公司治理法律法規范文

導語：如何才能寫好一篇公司治理法律法規，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：公私合作；治理環境；法律規制

我國在經濟社會發展的同時，環境問題日益突出，政府對于環境的監管和保護也不能十全十美，隨著環境運動的發展，人們發現政府也有失控之處。20世紀90年代后期以來，一些地方政府通過與企業簽訂自愿合同的形式明確和實現特定的環境管理目標。

1 公私合作治理環境的法律限度

（一）公私合作治理環境職能限度的界分

采用公私合作制決定了政府的職能必須重新定位或調整，建立符合市場經濟規律的第三方監管體系，這就要求政府對公用事業的直接管理模式轉變為間接管理模式，由于環境治理行業的特殊性，政府在一定程度和一定范圍內采取監管形式參與運營，對公私合作制的正常發展至關重要。

在追求利益的同時承擔社會責任，效益與治理兼顧，發展與保護同步。積極主動順從環境規制，一方面通過各種生產技術的更新與升級以及綠色供應鏈管理的實施來降低治污成本，同時增加收益，這也是推動企業內部綠化，改善環境行為需解決的最根本的問題；另一方面，通過綠色營銷，環保廣告等營銷行為來刺激消費者對環保產品的消費意識，擴大環保產品的消費市場，提高消費者對環保產品溢價的接受度，將消費者的力量吸收到企業環境污染治理的進程中。[1]

（二）公私合作治理環境職能程度的界分

私人部門有獲得有關環境信息的權利，公共部門有向私人部門提供環境信息的義務。只有當私人部門了解當前環境信息，才有可能參與治理環境，所以，保證私人部門知情是公私合作的條件和基礎。但是，對于有關環境信息的知情情況，在公共部門與私人部門之間還是存在差異的，這既是為了維護公共部門的權威，也是為了平衡公私權能。對于公共部門而言，由于他們擁有更專業的人才和設備以及權力優勢，他們幾乎掌握了當前環境情況的全部信息，這也是傳統治理模式中公共部門的優勢所在。而在公私合作的模式中，我要求公共部門遵循一定的程序，通過特定的途徑將他們所掌握的信息公開給私人部門，達成信息共享。

立法是體現民意、共識的過程，是具有高度科學化、專業化特點的一項活動，但是，這都不能成為阻止私人部門參與立法的原因。公私合作在環境法立法方面的體現就是在環境法律、行政法規和規章的制定過程中，私人部門根據法律的規定，以一定的方式，通過各種途徑參與到立法活動中。

2 公私合作治理環境的問題

新型合作模式在初期，有效的緩解了政府的資金壓力，增強了公共部門的服務理念，顯著提高了服務的質量。[2]但是，在合作過程中也存在許多問題。

（一）限制自主性

由于我國環境政策主要依靠政府管制，公眾參與的形式就限制在只能依賴政府的參與，這種依賴型的參與難以保證公眾的參與長期性和穩定性，并且參與的效果并不取決于公眾的持續程度而是受到政府部門的制約，各公司企業單位加強環境保護的自主性較差。

（二）難以實現監督性

公眾過分依賴政府的行政導向，在不觸發自己根本利益的情況下，很難將其立場充分表達出來。如此，公眾參與的監督功能始終無法真正意義上實現。末端參與使監督具有很大程度的局限性，監督檢舉大多是在生態環境已被破壞，污染現象已經呈現嚴重事態時，公眾才會針對危害自身利益的環境問題向有關部門舉報和控告，因而公眾的末端參與并不能及時制止環境危害的發生，無法實現監督的根本目的。

（三）缺乏應用公私合作模式的經驗和能力

公私合作治理環境作為一種新的治理模式，由于出現的時間較短，沒有經驗可尋，使得公共部門在應用公私合作時存在很多問題，這些問題為外資或私營部門提供了利用公共部門的缺陷和決策失誤簽訂不平等協議的機會，給公私合作項目的后續建設或運營留下隱患，容易引發政府失信。

3 公私合作治理環境的法律規制路徑

明確公私合作的重要性以及法律限度之后，我們應清晰公私合作治理環境的法律規制路徑，可以從國家的擔保責任，參與環境治理的公私身份進行探討。

（一）國家的擔保責任

1.提供普遍服務的擔保責任。為履行此普遍服務的擔保義務，國家必須有相關的配套措施，以因應當無法提供給付或者給付發生中斷情形時所將面臨的危機，國家對于私人無法繼續執行公共任務時，理應負擔起給付不中斷之責任。[3]由于公私合作治理環境隱含著公共職能的讓渡，因此擔保普及服務和給付不中斷就顯得尤為重要。

2.國家賠償的擔保責任。公法應當授權政府對私主體提供給付標準制定及監督權，對進行生產可能對環境有所影響的產業的資質和條件加以嚴格審查以防患于未然，只有達到一定標準的組織才能被許可從事某種生產經營，同時，應當對合作的私部門的進入或退出市場加以必要限制，國家必須負擔起擔保私部門參與治理環境的合法性以及人民權益的保障，尤其是透過規制措施的采取，以積極促其符合一定公益與實現人民合法權益的責任。

（二）參與環境治理的公私身份

長期以來，政府都在環境治理中充當著唯一投資者的角色，政府總是為各種各樣的環境治理項目買單，因此負擔越發沉重，也使得治理效果大打折扣。但是，哪怕是這樣，政府在環境治理中的地位也是相當重要的。環境污染治理是一項公益性事業，需要政府的政策支撐，在城市生活垃圾處置領域，建設部和國務院行政主管部門相繼出臺了各種通知和發展意見。有了優惠產業政策的扶持，垃圾處理事業才得以生存和發展。環境污染治理的公益性，決定著其主管部門必須履行一定的政府職能，建立科學有效政府監管體系，加大對環境污染狀況的監管力度，重視環境狀況的監測，落實一定的資金，配備監測設備，建立污染預警機制。[4]

私人部門是特許經營者。目前，國際上通常采用的特許經營模式是BOT模式。BOT模式是政府通過特許協議的方式將基礎設施的建設、營運權轉讓給項目發起人并對部分項目風險提供商業支持和政府承諾。BOT模式具有融資能力強、自有資本需求量小、投資收益有保障等優點，使得它自1983年第一次設立以來已盛行各國。越來越多的私人部門在BOT模式下，以特許經營者的身份參與到環境治理中。

4 結語

隨著我國城市化和工業化的快速發展，生態環境治理的形勢日益嚴峻，各級政府在維護生態公平、提高生態保護效率方面的行動效果仍然十分有限，而社會力量參與生態保護又缺乏權利基礎，面臨參與渠道不暢、激勵機制不足等諸多障礙，面對這些問題，研究公私合作治理環境的法律規制，對我國的可持續發展有著重要意義。

參考文獻

[1]張雁林、杜建國、金帥：“企業環境污染治理中的三方博弈”，《生態經濟》第31卷第4期2015年4月。

[2]王灝：“PPP的定義和分類研究”，《都市快軌交通》，2004年。

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作者：曾志敏，清華大學公共

>> 國有企業經濟行為的法律規制：以中國鐵路總公司為例 以平衡記分卡為基礎構建國有企業經濟責任審計評價體系初探 中國鐵路總公司將繼承鐵道部的貸款和債券 中國鐵路總公司運營收入證券化的現實路徑與選擇 以A公司為例淺析如何改進國有企業員工激勵機制 以DM公司為例淺析國有企業執行力建設 國有企業經濟效率研究 論企業經濟行為的刑法規制 政府主導下國有企業合并行為的反壟斷申報法律規制 國有企業經濟責任審計存在的問題及對策 國有企業經濟效益的因子分析與評價 論國有企業經濟管理的現狀及對策 國有企業經濟責任審計成果運用的幾點思考 探討國有企業經濟責任審計與效益審計的結合 國有企業經濟責任審計與績效審計結合的研究 關于國有企業經濟增加值(EVA)的考核策略分析 國有企業經濟管理中的績效評價機制構建 論加快國有企業經濟發展的內動力 淺議提高國有企業經濟效益的對策 關于提高國有企業經濟效益問題的探索 常見問題解答 當前所在位置：.

Sun Chunxiang. NDRC： Railways Fares Will not Go Up， or Implementation of Government Pricing. http：//.cn/txt/2013-03/23/content_28334970.htm.

Legal Regulation of State-owned Enterprises’ Economic Behaviors：

A Case Study of China Railway Corporation

Zeng Zhimin

[Abstract]This paper takes Chinese Railway Company as an example， exploring the properties of state-owned enterprises and the problems of their legal regulation of economic behaviors， and believes that state-owned enterprises naturally have the dual characters of nation and market， and their economic behaviors inevitably show different character， therefore should be regulated by laws of different character. This paper argues that state-owned enterprises must be clearly divided upon its national and market characters and its corresponding business areas： for the business areas of national character， the country must create a sophisticated and thoughtful public law， especially administrative regulation systems to ensure socially fair and just resource allocation； while the business areas of market character should be incorporated into the regulation system of economic public law and accept civil and commercial law system specifications to ensure fair market competition. Fundamentally， this legal arrangement is intended to prevent the loss of state assets， and worst situations such as political interest groups kidnapping national interests to arise.

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關鍵詞：銀行監管；有效化；外部環境

文章編號：1003－4625（2009）01－0083－03 中圖分類號：F832文獻標識碼：A

銀行業監管有效性的問題，是世界各國銀行監管當局都在研究的一個課題。1975年巴塞爾銀行監管委員會成立后一直致力于此項工作。我國自銀監會成立之后也積極參與國際銀行監管的合作，并按照巴塞爾銀行監管委員會制定的國際銀行監管標準對我國銀行業實施監管和評估。近幾年來，我國銀行業監管工作取得了顯著的成效，但是還應看到我國銀行業與國際比較活躍銀行相比還有相當的差距，本文想按照巴塞爾監管委員會制定的《銀行監管有效核心原則》對我國當前銀行監管工作進行分析，以探討如何提高我國銀行業監管有效性問題。

一、我國銀行業監管的歷程與現狀

我國的金融體制改革是隨著我國改革開放的進程在不斷加深的。經過20多年的改革，計劃經濟色彩濃厚的專業銀行已脫胎換骨成為現代化的股份制商業銀行（農業銀行除外），隨著經濟成分的多元化，我國的銀行業體系不斷發展、完善，現已形成了國有控股銀行、股份制銀行、外資銀行、農村信用社、村鎮銀行等多元化的銀行體系。隨著銀行業改革的深化，我國銀行業監管工作也是從無到有、從粗淺認識到逐步深化的過程。沿著金融體制改革的脈絡，我國銀行業監管大概可以分為四個階段。

第一階段：1984年――1992年，形成銀行監管的初步概念和監管框架。1984年1月1日起，中國人民銀行和工商銀行分離，中國人民銀行專門行使中央銀行職能。1986年，國務院了《中華人民銀行共和國銀行管理暫行條例》，明確了監管的概念，對中央銀行、專業銀行和其他金融機構的基本職能、組織機構、業務范圍以及分支機構的增設、變更、撤銷等作了明確規定。這一時期的銀行監管尚處于相當初級的階段，監管內容限于一般性的行政檢查和管理，包括對金融機構設立審批的管理、對業務范圍的管理等，銀行風險還沒有成為監管的重心。

第二階段：1992年――1998年，建立健全銀行監管法律制度基礎，形成分業經營、分業監管框架。1992年，中國證券監督管理委員會成立， 1998年，成立了中國保險監督管理委員會，應該說是分業經營、分業監管體制的正式確立。

第三階段：1998年――2003年4月，中國銀行業監督管理委員會成立。這一階段，中國人民銀行將金融監管作為工作的重中之重，加大了現場監管和非現場監管的力度，銀行監管的水平有了明顯提高。

第四階段：2003年4月至今。中國銀監會成立，銀行業監管職能從中央銀行獨立出來，實現了真正的分業監管。這一階段，我國的銀行業監管逐步邁向現代化和專業化，監管理念由單純的合規監管向合規監管和風險監管并重轉變，銀行不良貸款狀況、資本充足率等風險指標有較大改觀。

在肯定銀行業監管成績的同時，我們必須認識到我國銀行業監管水平同國際先進水平相比還有較大差距，對照巴塞爾委員會銀行業有效監管的核心原則，我國銀行業監管有效性方面還存在諸多問題。我們必須正視這些問題，并通過改革和創新提高監管水平，使其更加符合有效監管核心原則。

二、影響我國銀行業監管有效性的主要問題

有效銀行監管的核心原則包括有效銀行監管的先決條件、審慎法規和要求、持續銀行監管手段、信息要求、對問題機構的處理、跨國銀行業等7個方面共25條原則，涵蓋了監管環境、監管技術、監管方法等各層面。每一方面存在缺陷或問題都會使監管有效性大打折扣。我國目前的銀行業監管從外部環境到監管手段、從外部約束到內在監督方面，與有效監管核心原則都有一定差距。主要可歸結為以下方面：

（一）實現有效監管的外部環境不完善

《有效銀行監管核心原則》指出了實現有效監管的先決條件，雖然這些前提條件不在銀行監管當局的直接管轄范圍之內，但是實踐中它們對銀行監管的有效性有直接的影響。如果前提條件不完善，對監管目標的現實有的負面影響。這些先決條件包括穩健且可持續的宏觀經濟政策；完善的公共基礎設施；有效的市場約束和適度的系統性保護機制（或公共安全網）等。在這些方面，我們都有需要改進的地方。

1. 監管協調機制運轉不暢

從我國現狀看，銀監會的成立使銀行業監管職能從中央銀行中獨立出來，在機構層面上實現了監管機構的獨立。但是在職責方面還有一些交叉與重疊部分，同時隨著金融業改革深化和金融全球化的不斷發展，金融控股公司及綜合經營成為一種趨勢，傳統的銀行業與證券、保險業界限逐漸模糊，對監管部門的并表監管、跨業監管和跨境監管等提出了新的挑戰，各監管部門間的協作機制尚處于信息交換的初級階段，對于交叉領域的監管主體不明確，“重復監管”和“監管空白”同時存在，降低了監管的有效性。

2. 監管法律法規不完善

銀監會成立后，制定或修改完善了一系列規章和規范性文件，與《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》、《中國人民銀行法》等法律和行政法規一起形成了現有銀行業監管的法律法規體系，對于依法監管起到了極大的推動作用。但目前的監管法律法規還有一些不盡完善之處。主要表現在：一是部分監管法律法規不夠詳細和周密，可操作性較差，使監管人員難以執行。例如銀監法中對審慎經營提出了明確要求，但沒有規定違犯審慎經營的具體標準和條件，從而使之不具備操作性。二是監管法律法規之間存在不一致，出現“法規打架”現象，使監管人員特別是基層監管人員無所適從。三是監管法律法規缺乏前瞻性，出現新業務新情況時，對其監管無法可依。四是處罰依據不充分。銀監會成立后尚未制定科學的處罰標準，很多沿用人民銀行時期的規章。由于法律的缺失和不完善，降低了監管的有效性。

（二） 監管隊伍素質較低，制約了持續有效監管的實現

當前，人員因素是制約基層監管有效性提高的重要原因。銀監會人員大部分是從人民銀行分離出來的，雖然銀監會成立后面向高校和社會招聘了部分人員，但監管人員總體素質較差。一是年齡結構偏大、知識老化，能夠熟練運用計算機，熟悉會計、法律事務，了解國際國內金融市場變化的監管專才缺乏。二是業務技能單一。受知識結構所限，目前監管人員對銀行傳統業務（資產、負債、結算業務）的風險比較熟悉，但對金融創新和利率市場化給銀行帶來的風險不能有效預測和把握，難以適應日益艱巨復雜的監管工作要求。三是基層監管人員知識更新緩慢。一方面，現場檢查過頻過緊、人力資源相對薄弱導致監管人員疲于應付日常工作，不能及時充電學習新業務新知識；另一方面組織培訓明顯不足，使得監管人員對新法規不能熟練掌握，出現問題不能靈活處理，降低了監管有效性。

（三）監管模式不適應銀行業發展趨勢，監管手段、技術較落后，不能實現持續有效監管的要求

1. 監管模式不適應銀行業發展趨勢，導致監管效率低下。銀行業機構特別是大型銀行已開始按照“流程銀行”模型進行改革，而監管部門的變革相對滯后。從銀監會機關到派出機構，大部分按照監管對象設置監管部門，實施機構監管。這種模式下，同一機構的監管從市場準入、非現場監管到現場檢查由一個監管部門實施，其優點是便于掌握監管對象的整體情況，但局限性也很明顯。一是分工不細，不利于提高監管水平。在基層監管機構，非現場監管、現場檢查、市場準入工作均由同一部門、甚至同一監管人員完成。由于工作量大，無法對監管對象風險狀況作更深入的分析和橫向比較，難以實行差別化監管。二是機構監管與“流程銀行”建設不匹配，監管效果不理想。在非現場監管上，由于“流程銀行”下實行數據大集中，分支機構的會計報表已不能完全反映當地的經營和風險情況，部分非現場監管指標不能準確反映風險和經營情況，導致非現場監管的風險提示和指導現場檢查作用削弱；在現場檢查方面，基層現場檢查人員無法得到基層分支機構的完整會計資料和業務檔案資料，難以對其內控制度的執行情況和賬目真實情況作出準確判斷，監管有效性必然大打折扣。

2. 非現場監管分析能力較差，不能及時進行風險預警和指導現場檢查。非現場監管信息系統涵蓋了銀行業務的主要風險，但基層監管人員對這個系統的掌握停留在審核上報基礎數據的操作層面上，沒有完全掌握該系統的分析技巧和要點，致使非現場監管在很大程度上表現為數據收集和報表說明，遠不能發揮非現場監管對風險分析、研判、預測的作用，更談不上有針對地指導現場檢查，實現“精確制導”。

3. 現場檢查技術手段落后，檢查效率較低。目前商業銀行的業務已全部或大部分上線運行，系統記錄了責任人、憑證影像、辦理流程及結果。由于監管人員的檢查不能與商業銀行系統對接提取數據，仍是沿用傳統檢查方式，影響檢查效率，且對商業銀行系統及系統數據的審查難以全面覆蓋，不能揭示深層次的問題，起不到應有的檢查作用。

（四）銀行業機構公司治理結構不健全，制約監管的有效性提高

審慎監管的核心原則要求銀行業機構在資本充足、撥備提取、貸款集中度、關聯交易、風險計量和控制、內部控制制度及其執行力、道德風險防范等方面應有必要的制度并切實執行。反觀我國銀行業現狀，盡管國有商業銀行經過不良資產剝離、注資、引進戰略投資者和上市等步驟改變了體制，但卻是形似而神不似，在公司治理結構和激勵機制等方面仍存在缺陷。盡管監管部門和被監管機構雙方的終極目標一致，但現有機制卻使監管要求無法落到實處，監管有效性受到削弱。

三、對于提高我國銀行業監管有效性的建議

針對上述制約我國銀行業監管有效性的問題，筆者認為應從以下幾個方面改進和完善，提高監管有效性。

（一）加強各監管部門間的協調，提高并表監管、跨業監管能力?！队行сy行監管核心原則》要求銀行監管部門應以整個銀行集團為對象，在合并報表的基礎上對整個銀行集團總體風險進行有效監控。這里的銀行集團既包括分支機構，也包括銀行集團所屬的非銀行機構和金融附屬公司。在分業監管的體制下，需要建立制度化的監管協調機制，實現信息資源共享和金融監管的無縫覆蓋。

（二）完善監管法律法規，改善銀行業監管的外部環境。針對法律法規線條過粗、互相沖突和滯后等現象，監管部門應加緊對監管法律法規的梳理，該廢止的廢止，該修訂的修訂，操作性不強的應出臺更詳盡的實施細則或權威解釋，避免因法律法規缺失導致的監管不到位。

（三）改進監管流程，由機構監管模式向流程監管模式轉變。機構監管模式的弊端顯而易見，應加快推進監管組織流程改造。單個地區的監管流程改造，由于與上級對口部門不能很好地銜接，導致改革效果不理想。 因此，應實行自上而下的流程改造。要明確市場準入、非現場監管和現場檢查等各項監管崗位職責描述，并對相應人員進行業務培訓，在市場準入、非現場監管和現場檢查等各領域建立起業務精通、經驗豐富的監管隊伍。在“術業有專攻”的前提下，對數據的分析應用能力將得到提高，從而實現非現場監管對現場檢查的指導作用，市場準入、非現場監管和現場檢查之間的銜接會更加協調流暢，更加符合《有效銀行監管核心原則》對于持續監管手段的要求。

篇4

論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但由于證券市場監督管理法律制度的滯后等原因，導致證券市場監管不力，在證券市場上出現了諸多混亂現象，使證券市場的健康發展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監督管理法律制度、加強對證券市場的監督管理，是證券市場走向規范和健康發展的根本所在。

我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績：據中國證監會2009年8月25日的統計數據顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但同時，由于監管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現使證券市場的健康發展備受困擾，證券市場監管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監管法律制度，加強對證券市場的監管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。

一、我國證券市場監管制度存在的問題

(一)監管者存在的問題

1．證監會的作用問題

我國《證券法》第178條規定：“國務院證券監督管理機構依法對證券市場實行監督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現行體制看，證監會名義上是證券監督管理機關，證監會的監管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規模的大小、上市公司的家數、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內。而實際上，證監會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監督管理的權力和效力無法充分發揮。

2．證券業協會自律性監管的獨立性問題

我國《證券法》第174條規定：“證券業協會是證券業的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業協會。證券業協會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規定了證券業協會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業務培訓和業務交流、處分違法違規會員及調解業內各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規定證券業協會的獨立的監管權力，致使這些規定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業協會還是地方證券業協會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業協會的自律規章如一些管理規則、上市規則、處罰規則等等都是由證監會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監督來補充證監會對證券市場的監督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業協會進行自律監管，也不相信證券業協會能夠進行自律監管。在我國現行監管體制中，證券業協會的自律監管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。

3．監管主體的自我監督約束問題

強調證券監管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監管權限往往會導致責任的相互推諉和監管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經濟學的角度分析，監管者也是經濟人，他們與被監管同樣需要自律性。監管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規章還是執行監管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監管活動中，由于監管權的存在，監管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監管主體的監督約束。

(二)被監管者存在的問題

1．上市公司股權結構和治理機制的問題

由于我國上市公司上市前多由國有企業改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現了“證券的發行制度演變為國有企業的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現象。證監會的監管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權結構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監會對證券市場的監管出現問題。

2．證券市場中介機構的治理問題

同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發展雖然也成長起來，但在我國證券市場發展尚不成熟、法制尚待健全、相關發展經驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規章制度、行為規范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業道德，為企業做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產重組、關聯交易等多個環節聯手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數據的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規則和秩序，對我國證券市場監督管理造成沖擊。

3．投資者的問題

我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現在他們缺乏有關投資的知識和經驗，缺乏正確判斷企業管理的好壞、企業盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監督管理的難度。

(三)監管手段存在的問題

1．證券監管的法律手段存在的問題

我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發行、交易等環節運行。在這一系列環節中，與之相配套的法律法規應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規行為時無計可施；另一方面，我國現有的證券市場法律法規過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監管中無法做到“有章可循”。再者，我國現行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。

2．證券監管的行政手段存在的問題

在我國經濟發展的歷程中，計劃經濟體制的發展模式曾長久的站在我國經濟發展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經濟發展中已根深蒂固，監管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監管中，市場的自我調節作用被弱化。

3．證券監管的經濟手段存在的問題

對于證券監管的經濟手段，無論是我國的法律規定還是在實際的操作過程中均有體現，只不過這種經濟的監管手段過于偏重于懲罰措施的監督管理作用而忽視了經濟獎勵的監督管理作用。我國證券監管主要表現為懲罰經濟制裁，而對于三年保持較好的穩定發展成績的上市公司，卻忽視了用經濟獎勵手段鼓勵其守法守規行為。

二、完善我國證券市場監管法律制度

(一)監管者的法律完善

I．證監會地位的法律完善

我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。這樣，一方面利于樹立中國證監會的法律權威，增強其監管的獨立性，另一方面也利于監管主體之間合理分工和協調，提高監管效率。

2．證券業自律組織監管權的法律完善

《證券法》對證券業自律組織的簡簡單單的幾條規定并未確立其在證券市場監管中的輔助地位，我國應學習英美等發達國家的監管體制，對證券業自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，其中明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路，以利于我國證券業市場自我調節作用的發揮以及與國際證券市場的接軌。

3．監管者自我監管的法律完善

對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；通過法律法規，我們可以從正面角度利用監管者經濟人的一面，一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監管機構對監管者業績的評價機制，來作為監管機構人事考核的重要依據。

(二)被監管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。

2．中介機構治理的法律完善

我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經濟發展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規章制度、行為規范、經濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。

3．有關投資者投資的法律完善

我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。

(三)監管手段的法律完善

1．證券監管法律法規體系的完善

我國證券監管的法律法規體系雖然已經日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律法規體系，但我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監管法律法規在對證券監管中的作用不言而語，我們仍需加強對證券監管法律法規體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。

2．證券監管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。

3．證券監管其他手段的法律完善

證券監管除了法律手段和行政手段外，還有經濟手段、輿論手段等等。對于經濟手段前面也有所提及，證券監管中的每個主體都是經濟人，我們利用其正面的作用，可以發揮經濟手段不可替代的潛能，如對于監管機構的管理者建立違法違規的懲罰機制和監管效率的考核獎勵機制等，促進監管者依法監管，提高監管效率。在法律上對新聞媒體進行授權，除了原則性規定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監督的操作和法律保護，使輿論監督制度化、規法化、程序化，保障其充分發揮作用。

篇5

第一條 為促進消費金融業務發展，規范消費金融公司的經營行為，根據《中華人民共和國銀行業監督管理法》、《中華人民共和國公司法》等法律法規，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱消費金融公司，是指經銀監會批準，在中華人民共和國境內設立的，不吸收公眾存款，以小額、分散為原則，為中國境內居民個人提供以消費為目的的貸款的非銀行金融機構。

第三條 本辦法所稱消費貸款是指消費金融公司向借款人發放的以消費(不包括購買房屋和汽車)為目的的貸款。

第四條 消費金融公司名稱中應當標明消費金融字樣。未經銀監會批準，任何機構不得在名稱中使用消費金融字樣。

第五條 銀行業監督管理機構依法對消費金融公司及其業務活動實施監督管理。

第二章 設立、變更與終止

第六條 申請設立消費金融公司應當具備下列條件：

(一)有符合《中華人民共和國公司法》和銀監會規定的公司章程;

(二)有符合規定條件的出資人;

(三)有符合本辦法規定的最低限額的注冊資本;

(四)有符合任職資格條件的董事、高級管理人員和熟悉消費金融業務的合格從業人員;

(五)建立了有效的公司治理、內部控制和風險管理制度，具備與業務經營相適應的管理信息系統;

(六)有與業務經營相適應的營業場所、安全防范措施和其他設施;

(七)銀監會規定的其他審慎性條件。

第七條 消費金融公司的出資人應當為中國境內外依法設立的企業法人，并分為主要出資人和一般出資人。主要出資人是指出資數額最多并且出資額不低于擬設消費金融公司全部股本30%的出資人，一般出資人是指除主要出資人以外的其他出資人。

前款所稱主要出資人須為境內外金融機構或主營業務為提供適合消費貸款業務產品的境內非金融企業。

第八條 金融機構作為消費金融公司主要出資人，應當具備下列條件：

(一)具有5年以上消費金融領域的從業經驗;

(二)最近1年年末總資產不低于600億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣(合并會計報表口徑);

(三)財務狀況良好，最近2個會計年度連續盈利(合并會計報表口徑);

(四)信譽良好，最近2年內無重大違法違規經營記錄;

(五)入股資金來源真實合法，不得以借貸資金入股，不得以他人委托資金入股;

(六)承諾5年內不轉讓所持有的消費金融公司股權(銀行業監督管理機構依法責令轉讓的除外)，并在擬設公司章程中載明;

(七)具有良好的公司治理結構、內部控制機制和健全的風險管理制度;

(八)滿足住所地國家(地區)監管當局的審慎監管指標要求;

(九)境外金融機構應當在中國境內設立代表處2年以上，或已設有分支機構，對中國市場有充分的分析和研究，所在國家或地區金融監管當局已經與銀監會建立良好的監督管理合作機制;

(十)銀監會規定的其他審慎性條件。

金融機構作為消費金融公司一般出資人，除應當具備第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)項規定的條件外，還應當具備注冊資本不低于3億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣的條件。

第九條 非金融企業作為消費金融公司主要出資人，應當具備下列條件：

(一)最近1年營業收入不低于300億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣(合并會計報表口徑);

(二)最近1年年末凈資產不低于資產總額的30%(合并會計報表口徑);

(三)財務狀況良好，最近2個會計年度連續盈利(合并會計報表口徑);

(四)信譽良好，最近2年內無重大違法違規經營記錄;

(五)入股資金來源真實合法，不得以借貸資金入股，不得以他人委托資金入股;

(六)承諾5年內不轉讓所持有的消費金融公司股權(銀行業監督管理機構依法責令轉讓的除外)，并在擬設公司章程中載明;

(七)銀監會規定的其他審慎性條件。

非金融企業作為消費金融公司一般出資人，應當具備第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)項規定的條件。

第十條 消費金融公司主要出資人可以在消費金融公司章程中約定，在消費金融公司出現支付困難時，給予流動性支持;當經營失敗導致損失侵蝕資本時，及時補足資本金。

第十一條 消費金融公司至少應當有1名具備5年以上消費金融業務管理和風險控制經驗，并且出資比例不低于擬設消費金融公司全部股本15%的出資人。

第十二條 消費金融公司的注冊資本應當為一次性實繳貨幣資本，最低限額為3億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣。

銀監會根據消費金融業務的發展情況及審慎監管需要，可以調整注冊資本的最低限額。

第十三條 消費金融公司根據業務發展的需要，經銀監會批準，可以設立分支機構。設立分支機構的具體條件由銀監會另行制定。

第十四條 消費金融公司董事和高級管理人員實行任職資格核準制度。

第十五條 消費金融公司有下列變更事項之一的，應當報經銀行業監督管理機構批準：

(一)變更公司名稱;

(二)變更注冊資本;

(三)變更股權或調整股權結構;

(四)變更公司住所或營業場所;

(五)修改公司章程;

(六)變更董事和高級管理人員;

(七)調整業務范圍;

(八)改變組織形式;

(九)合并或分立;

(十)銀監會規定的其他變更事項。

第十六條 消費金融公司有下列情況之一的，經銀監會批準后可以解散：

(一)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現;

(二)公司章程規定的權力機構決議解散;

(三)因公司合并或者分立需要解散;

(四)其他法定事由。

第十七條 消費金融公司因解散、依法被撤銷或被宣告破產而終止的，其清算事宜按照國家有關法律法規辦理。

第十八條 消費金融公司設立、變更、終止和董事及高級管理人員任職資格核準的行政許可程序，按照銀監會相關規定執行。

第十九條 消費金融公司設立、變更及業務經營過程中涉及外匯管理事項的，應當遵守國家外匯管理有關規定。

第三章 業務范圍及經營規則

第二十條 經銀監會批準，消費金融公司可以經營下列部分或者全部人民幣業務：

(一)發放個人消費貸款;

(二)接受股東境內子公司及境內股東的存款;

(三)向境內金融機構借款;

(四)經批準發行金融債券;

(五)境內同業拆借;

(六)與消費金融相關的咨詢、業務;

(七)銷售與消費貸款相關的保險產品;

(八)固定收益類證券投資業務;

(九)經銀監會批準的其他業務。

第二十一條 消費金融公司向個人發放消費貸款不應超過客戶風險承受能力且借款人貸款余額最高不得超過人民幣20萬元。

第四章 監督管理

第二十二條 消費金融公司應當按照銀監會有關規定，建立健全公司治理架構和內部控制制度，制定業務經營規則，建立全面有效的風險管理體系。

第二十三條 消費金融公司應當遵守下列監管指標要求：

(一)資本充足率不低于銀監會有關監管要求;

(二)同業拆入資金余額不高于資本凈額的100%;

(三)資產損失準備充足率不低于100%;

(四)投資余額不高于資本凈額的20%。

有關監管指標的計算方法遵照銀監會非現場監管報表指標體系的有關規定。銀監會視審慎監管需要可以對上述指標做出適當調整。

第二十四條 消費金融公司應當按照有關規定建立審慎的資產損失準備制度，及時足額計提資產損失準備。未提足準備的，不得進行利潤分配。

第二十五條 消費金融公司應當建立消費貸款利率的風險定價機制，根據資金成本、風險成本、資本回報要求及市場價格等因素，在法律法規允許的范圍內，制定消費貸款的利率水平，確保定價能夠全面覆蓋風險。

第二十六條 消費金融公司應當建立有效的風險管理體系和可靠的業務操作流程，充分識別虛假的申請信息，防止欺詐行為。

第二十七條 消費金融公司如有業務外包需要，應當制定與業務外包相關的政策和管理制度，包括業務外包的決策程序、對外包方的評價和管理、控制業務信息保密性和安全性的措施和應急計劃等。

消費金融公司簽署業務外包協議前應當向銀行業監督管理機構報告業務外包的主要風險及相應的風險規避措施等。

消費金融公司不得將與貸款決策和風險控制核心技術密切相關的業務外包。

第二十八條 消費金融公司應當按規定編制并報送會計報表及銀行業監督管理機構要求的其他報表。

第二十九條 消費金融公司應當建立定期外部審計制度，并在每個會計年度結束后的4個月內，將經法定代表人簽名確認的年度審計報告報送銀行業監督管理機構。

第三十條 消費金融公司應當接受依法進行的監督檢查，不得拒絕、阻礙。銀行業監督管理機構在必要時可以委托會計師事務所對消費金融公司的經營狀況、財務狀況、風險狀況、內部控制制度及執行情況等進行審計。

第三十一條 消費金融公司對借款人所提供的個人信息負有保密義務，不得隨意對外泄露。

第三十二條 借款人未按合同約定歸還貸款本息的，消費金融公司應當采取合法的方式進行催收，不得采用威脅、恐嚇、騷擾等不正當手段。

第三十三條 消費金融公司應當按照法律法規和銀監會有關監管要求做好金融消費者權益保護工作，業務辦理應當遵循公開透明原則，充分履行告知義務，使借款人明確了解貸款金額、期限、價格、還款方式等內容，并在合同中載明。

第三十四條 消費金融公司違反本辦法規定的，銀行業監督管理機構可以責令限期整改;逾期未整改的，或者其行為嚴重危及消費金融公司的穩健運行、損害客戶合法權益的，銀行業監督管理機構可以區別情形，依照《中華人民共和國銀行業監督管理法》等法律法規，采取暫停業務、限制股東權利等監管措施。

第三十五條 消費金融公司已經或者可能發生信用危機、嚴重影響客戶合法權益的，銀監會可以依法對其實行接管或者促成機構重組。消費金融公司有違法經營、經營管理不善等情形，不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害公眾利益的，銀監會有權予以撤銷。

第五章 附則

第三十六條 香港、澳門和臺灣地區的出資人設立消費金融公司適用境外出資人的條件。

第三十七條 本辦法中以上均含本數或本級。

篇6

【關鍵詞】會計職業判斷，體現形式，影響因素，解決措施

在市場經濟的迅猛發展下，企業面臨著各種復雜激烈的競爭 ，在經營過程也存在著各種不確定因素性。這些復雜多變的經濟業務就需要會計人員利用自身的專業能力和執業經驗進行合理地核算處理。但如何做出合理選擇，在很大程度上依賴于會計人員良好的職業判斷。

一、會計職業判斷的涵義和特點

會計職業判斷是指會計人員面臨不確定會計事項的情況下，在會計法規、企業會計準則、國家統一會計制度和相關法律法規約束的范圍內，依據企業的特點和目標，利用所掌握的信息資料，運用自己的專業知識、邏輯分析能力和職業經驗，對會計事項處理和財務報表的編制應采取的原則、方法、程序等方面進行判斷與選擇的過程。會計職業判斷是一種主觀行為，判斷的結論不僅依賴于判斷人員的專業勝任能力，而且依賴于管理層的利益取向。會計職業判斷貫穿于會計工作的方方面面，主要有以下幾個顯著特點：

1.會計職業判斷具有專業性。會計職業判斷最明顯的一個特點是它對于會計事項的判斷是基于自己的專業知識基礎和執業經驗之上的。會計職業判斷是會計人員通過自己對企業經濟業務的了解，同時又結合自己對會計準則、會計制度的掌握，做出的一種合規性的判斷。

2.會計職業判斷具有主觀性。判斷本身就具有主觀性，而在會計事項的處理過程中，這種主觀性表現得更為明顯。會計準則、會計制度賦予了會計人員選擇會計方法的空間，允許企業會計人員為了更科學有效地反映企業的實際經營情況，根據自身的特點選用不同的會計政策對會計事項進行處理。比如準則規定企業可根據企業物資采購的實際情況，選擇合理的存貨發出計價方法。但是使用不同的發出計價方法會輸出不同的結果，究竟哪一種方法更貼近實際情況，只能由會計人員的職業判斷來確定。

3.會計職業判斷具有權衡性。只要存在著兩種或者兩種以上的會計選擇，管理當局就會進行擇優選擇。會計人員在職業判斷的過程中，始終面臨著多個方案的比較、選優，面臨著可靠性與相關性，利益驅動和公允公正等觀念和立場的矛盾與權衡選擇。會計人員在進行會計處理時，總是希望通過對會計確認、計量和揭示方法的選擇與運用，能更有效地維護和提高企業的自身經濟效益。所以說，會計職業判斷的過程可以說是一種比較、權衡的過程。

4.會計職業判斷具有局限性。會計職業判斷是基于一系列資料信息而進行的綜合判斷，它受多方面因素的制約和影響。從客觀上看，會受到會計業務的復雜程度和社會經濟環境的廣泛性等因素的影響；從主觀上看，它不僅要遵守國家的法規、政策，而且受到會計人員的專業水準、道德水準和政府監管的制約。

二、會計職業判斷的體現形式

1.會計原則的選擇。經濟活動的復雜性和多樣性使得在會計實務中對某一會計事項進行確認和計量時需要在多個會計原則之間作出選擇，而各個會計原則之間也有矛盾。在特定的條件下，如何正確處理多個會計原則的優先使用順序等，都必須依賴會計人員的職業判斷來進行相應的選擇與協調。

2.會計政策的選擇。由于經濟業務的復雜性和企業自身的差異性，會計可以在準則允許的范圍內對同一經濟業務事項采用不同的會計處理方法。 例如存貨發出計價方法可以采用加權平均法、先進先出法和個別計價法等，這些會計處理方法之間沒有孰優孰劣，會計人員可以在這些可選擇的會計方法中，運用自己的職業判斷，選擇適合本企業具體情況的會計處理方法 ，以使會計信息能夠真實地反映企業經營狀況。

3.會計估計的應用。在實際的會計工作中，常常需要會計人員對結果不確定的交易或事項以目前已知的信息為基礎所作出的相對合理地職業判斷并以此進行會計處理。比如，所有資產在期末都要進行估價，并與賬面價值進行比較，以判定這項資產是否減值。再比如或有事項的評估等等。會計估計是必須要經過會計人員的專業判斷加以確認和計量，其準確與否在很大程度取決于會計人員職業判斷能力的高低。

三、會計職業判斷的影響因素

1.會計人員的專業素質。會計人員的專業素質是會計職業判斷的決定因素。良好的知識素質來自于其合理的廣泛的知識覆蓋和較深的專業功底，既要“廣”又要“精”，并且要非常熟悉本單位的全面情況。要想做出恰當的職業判斷，需要具備深厚的會計理論和豐富的執業經驗，會計人員在進行職業判斷的過程中，應注重通過各種方式收集信息和積累經驗，以提高自身職業判斷的質量。

2.會計人員的職業道德。會計人員的職業道德，是會計人員進行職業判斷的重要前提。會計職業道德的作用在于促使企業在準則、制度允許的前提下選取會計政策，保證會計信息質量，要求會計人員必需具備正直、客觀的工作態度。會計人員要面對自身利益、股東利益、高管利益、政府利益、社會公眾利益等等，只有具備較高的職業操守，才能在各種利益關系的糾葛中保持客觀、公正。

3.公司治理結構的影響。會計人員是為特定的會計主體服務的，企業選擇會計政策的立場實際上是企業管理當局的立場，而企業管理當局的立場取決于公司治理結構?，F代公司制企業中存在眾多利益主體，他們對公司有不同的利益要求。公司治理結構就是這些利益主體之間在責、權、利上的劃分和相互制衡的機制。雖然會計活動本身并不屬于公司治理結構的一個環節，但由于很多契約的確立是以會計數據為基礎，會計人員與管理當局又存在事實的雇傭關系，因此，公司治理結構往往會影響某些會計行為的發生。

4.外部監督疲軟。注冊會計師的社會監督和財政稅收等有關部門的政府監督不僅體現在過程的指導檢查，還將落實在違法行為的處罰上。會計法律規范為會計職業判斷行為提供法律依據，同時也限定了會計人員運用判斷的程度，并通過懲罰等措施促使會計人員進行職業判斷時更加客觀、公正。會計技術規范，如《企業會計準則》等是會計人員最直接最根本的職業判斷依據，是會計人員進行會計實務處理的技術指南，有關的規定越完善、可操作性越強，會計人員進行職業判斷的依據就越充分，判斷的任意性就越小。

四、提升會計職業判斷質量的有效措施

1.提升會計人員專業素質。

會計是社會經濟發展的產物，會計理論的快速發展和經濟業務的日趨復雜都要求會計人員必須加強業務培訓和繼續教育，在工作中不斷的更新知識和補充知識，以增強會計人員的執業能力。提高對會計職業判斷必要性和重要性的認識，以適應市場經濟和會計工作的變化及需要。不斷積極主動強化新準則、新制度及相關法律法規的學習，不斷更新和充實自己的業務知識，掌握與會計工作相關的財政、稅收、金融、國際貿易、法律、計算機等方面的知識，為增強會計職業判斷能力打好堅實的理論基礎。

2.提高會計人員職業道德。

職業道德是人們在從事職業活動中的思想和行為應遵循的道德規范和準則，對正確進行職業判斷十分重要。因此，會計人員首先要努力提高思想覺悟，牢固樹立全心全意為人民服務的宗旨，視國家利益高于一切，忠實地履行財務職責。熱愛本職工作，在抵制和糾正當前會計工作不正之風中發揮積極的作用。要加強職業道德培訓和繼續教育，使會計人員不僅從理性上認知會計職業道德規范，更要將其作為一種信念和原則，將已有的良好道德價值觀轉化到現實的工作中，抵制今后工作中外部環境和利益的誘惑，引導和約束自身的行為。

3. 完善公司治理結構。

就企業內部控制系統而言，一是要完善公司治理結構，充分發揮監事會和獨立董事對公司經營和財務活動的監督權，以確保公司如實編制和披露會計信息。二是建立健全內部控制制度。企業應從各自具體環境出發，依據內部控制制度建設的一般規律，針對其內部控制系統運作中存在的薄弱環節或漏洞，建立健全企業的內部控制系統，特別是在授權批準制度設計中應賦予會計人員一定的獨立判斷權。

4.實施會計崗位輪換。

會計實務中的崗位分工是十分明細的，尤其是大型的工業企業對會計人員的更是詳細。這種分工有利于提高會計業務的精細化處理，提高工作效率。但是會計人員對其他崗位就知之甚少，導致面對復雜會計事項時，會計人員無從下手，無法全面理解和掌握。因此，我們可以借鑒其他工作定期輪換的做法，對企業內部的會計人員也實行定期崗位輪換，激發會計人員對新業務處理的興趣，促使會計人員主動去學習更多的會計知識，積累更多的實務經驗，大大的提高會計職業判斷質量。

5.建立會計激勵機制。

由于會計職業判斷質量受會計人員的專業能力和道德水平的影響，僅有高水平的專業能力未必能做出高質量的會計職業判斷，因為還要看會計人員的職業道德。但前者是基礎，而會計人員的道德程度如何，又在很大程度上取決于企業的激勵措施。因此，我們在注重提高會計人員專業能力的同時，還必須建立一套有利于會計人員提高工作質量的激勵制度。具體做法可以貨幣激勵，也可以是職務激勵。一是企業單設一筆獎勵基金，對會計職業判斷質量較高的會計人員給予一定程度的獎勵。二是對會計職業判斷質量較高的會計人員優先晉升職務。

6.壓縮會計政策的選擇余地。

我國基本會計準則，雖然新準則明確地提出會計信息的質量特征，并規定了衡量和評價會計信息質量的若干個標準，但各質量標準在一定程度上彼此孤立，沒有形成一個前后一致的概念框架。會計準則賦予了企業較大的選擇權，為企業提供的會計方法的選擇范圍越來越大，但缺少配套的約束措施和指導意見，很多相關法規制度之間的協調性和統一性仍有欠缺。因此應進一步完善會計法規制度，減少會計職業判斷的盲目性和隨意性，避免企業利用制度的缺陷來操縱利潤，以改善會計職業判斷水平，提高會計信息質量。

7. 完善外部監督體系。

就企業外部會計監管系統而言，一是盡快健全和完善以行業自律監管為核心的社會監督體系，并以此約束和監督企業的會計職業判斷，充分發揮注冊會計師的社會監督作用，以保證會計信息的真實可靠。二是強化政府外部監督，即由國家財政、審計、證券監管等部門依法加強對企業財務檢查和審計，尤其是要加強對準則、制度執行質量的監督檢查，以約束企業會計職業判斷行為，增強會計信息的客觀性和公允性。

健全的法制是制止和防范會計人員利用會計政策的可選擇性以及會計職業之便，主觀蓄意制造虛假會計信息的保證。在法制建設方面，不僅應該完善立法，制定有關會計信息質量的管理法規，還應對違法行為規定明確具體的懲治措施，督促會計人員能夠在準則、制度及相關法律法規允許的范圍內進行選擇、判斷、估計。會計職能的發揮離不開法律、法規的約束。我國現有的法律、法規偏重于對違法、違規者進行行政、刑事責任的追究，如對企業管理層的違法違規行為主要是給予罰款、譴責、通報批評和警告等行政處罰，很少受到司法追究。而追究法律責任的，又只限于追究其刑事責任，忽視對遭受損害的投資者的民事賠償。從而使企業造假的成本很低，而利潤很高，一定程度上助長了違法、違規者的僥幸心理。因此，應認真查處會計工作中的違法違紀行為，加大對各類會計違法犯罪的處罰力度，對企業管理層授意、指使、強令會計人員編造虛假會計信息、損害社會利益的違法行為要依法從嚴懲處；對會計人員濫用職業判斷導致會計信息質量低下的，加大對其的處罰力度，嚴重者應終身吊銷其從業資格，同時還要追究其相關的法律責任。

會計職業判斷是會計人員一項重要而富于挑戰性的工作。它不僅需要會計人員對會計理論知識和會計方法的全面理解與準確把握，也需要對企業客觀經濟環境與經營管理目標進行透徹的了解。因此，需要會計人員和政府共同努力，全面提升會計人員職業判斷的能力，以促進會計事業健康、有序地發展。

參考文獻：

[1]李桂榮.會計職業判斷中存在的問題及對策.經濟研究導刊，2015（1）

[2]章東.會計職業判斷能力提升相關研究.全國商情，2012（9）

[3]李翠翠.提高會計職業判斷質量的對策研究.科技經濟市場，2012（4）

篇7

（一）上市具體方案對比-整體上市還是分拆上市

1、當前整體上市的不可操作性

整體上市是目前難度最大的一種方式，面臨著諸多在短期內難以克服的障礙，具體表現為：（1）國內資本市場籌資規模的障礙。按照國有商業銀行的資產規模，國有商業銀行資本金缺口（按8％的資本充足率來計算）巨大，國內資本市場容量過小，國內股票市場的資金供給能力無法承載。（2）關于不良資產信息披露的障礙。2001年11月，中國證監會了《公開發行證券公司信息披露編報規則》第一至第六號，對金融企業上市發行的信息披露進行了特別規定。國有商業銀行整體上市必須依法進行資產評估和信息披露，不良資產狀況的信息披露可能嚴重影響社會公眾對金融體系的信心。（3）在滿足上市條件方面存在法律障礙。從國有商業銀行的年報數據來看，四大商業銀行的資產收益率大大低于一年期銀行存款的水平。如果對國有商業銀行的賬面利潤進行公正的真實評估，并按照國際銀行機構通行的貸款損失準備金記提標準計提損失準備金，則國有商業銀行的賬面利潤將會進一步降低。按照目前《公司法》的規定，如果國有商業銀行不具備連續三年盈利的條件，則不具備上市融資的資格。按照我國現行的法律法規和資本市場的現狀，國有商業銀行整體上市在短期內尚不具備可行性。除非國家財政給予資本金的支持，不良資產無法化解，但這個財政負擔太大，國家實際上無力解決。

目前，國內有四家股份制商業銀行深圳發展、浦東發展、民生、招商銀行已經上市，因為規模較小都是采取整體一次性上市。股份制商業銀行上市實踐對于國有商業銀行上市的設計有一定借鑒作用。以規模最大的招商銀行為例：[1]　招商銀行發行前總股本為42億股，股東權益51億元，資本充足率10.26%，總資產2663億元，貸款余額1402億元，按五級分類不良貸款總額為143.76億元，不良率10.25％，計提貸款呆賬準備金余額為67.30億元，2001年利潤14億元，股東107家， 前10名股東中最大占比24%，最少2.4%；[2]整體上市發行后總股本57億股，發行15億股（其中流通股6億），募集資金100多億元，資本充足率超過20%.招商銀行原打算將其電子業務部門分拆上市，但最終放棄了此計劃。因為整體上市能確保銀行運營的完整性，并有助于銀行全面、系統的改革，比分拆上市更有效率，有助于保持和提高銀行的綜合競爭力，但國有商業銀行由于受國內資本市場容量的限制，以及自身不良貸款率高的限制，只能實行分拆上市的方案。然而這并不是說，經過較長一段時間后，國有商業銀行仍不能整體上市。中國工商銀行近期發表一個觀點：準備花6-8年時間充分消化不良資產，之后再整體上市。因為銀行改制的目標還是要達到整體股份化和上市，只要到時條件具備，一次性整體上市更有效率。

2、分拆上市的可行性方案分析

既然目前一次性整體上市不可操作，大家探討了分拆上市的方案。歸納起來，有以下多種不同的分拆上市的意見。

1）各分行設立獨立法人，分別股改上市，總行成為控股公司。

此方案優點是：個別效益好的分行易于上市，增加了銀行的數量，有利于競爭；但有很大弊?。浩茐默F有統一法人體制，造成地域分割，降低了綜合競爭力。

2）剝離出單獨業務上市，如房地產金融業務、網上銀行業務

此方案優點是：個別業務易于上市，如房地產金融業務一般是各家銀行的優良資產，不良率較低，贏利能力強，現金流穩定，容易受到股民歡迎；弊端：將銀行按業務進行肢解，形成業務單一的銀行實體，不符合銀行發展多業務品種趨勢，降低了綜合競爭力。

3）整合部分分行打包上市

優點是：上市規模大于上述2種；弊端：如何整合未分拆部分存在問題，一是它避重就輕，難以做到通過上市而對中國銀行業的運營環境產生良好影響。另一個是，需要很長一段時間才能將上市完成并在全行建立起現代銀行制度。

本文認為當前進行改制上市工作，盡管方案3）同樣存在問題，比較而言更可取。通過進一步優化，方案是可行的。本文對此方案表述為：先重組部分效益較好分行上市，逐步收購原銀行資產，最終將原銀行資產全部注入新銀行，實現整體上市。上市地點在國內、境外上市均可考慮。此方案主要涉及以下內容：

（1）重組哪些分行

資產重組應考慮：效益較好、不良資產率較低、地域相連、面臨激烈競爭的分行。我國公司法和行政法規及證券交易所都沒有對擬上市銀行的不良資產率有明確要求，但由于不良率大將影響公眾的投資信心，同時計提準備金也會減少利潤，客觀上要求不良率不能高，實踐中，在保證3年連續盈利的情況下10%的不良率是可以接受的。重組分行數目5-10家為宜，不能太少也不能太多，考慮到上市的目的是為了補充資本金、引進先進管理模式，應對競爭，重組的分行應在沿海發達地區。

（2）清產核資

總行要對重組的分行進行清產核資，劃撥資本金。從目前情況看，各家國有商業銀行的多數分行資本金為負值，擬重組上市的分行必須獲得總行劃撥的資本支持。清產核資過程中注意貸款損失準備金的計提。貸款損失準備包括一般準備、專項準備和特種準備。一般準備是根據全部貸款余額的一定比例計提的、用于彌補尚未識別的可能性損失的準備；專項準備是指根據《貸款風險分類指導原則》，對貸款進行風險分類后，按每筆貸款損失的程度計提的用于彌補專項損失的準備。特種準備指針對某一國家、地區、行業或某一類貸款風險計提的準備。

（3）發起人問題-原銀行與新銀行關系

原銀行與新銀行關系可以有2種設計：一是原銀行作發起人，募集設立新銀行股份有限公司，或者聯合5名以上投資者發起設立新銀行，原銀行成為新銀行的大股東；二是原銀行成立一個擁有100%股權的銀行（金融）控股公司，由該控股公司設立新銀行。后者設計更符合現代企業制度發展趨勢，但存在一定法律政策不明確地方，如依商業銀行法，商業銀行不得從事投資活動，設立銀行控股公司是否屬投資活動。

（4）股權設計-引入戰略投資者

商業銀行應當引進戰略投資者，立法上應當允許證券公司、信托公司、基金公司、保險公司、工商企業和外國資本參股國有獨資商業銀行，使銀行的股權合理分散，以促進科學合理的經營決策和利益分配。

事實表明，國有銀行股份制改造中，由國有機構投資者控股是較有優越性的?？紤]到充實資本的現實要求，機構投資者持股只能以現金凈投入的辦法實現，除個別優秀大企業有此財力外，只能求助于保險公司、基金等金融機構。從這個意義上講，國有銀行規范的公司化改造需要突破金融機構不得交叉持股的禁區，精心選擇戰略投資機構，實現產業資本、金融資本有效、規范的結合。

外資銀行參股四大國有銀行存在法律政策上的限制。中國人民銀行在1999年6月20日的《關于向金融機構投資入股的暫行規定》第十二條規定：外資、中外合資金融機構和企業均不得向中資金融機構投資。這就限制了外資銀行對國有商業銀行的參股，需要制定相應的法律法規。

（5）“加法上市”還是“減法上市”

“加法上市”就是指成立新銀行股份有限公司后，在股本之外再發行股票（一般是流通股）募集新資金，資金由新銀行擴充資本金，是當前我國上市公司的主要做法：“減法上市”是成立新銀行股份有限公司后，大股東向社會減持自己的股份，所得資金歸大股東。減法上市可使大股東—原銀行獲得可支配資金，可以用來核銷不良資產，但無法擴充新銀行的資本金；加法上市則正好相反。那么，選擇哪一種方式，取決于上市的目的：如果大股東是為了出售股份獲得資金核銷不良，就必須在選擇重組分行時考慮資產優良、效益好、資本金高暫時不用擴充等因素；反之亦然。目前從國有商業銀行的實際來看，如果想達到一定區域內分行資產重組上市，都存在不良率高、資本金不足的問題，大股東沖減不良資產與新銀行補充資本金的目的無法同時達到，看來只能采取加法上市。

大股東獲取資金的來源可以依靠上市前向戰略投資者轉讓股份實現，鑒于對資金的需求很大和買主的承受能力，就必須盡量多出讓國有股權如20-30%，出售給境外機構，因為只有外資才買得起，同時給予外資方董事席位參與管理。

（二）分拆上市的主要法律問題

國有商業銀行的分拆上市面臨著復雜的關聯交易和同業競爭問題。國有商業銀行網點眾多，資金結算網絡遍布全國?，F代商業銀行如果缺乏規模效應將難以在競爭中立足，上市銀行在開展業務時必須利用國有商業銀行龐大的業務網點和網絡拓展業務，不可避免要發生復雜的關聯交易和同業競爭的問題，在上市方案的設計上，要確保交易的獨立性和公平性，要避免國有商業銀行對上市銀行運營的非法干預。

1、新設立股份銀行與原銀行之間存在的關聯交易問題

（1）定義：上市公司關聯交易是指上市公司與其關聯方（主要是指與母公司或股東）之間相互轉移資源或義務的一種商業交易行為。

（2）目前對上市公司關聯交易的監管對上市公司關聯交易的監管方式主要有： A通過法律對公司及其關聯方之間的交易實施實質性限制； B通過法律法規要求上市公司對其與關聯方之間的所有重大交易進行充分披露。

中國證監會《上市公司治理準則》要求“關聯交易活動應遵循商業原則，關聯交易的價格原則上應不偏離市場獨立第三方的價格或收費的標準。公司應對關聯交易的定價依據予以充分披露”。

目前具體的監管措施：

A實質性限制

就是通過制定法律法規，明確規定禁止上市公司與其關聯方（包括關聯公司和關聯人士）進行的某些類型的交易，或有條件地從事某些類型的交易。實質性限制主要包括兩方面的內容：一是禁止某些關聯交易業務的發生或有條件地從事某些關聯交易業務，即對業務本身做出限制；二是規定董事、監事和高級管理人員的誠信義務，即公司董事、監事和高級管理人員作為受托人應遵守的對公司的忠誠義務和注意義務，從而達到限制其進行某些有損公司利益和公司其他參與者利益的交易行為的目的。[3]

央行2002年公布《股份制商業銀行公司治理指引》規定了多項限制股東與銀行間關聯交易，其中主要是貸款和擔保業務 .

B稅法調整

稅法調整是監管公司關聯交易最古老的辦法。在關聯交易中，交易價格的確定是關鍵要素，它是衡量關聯交易是否公平合理的主要判別標準。對于公司的關聯交易一般國家都通過稅收立法予以調整。如美國的“事前訂價協議（advance　pricing　agreements，APAS）”和美國國內稅法第482條的規定。我國《稅收征收管理法》第三十六條規定，企業或者外國企業在中國境內設立的從事生產、經營的機構、場所與其關聯企業之間的業務往來，應當按照獨立企業之間的業務往來收取或者支付價款、費用；不按照獨立企業之間的業務往來收取或者支付價款、費用而減少其應納稅的收入或者所得額的，稅務機關有權進行合理調整。

C關聯交易的披露

“陽光是最好的消毒劑”。監管關聯交易最有效的辦法就是上市公司充分、及時地披露所有重大關聯交易事項，讓投資者去研判交易的公平性，并使用手中的權力批準或不批準該項交易。關聯交易的披露一直被列入信息披露的重點內容，在實行強制性信息披露制度的模式下，法律法規對關聯方關系及交易的披露作出了許多詳細的規定。[4]

（3）涉及銀行改制上市的關聯交易如何遵從上述監管

A資產的收購

分拆新銀行上市的目的就是逐步收購原銀行資產，最終達到整體上市。收購的方式有很多，都屬于關聯交易。收購原銀行資產，可以發行新股以現金購買，更為可行的是通過換股來解決。如收購X省分行資產，該行總資產800億元，不良率16%，總行實撥資本金50億元，因贏利能力一般股東權益目前僅為10億元。此時新銀行應與原銀行（總行）達成協議，由原銀行對X分行補充適當資本金并進行股份化，X分行資產作價與新銀行出讓部分股權進行交換，完成收購過程。因為換股也涉及評估、定價問題，所以整個過程也應按市場原則進行。下列行為應予禁止：上市公司將不良資產或等額的債務剝離給母公司或母公司控制的子公司，以達到降低財務費用、避免不良資產經營產生的虧損或損失的目的。為了達到支持上市公司的目的，母公司將優質資產低價賣給上市公司，或與上市公司的不良資產（特別是長期投資的購買和置換方面）進行不等價交換。

B業務往來

新銀行與原銀行之間有各種業務往來，形成大量關聯交易，包括：容易定價的交易，如資金拆借，利率是固定的市場價格；不容易定價的交易，如資源、設備、結算網絡的使用等，應按規定確定。

深圳證券交易所《股票上市規則》第7.3.6條對處理關聯交易的做法有一些規定可以參照：上市公司關聯交易應當遵循以下基本原則：1.符合誠實信用的原則；2.關聯方如享有上市公司股東大會表決權，除特殊情況外，應當回避行使表決；3.與關聯方有任何利害關系的董事，在董事會對該事項進行表決時，應當予以回避；4.上市公司董事會應當根據客觀標準判斷該關聯交易是否對上市公司有利，必要時應當聘請獨立財務顧問或專業評估師。第7.3.7條規定：上市公司關聯人與上市公司簽署涉及關聯交易的協議，應當采取必要的下列回避措施：1.任何個人只能代表一方簽署協議；2.關聯人不得以任何方式干預上市公司的決定；3.上市公司董事會就關聯交易表決時，有利害關系的當事人屬以下情形的，不得參與表決：（1）董事個人與上市公司的關聯交易；（2）董事個人在關聯企業任職或擁有關聯企業的控股權，該關聯企業與上市公司的關聯交易；（3）按法律法規和公司章程規定應當回避的。第7.3.12條還規定：上市公司擬與其關聯人達成的關聯交易總額高于3000萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5％的，關聯交易在獲得公司股東大會批準后實施，關聯股東應當放棄對該議案的投票權，上市公司董事會應當就此項交易是否對上市公司有利發表意見，同時上市公司應當聘請獨立財務顧問就該項交易對全體股東是否公平、合理發表意見。等等。

2、原銀行與新銀行同業競爭的問題

原銀行是新銀行的控股股東，《上市公司治理準則》規定很多控股股東與上市公司關系問題。其第二十七條上市公司業務應完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應采取有效措施避免同業競爭。

原銀行與新銀行嚴格規定營業的地域界限可以避免同業競爭。營業的地域界限實際就是營業機構設立的界限。比如原銀行在A、B、……Z營業，其中AB兩地重組新銀行，則原銀行不在AB再設立營業機構，新銀行也不在AB以外地區設立營業機構就不會構成同業競爭。至于A地居民或企業到CDE尋求原銀行的服務的情況，也不能視為存在同業競爭行為，因為原銀行和新銀行都沒有去競爭客戶的主觀意思。[5]

3、債務轉移問題-大量負債資產如何從原銀行轉到新銀行

合同法規定，債務轉移必須經債權人同意。這是一個簡單的法律問題，但工作量大的驚人，理論上講，銀行應當獲取所有客戶明確的同意才可以。有無可能使用默示同意的規則，比如張貼告示表明客戶只要不明確提出反對，帳戶將于某日起由原銀行轉到新銀行？本文認為不行。改變合同狀態的是銀行，是發出新要約，而承諾必須是明確的，要約中有對方不做相反表示合同就成立的文字是無效的。債務轉移必須由客戶簽署確認同意的文件書，盡管工作量大，也必須這樣做。

四、完善公司治理-國家控股的股份制商業銀行增進績效的內部動源

現代公司制度的一個重要特點是所有權和經營權分離，我們進行產權改革的一個目標就是促成這種分離。這種分離使得所有者必然要對經營者進行制約，但又不得不提供足夠的利益和權力激勵經營者創造更多的收益，因此建立利益制衡機制是非常必要的，這就是公司治理（Corporate Governance）的實質，即明確股東、董事、經理和其他利益相關人之間權利和責任的分配，規定公司議事規則和程序，并決定公司目標和組織結構，以及實施目標和進行監督的手段。公司治理從廣義上講，包括公司內部和外部市場關系對公司的經營和控制的制度[6]；從狹義上講，僅指公司內部機構如股東會、董事會功能、權力等方面的制度，因而又可稱公司治理結構。本文就法律探討的方便從狹義。

對于國有銀行來講，改革的最終目標是，提高市場競爭能力，而僅靠產權改革還不能保證國有銀行績效的增進和市場競爭力的提高。相當多由國有企業改制而來的公司盡管進行了產權改革，但由于未能建立有效的制衡機制，出現了很多問題，特別是國有出資人不到位、內部人控制下的“一股獨大”、控股股東損害上市公司及其他股東利益、董事未能履行誠信義務、不勤勉盡責的現象非常普遍。上市公司中出現的一些重大案件，如鄭百文、銀廣夏等，其起因很大程度上也可歸結為公司治理結構的嚴重缺陷而導致的惡意決策?？梢韵胍?，如果僅僅進行了產權改革而未形成有效的公司治理，這些上市公司的弊病同樣會落到商業銀行身上。建立和完善商業銀行公司治理對國有商業銀行能否轉變成為現代金融企業至關重要。

（一）以“理論”為理論基礎分析國有商業銀行的公司治理

理論是經濟學現代企業理論的兩個分支中的一個。按此理論設定的委托-關系中，股東是委托人，董事和總經理是人。由于委托人和人各有不同的利益，在行為中，當人追求自己的利益時，就可能造成對委托人利益的損害，這就是所謂問題的產生。一個用以分析問題的概念是成本，它的定義是：假設不存在信息不對稱，人的行為是可以被觀察到的，其他信息也都可以共享，那么即使在不確定條件下，委托人也能在保證人得到其保留效用和努力激勵的約束下，找到使委托人效用最大化的對于人的支付方案—最佳方案；但如果考慮信息不對稱，在不確定條件下求解支付遇到最優風險分擔和最優激勵之間的兩難選擇，要么選擇最優風險分擔，要么選擇最優激勵，稱為次佳方案，其與最佳方案的偏離就構成了成本。[7]張維迎把成本概括為外部所有者理性預期內要由管理者自己承擔的成本，并因此得出結論：讓管理者成為完全的剩余權益擁有者，可以減少成本。[8]為了降低成本，解決問題，委托人必須設立一套有效的制衡機制來規范和約束人的行為。公司治理結構就是用來解決內部各種問題的機制，歸納起來主要包括：1如何配置和行使控制權2如何監督和評價董事會、經理層和職工3如何設計和實施激勵機制。

本文認為在現行體制下，國有商業銀行經營中涉及兩類委托－關系，在金融支持政策下，國有銀行被賦予了利潤最大化與金融支持雙重職能。這一功能的賦予使作為人的國有銀行行長面臨雙重委托目標：一方面，國有銀行承擔著實現國有資產保值增值的使命，要求以利潤最大化作為經營目標；另一方面，要求自覺地作為國家推行產業政策的工具。在雙重委托目標約束下，不僅兩類委托－關系中委托、雙方信息不對稱的問題更加嚴重了，而且使有效的激勵－約束機制的建立更為困難，人風險因而增大了。

由于缺乏有效的激勵和約束，一個不良結果就是內部人的自利行為嚴重。這主要表現為經營層決定商業銀行發展、經營和分配等重大決策，出現個人獨斷現象；經營行為短期化；過度發放信貸；過份的在職消費以及工資、獎金等收入增長過快，侵蝕利潤等。此外，商業銀行經理層還利用政府行政上的超強控制推脫責任，把經營性虧損和政策性虧損混為一體，將經營性虧損推脫為政策性虧損，由此轉嫁自己的風險等等。為什么很多企業問題基本上都出在人行為上？ 我們試從經濟學人“尋租”行為理論予以解釋。人獲得財富的渠道主要是：A資本利得，即通過持有股份獲得收益；B薪酬和C尋租，但資本利得、薪酬很有限，激勵有限。相反，尋租系乎于內部監管機制是否健全，在“內部人控制”的情況下，內部監控機制完善與否很大程度上就取決于“內部人”，租源豐富，租金豐厚，很難講會有多大的限制，當然，尋租是要冒被懲罰的風險，成為尋租的成本。這樣，只要尋租的成本小于尋租的收益，尋租是安全的，理性的人會選擇尋租。尋租獲得的收益與資本利得、薪酬的比值越大，對尋租的激勵越強。如果企業內控機制不健全，只要人可以安全地“尋租”，且租金大到超過一定的臨界點，公司是不是國家控股、是否是國有股權的人都沒有差別，人必然有采取損害股東利益的尋租行為的傾向，股份制改造仍然會失效。

（二）完善商業銀行公司治理

對于公司的治理規則，各國基本未采取有權機構立法的形式，多是由研究機構、協會組織推出，以公司治理的報告（report）、原則（principle）、公司治理指引（guideline）等形式推出，一般不具有強制性法律拘束效力，但有的也可以實質性影響上市公司的行為。世界范圍內，較為著名的有英國公司治理委員會提交的三個公司治理報告-CADBURY（1992），GREENBURY（1995），HAMPEL（1997）報告以及經合組織（OECD）1999年的經合組織公司治理原則。

我國公司法未提出公司治理概念，但有許多股東大會、董事會、監事會等權利義務方面的內容分別規定在相應章節，并要求在公司章程中載明（公司法第79條）。中國證監會2002年1月的《上市公司治理準則》（以下簡稱準則），屬行政規章，有一定法律效力。[9]

篇8

內容提要: 基金份額持有人利益優先原則是我國證券投資基金管理人公司治理的法定原則。基金法律關系的本質決定了基金份額持有人利益應當優先于基金管理人及其股東、員工的利益。其是特定基金法律關系中基金份額持有人整體利益的相應優先，但并不適用于同一基金管理人同時受托管理的多個基金的持有人之間。并且，基金份額持有人利益優先原則一般來說可以擴張適用于基金管理公司，適用于基金管理公司參與的其他法律關系中的相對人。然而，如相對人的利益涉及社會公益時則持有人利益并不當然優先；而其利益的優先也不構成對其他相對人債權的根本否定。 

在我國證券投資基金法律關系中，基金管理人是獨立的專業受托人，由依法設立的基金管理公司擔任。其勤勉、謹慎的積極行為是基金份額持有人利益實現和基金制度存續、發展的基礎與保障，并且，在信托機制與投資需要下其依法擁有“絕對”的權利而不受基金持有人的約束。因此，基金法制必然以基金管理人的法律規制為重點與中心。同時，證券投資基金制度中存在著基金持有人與基金受托人之間天然的利益沖突，并且還會因基金管理人的營利本質及相關制度設計的負面影響而愈加嚴重，從而基金制度理論價值的實現必然依賴于客觀有效的制度安排與法律規制。

在基金管理人的法律規制體系中，基金管理人的內部公司治理具有內因性和基礎性之價值與功能，具有治理成本與信息上的優勢，是基金制度價值得以實現的核心組成。并且，在我國現有的基金管理人信賴義務與外部約束尚不完善的情況下，基金管理人的內部治理更具有相應的時代價值。為實現上述基金管理人公司治理的基礎價值與功能，法律法規設置了以基金份額持有人利益為優先的基本治理原則，并以此指導著相關法制與實踐。然而，基金份額持有人利益優先原則在具體意義上應當如何適用呢?也就是說，該原則所規定的究竟是絕對的優先還是相對的優先呢?如果是相對的優先，那么其相對于誰、適用范圍有多大?這些尚需要加以充分的研究與論證。

一、基金份額持有人利益優先原則的基本內涵與法律依據

我國基金管理人公司治理的基本原則與目標是基金份額持有人利益優先原則。證監會頒布實施的《證券投資基金管理公司管理辦法》和《證券投資基金管理公司治理準則（試行）》均在保護基金管理人股東利益的同時，要求保護其他相關當事人，尤其是基金份額持有人利益，即“保護基金份額持有人、公司股東以及其他相關當事人的合法權益”。[1]并且，在此基礎上明確提出了基金份額持有人利益優先的基本原則，即：“公司治理應當遵循基金份額持有人利益優先的基本原則。公司章程、規章制度、工作流程、議事規則等的制訂，公司各級組織機構的職權行使和公司員工的從業行為，都應當以保護基金份額持有人利益為根本出發點。公司、股東以及公司員工的利益與基金份額持有人的利益發生沖突時，應當優先保障基金份額持有人的利益?！盵2]而其他諸如《證券投資基金行業高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司督察長管理規定》、《基金管理公司投資管理人員管理指導意見》、《金經理注冊登記規則》等規章中亦有充分且明確之相應內容。可見，基金份額持有人利益優先原則是基金管理人公司治理的法定基本原則，其貫穿于基金管理人公司治理相關規范的始終。其本質是要求在基金管理人公司治理中要充分體現基金持有人的意志，要優先考慮持有人的利益，在發生沖突時應當以持有人利益為首要選擇和基本中心。

從理論分析上來看，上述基金份額持有人利益優先原則不僅是對傳統公司治理中股東利益至上主義的擯棄，而且也是對利益相關者理論的重大演進，即基金管理公司不僅需要在治理中考慮利益相關者的利益，而且其中某一個（種）利益相關者的利益優越于其他包括股東在內的利益相關者。也就是說，基金份額持有人利益優先于基金管理人的公司利益和股東利益，優先于基金管理人的董事、監事以及高級管理人員的利益，并且，要求后者在持有人利益與公司、股東利益發生沖突時，優先保障基金份額持有人的利益。

二、基金法律關系與基金份額持有人利益優先原則的法律邊界

證券投資基金是通過向不特定的社會公眾公開發售基金份額募集資金以形成獨立的基金財產，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益以資產組合方式進行證券投資活動的投資組織。信托制度構建了證券投資基金的基本原理與法律基礎?；鹜顿Y人之所以將其所有的資金以及相應的全部的經營管理權利均交付給基金管理人而僅保留了受益權與剩余財產分配權，是在于其相信基金管理人具有足夠的專業技能并且會盡忠職守、勤勉謹慎地為其謀取利益。基金管理人因信托制度與投資需要而被賦予了“絕對”的權利，其通過自己的行為而使委托人的權利與利益發生改變；而委托人則必須接受其管理和投資行為的法律后果，同時卻由于種種原因而無法對其行為加以完全的控制或者有效的監督。因此，兩者之間存在著實質上而非法律上的不平等，法律必須要對基金管理人課以信賴義務，以防止其濫用權利以及損害持有人的利益?；鸸芾砣藷o論是基于證券投資基金的信托法律關系，還是其特殊企業經營組織性質，無論其地位如何重要、權利如何廣泛，作為受托人與經營者，其一切行為都必須為基金份額持有人的利益服務。因此，該優先原則首先必然是在特定基金法律關系下的優先，并且應為相對的優先、整體意義上的優先，而非絕對的優先、個體意義上的優先。

首先，基金持有人利益優先原則是特定基金法律關系中相對于基金管理人及其股東、員工的優先。如前所述，我國現行的基金管理人公司治理法規明確規定了基金份額持有人利益優先之原則，而在此基礎上，相應地涉及基金管理人董事、監事、高級管理人員、督察長、投資管理人員、基金經理等相關法規的規定，亦要求上述主體應當維護基金份額持有人的合法利益，“以基金份額持有人利益最大化為出發點”，在其利益與公司利益、股東利益、自身利益以及基金托管人、“與股東有關聯關系的機構和個人等”益發生沖突時，優先保障基金份額持有人的利益。因此，從法規的相關文字表述上來看，基金份額持有人利益優先是相對于基金管理人及其股東、員工的要求，是在證券投資基金法律關系之中對相關當事人信賴義務的具體規范。

其次，基金持有人利益優先原則是基金份額持有人整體利益的優先。進一步來看，基金份額持有人利益是抽象的整體概念，是由具體的眾多持有人的利益所組成的。我們所說的基金份額持有人利益優先，是針對基金份額持有人的整體利益而言，而非個體利益?；蛘哒f，即便出現對個體利益的考慮也必然是在符合整體利益的前提之下。必須承認，在某些特定的情形下，可能會出現基金份額持有人的整體利益和個體利益并不一致的情形，從而可能會產生對個體利益的限制。而基金份額持有人大會制度正是通過集體決策的相關機制對此加以協調與解決。基金份額持有人亦僅得自行行使部分在性質上歸屬于自身而與整體無涉的權利。

最后，基金持有人利益優先原則并不適用于同一基金管理人同時受托管理的多個基金的持有人之間。同一基金管理人依法可以同時受托管理多個基金，而在這些基金之間，無論其受托時間先后、資產規模大小、采取開放或封閉形式等等，其持有人利益之間均無優先與劣后之分。不同基金的基金份額持有人利益之間是相互平等的，基金管理人應當“對所管理的不同基金財產分別管理、分別記賬，進行證券投資”，不得不公平地對待其管理的不同基金財產。[3]“公平對待其管理的不同基金財產和客戶資產”[4]是基金管理人的法定義務。而在同一基金的具體的基金份額持有人之間，其利益亦應平等，不存在誰先誰后的問題。否則，即構成基金管理人的違法、違約之行為。

三、基金份額持有人利益優先原則的擴張——基金份額持有人利益優先原則是否適用于基金管理公司及其他公司直接利益相關者

基金管理人與基金管理公司并非等同概念，基金管理人由依法設立的基金管理公司擔任，但基金管理公司仍可從事其他非基金業務、參加其他法律關系。如前所述，在特定基金法律關系中，基金份額持有人利益優先具有相應的必然性與正當性。然而，由于相關法規直接將此優先原則規定為“基金管理公司”治理的基本原則，[5]那么，該原則是否可以擴大化地適用于基金管理公司以及其非基金法律關系中的交易相對人或其他利益相關者呢?

首先，基金份額持有人利益可以優先于擔任基金管理人的基金管理公司及其股東、員工的利益。

根據我國現有法律之規定，基金管理公司依法可以擔任基金管理人，并且，只有依法設立的基金管理公司可以擔任基金管理人。而基金管理公司擔任基金管理人完全取決于其自愿以及積極行為，并且，我國基金的設立、銷售等亦依賴于基金管理公司的發起與工作。那么，在以契約自由、意思自治為核心價值的私法視野下，擔任基金管理人的基金管理公司也必須遵守基金制度的基本“游戲規則”，必須把基金份額持有人的利益放在自己的利益之上?；鸸芾砣斯局卫淼脑瓌t與規范，事實上可以理解為是基金管理公司擔任基金管理人的要件與要求。因此，基金份額持有人利益優先原則是基金管理人公司治理的上位原則，擔任基金管理人的基金管理公司與其股東、員工均應予以遵循。

具體就公司的股東和員工的權益而言，其作為公司法人的具體構成，是特定的法律擬制人格的實際行為的必要因素。法人的行為客觀上就是其內部主體的行為或行為的集合?；鸸芾砣藶槌橄蟮姆蓴M制之人，從理論上來說基金管理公司之重大決策決定于公司的股東，但是，基金管理人的任何行為在客觀上最終都必然是通過其員工的行為與選擇來實現?；鸸芾砉咀栽干暾垞位鸸芾砣说男袨橐膊焕?。正是員工的相應具體行為才能使擬制的公司法人擔任基金管理人。其不僅完全可以預見行為的法律后果，并且，只有其愿意接受這樣的責任與約束，才會有上述的選擇與行動。進一步而言，公司的股東、員工都具有相應的選擇權利和退出渠道，其他相關法律法規亦為保護其利益作出了相應的規定。反之，當股東、員工不選擇退出時，由于其自身的意愿與選擇其必然應對公司負擔起具有相應特殊內容的忠實義務與注意義務，而不得違反。進一步來看，基金管理人信賴義務的實現，也最終要落實到基金管理人的內部主體的具體行為之上。也就是說，基金份額持有人利益的實現最終取決于基金管理人的內部主體的一系列的具體行為。因此，基金管理公司法人及其內部主體應當承擔起遵循基金法制基本要求的義務和責任，將自己的利益放置于基金份額持有人利益之后?？梢?，公司的股東、員工的利益與個體的基金份額持有人的利益相互比較，前者的選擇與行為決定了其利益的實現應以基金制度的存在、發展和基金份額持有人利益的實現為前提。這是市民社會中自由主體自愿選擇與法人制度客觀規則共同作用的結果。當然，如基金管理公司未擔任任何基金的管理人、未參加任何基金法律關系，則即無遵循上述優先原則之必要與可能，也不存在與之相對應的“基金份額持有人”。

其次，基金份額持有人利益能否優先于基金管理公司的其他直接利益相關者需要具體分析和判定。

目前來看，我國基金管理業務與管理人身份是基金管理公司最為重要的經營領域和法律地位，也是其最為主要的利潤來源，并且，從目前的客觀實踐來看，并不存在不擔任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的營業收入為360.04億元，其中主要的是管理費收入，為313.45億元，占營業收入的87.06%。[6]但是，這并不能否認基金管理公司依法可以從事其他盈利活動并取得的利益，其可從事其他非基金業務、運用固有資產進行投資、參加到其他各類法律關系之中。目前，這些非基金業務正呈現日益發展的態勢。就社保基金管理業務而言，截止2008年底，共有博時、長盛、國泰、南方、招商、華夏、嘉實、鵬華和易方達等9家基金管理公司取得社?；鸸芾碣Y格，管理的社?；鹂傄幠＿_2377.55億元。就企業年金管理業務而言，共有海富通、易方達、南方、華夏、廣發、工銀瑞信等12家基金管理公司獲得企業年金投資管理人資格，管理的企業年金總規模達到435.46億元。[7]就其他如專戶理財業務（基金一對一、一對多）、咨詢業務等其他業務而言，亦有著大幅的增加。

可見，基金管理公司的非基金業務并非可有可無，而是客觀存在，且處于不斷發展之中。那么，就這些脫離了基金法律關系的活動而言，基金份額持有人利益優先原則可否優先于基金管理公司上述相關的其他法律關系中的主體之利益呢? 其一，基金份額持有人利益原則上優先于基金管理公司的其他債權人等直接利益相關者。

理論界對“利益相關者”的內涵與外延有著諸多不同的觀點和諸多分類方法，然就其利益與公司及公司行為是否直接相關為標準，筆者認為，可以分為直接利益相關者和間接利益相關者。前者既包括物質資本出資者，如股東、債權人，也包括人力資本出資者，如各級員工。公司及公司的經營行為直接影響著其客觀、具體的利益是否能夠實現或者是否能夠完全實現，反之其行為亦對公司利益具有直接的影響。后者則是指諸如社區、政府、社會公眾、環境和資源、社會福利和公共事業等與公司經營行為有著間接利益聯系的主體。也就是說公司及公司的行為并不會直接給其帶來利益或者說具體地給其某種利益造成損害，但從長遠、整體或間接的角度而言卻有著不可忽視的影響和作用。直接利益相關者應當是公司治理所應考慮的必要因素，并且，可以是公司治理的參加者。間接利益相關者由于其利益在因果上和內容上的間接性和不確定性，因此，即使公司治理要對其進行考量，但一方面無法確定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方為足夠；另一方面也無法與其他主體的利益加以真正或具體的比較，其至多是一種抽象的原則或者是無法確定履行的宣言而己。其進而無法獲得立法上的切實的制度性支持，而受制于諸多主體、諸多行為的影響，甚至更多的是經營者的價值取向、個人偏好等隨機因素。[8]所以，真正意義上的利益權衡與比較在公司的利益相關者群體中應只存在于直接利益相關者之間。對基金管理公司相關主體的利益比較時亦不例外。

在基金管理公司中，其直接利益相關者除了上述基金份額持有人、股東、員工以外，還存在著基金公司在從事其他非基金業務以及運用固有資產時，與之發生相應法律關系的當事人。這些當事人從法律性質上可以歸于債權人范疇，而基金份額持有人亦同為基金公司的債權人。在市民社會中，各種私法性質的法律關系之間并無誰更重要之分，公司在各種性質的法律關系中均可能負擔有法律上的義務，而這些義務也沒有輕重緩急之分。然而，以社會為本位的經濟法卻打破了上述私法的原則，其強調為了社會的整體利益和長遠發展，公權力要介入私人之間的權利義務，對相應法律關系進行調整。為了社會整體利益和長遠發展這一更高層次的法益，限制和犧牲某些私人的個體的權利和利益將在所難免。由于基金的法律特性，眾多基金份額持有人的利益或者說集團利益與基金管理公司普通債權人、股東、員工的普通債權相比較而言，具有更多的社會性，對金融秩序和社會穩定具有更多的影響和意義，因此而產生的兩者的不平等具有相應的經濟法視野下的正當性。并且，就字面意義而言，這種經濟法意義上的不平等性也己在相應立法中有所明確規定而非僅僅是理論分析。

從抽象意義上來說，公司所從事的任何經營行為都存在著利他才能利己的情形，其他債權人的利益與公司及利益相關者的利益也具有長遠上和整體上的一致性。從之前的數據分析來看，基金管理公司的主要營業收入來源于管理費收入，是基金管理公司償債能力與利潤水平的客觀保障。因此，保護基金份額持有人的利益、保證基金制度的長期的有效發展，是對其他債權人的真正、客觀的保護，符合其根本的長遠利益。而如何保障相關當事人能夠理性地認識長遠利益、服從制度的基本原則并且予以正當行為，則需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客觀的長遠利益原則與標準，從某種意義上來說，需要強調或強制保障基金份額持有人利益的實現。

進一步來說，由于基金管理公司的制度緣起、功能定位與社會現狀，甚至是其企業名稱、經營范圍等均使公司的其他債權人在與其發生相應法律關系時可以充分預見其基金管理人之身份或者是成為基金管理人的可能與必然，能夠充分知曉其以基金份額持有人利益為優先的制度特性和可能產生的影響與損害。即便此時該公司可能還未成為基金管理人，但是，基金業務仍是基金管理公司的最為基本與核心的業務，是投資人設立基金管理公司的首要目標，而且，在實踐中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此，從一般社會認知角度出發，仍可推定其具有預見的可能與必然。并且，在法理上，如法律對某種行為或某項權利有明文規定，那么，即可認定當事人在實踐之中對此知道或應當知道。而目前的基金管理公司的相關法律法規均明確規定其應以基金份額持有人利益優先為治理原則，暫且不論相關法規的真實意思或者說是否正當，至少仍可以此認定基金管理公司的交易相對人應當知道基金管理公司的相應特殊性。

在以上分析的基礎上，其他債權人在與基金管理公司進行交易時，其明知交易相對人為基金管理人、負擔著法定的以基金份額持有人利益優先的義務而仍與之交易，已充分享受了法律和事實所賦予的自由選擇和自我救濟的權利，因此，其應承擔由此而產生的相應的后果?；蛘哒f，其他債權人在與基金管理人進行其他交易時，即默視地附帶了以基金份額持有人利益為優先的限制性條件。而此條件并不影響債權人的認識能力與選擇自由，不構成對其真實意志的妨礙。除非特定當事人能夠充分證明其沒有認識到交易對象與基金現有或可能的關聯，或者說其有足夠、充分的善意。此時，則應由執此主張的相對人負擔舉證義務，以獲得相應的撤銷權、賠償請求權等權利。然而，現有的法律規定與社會現實似乎可以排除其證明的可能。并且，客觀上，普通債權人的利益仍可以通過私法自治而獲得相應的保護，公司法制也認可并且通過相應制度保護公司債權人的相應利益。

如上所述，基于對經濟法視野下社會本位的思考，以及對基金管理公司各方利益主體共同之長遠利益的實現和其他債權人的交易時的認知與選擇等性質的分析，結合基金法制的價值目標與法律特性，筆者認為，原則上基金份額持有人利益優先原則可以適用于基金管理公司，也可以適用于基金管理公司的其他法律關系中的相對人（債權人）。在基金管理公司的公司治理中必須充分考慮基金份額持有人的利益問題，在其利益與其他公司直接利益相關者利益發生沖突時，應以基金份額持有人的利益為重。

其二，基金份額持有人利益優先于其他債權人原則有例外與限定。

如上所述，原則上基金份額持有人利益優先原則可以適用于基金管理公司，可以優先于基金管理公司的其他直接利益相關者，包括公司的股東、員工和其他債權人。然而此優先亦非絕對的優先，其適用應當符合相應的條件，或者具有一定的例外。

第一，在基金管理公司所從事社?；?、企業年金等具有公益目的的受托管理業務中，由于事實上投資人或受益人的權益也具有公共利益和社會利益的色彩，因此，基金份額持有人利益優先原則并不能適用于此情形以及其他涉及公共利益的情形。從管理人的性質上來說，基金管理公司在受托管理社?；鹋c企業年金時亦承擔著或多或少的由于彼此之間在地位、權利、信息方面的不平等而產生的信賴義務。如此可見，“基金份額持有人利益優先的基本原則”可以在一定限度內適用于基金管理公司的其他直接利益相關者，而對于其他基金管理公司直接所涉的公共利益、社會利益而言，則應至少存在平等的關系，或者依其法益之高低在發生沖突時予以平衡。此應為上述優先原則的除外特別情形。

第二，基金份額持有人利益優先僅適用可能直接影響持有人具體利益實現之情形，不構成對其他債權人債權的根本否定。由于基金管理人所管理的基金財產與其固有資產之間并不相同，且依法需要嚴格劃分與相互獨立，那么其他債權人在依法行使到期債權時，除非從根本上直接影響到基金份額持有人的具體利益，或者說將客觀導致基金管理人無法正常履行基金管理職責和活動，方可依據持有人利益優先之原則加以調整。而在公司仍得以正常經營時，或者說對基金份額持有人利益的影響更為間接或抽象時，則不應適用?；鸱蓊~持有人利益優先并不否定其他債權人的債權，也不排斥其他債權人權利的行使與實現，更不否定債權在本質上的平等性。舉例來說，如其他債權人主張債權可能導致公司破產時，應當充分保護基金份額持有人的利益，謹慎地考慮是否可以宣告破產，是否可以采取其他措施，必要時可以限制其他債權人的破產申請等權利，但是，在宣告破產后，其他債權人與基金份額持有人在無特別法律規定的情形下，仍享有同一順序的平等的受償權利與機會。

四、小結

在相關立法中，存在著對基金管理公司與基金管理人概念的混淆。基金份額持有人利益優先原則從其規定的內容與本質來看，應當屬于基金管理人公司治理的基本原則，適用于特定的基金法律關系的相對優先。并且，應為基金份額持有人整體利益的優先且不適用于同一基金管理人同時受托管理的多個基金的持有人之間。而該原則并不能簡單地依法規的字面規定而適用于基金管理公司，或者說，是否能夠適用于基金管理公司需要加以法律的分析與研究。在不同的法律視角下加以分析之后，得出的結論是：基金份額持有人利益優先原則上可以適用于基金管理公司及其他公司的直接利益相關者；公司及其股東、員工應當時刻遵循為基金份額持有人利益最大化服務的宗旨和準則，除非公司尚未成為基金管理人或沒有加入基金法律關系；對于公司的其他直接利益相關者，即主要是其他非基金業務法律關系的相對人而言，原則上由于社會本位和長遠利益的需要以及自身交易的選擇等原因，亦應服從于基金份額持有人利益優先之規定和原則。但是，基金份額持有人利益在與其他涉及公共利益的公司直接利益相關者之間并無優劣輕重之分，在無法衡量其法益高低之時應予以平等的對待。而且，基金份額持有人利益優先僅適用可能直接影響持有人具體利益實現之情形，不構成對其他債權人債權的根本否定。

注釋:

[1]《證券投資基金管理公司治理準則（試行）》第一條。

[2]《證券資基金管理公司治理準則（試行）》第二條。

[3]參見《證券投資基金法》第十九條、第二十條。

[4]《證券投資基金管理公司管理辦法》第四十六條。

[5]我國現行相關立法中雖均以“基金管理公司”為規范用語，但究其實質卻是以基金法律關系為前提。而事實上，基金管理公司與基金管理人無論從理論邏輯還是客觀實踐中均無法等同。具體分析可參見奚慶：《證券投資基金管理人與基金管理公司的法律辨析與現行立法檢講，楠京大學法律評論》，法律出版社2010年春季卷（總第33期）。

篇9

關鍵詞：獨立董事 職責 運行機制 監督

為了完善國有企業的公司治理結構，中國證監會于2001年5月公布了《關于在上市公司建立獨立董事的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），意在所有上市公司全面推廣獨立董事制度。眾所周知，獨立董事原則上是公平、公正、嚴格行使自己的權力，對董事會有事中制衡和事后監督作用。然而時至今日，各種原因都讓獨立董事們舉步維艱。獨立董事的現實處境是：“作用有限，風險無限；權利不大，責任重大；信息不全，任務齊全?！币虼耍晟莆覈鲜泄惊毩⒍轮贫绕仍诿冀?。

明確獨立董事的職能范圍及相應的法律責任

據調查，在2000年度前（含2000年度）就已設立獨立董事制度的56家上市公司中，14家公司在近期存在不同程度的違規行為，違規面大于25%；在2001年的業績分析中，只有25家業績較2000年有所提高，31家出現下滑，其中4家公司持續虧損，總的看來，實行獨立董事制度的公司在2001年業績改善不明顯（扣除其它因素）；在保護中小投資者利益方面，實行獨立董事制度的56家上市公司也沒有表現出任何特別之處。

我國獨立董事制度剛剛建立，獨立董事大多身兼數職，正處于摸索執業、積累經驗的過程，加之證券市場誠信缺乏，信息失真，獨立董事能否真正“獨立”、“懂事”值得思考。第一，獨立董事在董事會中居于弱勢群體，不能在董事會中起主導作用；第二，大部分獨立董事身兼數職，不能親自深入了解公司的經營和財務情況，難以及時發現公司經營上的問題和風險；第三，獨立董事要想有效地發揮作用，只能依靠內部人提供信息或者依靠中介機構的意見判斷信息，在目前上市公司管理透明度低，提供信息不真實，中介機構服務質量不佳的情況下，獨立董事作出準確判斷的難度較大。

因此，現階段獨立董事的作用應該是在董事會中，確保董事會的決定是維護所有股東的利益，側重于對董事會和經理層的有損于中小股東利益的經營決策和經營行為進行約束和抵制；對披露信息的真實性進行監督。相應地，獨立董事的職責應界定為：監督董事會的決策是否有損于中小股東的利益，代表中小股東行使表決權，其中包括一票否決權；監督上市公司管理和運作是否規范，高級管理人員的變更是否正常，并符合程序；監督經理層的經營行為，特別是關聯交易、對外投資募集資金使用是否有損中小股東利益；對上市公司披露的信息是否充分、完整、真實進行監督。獨立董事如果不勤勉盡責地履行義務，出現了工作失誤或不作為，導致中小股東利益受到損害的，應承擔相應的法律責任。但獨立董事在董事會決議時發表了獨立意見但沒有被采納而產生的不良后果，不應追究獨立董事的責任。

完善獨立董事有效的運作機制

有效的運行機制可以保證獨立董事職責的履行和作用的發揮。我們應該認真總結獨立董事制度運行中的問題，借鑒國外有益的經驗，建立適合我國國情的獨立董事運行機制。

培育獨立董事市場，完善獨立董事任職資格制度

獨立董事應是技術、法律、財務或管理方面的專家，具有相當的從業經驗，并且有足夠的時間、精力和興趣來履行董事職責。擔任獨立董事起碼應具備3個條件：經濟獨立。獨立董事不應是上市公司的股東，或不能具有大額的股份，并且不應代表任何重要股東。人格獨立。能夠對上市公司重大事項進行獨立判斷并且能夠閱讀公司財務報表。這意味著獨立董事不是該公司或其附屬機構的雇員，不影響其行使職責而進行自己的獨立判斷。利益獨立。獨立董事不代表大股東或其他單個利益團體，而是代表全體股東，特別是中小股東利益。

盡快培養一支高素質的獨立董事隊伍，培育有序競爭的獨立董事市場對于有效的執行獨立董事制度具有重要意義。要繼續舉辦獨立董事培訓班，建立獨立董事人才庫，為獨立董事培養后備人才。并實行開放式的獨立董事資格認證制度和獨立董事與上市公司雙向選擇制度，鼓勵有序競爭。建立獨立董事檔案和獨立董事業績公示制度，為社會公眾和中介機構評價獨立董事的業績提供條件，促進個人信譽及社會評價體系的形成，培育競爭有序的獨立董事市場。

建立獨立董事的工作績效考評制度

要結合上市公司的信息披露制度，向全體股東及社會公眾公開有關獨立董事的個人信息的工作績效，將獨立董事的工作績效真正置于市場的環境之中和社會監督之下?？冃Э己说膬热菘蚣軓目v向看分為“量”和“質”兩個方面：“量”是最基本的要求，主要包括參加董事會的次數、時間，提出咨詢建議的個數等可以具體量化的指標；“質”則是對獨立董事較高的要求，旨在評價獨立董事對公司治理和管理方面所作的貢獻。包括對公司重大決策的表態、對公司經營行為的意見和評價、對上市公司信息披露的獨立意見等。為切實提高獨立董事業績考評制度的有效性，要求上市公司管理部門應當制定一個獨立董事業績評價指南，要求上市公司在遵循指南的前提下，制定適合本公司特點的可操作的獨立董事業績考評制度。

建立規范的獨立董事選聘機制

獨立董事的選聘應該制度化、程序化。確定合理規范的選聘方式，誰擁有提名權至關重要。基于獨立董事把保護中小股東的合法權益作為其工作目標，那么獨立董事就絕不能由大股東一手遮天，指定人選，而是通過市場來進行選擇，在公司章程中應明確，第一次選聘獨立董事時，除一、二大股東以外的廣大中小股東來提名，在選聘時，采取大股東回避制度和差額選舉方法。已經聘請獨立董事的上市公司再次選聘獨立董事時，差額候選人由獨立董事擔任負責人的提名委員會提名。這樣選出的獨立董事，才能增強其獨立性，避免傾向性。

完善獨立董事的激勵約束機制

開放競爭的獨立董事市場和公開的業績考評價機制，促使獨立董事重視自己的聲譽和地位，約束自己的行為和努力履行職責。同時也要相應地完善建立起獨立董事的激勵機制，使獨立董事追求長期利益，關心上市公司的經營業績和發展前景。筆者以為，在激勵機制上，我國可采取相似的股權激勵機制，在給予獨立董事的報酬中，可以以公司股票期權的價值與公司的價值緊密相連，也可以衡量獨立董事的業績：工作業績有成效，期權的價值相應高；反之，期權的價值就越低甚至沒有價值。在期權的設計上可以將獨立董事股票的授權和行權時間安排在其任職期滿之后，不要違反獨立董事不得擁有公司股票的規定。當然在給獨立董事報酬中也可輔之以適量的薪金報酬，但管理層應對其標準有一個最低和最高的指導意見。

建立獨立董事的風險規避機制

激活獨立董事對上市公司的監督作用，對獨立董事責任保險是必須的。獨立董事作為個人，其承擔能力畢竟有限，這就需要有一種風險轉嫁機制來分散獨立董事可能承擔的風險。我國可借鑒國外經驗，為獨立董事投保責任險，但獨立董事的欺詐或不誠實應在保險范圍之外；另外，獨立董事也要自行承擔部分責任，轉移給保險公司的只能是大部分責任，否則難以完全避免道德風險。

建立科學、完善的法律、法規、制度體系

建立健全公司治理法律法規，是有效的公司治理機制不可缺少的環節。在這一方面，我國各級監管部門已經作了大量努力，但至今仍未完善。從我國一些上市公司己推行的獨立董事制度的運行情況看，無法可依仍是最主要的問題。首先，我國的《公司法》和《證券法》均沒有對獨立董事作出明確的界定。中國證監會公布的《指導意見》也僅為指導性意見，并未上升到法律層面，對獨立董事的規定較為粗略，并且缺乏對其應承擔法律責任的規定。其次，我國還沒有制定一個有關公司治理的原則和標準，這使得公司治理的改進缺乏明確的方向和目標。

應該在總結獨立董事運作情況的基礎上，對現有相關的法律、法規及規章制度進行梳理，進行修改、補充和完善，建成科學合理、相互聯系的法律、制度體系。

總之，引入獨立董事制度體現了中國證監會對上市公司加強監管的一面，可從一定程度上防止大股東操縱董事會，但畢竟在我國還是新生事物，在執行過程中還會出現這樣或那樣的問題，有待進一步完善。

參考資料：

1.孫敬水，獨立董事制度，公司治理的創新與革命[M]，合肥：安徽大學出版社，2003

2.柳絮，建立獨立董事制度，完善治理結構[J]，中央財經大學學報，2002,(9)

3.婁芳等，獨立董事制度，西方的研究和中國實踐中的問題[J]，改革，2002,(2)

篇10

關鍵詞：網絡銀行；風險管理

1 概述

隨著信息技術的迅猛發展，網絡化經營已經成為各國銀行業占據國際市場份額的手段，網絡銀行應運而生。網絡銀行，是銀行的一個虛擬平臺，主要是通過IT技術來拓展銀行業務，同時，網絡銀行突破了時間和空間的限制，為客戶提供了全方位的新型現代化銀行服務。但是，網絡銀行所固有的虛擬化的特征，逐漸顯露出其潛在的風險，我國傳統的銀行業管理受到了挑戰。倘若銀行無法及時地控制風險，我國銀行業的可持續發展將受到影響。因此，做好網絡銀行的風險分析和管理是當前銀行業的首要問題。

2 網絡銀行風險管理存在的問題

2.1 網絡銀行業務缺乏有效的法律保障制度

網絡銀行屬于新興事物，目前還沒有完善的法律制度予以保障。

2.2 網絡銀行的經營和管理體系不健全

網絡銀行自身還沒有一套行之有效的經營管理體制可供借鑒，只能靠摸著石頭過河，逐步完善。

2.3 網絡銀行內部控制制度薄弱

內部控制制度不完善，風險往往就在內控制度的薄弱處產生。

2.4 現存監管模式無法適應網絡銀行發展

網絡銀行是一個新生事物，需要具有前瞻性的眼光去洞察到可能出現的風險，從而將其規避掉，而目前的監管模式顯然無法適應。

3 網絡銀行風險管理的解決方案

3.1 政府層面的網絡銀行的風險管理

3.1.1 大力發展先進的信息技術

在計算機網絡方面，我國起步較晚，信息技術相對還比較落后，我國網絡銀行的計算機應用軟件，到目前為止大部分都是從國外進口的，這對我國的網絡銀行發展產生了很大的安全隱患。為了讓銀行風險減少到最小，我國應該發展本國自主研究的計算機系統，提高自己的信息技術，這樣才能有效的預防網絡銀行的安全問題。

3.1.2 健全網絡銀行風險管理法律法規體系

目前，仍處于初級發展階段的中國，還未建立起完善的相關法律法規，因而遠遠跟不上網絡銀行的發展要求。對此，我國應該借鑒國外的優良經驗，不斷完善與之相關聯的法律法規。另外，要建立完善的社會信用體系，制裁失信行為，通過法律規范信用行為。同時建立一套統一的信用評級體系，統一規范，統一監督管理，促進網絡銀行的健康發展。

3.1.3 加強國內外網絡銀行風險控制的協調與合作

國內方面，我國網絡銀行監管機構主要是：人民銀行、銀監會，各機構之間需要不斷交流，取長補短，切實提高網絡銀行的管理水平。

國際方面，網絡銀行依靠IT技術為國內客戶提供金融產品和服務，也可以為國外客戶服務，但同時增加了網絡銀行的跨境風險，所以更有必要加強與各國金融管理當局之間的密切合作，以便建立起全球監管體系。我國應積極參與到國際跨境活動的管理工作中，研討如何統一規范和管理網絡銀行在全球范圍內的跨境業務活動。

3.2 行業層面的網絡銀行風險管理

3.2.1 及時調整和轉變傳統的管理思路和管理觀念

隨著網絡銀行的迅猛發展，金融服務的界限變得更加模糊，以后的金融業務越來越傾向于綜合化，從而向客戶提供綜合的金融服務解決方案。因此，必須轉變傳統的管理觀念，根據實際情況，采取相應措施。

3.2.2 完善網絡銀行的內部控制制度

建立和完善網絡銀行的內部控制制度，有利于對銀行的監督管理，完善公司治理結構，提高經營管理水平，增強企業的抗風險能力。

3.3 企業層面的網絡銀行風險管理

對國家的法律法規進行透徹的研究，強化內部監察，防衛違規行為及法律風險。同時要對日常安全加強管理，在日常經營管理的過程中嚴格辦事，樹立銀行的良好形象。開展全員培訓，建立學習型組織，培養順應時展的高素質隊伍。

3.4 社會層面的網絡銀行風險管理

參與網絡銀行監管的有專業性強、擁有各方面專業人才的信息科技、安全管理、公安部門、電信部門等行業。只有將各行各業的專業人才聚合到一起，網絡銀行才能規避掉可能出現的風險，順應時展的潮流，健康而有序地發展。

參考文獻：

[1]凌樓鳳.我國網絡銀行風險管理體系探析[D].南京：南京大學，2011：4，27-30.