特殊情形，法律行為雖然具備有效要件，但其效力仍不發生，必須具備法律，行政法規規定的或者行為人約定的特定條件具備時才能發生法律拘束力。如附延緩條件的法律行為，只有在條件成就時才能生效。這樣，法律通過規定法律行為的有效要件，讓有效的法律行為發生行為人預期的法律效果，對于違反法律禁止性規定和社會公共利益的行為，認為其無效：對于意思表示有瑕疵的法律行為，如欺詐，脅迫，乘人之危的行為，并不認定其為無效行為。若是這樣，實際上就過分強調國家的意志而忽視行為人的意志，不僅與法律行為作為私法自治的工具相矛盾，而且有時更不利于保護無過錯或者受害人的合法權益，因此，各國民法一般規定意思表示有瑕疵的法律行為為可撤銷的行為，通過賦予一方當事人予撤銷權，若行為人行使撤銷權，則該行為自使無效；若行為人不行使，則該行為有效。即由行為人自己決定該法律行為的效力，[53]從而實現私法自治的理念。

其次，法律行為有效要件中，行為能力的作用如何？即民事主體行為能力的欠缺，該法律行為的效力如何？這涉及行為能力設立的宗旨以及如何兼顧行為能力欠缺者和第三人的利益的問題，因此，對這一問題，我們有必要加以探討。

就自然人而言，自然人的行為能力取決于意思能力，而意思能力又決定于自然人的年齡和精神狀況。因此，各國一般根據自然人的年齡和精神狀況，對自然人的民事行為能力予于劃分。自然人行為能力的劃分主要有兩種立法體例：一是采兩分法，規定自然人有行為能力和無行為能力，法國，日本，英國等采用該體例；二是采三分法，規定自然人有完全行為能力，限制行為無行為能力和無行為能力。德國，瑞士，我國等采用該體例。[54]自然人行為能力的設立宗旨一是為保障意思能力欠缺者的合法權益，使自然人不因年齡，精神狀態等客觀因素而影響其合法權益的享有；二是為維護交易秩序，以免意思能力欠缺者誤入民事法律關系而又不承擔責任狀況的發生。其中保護意思能力欠缺者居于首位，優先于保護交易安全。[55]正因為如此，與意思能力欠缺者（使用詐術者除外）進行交易的第三人，即使為善意，交易行為仍屬效力未定，而非有效的行為。

而企業法人的行為能力取決于法人的團體意思，團體意思由法人的股東會、董事會按照一定的程序形成。然后法人代表人以自己的意思形式，代表法人的團體意思進行法律行為，就是法人的法律行為，由法人承擔法律效果。企業法人的法律行為的有效要件首先是不得違背法律規定和社會公益，否則無效。而對于這以外的領域：在企業法人的行為能力范圍內，則行為當然有效：在行為能力范圍外，盡管企業法人欠缺行為能力，但其所為的法律行為本質上并非構成違法，若行為內容本身合法，其行為能力欠缺并不會給社會造成什么危害后果。[56]因此，法律不需要強制干預而使其無效，若令其無效可能對法人和相對人更為不利。而是將其作為私法自治的領域，主要考慮企業法人和第三人利益的平衡，對其行為的效力作出評價。從民商法的發展歷程來看，自20世紀以來，民商法愈來愈注重對第三人即交易安全的維護，善意取得、表見、物權行為的無因性等制度即是這一價值取向的具體表現。另外，就物權法和債權法而言，物權法雖仍有其重要地位，但債權法的重要性已超過物權法。物權法的旨在維護財產靜的安全，而債權法旨在促進財產流轉，以維護財產動的安全即交易安全。[57]正因為如此，英美法系和大陸法系各國幾乎都廢棄越圍行為無效規則，轉而采越圍行為相對有效規則，以保護第三人、維護交易安全。因此，企業法人行為能力設立的宗旨可概括為：（1）維護正常的社會經濟政治、經濟秩序，法人的行為不得與法律強制性規定相抵觸；（2）體現發起人和全體股東的意志，法人在目的事業范圍內的活動，有利于保護發起人和全體股東的利益（3）確保交易的安全，對交易安全的維護被置于更高的地位。法人的獨立財產制是實行責任制的前提，而法人獨立財產的數額是與法人進行法律行為的范圍相適應的。[58]

由此可見，企業法人的目的事業范圍與行為能力的設立宗旨一致，兩者的范圍亦相同。各個法人的目的事業范圍不同，其行為能力亦不相同。因此，法人的行為能力是一種特殊的行為能力，受到目的事業范圍的限制。對于行為能力的解釋，應包括為遂行目的范圍的必要行為。在企業法人的代表人超越法人的行為能力的情形下，法人在這種情形下就沒有行為能力，那么是否像未成年人作出超越其行為能力的行為一樣，是效力未定的法律行為，需要監護人的追認，而法人沒有監護人，因此無法追認，這樣行為能力限制說就陷入尷尬的境地呢？[59]這一結論顯然是將法人的行為能力與自然人行為能力同等看待而得出的。如上所述，法人的行為能力設立的宗旨與自然人大相徑庭，因此在法定代表人越圍行為發生時，就不能用對待未成年人的規則來看待法人。如上所述，若企業法人超越法人的行為能力為法律行為，在不違反法律和社會公共利益的前提下，需要考慮第三人的利益即交易安全的維護，兼顧企業法人的利益。對第三人而言，若第三人為善意，即第三人不知道且不應當知道企業法人超越行為能力，即企業法人的目的范圍時，則行為有效。這無疑最大限度的保護了善意第三人的利益，也符合企業法人適應現代市場經濟、經常超越其行為能力的需要：若第三人為惡意，即在交易時明知企業法人超越其行為能力即企業法人的目的范圍時而仍與之交往的，表明其對自己利益及其保護的放縱和漠不關心，法律也就沒有再對之加以保護的必要。若法律對企業法人超越行為能力與惡意第三人的行為也予于有效保護，未免有矯枉過正之嫌。因此，法律對企業法人超越其行為能力與惡意第三人進行交易行為，認定其無效。對第三人為惡意的情形，由企業法人負舉證責任，目的范圍的公開本身不足以認定第三人為惡意。

六、我國現行立法之解釋和檢討

我國《公司法》第11條規定：公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動。對于公司超越其組織章程，從事其經營范圍以外的交易行為，公司法未規定其性質，效力?！睹穹ㄍ▌t》第42條規定：企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。企業法人超出登記機關核準登記的經營范圍從事經營的行為，根據司法解釋的規定，是無效的行為。[60]

從以上立法可以看出，我國對經營范圍的性質采取的是行為能力限制說，但認為企業法人超越行為能力的行為無效。企業法人越圍行為無效的立法，在實踐中產生了極大的危害，其弊端是顯而易見的。這不利于法人適應千變萬化的市場的需要，束縛了法人的手腳。實際上，法人越圍行為經常的、大量的發生，而越圍行為無效規則導致大量無效合同的出現，極大的浪費社會資源，亦使第三人的預期的合理的利益受損，危及交易安全。尤其是近年來，各國為適應國際經濟發展的需要，紛紛廢除了越圍行為無效的規則，我國仍持該規則，對于加強國際經濟合作，增強我國法人在國際上的競爭力大為不利，使我國在國際經濟舞臺中劊于被動地位，失去大好的發展機會。

正是由于上述原因，我國現行立法改變了原來的作法。我國《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人，負責人超越權限訂立的合同，該代表行為有效?！边@里對“超越權限”的認定有以下幾種理解：一是僅指超越法人經營范圍：二是指雖沒有超越法人經營范圍，但超越了法人章程，機關對法定代表人代表權的限制：三是指既超越了法人的經營范圍，又超越法人章程，機關對其代表權的限制。對此，法律沒有作出明文規定。但從《建議草案》至《統一合同法第三稿》都規定“權限”是指“超越法律，章程規定的權限”。[61]因此應該認為“權限”系指第三種含義，既包括法定代表人越圍行為，又包括越權行為。具體而言，越圍行為是指企業法人超越法人目的范圍即行為能力的行為，越權行為是指企業法人的法定代表人超越法人章程、股東會或董事會的內部決議和規章對其具體的代表權的限制的行為。這樣才符合我國市場經濟發展的需要。

《合同法》規定法定代表人越圍行為對善意第三人有效，意在保護第三人的利益。因為法人超越行為能力，可能缺乏履行能力，在這種情形，則善意第三人可以根據合同法關于不安抗辯權和預期違約的規定，可以解除合同或要求法人承擔違約責任。這樣，可以最大限度的保護善意第三人的利益，從而維護交易安全。在第三人為惡意，即行為之時應當知道或不可能不知道法定代表人超越目的范圍，法人可以以此為抗辯主張行為無效，但應對第三人行為之時為惡意負舉證責任。僅憑公告法人章程這一事實和法律要求披露本身不足以證明第三人知情。

在企業法人代表人超越法人章程，股東會、董事會對其具體的代表權的限制的行為的情形，因為法人代表人沒有代表權，因此屬于無權代表行為，應該是效力未定的合同。我國合同法對此未作明確規定。傳統英美法系十分強調越圍行為和越權行為的區別：對于越圍行為認為其無效；而對于越權行為，若其仍在公司的權力和能力范圍內，則該種行為可以由公司股東予以追認，從而對公司產生拘束力。只有在公司不對此作出追認的表示時，董事始對那些與自己從事交易行為的人承擔法律責任。而在現代，公司應就董事回的越權行為負法律責任，以保護第三人的利益。[62]在大陸法系，《法國商法典》第78條，1969年第69——1176號法令定：公司章程或董事會的決定，限制代表權的，不得對抗第三人?！兜聡谭ǖ洹返?26條規定：對代表權進行限制德，限制對第三人無效。特別是對于代表權只應及于某些業務或某些種類業務的限制，或對于代表權只應在某些情形或在某一時間或個別地點發生的限制，適用此種規定?！稓W盟公司法指令》第9條第2款規定：公司章程或者由決策權的公司機關對于公司機關權力限制，不得被公司利用對抗第三人，即使這些限制已經公告也是如此。

篇6

商品房包銷作為房地產市場中的一種新的經濟行為，從法律理論的角度進行分析研究，對其概念、性質、法律特點、法律關系等進行界定，對于制定相關的法律規定、依法進行調整具有重要意義。

商品房包銷作為一種新類型促銷方式，在我國大陸司法理論和實踐部門中對其的認識不同，表述亦不同。

1.認為：房屋包銷，是開發商與包銷商之間就特定商品房的銷售，約定結算的基價，包銷商在一定的期限內享有某些銷售權利，并保證在約定的期限屆滿買入剩余房屋的一種合同。（注：李景華：《房屋包銷行為探析》，載于《上海審判實踐》1997年第6期。）

2.認為：商品房包銷，是指房地產開發商與包銷商之間就特定商品房的銷售進行協商，由包銷商以一定的價格條件和付款條件，在規定的期限內向開發商買入全部商品房的一種商業經營行為。（注：王家德：《試論商品房包銷行為的若干法律問題》，載于《上海審判實踐》1998年第2期。）

筆者認為：商品房包銷是包銷商與開發商之間構成的一種特殊的承包銷售商品房的行為，是包銷商以開發商的名義或同時以自己作為包銷商的名義，在約定的包銷期限內對外承包銷售開發商的一定數量的商品房，并按約定支付包銷價款，獲取銷售差價利益；包銷期限屆滿，由包銷商承購未售完的商品房的行為。

上述商品房包銷概念的主要含義是：

（1）商品房包銷是一種特殊的承包銷售商品房的行為?！鞍N是指一個企業根據一定條件收另一企業的全部或部分產品，是對外貿易經營方式之一。出口商將一種或一類商品在一定時期內對一定地區的出口，交給外國商人承包銷售的一種經營方式?！保ㄗⅲ阂姟掇o?！?997年版縮影本：第329頁。）這種包銷方式被引入證券發行市場后產生了證券包銷，即由證券承銷商認購發行公司的全部證券或部分證券，然后再向社會推銷，承銷商獲取包銷中的差價利益，同時承擔推銷不出去的風險。商品房包銷實際上將上述經營方式移植于房地產市場之中。由于不動產的銷售有其主體條件限制，因此它是一種特殊的承包銷售，其特殊性就在于開發商有權預售或出售所建的商品房，包銷商必須以開發商的名義或同時以自己作為包銷商的名義進行包銷行為。

（2）在包銷期限內，包銷商根據包銷合同對商品房享有銷售權、賣價權和獲取包銷基價與實銷價之間差價的權利。即在包銷期限內，開發商將自己一定數量的商品房的預售權或出售權轉讓包銷商專營，取得一定的包銷價，把銷售價與包銷價的差價利益的風險同時轉移給包銷商。

（3）在包銷期限屆滿，包銷商如未將包銷的商品房全部售出，則按合同的約定付清全部包銷款，剩余的商品房則由包銷商承購。對于這部分剩余的包銷商品房，包銷商與開發商之間則由原來的包銷關系轉為買賣關系。

對行為性質的正確認定是法律規范調整的前提。商品房包銷作為一種經營方式，對其行為的屬性在司法界認識不一，茲分述如下：

說。在房地產案中，一些房產商認為商品房包銷是一種排他的獨家的行為。按照民法學的一般原理，是人在權范圍內，以被人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被人的法律制度。（注：彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1994年版，第112頁。）在商品房包銷中，開發商將商品房的全部或部分讓包銷商獨家銷售，在包銷中是以開發商的名義對外銷售，銷售商品房的法律后果由開發商對外負責。持說者認為，只不過包銷是一種獨家，只有包銷商享有商品房的銷售權。

買賣說。持這種觀點的認為，包銷行為是一種買賣行為，包銷商在從事商品房包銷的過程中，則不受開發商的名義及意愿限制而具有以下幾個特點：首先，包銷商對其所銷商品房的出售享有自由定價權。由包銷商商品房的實際狀況及市場行情自由定價，無需遵循開發商的意愿。其次，包銷商對其包銷商品房出售所得的溢價收入享有自由處分權。第三，開發商對包銷商的商品銷售行為不直接承擔民事法律責任。開發商只需對其與包銷商之間的包銷行為負責，而包銷商則應對其與客戶之間銷售合同所作出的履約承諾承擔民事法律責任。（注：王家德：《試論商品房包銷行為的若干法律問題》，載于《上海審判實踐》1998年第2期。）從民法理論來分析，買賣合同在實際上有兩種含義；其一，買賣合同是出賣人轉移財產所有權給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同；其二，買賣合同是出賣人轉移其財產權（包括財產所有權，但除財產所有權外還有其它各種財產權）給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同。一般認為，第一種含義的買賣合同，即轉移一定實物的財產所有權的合同為“實物買賣”；第二種含義的買賣合同，除實物買賣外，還包括“權利買賣”。（注：王家福主編：《民法債權》，法律出版在1991年版，第624頁。）依買賣說的理論，商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權利買賣”和實物買賣。

兩合行為說（又稱混合行為）。持這種觀點的人認為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事行為。它是一種既同行為相似，又同買賣行為有聯系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對該商品房便喪失處分權。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發商與包銷商在合同別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發商與包銷商之間的代銷關系即行終止，同時發生以剩余房屋為交易標的買賣關系。其二，包銷行為是含有性質的行為。在包銷期限內，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發商的名義對外銷售，其以開發商人的身份聯系客戶。商品房的出售方是開發商，購買方是客戶，包銷商以開發商人的身份出現，客戶與開發商之間構成買賣關系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應按約定的價款全部買入的行為。（注：李景華：《房屋包銷行為探析》，載于《上海審判實踐》1997年第6期。）依“兩合行為說”的觀點，商品房包銷行為作為一種兼容與買賣特征的新型民事法律行為，同時受到制度與買賣制度的調整。

商品房包銷行為——一種新的民事法律行為，是隨著房地產市場的發展而產生的一個新的法律概念。筆者認為商品房包銷行為是一種形式上兼具行為和買賣行為特征的兩合行為，而實質上是一種特殊的附條件的買賣行為。

按照唯物辯證法的觀點，在分析一種事物的性質時，不僅要看到事物的表面現象，還要透過現象看本質。現對商品房包銷行為作如下分析：

（1）從形式上看，包銷合同的內容分為兩個階段，第一階段即包銷期限內，包銷商對外推銷包銷房時是以開發商的名義，自己作為人與買受人為民事行為，訂立預售合同或出售合同的雙方直接權利人是開發商與買受人。包銷商對內與開發商之間是包銷關系，是內部承包銷售包銷房。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。此時，包銷商與開發商之間是一種買賣關系。從以上兩個階段的表面現象來看，包銷行為是兼有行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。

（2）從實質上看，包銷商與開發商訂立的包銷合同是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。包銷合同一旦生效，合同中的標的物包銷房的最終權利由包銷商處分，同時由包銷商承擔風險。在包銷期限內，形式上是包銷商以開發商的名義銷售給買受人，實質上包銷商是在為自己與買受人進行買賣。因為包銷合同中包銷價的確定實際上已完成了開發商與包銷商之間對包銷房的買賣，只不過限于包銷商并非開發商無直接售房的主體資格，同時由于包銷商不愿意通過轉賣商品房來增加買賣環節（兩次買賣），也不愿先期投入全部買房資金，先買進再賣出。而是參與到一次買賣中，將開發商的銷售權通過包銷的形式得到轉讓，既減少買賣環節，又減少資金投入，而與開發商來分享商品房銷售利潤，獲取包銷價與銷售價之間的差價利益。

（3）包銷商與開發商之間的包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。其特殊性就在于它同一般的買賣行為有所不同，它是間接買賣與直接買賣的結合，是行為和協助買賣行為的結合。具體有三種情況。第一，如在包銷期限內，包銷房全部售出，則包銷商與開發商之間的買賣關系因包銷行為的完成而一并完成，間接買賣則代替了直接買賣。第二，如在包銷期限內，包銷房全部未售出，則包銷商與開發商之間的買賣關系因包銷行為的不發生而直接完成，由包銷商直接買進全部包銷房。第三，如在包銷期限內包銷房部分售出，則售出部分的包銷房是通過包銷來間接完成包銷商與開發商之間的買賣關系；而剩余部分的包銷房則按包銷協議的約定，由包銷商從開發商手中直接完成買賣關系，雙方辦理包銷房的買賣手續。

我國《民法通則》第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效”。民法上的附條件的民事法律行為是指民事法律行為的行為人約定一定的條件，把條件的成就與否作為該行為的效力是否發生或消滅的依據。（注：佟柔主編：《民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第254頁。）根據前面分析，商品房包銷是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。所附的條件就是包銷行為，如在包銷期限內全部售出包銷房的，則包銷商與開發商之間不發生包銷房的直接買賣行為；如在包銷期限屆滿后全部或部分未售出包銷房的，則包銷商與開發商之間就所剩的包銷房發生直接的買賣行為。其特殊性不僅在于不同于傳統理論上附條件的買賣行為，其主體不僅涉及買賣關系的雙方，而是涉及到三方，即開發商、包銷商與買受人；而且在于整個包銷過程中涉及到三種法律關系，即包銷關系、關系、買賣關系（對此，本文后面將作詳述）。

綜上所述，筆者認為，商品房包銷行為是房地產市場發展中的一種新型的經營行為。市場經濟的發展需要法制來規范，包銷行為應當作為一個新的法律概念，作為一種新型的民事法律行為。

商品房包銷行為是一種新型的民事法律行為，它具有如下法律特征。

1.商品房包銷行為是一種承包銷售商品房的行為。包銷商依據包銷合同，從開發商手中有償轉讓包銷房的銷售專營權。與“參建、聯建”的區別在于：參建、聯建是直接參與開發商的房地產開發，直接投入建房資金，按約定取得參建、聯建的房屋。而包銷商參與的僅是開發商的銷售，兩者參與的內容不同，權利義務也不同。

2.商品房包銷行為是一種以承購包銷剩余商品房為保證的行為。包銷合同明確包銷期限屆滿后，包銷商如銷售不出包銷房，則由包銷商直接買剩下的包銷房。與商品房的區別在于，在權限內，的法律后果包括銷售不出商品房最終由被人承擔。與代銷的區別在于代銷商不支付給開發商任何錢款，也不承擔銷售不出商品房由自己買入的風險。包銷與、代銷的最大區別從法律后果看，前者風險大，獲取的利益亦大，后者的風險小，可得利益亦小。

3.商品房包銷行為是一種直接參與銷售的行為。在商品房的包銷中，開發商轉讓銷售專營權給包銷商后，一般不與買房人為銷售行為，而由包銷商直接與買房人簽訂買房協議并收取房款。與中介的區別在于：中介是一種居間介紹服務性的行為，為買房人提供信息，提供服務，為促成開發商與買房人之間買賣房屋的交易成立而穿針引線，并獲取中介費。中介不直接參與銷售，因此不承擔任何銷售風險。

4.商品房包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。與一般商品房買賣的區別在于：一般買賣商品房是在買受人與出賣人之間發生轉移商品房所有權的行為。雙方買賣關系清楚，一方付錢買房，另一方給房得款，而包銷行為是包銷商幫助開發商將商品房銷售給買房人，自己獲得包銷價與銷售價之間差價的行為。包銷的目的不是為了直接買進開發商的商品房，而是當包銷約定的期限屆滿時，對賣不出去的包銷房才直接買入。因此，在包銷期限內，包銷商名義上在為開發商出售商品房給買受人，實質上在為自己出售這些商品房。因為，在這段時間內，包銷商將全部包銷房出售給買受人，則自己不需買入剩余的包銷房，與開發商之間僅構成包銷中的關系，而不構成買賣關系，一旦包銷期滿，包銷商就得買入剩余的包銷房，此時，包銷商與開發商之間才構成買賣關系。

二、商品房包銷行為的五個實踐難題

在我國房地產市場開發中，商品房包銷作為一種新型的經營方式，一方面起著搞活

二、三級房地產市場，促進商品房流通的作用，另一方面，也存在著一定的負面作用，操作不規范、運作無序性、約定不明確等等，導致包銷合同糾紛案件不斷出現。自1995年以來，上海市中已陸續出現返還包銷款糾紛、包銷基價與溢價糾紛、返還商品房差價等糾紛。這些糾紛發生的主要原因除了包銷商、開發商、買受人的因素外，與我國房地產市場尚在初始階段，法制不健全密切相關?，F對這些糾紛所反映的若干問題進行探討。

（一）包銷合同的效力問題

正確認定包銷合同的效力是處理這類糾紛需要解決的首要問題。如香港房地產商人黃某與本市某房地產開發公司簽訂了《太子公寓包銷協議書》，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個露天車位，開發公司以售價72％優惠作為包銷基價由黃某包銷，包銷價為美元782.99萬，由開發公司負責聯絡安排銀行提供不低于樓價50％的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了50％包銷款共計美元391.49萬。但由于雙方對于何時落實提供按揭約定不明，即對提供期房“按揭”還是現房“按揭”約定不明，導致協議無法繼續履行。黃某遂向法院提訟，請求法院判令開發公司返還已付的包銷款、賠償損失、雙倍返還定金三項共計港幣3375.6萬元。

本案審理中對包銷合同的效力問題有兩種意見：第一種觀點認為，我國法律對包銷合同、“按揭”方式、個人包銷商品房雖均無明文規定，但個人從事外銷房包銷不符外銷房個人不得銷售等規定，該合同應認定為無效。第二種觀點認為，本案包銷協議書是雙方真實意思表示，是合法有效的。協議約定以包銷外銷房和銀行“按揭”的方式進行預售，目前我國房地產法律、法規對此均無明確規定，亦無禁止性規定，應當認定為有效合同。筆者贊同第二種觀點。

（二）銷售價與包銷價的差價問題

在商品房包銷中，開發商與包銷商確定的包銷價與實際對外的銷售價之間存在的差價，這是包銷商所得的銷售利潤。在司法實踐中，由于包銷行為與銷售行為的不規范，導致糾紛的發生。

如購房者胡某與某房產公司簽訂《認購登記書》，認購商品房一套，雙方約定房價為人民幣45萬元。后胡某與該商品房的包銷商某置業公司簽訂了《預售合同》，并按約支付了房款45萬元給包銷商，之后胡某又與某房產公司簽訂了《出售合同》，合同中約定的房價為38萬元，某房產公司交付了房屋，胡某住入該房。但胡向法院提訟，認為包銷商無預售主體資格，與其已簽訂《預售合同》是無效合同。按《出售合同》的房價38萬元計算，要求返還包銷商多收的房款7萬元并賠償利息損失。

一、二審法院審理后認為胡某與開發商簽訂《訂購登記書》，確認房價45萬元是真實有效的，包銷商以自己的名義與胡某簽訂的《預售合同》是無效的，胡某與開發商簽訂的《出售合同》中將房價寫成38萬是偷逃稅收的行為，除房價條款無效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已實際住入該房，故胡某要求返還7萬元和賠償利息損失訴請不予支持。本案當事人在商品房交易中少繳稅費應當補正。（注：拙作：《房屋包銷合同糾紛案例分析》，載于《上海審判實踐》1998年第6期。）

本案中開發商得到的是包銷價即38萬元，包銷商代為收取房價45萬，除去38萬得到7萬差價。按理胡某支付45萬得到房屋則買賣行為完成，但《認購登記書》、《預售合同》寫房價為45萬元，《出售合同》卻寫38萬，這種操作明顯不規范，將包銷合同的對內關系與出售合同的對外關系混在一起，而胡某訴請返還7萬元差價則缺乏依據。因此，規范包銷行為與銷售行為，對外與購房者的房價應保持一致性，對內包銷商與開發商之間按包銷合同的約定支付包銷價，由包銷商獲取差價利益共同依法納稅。

（三）包銷房銷售后的稅賦問題

在商品房交易中，依法納稅是各方當事人應盡的法律義務。在包銷行為與銷售行為進行中，涉及稅賦有兩個問題：

1.開發商與包銷商對外銷售中的稅賦問題。開發商與包銷商將商品房銷售給購房者，相互之間均產生稅賦，銷售方依法繳納營業稅，購房者依法繳納契稅。由于開發商與包銷商銷售運作的無序，從而導致少繳稅費情況的發生。如前述案例中，購房者認購時房價為45萬元，包銷商實收45萬，但開發商在《出售合同》中卻只得38萬，7萬元稅賦就被逃掉了，這無疑是損害國家利益。

2.開發商與包銷商對內包銷中的稅賦問題。開發商將商品房的銷售專營權轉讓給包銷商。在包銷期限內僅是一種行為，不屬銷售行為，故不發生稅費繳納問題。但在包銷期內，包銷商以開發商的名義與購房者簽訂銷售合同，當進入銷售階段，才開始發生營業稅、契稅問題。而當包銷期限屆滿后，包銷商要按約承購包銷剩下的商品房，此時包銷商與開發商之間發生直接的買賣。作為商品房的買賣雙方應當依法納稅。

（四）各方當事人之間的法律關系問題

在包銷行為與銷售行為中實際存在三種法律關系：

1.開發商與包銷商之間的包銷關系。這種包銷關系分為兩個層次，其一是在包銷期限內，開發商將商品房讓與包銷商承包銷售，包銷商須以開發商的名義向購房者出售商品房，包銷商與開發商對外是一種關系。其二是包銷期滿，包銷的商品房尚未全部售出，則按包銷合同的約定，由包銷商購入剩余的包銷房，包銷商與開發商之間對內構成一種特殊的附條件的買賣關系。

2.開發商與購房者之間的買賣關系。從商品房的交易來看，商品房的所有人享有售房主體資格的是開發商，雖然由于包銷合同的約定，具體出售商品房簽訂合同是由包銷商與購房者實際完成的，但從形式上看商品房的買賣雙方應為開發商與購房者，這是一種具有法律形式意義的買賣關系。

3.包銷商與購房者之間因包銷協議產生的賣房人之人與購房者之間的法律關系，兩者之間是一種實質意義上的商品房買賣關系。如這些商品房包銷商銷售不出去，其后果則由自己買進。因此，包銷商以開發商名義每銷出一套商品房，實際上是在為自己出售房屋。

（五）開發商與包銷商的訴訟地位問題

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[關鍵詞] 違約行為；事實行為

【中圖分類號】 DF5 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）04-35-2

一、違約行為之概述

（一）違約行為的概念和特征

違約行為是指在合同關系存在的前提下，合同當事人一方或雙方不履行或者不適當履行合同義務的客觀事實。違約行為具有以下特征：第一，違約行為的行為人是合同當事人，具有主體特定性，這是由合同相對性規則所決定的。第二，違約行為違反了合同義務。合同義務是基于當事人的約定而產生，具有任意性，對該約定的違反構成違約行為。需要說明的是，對于合同中沒有明確約定，但對根據誠實信用原則所產生的附隨義務的違反，也可能構成違約。第三，違約行為侵害的對象只能是合同債權，債權是一種相對權，它的實現有賴于債務人切實、積極地履行合同義務，而違約行為導致債權人的債權無法實現或無法完全實現。

（二）違約行為的形態

在羅馬法中，違約形態分為給付不能和遲延履行兩種。依照我國《合同法》第107條和第108條，我國違約行為可以分為以下幾種類型：履行不能，遲延履行，拒絕履行，受領遲延，不完全履行和預期違約。

二、違約行為系事實行為的理論依據

對于事實行為的概念，我國《民法通則》未進行立法定義，根據各類民法學教程的表述，所謂事實行為，是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律規定能引起民事法律后果的行為。這一定義表明：首先，事實行為是人的行為，是人的一種有意識的活動，與自然事實有別；其次，事實行為是一種法律事實，即能夠在人與人之間產生、變更或終止民事法律關系；再次，事實行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達了某種心理狀態，法律不予考慮，只要有某種事實行為存在，法律便直接與事實行為平行的概念是民事行為，是指行為人基于其意志確立、變更、終止民事權利義務關系的行為。而民事行為與事實行為的主要區別在于：（1）民事行為以意思表示為其必備要素；而事實行為完全不以意思表示為其必備要素，當事人實施行為的目的不在于追求民事法律后果。（2）民事行為依行為人的意思表示的內容而發生效力；而事實行為依法律規定而直接產生法律后果。（3）民事行為的本質在于意思表示，而不在于事實構成；事實行為只有在行為人的客觀行為符合法定構成要件時，才發生法律規定的后果。（4）民事行為以行為人具有民事行為能力為生效條件，而事實行為的構成不要求行為人具有相應的民事行為能力。從《民法通則》的相關規定來看，事實行為包括違約行為、侵權行為、無因管理等行為。確定違約行為系事實行為的理論依據主要有：

（一）違約行為的構成不以違約的意思表示為要件

事實行為是非表意行為，屬于無關乎心理狀態的行為，是不以意思表示為要素而依法律的規定直接具有法律效果的行為。事實行為的本質在于事實構成，只有在行為人的客觀行為符合法定構成要件時才成立事實行為并引起規定的法律效果，這就要求民法必須預先規定出不同事實行為的種類，并對每一種事實行為的構成要件做出詳細的規定。因此，每一條有關事實行為的法律規范中必然“包含著一個典型的事實狀態和一個法律后果的表述。如果與典型事實狀態相吻合的具體事實發生，那么法律后果就隨之出現?！睆奈覈逗贤ā返南嚓P規定可以看出，只要客觀上有不履行合同義務的事實存在，無論合同當事人是否有違約的意思表示即可構成違約。需要說明的事，雖然拒絕履行和明示預期違約中要求有違約的意思表示，但此處的意思表示并不影響違約的構成，只是用以區分違約行為的形態的因素。

（二）違約行為產生的法律后果由法律規定

事實行為所產生的法律效果是由民法直接規定的，立法者預先通過利益衡量的方法直接進行干預的結果。行為人有無意思表示一律不予考慮?！逗贤ā返?07條規定：“當事人一方，履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”可見，如果合同當事人具有違約行為時，即須按照法律規定，承擔相應的違約責任。在我國合同法上，違約責任包括賠償損失、支付違約金、強制履行以及解除合同等形式，當事人可以在合同中約定違約責任的承擔方式，具有相對的任意性。同時，違約責任還具有強制性。法律責任的本旨決定了法律責任具有強制性，違約責任作為法律責任也不例外，其強制性表現為違約時，法律強使違約方支付違約金或承擔其他責任形式如實際履行合同義務，不以違約方的意志為轉移。

（三）事實行為包括違法行為

違約行為是一種違法行為，那么，事實行為是否包含了違法行為？有學者認為，事實行為系本質上的合法行為，其外延不應包含違約行為、侵權行為等違法行為。該學者主張：事實行為亦與狹義民事行為中的法律行為、準法律行為、容許行為等其他本質上的合法行為一樣，其本質上為合理的行為符合法律的要求，是法律之所以高度信賴事實行為，讓其效果不必再經法律的審查而讓其直接根據行為結果之事實，隨即自然而然地發生法定效果的根本原因之一。另有學者認為，事實行為不僅包括合法行為，也應包括違法行為。因為違法行為所引起的法律效果也是由法律直接規定的，完全符合事實行為的本質屬性。也有學者認為，由于違法行為另有名稱（如侵權行為） 并且有專門規定，因此就將其從事實行為中劃出，所以事實行為只指適法行為。

綜上所述，筆者認為事實行為應當包含違法行為。從事實行為的定義我們可以看出，判斷某一行為是事實行為還是民事行為主要看是否需要以意思表示為要件，其法律后果是否由法律直接規定，而無關其違法與否。同時，也不能以法律對違法行為另有名稱和專門規定為由而將其從事實行為中劃出，因為適法行為也同樣另有名稱和專門規定如加工、先占等。所以，違約行為為事實行為毋庸置疑。

參考文獻：

[1]汪淵智.論民法上的事實行為[J].山西大學學報（哲學社會科學版，2003，（06）.

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「關 鍵 詞訴訟行為/瑕疵/處理

我國的教科書一般認為，民事訴訟法律關系中的行為是訴訟法律關系主體有意識地實施使民事訴訟法律關系發生、變更或者消滅的行為。例如，行使一定的訴訟權利，如起訴、撤訴等，就會引起訴訟法律關系的發生或消滅?；蛘?，履行一定的義務，例如，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第64條規定，在當事人因客觀原因不能收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。這就是法院為了促使審理迅速、有效地進行，通過履行義務（或職責），為判斷當事人的權利歸屬創造條件，這種訴訟行為的結果是在解決糾紛的同時，消滅訴訟法律關系。訴訟法律關系主體所為的訴訟行為，是引起訴訟法律關系發生、變更或者消滅的主要原因。

在我國，訴訟行為論主要依托于民事訴訟法律關系理論，學者們在對作為民事訴訟法律關系要素之一的法律事實進行闡述時，只是較為淺淡地描述一下訴訟行為。這里一方面反映了訴訟行為理論在我國民事訴訟法學體系中的地位并不很高，另一方面也說明，國外的一些較有價值的民事訴訟理論，因為我們接觸機會少或沒有機會相識而造成這些理論與中國的無緣。然而，在現實的訴訟實踐中，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更及消滅的訴訟行為，由于參與訴訟的主體不諳程序規定而造成行為失誤產生不利后果，或者具體適用法律以解決爭議的法院由于各種原因導致裁判行為出現瑕疵，由此影響裁判公正、效率，禍及當事人的權利等情形時有發生。因此，研究訴訟行為、行為瑕疵及其處理方式，對于發展我國的訴訟行為理論以及訴訟實踐應該說是有所裨益的。

一、訴訟行為的含義及效果

一般來說，靜態的法學研究的是法律規則，而動態的法學研究的是法律主體的活動?；蛘哒f，書本上的法（Law in Books）和行動中的法（Law in Action）分別是靜態和動態法學的研究對象。 （注：呂世倫、公丕祥主編：《現論法學原理》，安徽大學出版社1996年版，第472頁。）就訴訟法學而言，經過立法、 以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態，而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為自然可以說是動態的。動靜態的結合，構成了訴訟本身。因此，研究訴訟法律及規則用以指導具體的司法，促進訴訟理論的發展固然重要；而研究規則的制定者、適用者的行為，促進行為的規范化和效率化，同樣具有重要的作用。從法規形成的角度來看，動態的行為是靜態法規的具體化和生動化，靜態法規的發展和完善，無疑必須通過動態的行為本身來完成。僅此而言，對動態行為的研究的意義甚至比對靜態法規的研究要重大。

動態的民事訴訟中的訴訟行為，可表述為能夠引起訴訟上的法律效果發生的訴訟行為。（注：［日］伊藤真：《訴訟程序》：伊藤真、竹下守夫編集：《注釋民事訴訟法（3）》，有斐閣1993年版，第22頁。）民事訴訟中各種主體的訴訟行為，構成了民事訴訟程序富有活力的內容。各種主體的各種訴訟行為的交錯，結成了相互關聯的行為鎖鏈，（注：［日］河野正憲：《當事人行為的法律構造》，弘文堂1988年版，第1頁。）在訴訟程序中形成張力和收縮力， 從而才使得訴訟程序本身具有了永恒不變的生命力。

將訴訟程序中主體的動態的能夠引起訴訟上法律效果發生的行為定義為訴訟行為（Proze Bhandlung，簡稱PH）， 主要是要借助這一概念本身來決定訴訟行為理論的基礎，尋求訴訟行為的根本立足點。德國學者鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）于1957年出版了《當事人訴訟行為的本質及概念》（《Wesen  und  begriff  der  ProzeBhandlung   einerPartei im Zivilproze》）一書，沿襲德國學說的一般觀點，認為訴訟行為的效果在于程序的形成以至訴訟狀態的形成。為了把握形成效果的本質特征，應該明確效果的擴展范圍及其對象。就范圍來說，從程序的開始到裁判，及至程序的終結，都屬于效果的射程之內。在這一范圍內的效果可及的對象有兩重，一是作為過程（vorgang ）的訴訟的發展（prozessentwicklung），二是作為過程發展目標的裁判。（注：［日］上村明廣：《關于民事訴訟行為概念》，《岡山大學法經協會雜志》第29號，第67—68頁。）

由此可見，如果強調訴訟行為的話，對于訴訟行為效果可及的兩重對象的研究就顯得十分重要，或者可以說這也是程序保障理論的一個重要支點。因此，訴訟行為理論本身，并不單純是對行為進行規范化和效率化指導的書本上的東西，由于指導的主體對象必須在程序中使其行為在被規范化的同時，得到作為對價的權利化，由此才能判斷行為的正當性。因此通過程序來保障這種行為的正當性，顯然是程序保障理論的重要內容之一。

法律行為和訴訟行為的概念的歷史，可以上溯到中世紀時代。當時的德國自然法學者內鐵爾布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中頻頻使用了這兩個概念。只不過是，他在使用概念時，并未打算用它們來構筑以概念為基礎的理論，而是意在說明他的自然法學說。然而，正是由于這兩個概念的使用，使得德國的概念法學、私法尤其是民法學理論在法律行為方面有了新的發展。

對訴訟行為概念的研究，在19世紀末得到了學者們的重視。德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年發表了題為《訴訟行為和法律行為》的論文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。盡管赫爾維希的考察對象主要是民法的有關法律行為規定適用于民事訴訟法的可能性，但是，通過考察他證實了這種適用存在的局限性，并指出了訴訟行為有別于民法上的法律行為的特征。所以，他將訴訟行為定義為能夠產生訴訟法規定的效果的所有行為。屬于私法以及其他公法上規定的行為，應該被排除在該概念的范圍之外。赫爾維希還將訴訟行為分為兩類，一類是服務于遂行具體訴訟的行為，另一類是雖然具有訴訟法上的效果但是又與遂行訴訟具有不同目的的行為。而第一類行為主要包含開始、進行和終結訴訟的行為，因此，這些行為必須符合遂行訴訟這一目的。正是由于這一目的的存在，在此目的指導下的訴訟行為本身，反映了訴訟法與實體法的根本區別。也就是說，就行為的效果來說，訴訟行為和民法上的法律行為兩者所產生的效果帶有根本的差異。即法律行為沒有得到實施與已實施的法律行為缺乏有效要件之間，在效果上并不存在差異。與此不同的是，訴訟行為如果欠缺法律要件，法院必須就此加以審理并做出判斷。因此可以說，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的。

可見，訴訟行為論在民事訴訟法的理論研究中，應該定位為：第一，訴訟行為論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點；第二，訴訟行為理論的研究，既以法院的訴訟行為為對象，也以當事人的訴訟行為為對象。而且，由于行為本身是為取得訴訟法上的效果而實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。

二、訴訟行為瑕疵概述

（一）訴訟行為瑕疵的含義

所謂訴訟行為瑕疵，是指沒有按照程序法的規定實施的訴訟行為。因此可以說，訴訟行為瑕疵是與程序法固定相關的形式意義上的概念。所以，對訴訟行為是否存在瑕疵，人們考察的重點并不是審查行為的內容是否合乎法律規定，而是審查行為的方式是否與法律的規定相符合。例如，當事人提出了某種申請，該申請行為是否存在瑕疵，不是看申請本身的內容是否有合理、合法的理由，而是審查申請是否在形式上符合訴訟法的規定。進行這樣的區別，是為了將實體法上的行為與訴訟法上的行為區別開來，對待不同的行為分別適用不同的判斷標準來判斷。

（二）訴訟行為與意思瑕疵的一般關系

行為存在瑕疵的主要原因很多，在我國民法上，沒有使用意思瑕疵，而是代之以不真實、重大誤解等概念來表述。而且，對于意思表示不真實的行為，被歸入無效民事行為之列，而對有重大誤解的民事行為，則歸入可撤銷的民事行為之列。依此類推，訴訟行為存在意思瑕疵，是指行為人的行為與意思表示不一致，或者在受欺詐、誤解等情況下實施的行為。

凡實施行為，就不能排除與行為密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事訴訟行為的實施也不能例外。但是，在民事訴訟中，對于與行為相關的意思瑕疵，例如存在錯誤、欺詐、能力等方面的問題，導致當事人實施的訴訟行為與訴訟意思表示不一致時，應該如何對待？舉例說，當事人之間在訴訟外進行協商并達成了撤回訴訟的協議，但是，卻出現了被告冒用原告的印章蓋在撤訴書上，再由原告提出給法院的結果。對此行為應如何對待？

有關訴訟行為的意思瑕疵問題，我國《民事訴訟法》第59條有較明確的規定，即訴訟人在代被人為重大訴訟行為時，如果沒有被人的特殊授權，不能為之。或者在實施后，經被人追認，可被視為有效的行為，否則對被人不發生法律效力（行為的無效）。但是，對于其他有意思瑕疵的訴訟行為，應該怎么處理，尚未有明確的規定。

（三）訴訟行為與私法法規的適用

民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟中的當事人實施各種訴訟行為，主要是為了實現自己的權利。從這一角度看，調整平等主體之間利益關系的民事實體法存在有適用于民事訴訟行為的可能性。但是，民事訴訟法屬于公法，而且由國家設立的專門機關——人民法院來施行。因此，在公法與私法之間就存在一個整合的問題。私法強調的是當事人之間的意思自治，公法強調的是公平、迅速以及經濟的訴訟運營，那么，對訴訟行為及其意思瑕疵的規制和調整應該如何進行呢？

在訴訟行為論的起源地德國，關于訴訟行為的意思瑕疵問題，赫爾維希在1910年主張，對此應該區分可以適用私法來調整的訴訟行為和不可以適用私法來調整的純粹訴訟行為，而哥爾德舒密特在1932年前后則否定對訴訟行為適用私法加以調整，主張應強調適用民事訴訟法調整的獨立性。而且，哥氏的觀點后來在德國占據了支配地位。到了1968年，阿連斯提出了利益衡量的學說，主張對訴訟行為應該根據行為的類型，調整當事人之間的利益，對此，不能排除適用私法規范加以調整的可能性。

在日本，傳統上，無論判例或學說都對適用私法法規來調整民事訴訟行為持消極態度。然而，對于存在意思表示瑕疵的訴訟行為，司法部門也通過迂回手段來加以解決。這些方法包括：第一，原則上承認可以自由撤回訴訟行為；第二，廣泛認可對錯言、誤筆行為的糾正或補充；第三，可以將有意思瑕疵的訴訟行為導致的結果，作為再審的理由。但是到最近，很多學者已經開始主張適用私法調整民事訴訟行為。他們認為，盡管不能一律適用私法規范來認定有瑕疵的訴訟行為無效或加以撤銷，例如基于程序的安定性考慮，對于程序發展成為障礙的行為（如理由不足的推遲訴訟行為、有過失的行為），不應適用私法規范。而對于終結程序的行為，如撤訴、和解等，原則上不會影響對方當事人的利益和程序，所以可以適用私法規范加以調整。（注：［日］伊藤真：《民事訴訟法Ⅰ》，有斐閣1995年版，第271頁；同氏：《民事訴訟法》，有斐閣1988年版，第276—277頁。）

我國民訴法中關于訴訟行為意思瑕疵的規定實質上是不明確的。對有關瑕疵行為的救濟，是否可以適用民法的規定，有必要加以檢討。根據上述的介紹，德國的通說和日本學者最近的主張可以為我們提供借鑒。

三、訴訟行為瑕疵理論的發展

（一）訴訟行為瑕疵不予考慮原則

訴訟行為瑕疵概念是否存在，在民事訴訟法學的歷史上一直存在爭論。從19世紀末到本世紀初，德國民事訴訟法學在擺脫實體法束縛過程中，相應提出了與實體法上的民事行為相對應的訴訟行為概念。然而，立足私法解釋民事訴訟現象的觀念及其理論在當時占據了學說的支配地位，因此，將私法上的原則直接適用于訴訟現象成為趨勢，與民事法律行為存在瑕疵的概念相適應，出現了訴訟行為也應存在瑕疵的觀念，而且訴訟行為瑕疵的存在可能會導致行為的無效。但是，隨著民事訴訟法典的制定以及民事訴訟法學體系的逐步完備，民事訴訟法學者們對就訴訟行為類推實體法的做法提出了質疑，并在主張訴訟法與實體法獨立地位的基礎上確立了訴訟行為的意思瑕疵不予考慮的原則。

1.標羅（Bulow）的挑戰。 標羅的觀點與傳統觀點的區別存在于對訴訟上自認的不同。傳統觀點認為，訴訟上的自認是被告對原告提出的主張不進行爭執的放棄反駁的意思表示。依據傳統觀點，訴訟上自認的效力依存于當事人能否正確理解做出自認的法律意義及其法律形式，當事人如果能夠證明自己對法律存在認識錯誤時，自認的意思表示就被取消。而標羅則認為，訴訟上的自認是一方當事人在訴訟上承認另一方當事人主張的事實為真實，并承擔由此引起的不利結果的表示。而訴訟法是公法，自認屬于公法即訴訟法上的行為，為了法律關系的安定，在當事人做出符合訴訟法規定的行為時，應該認可行為的效力。后來德國學者海格拉（Hegler）對標羅的觀點加以發展，認為放棄請求和承認對方的請求都屬于公法、訴訟法上的行為。

2.赫爾維希（Hellwig）體系的建立。 赫爾維希從靜態的角度對民法上的法律行為和訴訟法上的訴訟行為進行比較，認為訴訟行為與實體法的法律行為是相對應的存在。關于訴訟行為與意思瑕疵的問題，要依據實體法上的意思瑕疵論作為前提?？墒牵谠V訟法上利用民法的規定時，必須存在兩個前提，一是民事法律行為與訴訟行為構成要件的相同，二是私法規定是一般性規定，不是特殊規定?？墒沁@兩個前提都被否定了。因為，首先訴訟行為與私法行為具有不同的特征，其次是以民法規定來約束訴訟行為時，存在先天不足，原因在于訴訟行為屬于訴訟法上的行為，而民事法律行為屬于私法上的行為。公法與私法各自擁有自己的調整對象，將之混淆，難免失去準則。由此，意思瑕疵不予考慮原則得以確立。

3.哥爾德舒密特（Goldschmidt）的動態分析。在赫爾維希之后，德國學者哥爾德舒密特將訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，主張就意思瑕疵問題區別對待。關于取效性行為的意思瑕疵，如果取效行為與意思表示不一致，并且沒有被意識到時（錯誤），可以取消或撤回該行為。然而，如果訴訟法上對取效行為加以限制的話，將不考慮當事人的任何錯誤；關于與效訴訟行為的瑕疵，原則上不考慮意思表示的瑕疵，但是作為例外，對人表述的訂正、自認明顯違反真實義務原則等情形可以允許撤回或取消行為。

（二）訴訟行為瑕疵應予考慮的觀點

主要基于將訴訟法與實體法相互區別的理由而否認訴訟行為的瑕疵性，從程序保障的觀點看明顯欠妥。為此，出現了反對不予考慮原則的主張。

1.瓦爾斯曼（Walsmann）的概念構成說。在意思瑕疵不予考慮原則占統治地位的時候，德國學者瓦爾斯曼就認為，應該考慮訴訟行為的瑕疵。他首先將訴訟行為的概念定義為“訴訟行為是在民事訴訟程序上實施的行為，而且是完全服務于現行民事訴訟法目的的所有行為”。他進一步探討了訴訟行為的意思瑕疵，將行為的意思分解成三部分，一是訴訟行為的意思表示（表示），二是行為意思（表示意思），三是對行為效果的意思（效果意思）。所謂表示，就是表示行為本身，所謂表示意思就是表示人將自己的意思公布于眾，表示人不僅希望公布自己的意思，而且還基于自己的決定做出表示。所謂效果意思是表示直接服務于訴訟上行為的所有行為的意思。訴訟行為就是由這三部分組成。據此，基于錯誤的效果意思、或者缺乏表示意思的行為，都不是訴訟行為。但是，導致訴訟行為失效的瑕疵是包含在訴訟行為概念之中的，此時，可以基于相對無效（Unwirksamkeit）的原理取消訴訟行為。

2.維爾納（Werner）的意思尊重說。他認為自羅馬法以來，訴訟法上意思瑕疵問題已經得到解明，對此沒有加以重新考慮的余地。而且在后來的法國民事訴訟法和德國民事訴訟法中，意思說也得到了尊重和貫徹，所以，對訴訟行為的構成要件來說，表示意思即表示人的意思是極為重要的。

3.弗里德里希（Friedrichs）的訴訟行為撤銷論。弗里德里希避開訴訟行為的概念，   而使用了爭訟行為這一新詞，   認為爭訟行為（Streithandlung）是圍繞爭訟的主要對象準備、阻止判決的形成或者接受判決影響的所有行為。并且認為正常情況下都會有意思表示瑕疵，與私法行為同樣，訴訟行為當然也存在瑕疵，而且可以撤銷有瑕疵的行為。

對于訴訟行為瑕疵的否定派和肯定派之間的論爭，在德國一直持續著，甚至連德國實體法學者也卷入了爭論。1979年，德國民法學者弗魯梅（Flume）主張，并不存在特定的法律行為， 而只存在一種抽象的能夠概括所有依據法律實施或者為法律調整的行為。在法律行為這一概念的統轄下，存在與抽象的法律行為相應的具體的行為，例如契約行為、債權轉讓行為等等。而法律行為一般存在的瑕疵往往會通過具體的行為表現出來，對法律行為瑕疵的救濟顯然是必要的。（注：以上關于訴訟行為瑕疵的議論，全部參照［日］河野正憲：《當事人行為的法律構造》，弘文堂1988年版，第155 頁以后（尤其是第五章“訴訟行為和意思的瑕疵”）。

筆者認為，將訴訟行為及其瑕疵存在與否作為區分實體法與訴訟法的一個重要工具來對待，固然在訴訟法學發展史上具有一定的積極意義。然而，單純追求訴訟法的獨立性，而不考慮訴訟行為作為法律行為，甚至作為社會行為的一個構成部分，以及它與主體具有的不可分割性質，勢必會否認行為的實施與主體意思的關聯，同樣不利于行為實施者的權利保護和程序保障。因此，基于訴訟行為具有的意思屬性，強調對錯誤訴訟行為進行救濟的必要性是應該的。

四、當事人訴訟行為的瑕疵及其處理

（一）當事人訴訟行為瑕疵的幾種情況

1.對主體的錯誤認識造成的瑕疵。例如在起訴時，認為自己具有當事人資格，或者認為對方具有當事人資格，從而在起訴狀中寫錯名字；或者在證據調查時，錯誤指認證人等等。對此，我國《民事訴訟法》將糾正訴訟行為瑕疵的方式分為當事人自己（撤訴）糾正和法院糾正（告知訴訟法規定，或駁回起訴或指出當事人的錯誤，限其糾正）。

2.當事人對程序事項的無知造成錯誤，主要是對管轄、期日以及程序上其他事項不甚了解造成延誤實施訴訟行為等。

3.當事人的人與當事人意思溝通不暢造成人實施的行為與當事人表示不一致。此時，應該允許當事人糾正人的行為，但是，已經造成的損害則根據民事實體法的規定處理。

（二）瑕疵的處理

瑕疵的處理應該根據什么原則進行呢？從程序的安定性出發，訴訟行為只要存在瑕疵，就不能認可其效果發生。然而，從程序進行的利益衡量立場出發，如果宣布有瑕疵的訴訟行為無效反而會影響訴訟程序的進行時，也不利于糾紛的解決，所以應該根據具體情況對瑕疵采取不同的處理方式。

1.撤回有瑕疵的訴訟行為或者補正瑕疵。原則上應該撤回有瑕疵的訴訟行為。例如，通過實施無瑕疵的行為將出現的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行為，并非對過去實施了的有瑕疵行為的治療，而是使有瑕疵的行為變成無，消除其存在，實施的消除行為作為新行為發生效力。

2.通過追認除去有瑕疵的行為。上面所述關于人與當事人意思溝通不暢造成的行為瑕疵，法律允許當事人通過事后追認方式確認人的權，從而使本該無效的有瑕疵行為變為有效。

3.對有瑕疵訴訟行為進行治療。有瑕疵的訴訟行為，可以通過除去或者追認的方式來使新行為發生效力。但是，也可以采取在原來行為的基礎上，在承認行為無效的前提下，肯定通過治療有瑕疵行為，使其在符合程序法規定的情況下發生效力的做法。例如，當事人放棄訴訟上的權利（例如陳述權等），同時并不違反公共利益和其他個人權益時，可以確認為有效行為。

當事人訴訟行為瑕疵的出現，可以是主觀原因，也可以是客觀原因。作為法院，在行使裁量權判斷當事人行為的有效或無效時，應該予以注意。訴訟行為的實施盡管關系到當事人的切身利益，但是不可能要求當事人實施的訴訟行為都是白璧無瑕、萬無一失的，給予當事人以補救有瑕疵訴訟行為的機會，不僅是民事訴訟法中已經規定的（盡管不盡完善），也是憲法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顧及程序安定性的前提下，將程序利益與當事人的權益進行比較，做出明智的選擇是十分必要的。

五、法院訴訟行為的瑕疵及其處理

法院訴訟行為的瑕疵，可以分為裁判外法院訴訟行為的瑕疵和裁判訴訟行為的瑕疵。對法院的不同訴訟行為瑕疵，應該采取不同的處理方法。

（一）裁判外法院訴訟行為瑕疵

裁判外的法院訴訟行為，包括訴訟文書的送達、證據調查等。這些行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人訴訟行為的實施以及權利的實現。例如，判決書如果不能及時送達當事人，將可能影響當事人上訴權利的行使，如果再以當事人的上訴已過上訴期間等理由駁回上訴，就等于剝奪了當事人的上訴權，顯然不僅違反程序法的規定，甚至也違反憲法的基本規定。又如，調查證據時采用不合法的手段時（套取或者壓迫等），就會對裁判的基礎造成威脅，不能保證裁判基于真實做出。而且，即使做出裁判，最終也不可能獲得正當性。

對法院裁判外訴訟瑕疵，原則上可以采取與當事人行為瑕疵同樣的處理方法。但是，應該注意的是，不能通過追認的方式來確認有瑕疵訴訟行為的效力，而且，法院訴訟行為瑕疵有可能成為裁判被取消的理由。

（二）裁判的瑕疵

篇9

關鍵詞: 不動產登記/物權變動/法律行為/事實行為

引 言

新頒布實施的《中華人民共和國物權法》確立了因法律行為引起的不動產物權變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產物權的設立、變更、消滅、設立負擔，除了作為不動產物權變動的基礎行為——債權行為成立且有效，尚須到不動產登記機關踐行登記程序，不動產物權變動的法律效果方才發生。由此可見，不動產物權變動的登記在不動產物權變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產登記的傳統和現狀，人們對不動產登記的性質和功用在認識上發生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產登記的法律性質，正確認識不動產登記的功用，對我國不動產登記制度的完善，對不動產登記的統一立法，尤其對廣泛存在著的不動產登記的實踐，都具有十分重要的指導作用。

一、不動產登記是民事行為抑或行政行為

鑒于我國不動產登記的現狀，不動產登記由各類不動產的專門行政管理機關進行，比如土地物權變動由土地行政主管部門登記，房產物權變動由房產行政主管部門登記，林木物權變動由林業行政主管部門登記等。由各類不動產的行政主管機關對所管理的不動產進行登記，如若不申請登記，這些不動產或不動產權利不能發生變動。這種登記的現狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產或不動產權利發生變動，尚須相應行政主管機關的登記認可，行政機關的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學界和實務界的通說。[1]某些行政法學者甚至認為，主管機關的審查登記行為是一種帶有行政職權性質的許可行為。[2]在學界與實務界之所以會出現這種認識，是由我國目前有關不動產登記立法的現狀所決定的。土地管理法、城市房地產管理法都是從對不動產進行行政管理的角度進行立法，不動產登記自然被納入到行政管理的范疇。

主體之間就不動產權利變動達成協議，以使不動產權利發生變動，實現財貨流轉和交易目的。不動產權利具體包括建設用地使用權、房屋所有權等是物權，物權具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產上的權利狀況，有利于該不動產權利的行使和不動產效用的發揮，有利于該不動產的順暢流轉，以建立穩定有序的財產流轉秩序，這種主體之間就不動產或不動產權利發生變動的情況就必須借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地區被實踐證明了的最有效的公示手段即為不動產登記，即由一個有足夠公信權威的機構將不動產權利變動情況通過設置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產上的權屬狀況。我國不動產權利變動情況與這些國家和地區的不動產權利變動情況相通，運作原理相同，所以將不動產權利變動登記看作是主體之間不動產物權變動情況的公示，是促進不動產的利用和實現財產穩定有序流轉的必備手段。登記最主要的功能就是不動產物權權利狀況的公示，登記所產生的法律效果只關乎不動產權利歸屬和變動狀況，登記服務于不動產的高效利用和有序流轉，不動產登記行為應是民法上發生民法效果的行為，所以應屬民事行為。

從上述論證可以看出，不動產登記的民事行為屬性，是由不動產登記的功能所決定的?！段餀喾ā吠ㄟ^之后，確立不動產登記的公示功能具有十分重要的現實意義，不動產登記作為不動產物權變動的公示手段，主要功能即將不動產權屬狀況公之示眾，以利不動產的利用和流轉，任何欲在該不動產上設定權利之第三人即可根據公示出來的權屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認為不動產登記是不動產行政管理機關對不動產行使行政管理職權的傳統看法。主體之間就不動產權利變動達到協議之后，只要該協議合法、有效，并按《物權法》和相關法律的規定提供了登記所需的材料，不動產登記機關在審查以后對符合條件的不動產物權變動就必須予以登記，以完成不動產物權變動的公示程序，而不能借對不動產進行行政管理為由對符合條件的不動產物權變動不予登記，這一點在《物權法》中也得到確認。

二、不動產登記是事實行為還是法律行為

對不動產登記的事實行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個問題論證的基礎之上，即是以不動產登記行為屬民事行為為探討的前提。事實行為和法律行為同屬法律事實的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實行為和法律行為引起民法上效果的作用機理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[3]主體欲要發生的民法上的效果，即民事權利和義務的產生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達成的民法上的效果就會相應地發生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發生要貫徹意思自治原則。事實行為則不同，事實行為無需考慮行為人內心意思，事實上有此行為，即產生相應的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實行為所產生的法律效果是由法律預先規定好了的，與行為人內心意思無關，不受行為人內心意思的影響。不動產登記是事實行為還是法律行為，就要看不動產登記所要發生的法律效果——不動產物權的設立、變更、設定負擔、消滅，是否取決于不動產登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實行為。

不動產登記是法律行為抑或事實行為，必須在物權變動的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實踐，因法律行為引起物權變動，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權變動的完成除當事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。[5]根據物權變動是基于當事人的債權意思還是物權意思的不同，又可將形式主義分為債權形式主義和物權形式主義。債權形式主義要求物權的變動須當事人的債權意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權形式主義要求物權的變動須當事人的物權意思合致，債權意思合致只是物權變動的原因，并不決定物權變動效果的發生。物權變動效果取決于物權意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記是必備要件。意思主義，是指物權變動僅以當事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權意思，也就是說，物權變動效果的發生，僅以當事人債權意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權變動的必備要件，但為了保護物權變動中的第三人，讓第三人知悉該物權變動的具體情況，意思主義規定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動產登記在不同的物權變動立法模式下顯現出不同的功用，是源于不同立法模式不動產登記性質的不同。

（一）物權形式主義立法模式下不動產登記的法律行為屬性

已如上述，物權形式主義立法模式下，物權變動取決于物權行為，債權行為只是物權變動的原因，不決定物權變動效果的發生。但是物權行為究為何物，登記是否就是一種物權行為，則眾說紛紜。“傳統見解認為，物權的意思表示（包括物權的合意）本身即為物權行為（單獨行為及物權契約），登記或交付則為其生效要件。”[7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權意思本身等同為物權行為，單純的物權意思表示（物權行為）則不能引起物權變動實際效果的發生。某種物權的實際取得或喪失，端賴于另外的實際履行行為，即動產的交付和不動產的登記。如此一來，單有物權行為不能發生實際的物權變動，而這又與物權行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關物權行為的傳統見解在維持物權意思即為物權行為的基礎之上，把實際的履行行為——交付和登記看作是物權行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產生牽強附會之感。臺灣著名學者姚瑞光先生在洞悉物權意思即為物權行為的矛盾后指出：“物權行為者，由物權的意思表示與登記或交付相結合而成之要式行為也。……物權的意思表示，與登記或交付相結合，始能成立所謂物權行為。惟有完成此項方式后之物權行為，始能發生物權得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權行為一經成立，即生效力，不可認為物權行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已?！盵8]姚先生認為，物權行為是物權意思和實行履行行為——交付、登記的結合，交付、登記也是物權行為的內容，雖然此種觀點克服了物權意思本身即為物權行為的自相矛盾之處，但是關于物權意思和交付、登記之間的關系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。

要探究物權行為的本質，弄清楚物權行為和物權意思之間的關系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權行為產生的源頭上分析。物權行為理論的創造者德國法儒薩維尼在《當代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認它的本質是契約……?！盵9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當事人轉移動產所有權的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權行為即為交付。

隨著交易規模的擴大和交易種類的多樣化，不動產交易在法理上和交易實踐上逐漸呈現出與動產交付不同的交易狀態，即被后來各國所廣泛確立的不動產交易要以登記作為表標方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發，由于不動產登記成為不動產交易的常態表征，如理相同，不動產登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發生物權變動的法律行為。以薩維尼物權行為理論為立法基礎所采取的物權形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記即為一種能獨立發生物權變動的法律行為的觀點明晰可見。

（二）債權形式主義和意思主義立法模式下不動產登記的事實行為屬性

債權形式主義、意思主義立法模式與物權形式主義立法模式，雖然都有債權行為的存在，但債權行為在實際的物權變動中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權行為即可引起物權變動，連債權行為的實際履行——交付、登記等都沒有必要。債權形式主義立法模式下，債權行為是引起物權變動的決定因素，但只有當債權行為的實際履行——交付、登記完成后，方才發生物權變動。在這兩種模式下，債權行為對物權變動起著決定作用，債權行為無效、被撤銷，物權變動就無法發生。物權形式主義立法模式下，已如上文所述，債權行為只是物權變動的原因，實際的物權變動取決于物權行為，即使債權行為無效或被撤銷，只要物權行為有效，物權變動就能實際發生。

物權形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動產登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規則，適用法律行為一般原理。債權形式主義立法模式下，依債權行為達到物權變動的最終目的，端賴于當事人債的實際履行。債的履行完成，即動產完成交付和不動產完成登記可發生多重法律效果：一是當事人之間的債因當事人的實際履行而消失，二是當事人之間所欲達到的目的，就物權變動而言，物權變動的發生即可確定地實現，三是動產交付、不動產登記作為當事人之間物權變動的外觀，對不知交易實情的第三人來說，具有公示權利變動的效果。因此，債權形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產生既定的法律效果，是物權變動的必備要件，因而應屬于事實行為。

意思主義立法模式下，就物權變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習慣和日常生活經驗來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實際占有，物的使用價值無法實現。從另一個角度看，物權是支配權，具有排它性，物權的行使和變動不僅關涉物權人本人的利益，還關涉到該物之上其他權利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復雜的物權變動中尤為重要?；诖?，意思主義立法模式雖不強求不動產物權變動必須辦理不動產登記，但規定未經登記的不動產物權變動不能對抗第三人，這就使得取得不動產物權之當事人如若未辦理登記，其所取得的不動產物權隨時有被他人取得的風險，正是此種風險的反激勵作用，當事人因顧及風險，在絕大多數情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數所有權及其他不動產物權的設定、移轉，規定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴大了謄記范圍，幾乎所有的物權變動都要公示?！盵10] 由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實行為。

結 論

在我國《物權法》制定過程中，就采取何種物權變動立法模式，是否采用物權行為理論等問題，眾說紛紜。就已實施的《物權法》相關條文內容來看，“不動產物權變動非經登記不發生效力”是一般規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，土地承包經營權互換、轉讓的，非經登記不得對抗善意第三人，地役權的設立非經登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權行為”概念。由此可見，我國就不動產物權變動，立法上采取了以債權形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動產登記而言，一般情況下，不動產登記是不動產物權變動的生效要件，不動產登記的法律效力，法有明確規定，與當事人的意志無關。特定情況下，不動產登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規定。由此可見，在我國，不動產登記的行為屬性應為事實行為。（原載《長春工業大學學報（社會科學版）》2009年第4期）

參考文獻

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[2] 應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構想[C].中國政法大學科研處優秀論文選集.北京：中國政法大學出版社，1998.230.

[3] 王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2001.250.

[4] 趙勇峰，馬瑞娟.對民事法律事實體系的再思考[J].學術交流，2005，（10）。

[5] [6]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7] 王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.

注釋:

[1]田士永.物權行為理論研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002.194；王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，1998.50.

[2]應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構想[C].中國政法大學科研處優秀論文選集.北京：中國政法大學出版社，1998.230.

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[6]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7]王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.

[8]轉引自王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.5.

篇10

內容提要: 在與國家法的關系中，法律行為只是一種法律事實，還是一種獨立規范，學說上對此素有爭議。由于薩維尼既強調意志的規范效力，又認為法律行為只是法律事實，所以他的觀點是矛盾的。在此后的學說史中，法律行為的主觀論均堅持意志具有規范效力；而客觀論認為行為的效力應系于實在法，意思只具有實踐效力，不能從意思自由直接推論法律行為具有規范性。由此，客觀論的各種學說從不同進路構建了意志與國家法之間的關系，但均未能提供令人信服的法律行為具有規范性的論據。實際上，各學說之間的爭論均源自他們關于法律行為內涵的理解上的分歧。因此，應區分“實踐領域經私人自治而形成的主觀法律行為”與“規范領域經他律而形成的客觀法律行為”；客觀法律行為是通過解釋主觀法律行為的“規范意義”而被認知的；客觀法律行為才具有規范性，是一種個別規范。

引言

作為學說匯纂法學理論建構的產物，法律行為自產生后就一直面對眾多疑難的理論問題。如果忽略那些次要的、邊緣性的問題，依斯科尼亞米利奧（R. Scognamiglio）所言，法律行為在學說史中面對的主要問題可以被分為兩組：①意思主義與表示主義之爭，構成第一組問題；②法律行為與國家法之間的關系，構成第二組問題。[1]其中，意思主義與表示主義之間的緊張關系貫穿著整個歐洲法律史，但實際上如今對二者之間關系的討論幾乎毫無意義。這是因為一方面如果當事人沒有通過合同約束自己的意思，則合同根本不存在；另一方面，如果一個意思未被表達出來并為對方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主義或表示主義專注于法律行為的內容究竟是什么（行為人想說什么或表達了什么）的問題，這種爭論還使得學說經常忽略了第二組問題。[3]對于后一組問題來說，問題的關鍵并不是內心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行為在“其自身與國家法之間的關系”中到底是什么的問題。該問題具體表現為，法律行為在國家法那里，只是與其他事件、非表意行為一樣同屬于法律事實，還是一種獨立的規范？

該問題與第一組問題不同，迄今仍極具爭議。雖然長期占支配地位的學說認為法律行為僅是法律事實的一種類型，但也不乏一些著名學者（如凱爾森、圣羅馬諾[Santi Romano]）堅持認為法律行為并非事實，而是一種獨立的法律規范，是法律淵源的一種。此外，不同世代的民法典的表述，不盡一致，這也增添了該問題的復雜性。如《法國民法典》第1134條規定合同在當事人之間具有法律效力，隨后的《德國民法典》放棄了此種規定，上世紀中葉的《意大利民法典》第1372條的規定似乎又表明合同具有一種法源地位。在我國學界，雖然多數著述均在論述法律事實時說明法律行為是法律事實的一種類型，但也有少數學者從私法自治的角度簡要論述了法律行為應具有規范性，[4]甚至還有認為法律行為兼具事實性與規范性。[5]下文的研究將表明，第二組問題構成了法律行為的主觀理論與客觀理論的眾多學說之所以得以區分的標準之一。鑒于此，本文不妨先從既有學說出發，尋找其間的爭議焦點，并以此為基礎論證法律行為的規范性。

一、問題的緣起：薩維尼的理論困境

眾所周知，是薩維尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行為理論。那么，薩維尼是否對法律行為究竟是法律事實還是法律規范有明確的說明？伊爾蒂（N. Irti）認為情況恰恰相反，后世關于該問題的爭論實際上在薩維尼的著述中就已現端倪了。[6]

首先，在薩維尼看來，近代的那些自然法典編纂所依據的法學理論都片面強調普適性，而忽視了“法學”所應具有的歷史性，即“歷史法學并非將法理解成歷史，法學毋寧才是‘歷史性的’?！盵7]不過，康德在其之前就已從形而上學方面徹底摧毀了古典自然法和理性法的理論基石。他從一個先驗的戒律出發并認為，理性并非啟蒙思想家所“教導”的，每一個人都可認識理性并能符合理性行為，在這種意義上可以說，自由的合法性和內容均存在于個體本身。[8]在這種倫理學上的人的概念基礎上，康德完成了其道德哲學的體系化。這種理論對德國民法典立法者的精神世界產生了極為深遠的影響。例如，拉倫茨認為《德國民法典》的根基就在于這種倫理上的人的概念，即“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制?！盵9]因此，只有凝結在行為中的個人意志才可以為行為人設定義務或形成法律關系；與之相應，外在的限制與義務惟有經過個人意志的認可才具有合法性，否則均屬不法。

我們知道，薩維尼正是在認同康德哲學的基礎上奠定歷史法學派的理論基石。但不可否認的是，這種理論沿襲有時并未關照到某些制度的歷史性。例如，對有關法人、主觀權利、意思表示的自律性等，均是以康德的倫理自律觀點為基礎，但這些制度不同程度地都體現了超越歷史的自主性。[10]就法律行為理論而言，薩維尼從康德的倫理人概念出發，認為人具有一種自然能力，通過自己的意志行為就可以直接設定法律關系。[11]“自然的能力……通過意志行為導致法律層面的變動。” [12]這種能力并不是外在賦予的資格或條件，而是人依其本性所特有的能力，是每個人與生懼有的。即使沒有法律的涉入，每個人也可以通過自己的意志行為創設法律上的效果。所以，對于法律關系的產生、變更而言，“意志本身應當被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]

根據薩維尼的論述，當事人的意思可以直接產生法律效力。由此，我們似乎馬上就能得出結論：當事人具有自我立法的能力，可以為自己設定權利義務；或者說，這種意志行為具有一種規范屬性，是一種獨立的法律淵源。這種推論與《法國民法典》第1134條或《意大利民法典》第1372條的規定，雖然在理論出發點方面各不不同，但都可據此認為：它們承認法律行為或合同具有一種法源性質，是一種獨立的規范。事實上，薩維尼之后的不少學者也正是這樣認為的。例如，《德國民法典》第一草案的說明書幾乎照搬了—通過普赫塔、溫德沙伊德等傳述的—薩維尼關于法律行為的定義；并且該定義“一再作為立法者的觀點即合同為法律淵源之證明而加以運用”。[14]

期次，然而，薩維尼并未像我們所說的那樣順理成章地就推論出法律行為具有規范性。反倒是在《現代羅馬法體系》第一卷中，薩維尼就已明確說明法律行為不具有規范性，即這種“意志的能力”并不能產生獨立的法律規范，法律行為不是客觀法的淵源。[15]在薩維尼看來，法律行為只是個別法律關系變動的原因，只是一種法律事實。

薩氏得出這種結論的原因，首先是由于其理論體系以法律關系（而非權利）為核心概念，法律行為的目的，與其他事實一樣，僅在于產生或消滅某種具體的法律關系。不過在本文看來，這其中更深層的原因則源于薩維尼理論中已表現出的法學實證主義傾向。例如，就權利理論而言，雖然薩維尼是權利意志論的倡導者，但他仍不忘強調權利惟有在國家的實在法那里才是一種現實的定在（實現）。[16]同樣，對于法律行為來說也是如此。法律行為被歸為與其他法律事實一樣，都只是促成某一法律關系產生、消滅的原因。在這種意義上，對于薩維尼甚至還要包括所有的學說匯纂學派的作者來說，所有的意志行為都只是“法律上的事實”，而作為唯一“法律淵源”的客觀法將法律效力系于該法律事實。[17]對于薩維尼的這種結論，不應感到奇怪。因為薩維尼的這種法學實證主義傾向，其實與康德學說也不矛盾，甚至可以說，它正是薩氏認同康德學說的一個后果。對此，維亞克爾評論道，“從康德（本身絕不是形式主義的）倫理學中已衍生出學術性形式主義（亦即法學實證主義）的主要血脈，后者并進而將嗣后的現代運用改造成一種實證法的自主學門?！?[18]

因此，對薩維尼來說，其一方面認同康德的學說，另一方面也表現出了強烈的法學實證主義傾向。這種復合的理論進路在法律行為理論中的表現就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接產生或消滅主觀權利或債務；另一方面，法律事實，雖然它可以產生法律關系，但并不能由此推導出客觀法。” [19]在這種意義上我們可以說，薩維尼的理論是矛盾的。伊爾蒂也認為，“這涉及邏輯矛盾，對此不可能在統一的體系中全部都采納：只能二選一。” [20]從隨后的法律行為的學說史中，不難發現伊爾蒂這種論斷的妥當：即薩維尼之后的學說大多選取其中一個方向發展法律行為的理論。所以，如今仍存在的關于法律行為屬性的爭執，薩維尼應算得上是始作俑者。

二、私人意志之規范效力抑或實踐效力？

（一）法律行為的主觀理論與意思的規范效力之批評

薩維尼對法律行為性質的“二律背反”，舉棋不定，同樣的情形也出現在早期學說匯纂派的作者那里，二戰后，隨著自由主義和自然法的復興，也有繼承這種理論的學者。[21]學說中一般將這類理論稱為法律行為的主觀理論?？梢哉f，不論是早期的主觀論（強調“意思”）還是后期的主觀論（強調“表示”），其特征都在于突出當事人的意思在法律層面的重要意義。

如上文已經提到的，法律行為的主觀理論以倫理上的人的概念為基礎，人依其本性應符合理性地行為，即意志自由應符合倫理人所應有的理性。從另一方面來看，此種人格人的本質就是對一切拘束的否定，[22]這樣至少就從理論上使個人擺脫了各種封建義務的束縛。由此，“舊的義務看起來以一種很巧妙的方式被新的義務所替代。意志自由、私人自治不僅否定了舊的制度的關系，而且創造了新的民法法律關系和義務并使之合法化?！?[23]但問題是，為什么基于自身意志的法律行為就具有法律效力？在這種主觀意志論中，實在法的作用是什么？這種理論上的困境不僅僅只是在薩維尼和康德的理論中存在，毋寧是在歐洲法學史中它構成了啟蒙哲學和理性法以來所面臨的一個獨一無二的問題。[24]

法律行為主觀論的這種基本立場，經常被人們當作法律行為具有規范性的論據。但事實上，通過這種意志論來論證法律行為或合同是一種法律淵源的觀點，最后均必須借用一種無法與實在法調和的超實證的論證方式。[25]例如，從康德的道德戒律出發，人應通過自己的自然能力認識理性并符合理性的行為，并以此達到倫理上的善。然而，對于旨在完成其社會、經濟使命的私法而言，它旨在實現規范層面的裁判正義，而無須對個人如何行為的命令；私法不會也不可能干預那些準備自發履行或已自發履行的交易行為。同時，偏執的法律行為的主觀理論也從根本上割裂了它自身與實在法之間的辯證關系。[26]例如，就像后來的《德國民法典》所規定的那樣，對實在法來說，并不是薩維尼所謂的人的“自然能力”，而是人的“行為能力”，有能力形成法律關系。也就是說，實在法考慮的是從整體法秩序的價值出發來評價這種自然能力，并將之規范化成“行為能力”這一制度。因此，對于實在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我們僅訴諸于人的自然能力，并將之作為行為的法律效力的原因的話，這就將意志的自然法觀點與私人自治的法律特征相混淆了。[27]

溫德沙伊德早就意識到了法律行為主觀理論的這種缺陷。申言之，雖然溫德沙伊德是堅定的法律行為主觀論者，但他已經看到了理性基石的破裂：那種認為主觀意志具有重要法律意義的觀念是沒有任何出路的。[28]基于這種考慮，盡管溫德沙伊德仍強調當事人意思的重要性，但他通過“推定理論”還強調行為意志的社會作用（或社會限制），認為法律行為同時包括那些未被意思表示所明確規定的內容。對此，費里（G. B. Ferri）指出，溫德沙伊德的這種理論離貝蒂（E. Betti）的功能的、客觀的法律行為理論并不遠。[29]

（二）法律行為的客觀理論與意思的實踐效力之確認

法律行為的客觀論幾乎都是在否定主觀論之“意思可以直接產生法律后果”的基礎上產生的。不論是早期的客觀論還是后期的客觀論，都將注意力集中在效力問題上，也就是要將效力從意思里面解放出來，效力僅系于實在法。[30]所以，意志并不能直接創制規范，也不能直接產生法律關系。這就像拉德布魯赫所說的，“意志從來不能創造義務，無論是他人的義務，還是自己的義務。它最多可以希望產生一種態勢，這種態勢由凌駕于意志之上的通行規范與義務聯系起來。”[31]不過須注意的是，就像弗盧梅早就強調過的，承認效力的基礎在于實在法，并不會削弱“自我決定的實現”。[32]

雖然客觀論均否認意思可以直接產生依賴于實在法的法律效力，但大多認為意思可以產生特定的實踐效力。[33]這種實踐效力的基礎在于，其他社會準則，尤其是道德規范所賦予的強制。對此，拉倫茨指出，“同承擔責任一樣，承擔義務、通過相應的表示使自己在道德上和法律上受到‘約束’，是（倫理學意義上的）人的本質所在。合同必須得到遵守（‘有約必守’）的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的?！?[34]在這種意義上可以說，主觀論采用康德的倫理人概念發展的法律行為制度，最多只能說明意思在實踐效力層面的問題；或者說，法律行為的倫理基礎，而非法律效力的基礎，是倫理上的人格人；但倫理人表明的是一種自律的觀念，它并不能解釋法律行為的法律效力—他律—的問題。

三、私人意志與國家法之間關系的重構

既然當事人的意思只具有實踐效力，那么，從意思自由的角度直接推論法律行為具有規范性，就只是一條沒有出路的死胡同。由于這個原因，如今有關法律行為的學說多認為，當事人的意思毋寧是與國家法一同構成了法律行為效力的來源。也正是由于這個原因，我們不能像主觀論那樣從一種脫離國家法的進路來認識法律行為的性質，而應該“在法律行為與國家法的關系之中”來分析法律行為的性質。

基于這種考慮，那么我們面對的首要問題就是：對于法律行為的客觀論來說，私人意志與實在法之間的關系究竟如何？然而，客觀論似乎將問題弄得異常棘手：客觀論將意思與效力分離開來，這激發了不同時期的法學家的理論想象空間，并由此發展出了一些彼此之間具有異質性的理論。[35]但即便這樣，如果以私人意志與國家法之間的關系為標準，還是可以將法律行為客觀理論的眾多學說分為三大類，即“法律事實論”、“凱爾森的授權論”、“通說之嗣后承認論”。依此，下文將圍繞著法律行為是否具有規范性這一問題，展開對各客觀論學說的檢討。

（一）法律行為的自治屬性：法律事實論之批評

早期的客觀論者認為法律行為僅是一種法律事實，他們將意思與表示聯系在一起而非與效力聯系在一起。在這種框架內，法律行為表現為一種事實、價值評價的客體以及一種非有效的價值。[36]從這里我們也可以看到，在否認主觀論者認為私人意志可以直接產生法律效力的觀點的基礎上，早期客觀論學說從薩維尼的二律背反中的另一個方向尋找突破口。

應該說，這種法律事實論混淆了私法對法律行為的調整方式。一般認為，私法的調整方法包括法定主義的調整方式和意定主義的調整方式兩種。[37]其中，法定主義的調整方式從一個完整的法條出發，并將之分為構成要件與法律效果兩部分，如果構成要件在具體的生活關系中獲得實現，那么，就應對該生活關系賦予相應的法律效果。不可否認，私法中眾多形形的制度就是在這種調整方式的思路下建構的。例如，物權法中的善意取得、拾得遺失物、先占；債法中的所有非合同之債的規定。對于這些制度，私法考量的是構成要件所對應的法律事實是否滿足，此后再決定是否對之賦予法律規定的效果。

然而，意定主義的調整方式，則與之不同。對于社會經濟生活中的各種意志行為，私法規范并沒有、也不可能規定相應的法律效果。例如，對于根據無名合同產生的履行請求權來說，實在法根本就未規定該合同的效果。甚至對典型合同來說也是如此，如我國合同法分則多規定各典型合同的定義（有助于將實踐中的合同納入當屬合同類型）以及各種任意性規范。此外，下文的分析還將表明，在買賣合同中，當事人的價款請求權的規范基礎并不是合同法分則關于買賣合同定義那一條款，而恰恰是作為個別規范的合同。因此，私法的特殊之處就在于這種意定主義的調整方式，該方式強調私人自治以及對當事人意思的尊重。

就像上文提到的，客觀論僅承認意思具有實踐效力。但在法律事實論這里，意思的實踐效力完全限定在被評價的范圍內了。我們知道，在根據國家法的規范意志所建構的法律事實的傳統理論體系中，法律行為實際上既與“事實”不同，也與狹義的法律上的行為不同。[38]所以，將法律行為當作一種純粹的法律事實的觀點，將導致很多邏輯上的混亂；在這種論調之下，私人自治也幾乎沒有存在的空間。[39]因此，“這種理論建構—顯然在法律事實的理論中是有效的—毫無疑問已經制約了關于法律行為理論的反思”。[40]

（二）實在法對意思的嗣后介入：凱爾森的私法授權說之批評

從“對意思的規范效力的否定”以及“對法律事實論的批評”中，一方面表明那種沿著薩維尼的理論困境中的任何一個方向（意思的規范效力或法律事實論）并將之發揮到極致的觀點，都不可取。另一方面也表明，我們在討論法律行為的規范性問題時，既要承認當事人意思中所體現的私人自治規則—這是憲法規范賦予的、不可被剝奪的自由權之私法形式，也要承認實在法整體法秩序所確立的價值體系；之后再合理處理這二者之間的關系。應該說，其他的客觀論學說正是在這種基礎上來發展各自理論的。

19世紀末20世紀初的公法學研究，旨在建立如潘德克頓法學在私法學領域所取得的那種體系性理論成果。這其間最著名者包括格爾伯（Karl Friedrich Gerber）、拉班德（Paul La-band）、耶律內克（Georg Jellinek）等。毫無疑問，凱爾森也是這種研究路向上的集大成者之一。[41]凱爾森根據其不同層級的規范創制理論認為，下位法律規范均是根據上位法律規范的授權而創制。同時，下位法的創制（對上位規范授權的具體化實現），也是上位法的適用過程。所以，下位法律規范的創制與上位法律規范的適用同時進行。[42]根據這種法律創制理論，在私法授權之下，私人根據上位法的意志可以進行個別規范的創制。由此，凱爾森還認為應嚴格區分私人行為與私人行為所創制的規范，[43]或者說要區分個人的立法行為與立法行為的成果—個別規范。因此，在這種規范體系下，私人也加入到了立法者的行列，個人代表國家，以此實現國家的規范創制命令。

凱爾森的這種（從國家角度而言的）“授權理論”或（從個人角度而言的）“代表理論”，影響非常深遠。例如，在意大利，凱爾森的理論風行一時，其著述幾乎都有意大利語譯本。[44]所以，凱爾森關于私人可以創制個別規范的論點，自然也獲得了眾多的追隨者。如帕薩雷利（G.Santoro- Passarelli）認為，意志并不是獨立或高高在上的，意志之所以適合產生法律效力，是由于另一個在實在法中的意志授權如此。[45]再如圣羅馬諾認為，私人自治不是先于國家而存在，而是來源于國家的意志，在此基礎上，法律行為可以創制一種法律規范。[46]

然而，凱爾森的理論應是受到了一種實質悲觀主義的哲學方法的影響，在立法授權與國家意志的強制授予的觀念中，它要求私人依國家意志善良行事，否則，應通過強制執行來貫徹這種國家意志的具體化；[47]并且，該理論也不恰當地排除了個人在實踐層面的自發履行所具有的意義。另外一方面，根據凱爾森的規范創制理論，將徹底抹殺公法與私法之間的區別：[48]在公法領域，應授權行政機關通過行政行為實現法律的具體化；在私法領域，則授權私人通過私法行為實現法律的具體化。由此，私人與行政機關的職責都是實現法律的具體化，私人行為與行政行為一樣，變成了一種國家行為，是國家意志的一種延伸形式。

很明顯，凱爾森所說的私人自治，是一種以公法理論為標準的自治，實際上是一種所謂的“公法自治”。依據這種理論來說明私法領域的法律行為具有規范性，扭曲了一個重要問題：個人并非是獲得國家法的授權之后，才可以從事經濟交易行為或其他私法行為。私法之所以不同于公法應在于—恰如法諺所云—法無禁止即自由。所以，如果個人在民事交往中必須先獲得法律授權才能締結契約、立遺囑，顯然不切實際。朱慶育對此有精辟闡述，“沒有證據表明，私人生活領域的社會交往是在法律規范之下進行的。人們訂立契約，并不是因為法律要求如此，而僅僅是因為，契約當事人有此實際需要。當事人不動輒違約，不無端侵害他人，亦不太可能是懼于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益權衡或社會道德取向等考慮?！盵49]

綜上，實踐中情形毋寧是，當事人通過意志行為—盡管不能像主觀論者說的那樣直接產生法律效力—從一定程度上決定了當事人之間的利益安排。當這種利益安排不違反法律強制規定的情況下，實在法應從法律層面賦予當事人一種規范性救濟手段。所以，私法對私人自治領域的介入通常是一種嗣后的介入，而非事前的權力授予。由此，我們還可以得出如下結論：那些認為當事人在經濟交往中的自治來源于法律授權的觀點，與凱爾森的觀點一樣，均帶有公法性的痕跡；從這種公法自治推論法律行為具有規范性的觀點，同樣也不可取。

（三）實在法對意志行為的“承認”：通說的主觀論傾向

在這種學說背景下，經過貝蒂、費拉拉（Ferrara）、斯科尼亞米利奧、拉倫茨和弗盧梅等學者的努力，逐漸形成了目前的通說。[50]對他們來說，實在法是通過“承認”的方式嗣后介入私人的意志行為，并使其發生當事人所希望的法律效力。例如，拉倫茨、弗盧梅均認為，合同具有法律效力應具備兩重原因：其一是當事人之間存在自我約束的意志行為，其二為法律制度對該意志行為的承認。[51]

然而，通說似乎對法律行為是否具有規范性的問題，閃爍其詞。本文認為，這應歸咎于如何理解“承認”的性質問題。例如，貝蒂認為，實在法的“承認”并不介人法律行為的內容，只是賦予私人的意志行為以法律效力；“承認之前”或“承認之后”，私人的意志行為（法律行為）的性質從未發生變化。[52]故而，斯科尼亞米利奧認為“承認”僅是一種純“技術性的承認”；由此，法律行為具有一種動態的性質，[53]即我們應從“承認前后”這一動態過程來看待法律行為的性質。通過“技術性的承認”，一方面私人的意志行為具有法律效力；另一方面，可以借此賦予私人自治及其表現形式（法律行為）原初的重要價值，即相對于實在法的本源性和自治性。[54]因此，這種“承認”理論，巧妙地通過賦予“承認”一種非實質的價值，將“經實在法承認的法律行為”等同于“承認之前的意志行為”。

然而，“承認”理論歸根到底有一種回溯主觀論的傾向。[55]申言之，通說的作者們均從功能的角度認為法律行為是一種“實現私人自治的行為”：雖然這不同于主觀論從定義的角度認為法律行為是一種“意思表示行為”，但關于法律行為表達方式上的不同，其實只是各自側重點不同而已。所以，伊爾蒂就此認為，通說與主觀論表現了本質上的相同性，即二者均強調法律行為是一種不屬于國家法的原則或力量，并強調這種力量的本源性特征。[56]由于這種原因，如果在通說的理論基礎上認為法律行為具有規范性，那么仍須追溯到意志的規范效力上面。關于此點，前文已經批評過了。有鑒于此，采信“承認”學說的學者也多不認為法律行為具有規范性，如貝蒂就認為法律行為不是客觀法的淵源。[57]

轉貼于

四、作為個別規范的法律行為

（一）具有“規范意義”的法律行為與法律行為的規范性

雖然各家學說均未能提供令人信服的法律行為具有規范性的論據，但就如克尼佩爾所言，后期的法律行為客觀論的眾多學說，從不同角度加深了我們對該問題的理解。[58]如果我們再對比一下凱爾森與通說作者們的觀點就會發現：兩種觀點關于法律行為是否具有規范性的分歧，實際上源自他們關于法律行為的內涵理解上的分歧。首先，在凱爾森的學說那里，法律行為之所以具有規范性，是因為個人依照上位法的立法授權而行為?；蛘哒f，融入了國家法意志的法律行為，表現為一種“客觀意義上的法律行為”，與其他立法行為一樣，它當然具有規范性。其次，在通說那里，法律行為之所以不具有規范性，恰恰是因為他們要堅持法律行為是不同于國家法而存在的一種自治行為，個人惟有通過這種與國家法對立的“主觀意義上的法律行為”才能捍衛私人自治的范圍。因此可以說，凱爾森是在“國家法”的一元論背景下來理解法律行為：只存在納人法規范體系的“客觀意義上的法律行為”；而通說則是在“法一私人自治”對立的二元論背景下來理解法律行為：只存在“主觀意義上的法律行為”。

凱爾森從上位法授權的角度得出的“客觀法律行為”，從根本上是一種反私人自治的觀點，所以并不可取，已如上述。那么通說的觀點，是否妥當？通說的作者們為了凸顯私人自治相對于國家法的重要性，堅持認為“承認”前后的意志行為均是同一“主觀法律行為”，也就是，在“技術性承認”的基礎上，“主觀法律行為”在“承認之前”（事實層面）或“承認之后”（規范層面）性質并未改變。這種觀點的原因應溯源于如下看法：即國家法僅賦予法律行為特定的法律效力，而一般不介人根據當事人意思形成的法律行為內容。因而，通說之所以認為法律行為的性質在“承認”前后不改變，其原因就是要借此強調當事人意思在法律行為的內容形成方面具有最終的決定權，并由此凸顯私人自治的重要性。

然而，在本文看來，這種觀點只是一種脫離實在法以及法律實踐的理論幻想。首先，很多實在法的規定都表明：法律行為的內容經常都是實在法規范介入的結果，[59]例如，在法律行為存在漏洞時應由任意規范補充的情況。其次，就像我們經?？吹降模饺嗽诮灰讓嵺`中往往希望避免實在法的介入，希望脫離于實在法的管束，[60]或者以一種非規范性的方式安排當事人之間的利益，并希望脫離法院裁判而自發履行。所以，當實在法介人這種私人意志行為時，會遵循規范的邏輯以及實在法確定的價值，而經常對之作出與當事人意思不同的理解。由于這種原因，在審判實踐中也不乏如下類型的合同案例：即當事人對合同條款并無爭議，但能否作出正確的判決仍取決于對合同條款的合理解釋。[61]

由此看來，通說所謂的“承認”不可能僅僅是一種“技術性的承認”，而是一種附加了規范性因素的“實質性的承認”。在這種“實質性承認”過程中，伴隨著一種依據實在法的概念術語、價值評價體系對個人的“主觀法律行為”所進行的規范性認知。即“實質性承認”意味著，應當解釋“主觀法律行為”在規范世界中的“規范意義”。所以，法律行為的解釋，不只是停留在確定當事人的真意上，還應在此基礎上探求該“當事人真意”在規范世界中的“規范意義”。按拉倫茨的話來說就是，“根據已經確認的事實，從法律觀察角度，來確定意思表示具有何種意義”?；蛘哒f，“確定表示的某種意義在已確認的情形中是否可視為其法律上的關鍵意義”。[62]

因此，在“實質性承認”的基礎上，私人的意志行為在“承認”前后的性質是不一樣的：①“承認”之前，私人的意志行為表現為一種“主觀法律行為”，是一種可以脫離于實在法而存在的現實；②“承認”之后，“主觀法律行為”依據實在法規定被轉換成一種“客觀意義上的法律行為”，即一種“具有規范意義的法律行為”。所以，對本文而言，既存在所謂“主觀法律行為”，也存在“客觀法律行為”，但它們均不同于凱爾森或通說理論中主觀或客觀法律行為；二者（主觀與客觀法律行為）區分的時點便在于“承認”或“規范意義的解釋”。因此，惟有在這種意義上我們可以說，客觀法律行為，經由解釋而成為一個規范上的范疇，并隸屬于實在法的價值體系；客觀法律行為的內容—“規范意義”—表現為一種獨立的規范。相對于作為一般規范的私法（如民法通則、合同法等），法律行為僅是一種調整當事人之間相對關系的規范，是一種個別規范。

最后還有必要提及的問題是：關于民法通則中的民事法律行為具有合法性特征的問題，曾引起眾多異議。朱慶育通過考察19世紀以來諸多德國法學家關于法律行為的定義，確證法律行為應包含“合法性”要素。[63]首先，法律行為應具有合法性，這對于本文所強調的具有規范性的客觀法律行為而言，肯定是適合的。其次，通過此前對法律行為學說史的考察，我們也可以很容易理解其中的緣由。也就是說，不論是主觀論、早期的客觀論或是后期的客觀論，它們的核心問題均在于如何構建意志行為與實在法之間的關系，并且希望借此賦予意志行為以法律層面的“合法性”。①主觀論認為意志行為的合法性就存在于這種意志發出者（人格人）本身；②早期的客觀論將法律行為當作一種被實在法所評價的事實，由此，法律行為被轉化為法律規范的構成要件而獲得規范上的重要意義，也就當然具有合法性；③后期的客觀論則希望既尊重私人自治，也希望維護實在法價值體系的統一，從不同角度構建二者之間的關系，并以此使法律行為獲得來自實在法賦予的合法性。因此在本文看來，民法通則規定“民事法律行為”是一種合法行為，乃理所當然。

（二）作為個別規范的法律行為的方法論意義

既然客觀法律行為是一種個別規范，那么在有關法律行為的糾紛案件的法律適用過程中，充當裁判直接前提或依據的就應是“作為個別規范的法律行為”。并且，在本文看來，惟有在區分主觀法律行為與客觀法律行為的基礎上，承認客觀法律行為具有規范性，才能理解黃茂榮、拉倫茨等人的如下論斷。首先，黃茂榮在談到合同的規范性時認為，出賣人之所以能向買受人請求支付價金，并非基于（我國臺灣地區“民法”）第367條的規定“買受人對于出賣人有交付約定價金……之義務”，而是基于“作為個別規范的合同”。[64]拉倫茨也認為情況應是如此，“義務的發生不是始于：法律針對此等構成要件賦予此等法效果，毋寧來自‘有效的債權契約’本身，前提是：該當法秩序原則上認可這一類契約，質言之，在‘私法自治’的前提及界限內，買受人負給付約定的買賣價金之義務，因為他在一個‘買賣契約’的法律行動中，使自己承擔此項義務。”[65]另一方面，既然法律行為是一種個別規范，那么法官就應據此判定當事人之間的權利義務。在這種意義上，作為個別規范的法律行為也可以合理解釋如下情況：在那些制定完備的合同，如商品房預售合同糾紛案件的判決文書中，法院很多時候只是援引了有關程序方面的訴訟法條文，而較少援引民事實體法中的條文。[66]

由于法律行為是法官裁判的前提（或之一），那么在有關法律行為的案件中，惟有獲得“作為個別規范的法律行為”，才能保證法官裁判義務的實現。[67]而這種作為個別規范的法律行為，即客觀法律行為，必須通過法官的“實質性承認”或“旨在探求規范意義的解釋”方可獲得。因此，法律行為并不僅僅只是在有疑義時才需要解釋，而是在每一個將以法律行為作為裁判前提的案件中都必須加以解釋。這同時也表明，如果法官對合同消極不解釋或未作完備之解釋，那就應屬于裁判義務之違反。

作為個別規范的法律行為，相對于實在法這種一般規范而言，是一種特別規范。這就引申出該個別規范與其他一般規范之間的關系問題，也就是法律行為在法規范體系中的位階問題。[68]①例如，就個別規范與任意性規范之間的關系而言，如果從實在法整體法律秩序來看，法律行為中的利益考量未臻完備，則存在（作為一般規范的）任意性規范介入的空間。在這種情況應遵循特別法優先適用，如特別法無規定，則應適用一般法的原則。所以，對于個別規范未規定全備的情況，任意規范應與個別規范共同作為裁判的前提。在這種理解的基礎上，法律行為與任意規范之間的關系僅是兩種不同規范意志之間的關系；同時，這樣理解也省去了將法律（即任意規范）的意志強行擬制或推定成當事人的意思所帶來的困惑了；②強制性規范，由于它為私人自治提供的是規范層面的法律規則，所以一般構成“承認”或解釋意志行為的規范意義時的準則性規范。因此，在承認法律行為的規范性的基礎上，探討其與一般規范之間的關系，這應當還可以給予我們一種新的視角來重新審視強制性規范與任意規范的規范功能及其區分的意義。

五、結語

就法律行為制度而言，各家學說的爭論，從來都是圍繞著個人自由與法律管制之間的關系問題而展開。但正如拉德布魯赫所概括的那樣：“事實上他律絕不會被放棄，自律也絕不可能被證明?！盵69]所以，學說史中那種偏執地從徹底的自律（法律行為的主觀理論）或他律（凱爾森的理論）的角度來論證法律行為具有規范性的兩種理論，均不能令人信服。在這種基礎上，本文認為應嚴格區分“實踐領域經私人自治而形成的主觀法律行為”與“法律領域經他律而形成的客觀法律行為”，并認為客觀法律行為是一個規范概念，它是通過解釋實踐中的主觀法律行為的“規范意義”而被認知的；而這種具有“規范意義”的法律行為本身就是一種個別規范。

針對私人意志與國家法之間的關系，法律行為的主觀論和客觀論在不同的法哲學立場下形成了眾多不同的學說。但大體而言，主觀論者所信奉的均是古典自由主義，希望通過個人與國家的二分，堅守個人意志在私人自治中的作用，并以此強調法律行為的倫理基礎。而法律行為的客觀論雖然包括各種不同的異質理論，但它們有一個共同的文化發源地，即它們都是在功利主義及利益法學取代概念法學的過程中產生的。[70]不可否認，法律行為客觀論的這種發展歷程，與權利的客觀理論的轉變，[71]如出一轍。實際上，不論是在主觀權利那里，還是在法律行為理論那里，甚至還要包括（意思自決的靜態表現的）所有權理論那里，意志論或私人自治被各種客觀化理論從規范層面驅逐到了實踐層面。而與此同時，將意志論或私人自治限定于事實領域或者只是將之當作實在法制度的倫理基礎，也就產生了如何通過對主觀權利、法律行為、所有權制度的反思來闡明私人意志與國家法之間關系的問題。

注釋:

[1]Cfr. R. Scognamiglio，Contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione，Napoli， 2008，pp.31-32.

[2]參見（德）克茨：《歐洲合同法》（上冊），周忠海等譯，法律出版社2001年版，頁162。

[3]Cfr. N. Irti，Il negozio giuridico come categoria storiografica，in Quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，Milano， 1990，pp.561-562.

[4]參見張俊浩：《民法學原理》（修訂第3版），中國政法大學出版社2000年版，頁227-228；朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學視域中的私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年版，頁187-188；薛軍：“法律行為合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。

[5]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，頁227-231。

[6]Cfr. N. Irti， Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，in Rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.

[7]（德）維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，上海二聯書店2006年版，頁349-350。

[8]參見（德）康德：《法的形而上學原理—權利的科學》，沈叔平譯、林榮遠校，商務印書館2005年版，頁16-17

[9]（德）拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁45-46。

[10]維亞克爾，見前注[7]，頁349-350。

[11]關于薩維尼的意志論的哲學淵源的詳細闡述可參見M. Brutti， La sovranita del volere nel sistema di Savigny，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，Milano， 1980，pp.265-300.

[12]F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol. 3，trad. it. di V. Scialoja， Torino， 1888，p.109.

[13]F. C. Savigny， Sisterna del diritto romano attuale，Vol. 3，op. cit.，p.342.

[14]（德）克尼佩爾：《法律與歷史—論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，頁142。

[15]Cfr. F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol.1，trad. it. di V. Scialoja， Torino，1888，pp.40-41.

[16] Cfr. F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol. 1，oP. cit.，pp.378-379.

[17]克尼佩爾，見前注[14]，頁142。

[18]維亞克爾，見前注[7]，頁350。

[19]N. Irti，Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，op. cit.，p.49.

[20]N. Irti，Ibidem.

[21]Cfr. G. Stolfi， Teoria del negozio giuridico， seconda edizione， Padova， 1961．二戰后法律行為主觀理論的代表斯托爾菲（G. Stolfi）與客觀理論的代表貝蒂（E. Betti）之間的論戰，引發了意大利學界對法律行為制度的研究熱潮。

[22]參見（奧）凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，頁68。

[23]克尼佩爾，見前注[ 14]，頁133。

[24]克尼佩爾，見前注[14]，頁130。

[25]克尼佩爾，見前注[14]，頁141、150。

[26]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，Napoli， 2011，p.776.

[27]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.

[28]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。

[29]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，seconda edizione， Padova，2004，pp.49，50，53

[30]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.35.

[31]（德）拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁146。

[32]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。

[33]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.36.

[34]拉倫茨，見前注[14]，頁55。

[35]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit，p.48.

[36]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.

[37]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，頁36-42。

[38]G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.55.

[39]薛軍，見前注[4]，頁42-44。

[40]G．B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.56.

[41]Cfr. M. G. Losano， Dottrina pura del diritto，voce in Digesto delle discipline privatistiche，vol VII， Torino， 1991，p.218.

[42]參見（奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁150-151。

[43]同上注，頁155。

[44]Cfr. M. G. Losano，M. Marchetti， R. Orsini， D. Soria， La．fortuna di Hans Kelsen in Italia，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，Milano， 1979.

[45]Cfr. Santoro Passarelli， Dottrine generali del diritto civile，Napoli， 1983，p.175.

[46]Cfr. Sang Romano， L'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione， Firenze， 1951，pp. 70-71.

[47]Cfr. M. G. Losano，Dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.

[48]凱爾森，見前注[22]，頁109-112。

[49]朱慶育，見前注[4]，頁193。

[50]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.38.

[51]拉倫茨，見前注[9]，頁56。

[52]Cfr. E. Betti， Negozio giuridico，voce in Novissimo digesto italiano，vol. XI， Torino， 1968p. 605.

[53]Cfr. R. Seognamiglio， Contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.

[54]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.41.

[55]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit，p.42.

[56]Cfr. IN. Irti，Itinerari del negozio giuridico，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，Vol. 7，Milano， 1978，pp.397-398.

[57]Cfr. E. Betti， Teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，Napoli， 2002，p.155，nota 1.

[58]克尼佩爾，見前注[14]，頁141。

[59]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.

[60]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.65.

[61]參見韓世遠：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，頁625。

[62]拉倫茨，見前注[9]，頁477。

[63]參見朱慶育：“法律行為概念疏證”，《中外法學》2008年第3期。

[64]黃茂榮，見前注[5]，頁228。

[65]（德）拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，頁178。

[66]在北大法意網站以“商品房預售合同”為案由搜索的最新的數個精品案例（見lawyee.net/Case/ Case_Result.asp? Class Of Reason- 02.04.01.17.02．最后訪問日期：2012年2月7日），其中援引實體法條文大多涉及訴訟時效（《民法通則》第135條）、全面履行合同的原則（《合同法》第60條）、承擔違約責任的幾種形式（《合同法》第107條）、格式條款的解釋規則（《合同法》第39條）等，也就是說，這些判決中援引的條文都未直接規定當事人之間具體的權利義務關系。

[67]關于法官的裁判義務，詳見《中華人民共和國法官法》第7條。

[68]黃茂榮，見前注[5]，頁228。

[69]拉德布魯赫，見前注[31]，頁146。