土地使用權法律范文

導語：如何才能寫好一篇土地使用權法律，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

現將《關于認定收回土地使用權行政決定法律性質的意見》印發給你們，請認真貫徹執行。關于認定收回土地使用權行政決定法律性質的意見收回土地使用權是人民政府及其土地管理部門一項重要的行政行為，主要采取行政處理決定和行政處罰決定兩種方式進行。《行政處罰法》頒布施行后，除行政處理決定仍舊按照土地管理法律、法規的規定執行外，土地管理的各項行政處罰必須依照《行政處罰法》由土地管理法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照《行政處罰法》規定的程序實施。為了進一步貫徹執行《行政處罰法》和土地管理法律、法規、規章，正確區分行政處理決定和行政處罰決定的界限，切實做到依法行政，現對認定收回土地使用權行政決定的法律性質提出如下意見：

一、依照《土地管理法》第十九條的規定，對用地單位已經撤銷或者遷移的；未經原批準機關同意，連續二年未使用的；不按批準的用途使用的；公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的，土地管理部門報縣級以上人民政府批準，依法收回用地單位的國有劃撥土地使用權，屬于行政處理決定。人民政府依照該法第十九條的規定收回國有劃撥土地使用權，其批準權限應與征用土地的批準權限相同。

二、依照《土地管理法》第三十三條的規定臨時使用土地，期滿不歸還的，或者依照該法第十九條的規定土地使用權被收回，拒不交出土地的，土地管理部門責令交還土地，并處罰款的行為，屬于行政處罰決定。

三、依照《城市房地產管理法》第十九條和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十二條的規定，在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，人民政府或者土地管理部門依照法律程序提前收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處理決定。

四、依照《城市房地產管理法》第二十一條第二款和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十條的規定，土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續期或者雖申請續期依照法律有關規定未獲批準的，由人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處理決定。

五、依照《城市房地產管理法》第二十五條的規定，超過出讓合同約定的動工開發日期滿二年未動工開發的，人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處罰決定。

六、依照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條的規定，土地使用者未按出讓合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處罰決定。

七、依照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條第一款的規定，因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地，需要依法收回國有劃撥土地使用權的，屬于行政處理決定。依照該條例第四十七條第二款的規定，根據城市建設發展需要和城市規劃的要求，市、縣人民政府無償收回國有劃撥土地使用權的，也應屬于行政處理決定。

八、依照《基本農田保護條例》第二十一條的規定，已辦理審批手續的開發區和其他非農業建設占用的基本農田保護區內的耕地，未經原批準機關同意，連續二年未使用的，由縣級人民政府土地管理部門報本級人民政府批準，收回用地單位土地使用權的，屬于行政處理決定。

篇2

出讓土地使用權的取得是有償的，而劃撥土地使用權的取得具有無償性。③這是長期以來的通說，筆者尚未發現有人對此提出異議。但是，這一命題卻是經不起推敲的。

首先，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十二條的規定：土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。這一規定是迄今為止在立法層面上對土地使用權劃撥這一概念所作的最權威的定義。根據這一定義，取得劃撥土地使用權實際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對原土地所有人或使用人的補償、安置等費用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權無償交付給土地使用人。對第一種情況而言，劃撥土地使用權的取得顯然不能說是無償的。

其次，在現實中，絕大多數土地使用者都是在交納了補償、安置費用后才取得劃撥土地使用權，無償取得劃撥土地使用權的情況越來越少。例如根據廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區劃撥建設用地拆遷房屋動遷工作管理規定》，劃撥建設用地拆遷房屋，由建設單位（用地單位）負責搬遷、安置、補償。根據該規定，在廣州市區取得劃撥用地使用權都必須支付土地開發成本。

最后，通過比較取得出讓土地使用權所支付的費用與取得劃撥土地使用權所支付的費用，可以發現兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據財政部《國有土地使用權出讓金財政財務管理和會計核算暫行辦法》第六條的規定，土地出讓金的構成包括土地開發費用、業務費用和土地凈收益。土地開發費用就是由對原土地所有人或使用人的補償、安置費用構成；業務費用即進行土地開發的業務性支出，主要包括勘探設計費、廣告費、咨詢費、辦公費等；土地凈收益就是政府通過土地開發所獲得的收益。土地出讓金通過協商或市場競價確定，不同的地塊土地開發費用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差（比如偏遠的郊區）或土地開發費用很高（比如舊城改造項目），出讓金非常接近甚至等于土地開發費用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權所支付的費用相差無幾。

有學者認為，即使劃撥土地使用權人支付了征地補償費用（土地開發費用），該費用也不屬于土地使用權出讓金范疇，因而劃撥土地使用權仍然屬于無償取得。④但該種觀點回避了土地使用者支付的土地開發費用到底屬于什么范疇這一最核心的問題，因而難以令人信服。對于劃撥土地使用者支付的土地開發費用的性質，本文將在后面加以分析。

之所以長期存在“劃撥土地是無償取得的”這種認識，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開放之前，確實存在大量無償提供劃撥土地的情況；另一方面是長期的計劃經濟在人們頭腦中形成的思維定式，認為在國家、個體之間，總是國家利益高于一切，而漠視個體（用地單位）的利益。造成的后果是：國家無償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開發費用后，自身的權利卻難以得到保障。

二、破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權是否屬于破產財產？

最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》明確規定，“破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，有關人民政府可以予以收回，并依法處置”。

筆者認為，最高法院這一規定于法無據，并且嚴重侵害了破產企業和債權人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批復中指出，做出這一規定的法律依據是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規定。《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個有“等”字，但根據法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項應與列明的事項在性質上相同或接近，而“破產”與“撤銷、遷移”性質完全不同，因此，對企業破產似乎難以適用該條法律；《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者”，通過前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開發費用的，最高法院對此不加區分，任意擴大了適用范圍，屬于適用法律不當。

2、如果企業支付了土地開發費用，那么該筆支出應作為企業的投資，如果政府無償收回土地，實質上等于沒收了企業的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業支付的土地開發費用，政府對此將構成不當得利。

這里需要澄清的核心問題是：劃撥土地使用人支付土地開發費用這一行為的法律性質到底是什么？筆者認為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區別），而只是取得劃撥土地使有權的前置條件。土地使用人支付的土地開發費用將凝固在土地使有權這一無形資產的價值之中，其所有權并未轉移到土地所有人（國家），按照“誰投資，誰享有”的原則，土地使用人對凝固在土地使有權中的這部分價值應享有所有權。

3、企業以其全部資產作為其對外債務的擔保，企業支付的凝固在土地使有權價值之中的土地開發費用也應是其全部資產的組成部分，如果政府無償收回土地，那么等于沒收了企業的部分資產，這必然會使企業的擔保資產減少，從而侵害了債務人的利益。

綜上所述，最高法院的上述規定既不合法，也不合理。筆者認為，政府可以收回破產企業的國有劃撥土地使用權，但應退還企業支付的土地開發成費用，并將其作為破產財產。

三、抵押權人對劃撥土地使用權行使抵押權時是否可以折價受讓抵押物？

[案例]國有企業甲與乙公司素有經濟往來，甲累計拖欠乙貨款人民幣400萬元。2002年8月雙方簽訂了《還款協議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時約定將產權屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協議的擔保。協議簽訂后，雙方到房地產登記部門辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協議》履行還款義務，乙遂至法院。開庭后，經法院調解，雙方同意將抵押物作價人民幣400萬元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協商結果以調解書的形成結案。

筆者認為，法院對本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價低償債務，法院應組織對抵押物進行拍賣，乙只能以拍賣所得的價款優先受償。理由如下：

1、相對于出讓土地而言，國家（土地所有人）對劃撥土地享有更多的權利。根據《城市房地產管理法》第三十九條、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條列》第四十五條的規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當報有批準權的人民政府審批，并且受讓方應按有關規定繳納土地使用權出讓金。出讓金通常是按房地產成交價的一定比例收取。例如《四川省轉讓、出租、抵押國有土地使用權（劃撥部分）補交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項規定：“隨地面附著物（房層、設施等）轉讓土地使用權的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價、原征地費用、應繳納稅費后的剩余部分，以50—55%補交抵交出讓金”。因此國家收取土地出讓金的多少取決于房地產轉讓價格，如果允許當事人自行協商定價，則存在暗箱操作的空間，國家的收益難以得到保證。

轉讓以劃撥方式取得土地使用權的房地產涉及到土地的出讓，這一行為不僅涉及到轉讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人（國家）。就法律適用而言，這一行為不僅應適用有關房地產轉讓的法律、法規，而且同時應符合有關土地出讓的規定。按照國土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》的精神，⑤本案也不能通過協議方式轉讓房地產。

2、《擔保法》第三十三條規定：“債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣，變賣該財產的價款優先受償”。根據該條規定，抵押權人實現抵押權的方式既可以是將抵押物折價抵償債務，也可以是以拍賣、變賣抵押物的價款優先受償。但是，就房地產抵押而言，《擔保法》是普通法，《城市房地產管理法》是特別法，按照法律適用的一般原則，本案應優先適用相關特別法的規定。

《城市房地產管理法》第四十六條的規定：“房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”，第五十條規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償”。顯然，《城市房地產管理法》規定的房地產抵押權的實現方式只有一種：拍賣抵押物后優先受償。法律作出這種特別規定的合理性在于：在現實生活中，房地產是重要的生產、生活資料，對抵押的房地產進行公開拍賣，有利于公正地確定房地產的價值，從而有利于保護各方當事人的利益，有利于社會經濟秩序的穩定。

3、此外，甲屬于國有企業，其資產屬于國有資產，甲將上述抵押物抵償給乙的行為，屬于國有資產的轉讓。根據國務院《國有資產評估管理辦法》第三條的規定：“在轉讓國有資產時應當對資產進行評估”。該規定的立法目的在于杜絕暗箱操作，防止國有資產流失，保護國家利益。因此，從這個角度而言，由于未按規定進行評估，本案甲、乙雙方的低償行為也是無效的。

結束語：我國在確立土地出讓制度后仍保留土地劃撥制度的目的在于減少投資公益事業的成本，從而促進公益事業的發展。以往公益事業都是由國家投資，而目前投資主體呈現多元化，特別是越來越多的民營企業加入到公益事業的建設中。因此在法律上對劃撥土地使用權的有關問題予以關注，對保護投資者的利益，促進公益事業的可持續發展意義重大。所以，在處理劃撥土地使用權問題上，既要保護土地使用權人利益，又要同時兼顧土地所有權人的利益。

注：①高富平、黃武雙合著《房地產法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第118頁。

②參見《中華人民共和國土地管理法》第五十四條，《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十三條。

③王小莉主編《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162頁；高富平、黃武雙合著《房地產法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第118頁。

篇3

    [關鍵詞]土地使用權 地上權 基地使用權 空間基地使用權

    一、基地使用權名稱的確立

    （一）、我國現行土地使用權制度及其不足

    土地使用權制度是我國土地使用制度改革的產物，它的出現，使我國土地利用從無償到有償。1979年頒布的《中外和資經營企業法》第五條規定：“中國合資者的投資可包括為合資企業經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國投資者投資的一部分，合資企業應向中國政府交納使用費”。這里的“場地使用權”就是土地使用權。在此之后，1986年頒布的《民法通則》第80條第一款規定了土地使用權制度。1988年通過的憲法修正案，將土地使用權制度以憲法形式肯定下來。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都規定了土地使用權制度。1990年國務院頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，較為全面的規定了土地使用權的出讓、轉讓、出租、抵押、終止以及劃撥土地使用權等問題。1994年頒發的《城市房地產管理法》對土地使用權的出讓、劃撥等問題作了更為詳細的規定。[1]這些法律規定，基本上構成了土地使用權制度的體系，以法律手段保護了土地使用主體的權益。

    從我國現行土地使用權制度來看，盡管建設成就很大，但我們不能不看到，根據市場經濟的內在要求和發展需要，根據目前土地使用實踐，為土地立法所提供的可能與必要，現行的土地使用法律制度還是不充分、不完全、不系統、不協調的，還是一個比較粗線條的法律制度體系，其中還有很多等待解決的理論與實踐問題。 [2]目前的土地使用權制度，是存在很多問題的，這里不能一一加以論述，我就選擇兩個比較突出的問題作一下簡要的探討。

    第一，以土地所有制的性質為標準來劃分土地使用權的種類，而且不同性質的土地使用權有不同的待遇。根據現行法律規定，只有國有土地使用權才可以出讓方式設立土地使用權，而集體土地使用權則不允許自由出讓，如果需要在集體土地上以出讓方式設立土地使用權，必須首先辦理土地征用，使集體土地變為國有土地才能出讓。集體土地使用權，即集體土地所有權人將其土地無償分配給本經濟組織內部成員使用而設立的土地使用權，如鄉鎮企業建設用地使用權、農村宅基地使用權。既然在集體土地上可以設立這些土地使用權，為何不允許出讓？有人認為，這是保護耕地資源的需要，如果允許集體經濟組織出讓，那么就會出現集體經濟組織肆意出讓土地使用權，從而使農業用地減少，順還廣大農民的利益。但也有學者對土地尤其是耕地資源的保護，不在于集體經濟組織對其所有的土地有無土地使用權的出讓權，關鍵在于是否嚴格執行土地用途的管制制度，無論是國家還是集體出讓土地使用權，均應嚴格實行土地使用權審批制度。[3]對于這一點，我也表示贊同，土地所有人應一體享有土地使用權出讓權，而不論是國家還是集體。

    實踐中，大量的建設用地都是在使用集體土地，對于集體土地，首先有國家征用，然后國家出讓土地使用權，出讓金歸國家所有。國家在征用后出讓土地使用權，它的費用是相當高的，尤其是在作為商業用地的時候。但是目前國家在征用土地時的補償標準并不高，折舊使國家獲得的出讓金要比國家在征用集體土地是給予記憶的補償金高出許多倍，這就違背了民法中的平等原則。與此同時，國家在征用集體土地給予的補償金，直接的受償主體是集體，真正分到集體成員手中的補償金往往更少。

    第二，現行法律關于國有土地使用權期限屆滿后的地上物的歸屬的規定不盡合理。如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條規定：“土地使用權期滿，土地使用權及地上建筑物，其他附著物所有權由國家無償取得”，這一規定顯然有失公平。另外，根據相關法律規定，城鎮居住用地的出讓期限是70年。這些規定，是有欠科學的，隨著人們生活水平的提高，買房已經成為大眾化的需求，購置房產也成為人們的一項重要的投資。而且現今各方面的技術水平有了很大的提高，70年后的房產仍然有其價值和使用價值絕非難事。70年后就歸國家所有，有違公平、合理原則。

    （二）、基地使用權名稱的確立

    從上面的論述中我們可以看到，我國現行的土地使用權制度存在著相當多的不足之處，因此，需要對現有的土地使用權制度進行整理和完善，已是學者們的共識。但是，如何整理與完善土地使用權制度，學者們有不同的意見。這些不同的意見在物權立法中，主要反映在如何規定土地使用權、能否用地上權取代土地使用權的問題。對于這些問題，學者間主要存在三種不同的意見。第一種意見認為，物權法應當采用土地使用權的概念，不應當用地上權的概念取代土地使用權。這種意見的理由，主要是我國的土地使用權與大陸法上的地上權是不同的，二者存在重大區別。[4]第二種意見認為，我國的土地使用權相當于大陸法中的地上權，可以用地上權概念取代土地使用權。第三種是梁慧星老師的觀點，認為我國土地使用權相當于大陸法中的地上權，但考慮到我過大陸的習慣，擬稱為基地使用權。

    在我看來，我比較贊梁慧星老師的觀點，既主張以地上權涵括目前除土地承包經營權以外的各種土地使用權，主張以“基地使用權”的名稱替代“地上權”的概念。因為我國的土地使用權與大陸法上的地上權是有差別的，二者產生的社會基礎是不一樣的，所以采用地上權的概念有欠科學。與此同時，如果采用“土地使用權”的概念，則內容過于寬泛。因為土地使用權這一概念不僅包括物權意義上的基地使用權、農地使用權，還包括債權意義上的土地租賃權?；谝陨峡紤]，我贊成以基地使用權替代地上權概念，與農地使用權、鄰地利用權、典權構成完整的用益物權體系。

    對于“基地使用權”的概念，根據梁慧星老師的觀點，表述為：“基地使用權，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權利?！?[5]其中，需要指出的是這一概念中沒有提到租金，因為目前基地使用權的設立，不以支付租金為要件。例如因行政劃撥而設立的土地使用權是無償的，農民取得宅基地使用權在長期內仍將是無償的。在這一 概念中，也沒有提及期限，因為基地使用權有有期限的，也有沒有期限的。

    人大法工委二審稿對于基地使用權內容的規定，采取了建設用地使用權、宅基地使用權的概念，并與土地承包經營權、地役權、典權、居住權構成了用益物權的內容。有學者認為使用建設用地使用權的概念，是為了保持與現行法律規定的一致性，因為我國的《土地管理法》第四條規定：“國家編制土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地……，建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地，交通水利設施用地，旅游用地等?！钡遣捎媒ㄔO用地使用權、宅基地使用權的概念，有其弊端。從《土地管理法》第四條我們可以看出，建設用地使用權包括建造城鄉住宅，如果是這樣的話，建設用地使用權和宅基地使用權的界限就不明確了。這樣可能會存在法律適用的交叉，對于鄉村住宅到底是適用建設用地使用權的規定還是適用宅基地使用權的規定？[6]因此，適用“基地使用權”的概念，包括目前除土地承包經營權以外的各種土地使用權，便不會有這類問題的存在。

    二、基地使用權的效力

    根據以上的論述，我們把基地使用權表述為在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權利。在明確基地使用權的概念之后，緊接下來的應當是基地使用權主要內容的構建。在這里，由于受篇幅的限制，主要探討一下基地使用權的效力。

    關于基地使用權人的權利，主要包括基地使用權人的土地使用權及基地使用權的一些相應的處分權。至于基地使用權人的土地使用權，主要包括對土地的占有權、使用權、基于基地使用權的物上請求權、基地使用權的出租與借用以及不動產相鄰關系的適用。[7]對土地的使用權即指基地使用權人對土地所有人的土地直接控制，并對所有人的土地按照其屬性、用途進行使用的權利?；诨厥褂脵嗟奈锷险埱髾嗍侵富厥褂脵嗳死猛恋氐膱A滿狀態受到妨害時，便可依妨害形態的不同，而分別行使基地使用權的物上請求權。基地使用權的出租權是指基地使用權為物權，具有對世效力，基地使用權人可以把基地使用權出租。不動產相鄰關系，是指相鄰近的不動產各方在對各自所有或使用的不動產行使所有權或利用權時，因相互間應當依法給予的方便或接受限制而發生的權利義務關系。

    基地使用權的處分的自由，主要是指基地使用權的轉讓和設定擔保。轉讓基地使用權時，我國的做法是地上的建筑物和工作物同時轉讓。這說明我國采取的是土地使用權和建筑物、工作物轉讓一體主義的做法。人大法工委二審稿第152條就規定：“建設使用權人將建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該建設用地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分?！蓖瑫r，基地使用權為不動產物權，可以作為抵押的標的設定基地使用權抵押權。在實行基地使用權抵押的時候，抵押的效力同樣及于地上的建筑物、工作物。

    基地使用權人在享有權利的同時，也有一些相應的義務。主要有：第一是交付租金的義務。雖然基地使用權不以租金的支付為要件，但當事人之間也可以作有關租金的約定。第二是按照土地用途進行使用的義務。即基地使用權人應當按照土地用途為使用收益，在使用的過程中，不能違反土地的登記用途，如果確實要改變土地的登記用途，應事先向土地管理部門申請審批。

    三、空間基地使用權

    空間基地使用權，又稱區分基地使用權，指在他人的土地上的空中或者地中擁有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的空間的權利。本來，依大陸法系的民法理論，土地所有人設定地上權后，土地所有人對土地的使用、收益便轉由基地使用權人享有和行使。所以基地使用權人對土地的使用、收益的范圍，與土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地?？臻g基地使用權和這種效力及于土地的上下空間的普通基地使用權，在本質上雖同屬于基地使用權的范疇，但其使用和收益的范圍卻有著量的差異：空間基地使用權的使用和收益的范圍僅為地表之上或者地表之下的特定斷層空間，而普通基地使用權的使用和收益范圍，則不僅包括地表之上和地表之下的空間，而且也包括地表本身。

    空間基地使用權，是現代各國為順應土地的立體化利用而創建的制度?？臻g基地使用權的創設，對不動產物權法的發展有革命性的意義。土地作為資源的一種類型，具有資源的稀缺性特征，隨著人類的進步，資源也顯得日益貧乏，土地的空間利用毫無疑問具有極大的經濟價值。科學的進步，尤其是建筑技術的進步，使人類對土地的利用延伸至空中和地下，使人們實現了對土地的立體利用?？臻g基地使用權的創設，滿足了這種實踐需要。

    既然空間基地使用權有其特殊的價值，那么物權法應如何規定空間基地使用權呢？有學者認為，空間利用權是一項獨立的權利，應當成為物權法體系中的一個物權種類，由物權法做出統一的規定，而不應分割為不同的權利類型。[9]也有學者認為，一定的空間只能基于土地才能產生，正是由于空間利用權與土地所有權、土地使用權不能分離，因此空間利用權應當歸物權法調整。“無論是普通地上權或區分地上權，均以土地為客體，以土地的上下為其范圍，僅有量的差異，并無質的不同，故區分地上權并非系物權的新種類，除有特別規定外，應適用關于地上權的規定。”[10]我同意后一種觀點，對于我國物權法而言，應將空間基地使用權在基地使用權中加以規定，沒有必要作為用益物權一章中的一個單獨種類，給予專門的規定。

    大陸法系國家或地區對空間基地使用權的規定是在民法典有關用益物權的相關章節進行規定的。有三種方式。第一，根據德國的《地上權條例》，所謂地上權系以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權利。也就是說，空間地上權的概念已被地上權的概念所包含。第二，日本是通過對民法典進行修正時采取“附加”的方式規定空間權的，以保持民法典的整體框架和條文序列。日本將空間權的條款附加在“地上權”一章最后一個條款（即第269條）之后，成為最后一個條款之一部分（即第269條之二）。第三，瑞士民法典則將有關空間權的內容，則規定在“建筑權”項下的第779條。該條第1款規定：“在土地上可設定役權，得權人有權在土地的地上或地下建造或維持建筑物?！痹诒举|上，其等同于其他國家規定的地上權。

    從上可知，大部分國家的作法都是空間地上權的概念已經被地上權的概念所包含。這次人大法工委二審稿，在建設用地使用權這一章規定了空間建設用地使用權。其中第141條規定：“建設用地使用權在已經設立用益物權的地上或地下修建地鐵、輕軌、空中走廊、車庫等設施或者鋪設管線的，不得妨害已設立的用益物權的權利人行使其權利?！钡堑?41條并沒有明確給出空間建設用地使用權的概念。

    對于空間基地使用權的內容，應該注意以下幾個方面：第一，空間基地使用權的客體為一定的范圍，它應該具備空間是可以確定的、空間是可以獨立使用的、空間是可以依不動產登記進行公示的。第二，空間基地使用權的設定，應由當事人以合同方式進行，當事人設定空間基地使用權的時候，應辦理登記。第三，在設定空間基地使用權時，如果有地表其他基地使用權，空間基地使用權的設定不妨害既存基地使用權人行使權利。第四，關于空間基地使用權的期限，期限由當事人協商，但一般不超過土地既存的用益物權的剩余期限。

    注釋：

    [1]王利明：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第343頁。

    [2]梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社2002年版，第637頁。

    [3]張義華：《物權法論》，中國人民公安大學出版社2004年版，第288頁。

    [4]王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第149-151頁。

    [5]同[2]. [6]李暉：《淺析物權法草案第140條、141條對建設用地使用權的規定》，載自中國私法網。

    [7]陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版，第421頁。

    [8]同[7]. [9]王澤鑒：《民法物權2 用益物權 占有》中國政法大學出版社2001年版，第58頁。

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論文摘要 債權人在實現抵押權利時，發現抵押人將房、地分別抵押于不同的債權人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應當認定為有效？抵押權利如何實現？

論文關鍵詞 建設用地使用權 地上建筑物 分別抵押 重復抵押

一、引言

在目前我國不動產登記尚未統一的情況下，常出現因建設用地使用權與地上建筑物分別抵押而產生爭議的情況。司法實踐中常出現的情形是，債權人在實現抵押權利時，發現抵押人將房、地分別抵押于不同的債權人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應當認定為有效？抵押權利如何實現？在2007年10月1日《物權法》施行前，根據《擔保法》第36條之規定，地上建筑物和建設用地使用權分別抵押的仍為有效，抵押權的效力僅及于各自登記部分的抵押物，抵押權人就各自抵押合同約定并登記了的抵押物分別享有抵押權，也就是我們通常所說的分別受償，這種觀點較具代表性。《物權法》施行后，根據該法182條第二款之規定，分別抵押時，未抵押的財產視為一并抵押。即在分別抵押情況下，各個抵押權人就地上建筑物和土地使用權該兩個抵押物成立了重復抵押，我們就該法條的字面意思可以做此理解。對于分別受償與重復抵押兩種觀點，本文將從《物權法》施行前后的法律背影，及對兩種觀點的分析入手，進行闡述比較。

二、《物權法》施行前房、地分別抵押之效力的認定

我國《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押”?！冻鞘蟹康禺a管理法》第32條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押”。國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條規定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押”。

上述法律法規之規定，均體現一個理念出發點：土地使用權與地上建筑物應當同時抵押。但在司法實踐中，上述規定的理解存在其意可各表的情況，即其一，土地使用權與地上建筑物必須同時抵押，否則抵押無效；其二，只要其中之一設定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

將地上建筑物和土地使用權分別進行抵押的，兩個抵押均無效， 理由是《擔保法》第36條所規定的土地使用權與地上房屋應當同時抵押，這是在上述第一種對法條的理解之下所推出之結果。換句話說，第一種觀點堅持認為單獨設定抵押無效，同時抵押是法律的強制性規定；在上述后一種對法條的理解之下，在地上建筑物和土地使用權被分別作為抵押物抵押且分別就抵押物進行了登記之下，各個抵押均有效， 且各個抵押權的效力均及于未登記的那部分抵押物，無論是地上建筑物或建設用地使用權。理由是根據“房地一體” 的立法原則， 《擔保法》第36條規定了法定抵押權，抵押權的效力當然及于另一部分。

但是，《擔保法》第36條之規定是針對抵押行為本身，還是同時規定了抵押的效力，《擔保法》第36條并未指出，但就法條字面意思理解，認為只針對抵押行為本身，是合理的。故此，以《擔保法》第36條作出“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點，依據不足、根基不穩。但是以《擔保法》第36條作出分別抵押無效的裁決，對抵押人又顯失公正。司法裁決時普遍支持的思路為：認定分別抵押的，各個抵押均有效，但抵押權的效力僅及于各自抵押登記部分，抵押權人僅就各自抵押合同約定的并進行了登記的那部分抵押物享有抵押權而優先受償，也就是分別受償的裁判思路。這樣，房、地的抵押權人均有了實現各自抵押權的可能。

三、《物權法》的相關規定及對

房、地分別抵押效力認定的分析：2007年10月1日施行的《物權法》第182條做了如下規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。” 如此規定，也即明確了地上建筑物或土地使用權抵押， 即使其中任意一項未作約定或登記， 亦可推定為一并抵押這一思路。

實務審判領域，《物權法》第182條“視為一并抵押”這一條款針對抵押人將地上建筑物和相應的土地使用權分別抵押給為兩個不同的債權人，并且在土地管理部門和房屋管理部門分別進行了登記的情況，兩項抵押權效力如何認定、抵押權利如何實現？ 以實踐中常見情況為例，X工廠先將其廠房附著的土地的建設用地使用權單獨抵押給某銀行（以下簡稱銀行），并在土地使用權抵押登記部分作了抵押登記，那么，根據《物權法》第182條之規定，推定單獨抵押時抵押權人就未抵押的財產擬制設定抵押權，此時，銀行自然就X工廠未抵押的廠房所有權獲得一項抵押擔保。

此后，X工廠因資金不足又將其廠房的房屋所有權登記抵押給某小額貸款公司（以下簡稱小貸公司）。那么小貸公司根據《物權法》第182條“視為一并抵押”的規定就建設用地使用權取得擬制的抵押權。

基于抵押登記時間在前的優勢， X工廠的建設用地使用權及建筑物第一順位的抵押權自然由銀行享有，小貸公司對X工廠的建筑物和建設用地使用權形成第二順位的抵押權。如果上述兩項抵押的登記同時發生，則兩個抵押權人的抵押權順位相同而已。

前文所述，以《擔保法》第36條作出“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點，依據不足、根基不穩。但《物權法》第182條第二款開宗明義的指出“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”，據此，“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點已為《物權法》所明確規定。故此上述案例中，銀行與小貸公司分別抵押地與房有效，且銀行和小貸公司就工廠的建筑物和建設用地使用權該兩個抵押物成立了重復抵押，從而按照抵押登記時間的先后順序實現各自抵押權的推斷，是符合《物權法》規定的。

 

四、重復抵押說與分別受償說的合理性分析

依照前文所述，建設用地使用權與地上建筑物被分開抵押，各自抵押均有效，抵押權的效力僅及于各自登記部分，抵押權人僅就各自抵押合同約定并進行了登記的部分抵押物享有抵押權的說法，我們稱之為分別受償說；將建筑物和建設用地使用權這兩項抵押物雖然被分貝抵押，但每個抵押均視為一并抵押，各個抵押權人就該兩個抵押物成立重復抵押，按抵押登記的時間先后順序實現抵押權的說法，我們稱之為重復抵押說。那么，此兩種觀點究竟哪一項更具合理性，更符合立法者精神？

在討論建筑物和建設用地使用權的抵押問題時，必須明確的一個前提是，在我國，城市的土地所有權與建筑物所有權的歸屬不統一。在社會主義公有制之下，城市土地的所有權由國家所有，法律禁止土地所有權的交易。但與此同時，法律又承認和保護民事主體對于附著于國家所有的土地上建筑物的所有權，因而房、地所有權發生了分離。由此帶來的影響不言自明，城市土地無法充分利用，經濟發展與人民的生活均受制于此。

1988年的憲法修正案提出，“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。這一規定很好的體現的立法者的思想，即在城市土地所有權歸屬國家無法改變的情況下，土地使用權作為一種用益物權，可以解決房屋所有權人對于其房屋所附著的土地利用權問題。以房屋所有權和土地使用權的統一，來解決房、地所有權分離產生的問題。

《物權法》中相關規定所體現的“抵押權的效力當然及于另一部分”，可謂是這一立法思想的堅決貫徹。地上建筑物若離開建設用地使用權，無疑成為無本之木、無源之水，沒有根基的空中樓閣，建設用地使用權若沒有地上建筑物，其相應的經濟價值就無法體現，因而將建筑物所有權與建設用地使用權進行無例外地捆綁，從而在權利歸屬、經濟效益、實際利用都實現最大化利用。

基于立法者有關房地捆綁一體的思想，重復抵押說在抵押時，將建筑物所有權與建設用地使用權視為歸屬權統一的一項財產，在實現抵押權時，亦將其視為不可分割整體交易，只有受償順序的先后。而分別受償，雖然在抵押時，將建筑物所有權與建設用地使用權視為歸屬權統一的一項財產，認同其分別抵押的效力，但在實現抵押權時，又將其分割處理，視為兩項財產。顯然，重復抵押說顯然更符合立法者希望將建筑物所有權與建設用地使用權統一的立法思想。

同時，在司法實踐中，依照分別受償實現抵押權時，抵押權效力限于各自登記的抵押物，抵押權人按各自約定并已登記部分的抵押物享有抵押權，這無疑會引出權利分割的問題。如何單獨評估房屋與土地使用權的價值，使房、地的抵押權人公平的受償。但實際上作為一個整體，房、地價值單獨評估之依據明顯不足，可操作性亦不強。相反，重復抵押說整體處理，按權利順位受償，顯然操作性更強，更具合理性。

五、結論

建設用地使用權與地上建筑物分別抵押爭議裁判思路，本文認為在《物權法》實施后，以抵押權人就建筑物和建設用地使用權這兩項抵押物成立了重復抵押，按登記的先后實現其抵押權的觀點為基礎，是合法合理的。既然立法者為了城市土地得以充分利用，提出土地使用權可依法轉讓，在房、地所有權分離的情況下，以土地使用權和房屋所有權的統一對城市土地開發和利用者形成一個長遠可靠的保障，那么，在裁判抵押爭議時，也應當以二者統一的思想為主導。

目前，房地分別抵押的根源在于我國很多城市仍然采取房屋和土地分別登記管理的體制，而在一些建立統一的不動產登記制度和機構的地區，因房、地分別抵押而產生爭議情況就較少發生。

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一、兩種土地使用權

現行立法上的“土地使用權”一詞，在概念上存在多義。實務中遇到“土地使用權”一詞時，首先應區別具體的土地使用權是物權性質還是債權性質。

關于物權性質的土地使用權，在《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中均有規定，具體種類有：城鎮建設用地使用權、鄉鎮企業建設用地使用權、農村宅基地使用權等。其有以下特征：設立時須根據有關物權的法律法規，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等；有關法律法規大多是強行性規范；屬于用益物權，是與土地所有權相分離并立的權利；其權利期限較長；當事人權利義務關系中，法定內容多而約定內容少；其權利人對土地有直接占有、使用和收益的權利；在權利受侵害時，其權利人可直接行使物上請求權，可以直接對第三人包括土地所有人主張權利；其設立、變更和消滅等，須經不動產登記，權利人須持有《土地使用權證書》，除非法律有特別規定，否則可自由轉讓；如果根據出讓合同取得，其權利人須支付出讓金，根據劃撥取得則權利人可無償擁有；土地所有人或土地使用權人可將物權性質的土地使用權向公司出資，出資后公司成為土地使用權人，但須向出資人折算相當股份。

關于債權性質的土地使用權，現行法律疏于規定，但實務中卻常見，具體情形有：租用或借用他人土地堆放建筑材料、修建臨時建筑、停放車輛、舉行活動等。其有以下特征：只須根據租賃或借用合同設定；有關法律大多是任意性規范；債權性質的土地使用權只是土地所有權中的使用權能，不能獨立于土地所有權；其期限較短；當事人權利義務中，約定內容多而法定內容少；其權利人對土地通常只有占有、使用的權利，如土地所有人允許轉租，則權利人有收益權；其權利人根據租賃或借用合同行使權利，在權利受侵害時，一般沒有物上請求權；其設立、變更或消滅時不須登記，但如登記則可對抗第三人，權利人不需持有《土地使用權證書》；除非有約定，否則不能轉讓；如果據租賃合同取得，其權利人須交付租金，根據借用合同取得則權利人可無償使用；債權性質的土地使用權不可用于向公司等法人出資，只可以用于合伙出資。

二、兩種土地承包經營權

通常認為，我國農村土地承包經營權只有一種。其實根據現行法律及司法解釋，土地承包經營權也有兩種。例如，《農業法》第十三條規定：“在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉包所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》規定：“轉包是指承包人把自己承包項目的部分或全部，以一定的條件發包給第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原發包人履行合同的行為?！彼裕r村土地轉包中存在兩種“承包經營權”：其一是轉發包人繼續擁有的承包經營權，其二是轉承包人擁有的承包經營權。前者應是物權性質的土地承包經營權，后者應是債權性質的土地承包經營權。

物權性質的土地承包經營權有以下主要特征：該權利是與土地所有權相分離并立的權利；該權利是根據農用土地承包經營合同而設立的，發包人是土地所有人；該權利人對土地擁有獨立的占有、使用、收益的權利，擁有農用土地上種植物、養殖物的所有權，對外獨立享有收益權和承擔風險；當事人權利義務關系中，法定內容較多而約定內容較少；該權利期限較長；在權利受侵害時，權利人可獨立行使物上請求權，可以向任何第三人包括土地所有人主張權利。就目前實際情形來看，該類權利仍有許多債權性質，如多數未經不動產登記，轉讓時須經土地所有人同意等。但隨著農村土地制度的改革和物權制度的完善，該權利內容中的債權性質將逐漸淡化以至消失。

債權性質的土地承包經營權有以下主要特征：該權利只是物權性質的土地承包經營權的使用權能；該權利根據轉包合同而確立；該權利人對土地沒有獨立的占有、使用、收益的權利，對農用土地上的種植物、養殖物沒有所有權，對外不能享有收益和承擔風險，對內（即轉發包人和轉承包人之間）則可以分享收益和分擔風險；當事人權利義務關系中，約定內容多而法定內容少；該權利期限較短；在權利受侵害時，權利人不能行使物上請求權，只可以向轉發包人主張權利，或者通過轉發包人向第三人包括土地所有人主張權利。

三、“土地租賃”的多義性

在社會經濟生活中，“土地租賃”一詞被廣泛使用。經濟學上的土地租賃，往往指任何有償使用他人土地的情形。法律上的土地租賃則至少在以下兩種意義上使用。

其一，債法上的土地租賃。其法律關系基本與通常租賃合同關系相同，特別之處在于標的物為土地；出租人可以是土地所有人，也可以是物權性質的土地使用權人；承租人擁有的土地權利即是上述債權性質的土地使用權。

其二，物權法上的土地租賃?！豆煞莨就恋厥褂脵喙芾頃盒幸幎ā返诰艞l規定：“國家以租賃方式將土地使用權租給公司的，定期收取租金?！痹擁椧幎ǖ那樾渭词俏餀喾ㄉ系耐恋刈赓U，其目的是設立物權性質的土地使用權，屬于建立物權關系的原因關系；其當事人一方為土地所有人（不叫出租人），另一方為土地使用權人（不叫承租人），相互之間的關系受物權法規范。與土地使用權出讓相比，兩者有以下不同：（1）兩者目的均為設立物權性質的土地使用權，均屬于設立物權的原因關系，但出讓屬于土地使用權出售。（2）因出讓而設立土地使用權，出讓金在性質上屬于土地使用權的價金，土地使用權人應在較短期限內（如60日）交付；因租賃而設立土地使用權，租金可在土地使用權存續期間定期交付。

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關鍵詞　物權法　車庫歸屬　土地使用期　業主管理

中圖分類號：D923.2

文獻標識碼：A

《物權法》完善了物業管理市場和物業管理制度，明確了業主的權益，部分解決了物業管理活動中有關財產歸屬和管理權限方面的問題，有利于物業管理市場的進一步發展。

一、促進物業管理矛盾糾紛的防范化解

《物權法》關于專有部分所有權、共有部分共有權以及共同管理權力的規定，為物業管理活動中的各方主體的權利、義務和責任界定奠定了法律基礎；建筑區劃內的道路、綠地、車位、車庫及其他公共場所和設施的產權明晰，從根本上減少了業主、開發企業、物業管理企業之間因產權不清等造成的矛盾糾紛；不動產相鄰權利人相鄰關系的規定，有助于避免業主之間的矛盾糾紛轉嫁于物業管理活動。

《物權法》全面確認了業主的基本權利，規定了物權法定原則，而業主的建筑物區分所有權又是重要的物權，其客體范圍也比較寬泛，所以，必須要通過物權法予以明確界定。一旦物權法明確了業主的基本權利以后，也就規范了業主與物業管理之間的關系，物業管理公司在管理物業時必須要尊重業主的基本權利，不得妨礙業利的行使?！段餀喾ā芬幎I主的專有部分的所有權，業主的共有權的范圍，以及管理權的行使方式，這不僅對于解決各種糾紛而且對于保護公民的私有財產非常重要。物業管理公司應當尊重業主的上述權利。例如，涉及有關修繕、改建、重建建筑物及其附屬設施，就必須要由業主依法共同決定，而不能由物業管理公司單方面決定。

物業管理公司根據合同機制選任的，物業管理公司是受業主的委托來行使管理權，其所有的權利都來源于法律規定和業主的授予。物業管理公司在從事管理活動中，應當有義務接受業主監督。

物業管理公司違反合同，侵害業利時，應當對業主承擔責任。這實際上首先確定了物業管理公司和業主之間的合同關系。因此，雙方都應當按照合同履行各自的義務，任何一方違約都應當承擔相應的違約責任。

二、《物權法》關于車庫等歸屬的界定及其對物業管理的影響

一些媒體報道，廣州、北京等地開發商開始突擊出售車位，主要有兩個擔心；一是擔心《物權法》實施后，小區車位將優先滿足本小區業主的需要，影響外賣或出租，減少收益；二是擔心產權屬于開發商的車位在《物權法》實施后必須接受業主的共同管理，而使車位定價不能自己說了算。既有《物權法》相關規定過于原則過于籠統、內容不夠明確的因素，也有開發商和業主對法律相關內容存在誤解誤讀的因素。實際上《物權法》是通過約定來解決車庫歸屬的。

首先，《物權法》通過約定來解決車庫歸屬充分體現私法自治原則。私法領域中奉行的基本原理是自治。物權法作為私法的重要組成部分，作為財產歸屬于利用的基本法，也應遵循自治的內在要求。其次，通過約定來解決車庫歸屬有利于對車庫有效利用和管理。再次，通過約定來解決車庫歸屬有利于鼓勵開發商修建車庫。

三、空間權以及土地使用權到期后的歸屬

空間利用權是指公民、法人或其他組織利用土地地表上下一定范圍內的空間，并排斥他人干涉的權利。我國《物權法》第141條規定；“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權人的權利?！?/p>

土地使用權以及地上建筑物的歸屬應該區分住宅用地和非住宅用地。住宅用地期限自動延長，對公民財產保護無疑是一種促進和加強，符合物權法的立法初衷和原則。對非住宅用地而言，其到期之后應當由土地使用權人提出延期的申請，建設用地使用權人需要繼續使用土地的，應當在期限屆滿前一年申請續期。但對住宅用地而言，土地使用權到期之后，其自動延期，不需要經過任何手續。

住宅用地土地使用權到期以后，應當補交土地出讓金。依據現行法律規定，無論是住宅用地還是非住宅用地，在土地使用權到期之后，都應該繳納土地使用費。。

住宅用地使用權到期以后，收回土地使用權應當給予地上建筑物和附著物的處理，有約定的按照約定。沒有約定的，則應當按照法律的規定來處理。

四、促進業主自我管理、自我約束機制的形成

《物權法》設立了業主大會和業主委員會制定、明確了業主大會或者業主委員會的決定對業主的約束作用、規定了業主應當遵守建筑物及其附屬設施的管理規約，尤其是《物權法》第八十三條明確了要求損害他人合法權益的行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失的實施主體是業主大會也業委會，從而為拒付物業管理費、侵占共有部分等損害他人合法權益的行為提供了業主內部自我管理與約束機制，強化了業主在物業管理活動中得責任與義務，業主大會的法律地位得到明確。業主委員會是業主大會的執行機構，受業主大會委托來管理共有財產或者共同生活事務，并對外簽訂合同，有利于維護業主的共同利益。

參考文獻：

[1]王家福．物業管理條例解釋．中國物價出版社，2003版．

[2]王利明．物權法論．中國政法大學出版社，1998年．

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這個規定的實質是，國家因為享有土地所有權，就可以強制沒收房屋所有權，是國家土地所有權凌駕于私人房屋所有權之上。特別是當現在單位和個人的建設幾乎都被視作公共利益(《土地管理法》第43條、《城市規劃法》第31條)而可以征用土地時，這種“凌駕”更是現實的重壓和危險。

我國憲法第10條規定，城市的土地屬于國家所有，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。也就是說，國有土地使用權可以依法在國家、法人、個人等各種民事主體之間轉讓，國家在有償出讓土地時已作為一種特殊的民事主體從公法進入私法領域，同樣受到民事商事法律的調整，遵循民法關于平等、自愿、有償的原則。因此，國家與自然人、法人享有的所有權在性質和效力上沒有任何等級差別。

比如，某市政府辦公地要遷出商業中心地帶，辦公大樓拍賣，不能因為此塊房地產屬國有，就可以不服從《拍賣法》或《合同法》，更不可能因此要賣得貴一些。根據《民法通則》等民事法律的規定，所有權應當是平等的，其轉移依所有權人的意志而定，標的物轉讓雙方不應有任何一方帶有強迫性，否則該轉讓行為無效。但在《物權法(草案)》等相關法律法規中國家對“到期房地產”的規定卻帶有單向性和強制性。

有關土地管理的法律應當屬于行政法，而在民事主體關系中的土地所有權和使用權的轉讓不應由行政法干預。與其它生產資料與消費資料一樣，土地權屬的流通也應受民法調整，國家可作一定限制，比如不能將土地賣給外國政府或外國的組織等。

在一個國家中，無論某塊土地的所有權歸法人還是歸自然人，它都不可能被權利人置于國家的管轄之外，即土地最終的所有權是國家的。即使土地的具體所有人是法人或者自然人，他們只不過是這個國家土地法律意義上的所有人罷了。土地所有權的歸屬，實質上并不影響政府對土地使用的管理。

國家對土地的管理，歸根到底是對土地利用的管理，即使土地的利用更節約、更合理、更符合環境保護要求等。它取決于土地利用規劃及其實施的科學性與合理性，與土地的權屬性質沒有任何關系。

在城市中，土地的面積不會因為它的所有人改變而增大，也不會因為它的所有人改變而更有利用價值。我們實在不知道土地權屬崇拜的理由是什么？而它是產生國家土地所有權一定要高于私人房屋所有權觀念和政策的根本原因。

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1 土地抵押登記法律存在的問題。

1.1 法規對土地抵押登記的相關規定條款不一致

《物權法》第一百八十二條規定：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押?！稉７ā贰锻恋毓芾矸ā贰段餀喾ā分幸幎ㄏ铝胸敭a不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外。本條規定的最初版本出處是在《土地管理法》中，在《擔保法》、《物權法》中并沒有進行改進，規定中可以抵押的除外，除外指的是荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的集體所有土地使用權可以抵押登記，不包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是，根據《物權法》第一百八十二條之規定，耕地、宅基地、自留地、自留山上如有建筑物并進行抵押登記的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。換言之，如果在宅基地、自留地、自留山上建有建筑物并通過合法入股或自設立鄉鎮企業，并辦理房產的抵押登記，那么實際上宅基地、自留地、自留山集體所有土地使用權是可以抵押登記的，這些規定條款的前后矛盾可能造成企業或個人為了體現或實現土地價值必然使用各種手段進行非法搶占和非法轉讓土地。

1.2 法規將私立與公立土地抵押問題等同化

隨著社會的不斷發展，人民生活水平的不斷提高，社會上出現了私立的學校和醫院。實踐中有不少的私立學校、醫院等單位欲以其以出讓方式取得的國有建設用地使用權申請抵押登記。對于公立學校、醫院等以公益為目的的事業單位用地不得抵押，在執行中是沒有什么異議的。但是，目前所有私立學校、醫院等單位申請土地抵押登記都不予批準。這種將私立學校、醫院與公立學校、醫院土地抵押問題等同化對私立學校、醫院等單位是不公平的。

1.3 法規規定不明確，造成不同登記部門間各自為政

在土地抵押登記的實踐工作中，根據金融部門的反饋，土地抵押登記過程中出現了以下一些奇怪現象。現象一、土地登記發證機關與土地抵押登記機關不同。上級土地管理部門登記發證，下級土地管理部門抵押登記。土地使用權證由土地管理部門發證，土地抵押卻在房屋管理部門登記。現象二、同一地區相同級別的不同登記機構各自為政，致使土地使用權抵押登記業務相互交叉。由于部分地區房屋管理部門與土地管理部門不是同一單位，根據《物權法》規定，土地使用權人將房屋所有權證在房管部門抵押登記時，房屋管理部門可將土地使用證與房屋所有權證，一并收回進行抵押登記，也可只收房屋所有權證進行抵押登記。反之，土地管理部門可將土地使用權證與房屋所有權證，一并收回進行抵押登記，也可只收土地使用權證進行抵押登記。實踐中，兩個登記部門都是有選擇的收受一證或兩證進行抵押登記。金融部門在辦理抵押登記時分辨不清到底要到哪個部門申請抵押登記，是兩個部門都可以申請土地抵押登記，還是只有土地管理部門有權登記。甚至出現房屋管理部門與土地管理部門為了爭取抵押登記權力，要求金融部門到各自管理的部門進行抵押登記，而房屋管理部門收受土地證時無法辨認真偽，要求土地登記部門出示鑒證時土地登記部門不予出示。反之，房屋管理部門也不予出示房屋所有權證的鑒證。登記機關各自為政，職能權限范圍界限模糊，使土地抵押登記工作存在很大的隱患。金融部門提出，登記部門不要求兩證同時抵押，土地使用者有可能將房屋所有權證在房屋管理部門抵押登記，土地使用權證在土地管理部門抵押登記，從兩個不同金融部門借貸兩筆資金，給金融部門的放貸工作帶來很大的風險。

2 完善土地抵押登記法律的對策建議

2.1 將所有物權的抵押登記統一在一個法律框架內

要完善土地抵押登記法規，必然涉及到房產及其他物權的抵押登記法規，筆者認為應將不動產，動產所有物權的抵押登記統一在一個法律框架內，便于統一認識，統一操作和執行，我們目前的抵押登記涉及的法律有《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《擔保法》、《物權法》、《合同法》、《民法》及其他法律，多重規定，多層級規定必然造成操作上的矛盾和混淆。所以應將抵押登記法律統一在一個法律框架內。便于統一操作和執行。

2.2 立法上對實際出現的土地抵押登記問題應給予明確規定。

例如，針對集體土地所有權的抵押登記問題。在現有歷史階段，為體現法律的嚴肅性，筆者認為應完全否定集體土地所有權的抵押登記。針對鄉鎮企業的需求，確有必要的應該對擬用地地塊，先由政府通過征用的方式轉為國有建設用地，再以協議或掛牌的方式出讓給該企業，使得鄉鎮企業用地問題在法律上具有正當性和合法化。當然，隨著歷史的發展，未來時機成熟的時候，應該允許集體土地可以完全自由的流轉，使集體土地的抵押登記得以合法化。例2，針對私立學校、醫院與公立學校、醫院土地的抵押登記問題。立法上應允許私立學校、醫院以其以出讓方式取得的土地申請抵押登記。理由：1、兩者取得土地使用權的方式不同。私立學校、醫院等單位土地使用權是其以市場價格通過出讓方式或轉讓方式取得的。根據法律規定出讓后的土地使用權，在投資額達到地上建筑總投資額的25%以上是可以合法轉讓的，而抵押權的實現也是轉讓的一種形式。相比較而言公立學校、醫院的土地使用權是以無償的方式行政劃撥取得的。2、兩者出資方及設立目的不同。私立學校、醫院等單位是由民間資金出資以營利為目的而依法設立的企業法人。以營利為目的是民間資金投資學校與醫院的初衷，并且得到國家的行政許可。而公立學校、醫院是由政府出資設立，其成立的目的不是為了營利，而是為了公共利益事業。因此，應允許私立學校、醫院以其以出讓方式取得的土地申請抵押登記。具體操作上，筆者以為，在抵押登記時可以為其設定條件：實現私立學校、醫院土地抵押權時，受讓方接受土地后，限制受讓方改變土地用途，其地塊用途只能是學校、醫院，使私立學校、醫院的社會公益保障功能得以延續和保持。放開私立學校、醫院土地抵押登記，使其能自由流轉，可以使得私立學校、醫院得到融資后，擴大學校、醫院建設規模，即有利于社會公益事業的發展，也進一步促進和鼓勵民間資金進入這一行業，以彌補公立學校、醫院的不足。

2.3 成立統一的登記機構，便于法律執行的統一性

由政府牽頭，成立直屬政府，代表政府的土地與房產合二為一的登記部門，業務上由國土與房屋管理部門指導，行政上對同級別政府直接負責。這樣，有利于土地抵押的統一登記和統一管理。甚至，可將海域、山林等必須由政府統一確權的不動產都可以統一在一個部門進行登記，當然，這種大統一是筆者的一種設想而已，而土地與房產的登記合二為一是可行的，因為，早期有些地區在行政上土地與房產歸屬于一個部門管理，所以，成立統一登記機構是可行的。原則上同一區域只能有一個土地抵押登記機關，只有證出一家，才能體現法律的嚴肅性和政府的尊嚴及威信。徹底改變現有的，多部門進行土地抵押登記的做法。

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【關鍵詞】：土地使用權轉讓；計稅價值；評析

【引言】目前土地使用權轉讓稅收問題，存在不公平、不合理現象，這主要是由于在不同程度商對轉讓的法律依據不明，對轉讓的規范程序不清、對轉讓標的土地使用權內涵范圍和內涵價值不透造成的。在此，筆者對這些情形結果分門別類地加以闡述和明晰，以求得相應的稅負合法與公平。

一、土地使用權轉讓概念內涵及程序

1.1土地使用權轉讓的法定特定涵義。

出讓土地使用權已經形成較為規范的法律體系，其法律法規主要有《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《房地產轉讓管理規定》，據此，土地使用權轉讓法律概念是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈送等方式，轉讓是按法定的程序和條件進行的。這個概念中，土地使用權，性質是國有，取得類型是出讓。平常所說的土地使用權轉讓的法律概念就是如此，全面的描述就是國有出讓土地使用權的轉讓。不能把其他類型或性質的土地使用權與之相混淆，而在操作中按雷同程序轉讓。對此，國家專業機構也許對此比較清楚些，但是被管理對象也許含混些。

1.2土地使用權轉讓特定概念的例外。

1.2.1劃撥土地使用權轉讓的實質。劃撥土地使用權轉讓是國有出讓土地使用權轉讓的例外，實質是補辦出讓等有償使用手續或補辦其他體現國有土地使用權的手續，與此同時劃撥土地使用權本身的價值也在市場主體之間發生轉移。轉讓所涉及的當事人有三個，包括國家、原劃撥土地所有權轉讓者、土地使用權和所附著不動產的受讓者。在此，從劃撥土地使用權概念和轉讓程序的角度予以明晰。

1.2.2劃撥土地使用權法律概念。根據《房地產管理法》，土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權。這里說的無償取得是相對的，相對于國家這一主體而言的，肯定是無償的，而相對于國家之外的其他權利主體，不一定是無償的。

1.2.3劃撥土地使用權轉讓程序。根據《房地產管理法》，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

按此程序，劃撥土地使用權轉讓實質是國家是對受讓方直接或間接實現所有權。先行對不動產轉讓方實施出讓行為，然后再行轉讓，就屬于國家對不動產受讓方間接實現土地所有權；此外，國家可以對不動產轉讓方直接實施出讓行為而實施土地所有權。按照法律法規規定可以使用劃撥土地使用權的受讓主體，可以保留取得方式，但是在法律上，依然是國家行使所有權，重新以劃撥的方式配置了土地。

1.3集體劃撥土地使用權的轉讓。

1.3.1集體劃撥土地使用權的內在涵義。根據《中華人民共和國土地管理法》，國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。使用土地的單位和個人，有保護、管理和合理利用土地的義務。集體有的土地依法用于非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認建設用地使用權。在此，使用集體土地的單位和個人享受的集體土地使用權，“確定”的行為涵義就是取得的方式為劃撥，就形成了集體劃撥土地使用權。

1.3.2集體劃撥使用權轉讓前置程序。按照目前的法律制度提供的途徑，并且這樣的途徑在可實施情況下，先將集體土地征收為國家所有，再按照國有土地出讓和轉讓的法律程序進行轉讓，從而間接實現集體劃撥使用權轉讓。這里的轉讓實質含義只能是前一主體讓出土地使用權，后一主體得到使用權，但前者讓出的土地使用權與后者得到的使用權在性質和類型上迥乎不同，有時還可能附帶性出現用途的變更。此過程中，涉及的民事主體有轉讓方、受讓方、集體土地所有者、出讓方，另外還有實施審批行為的行政主體。這里所要提及的是轉讓前置程序的例外，就是當時受讓方是符合使用集體土地使用權的主體時，實質上就成了純粹地面上建筑物、構筑外等的轉讓，集體使用權的被所有者重新予以了相應的配置，只須轉讓方、受讓方、所有者三方依法合意即可，在受到申請時，法定的行政主體予以備案，而沒有審批的必要。

1.3.3集體土地所有權征為國有的方式。集體土地所有權征為國有，主要有強制性和非強制性兩種方式。征收是屬于強制性的方式，根據《中華人民共和國物權法》，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。同時根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》，違反土地管理法律、法規規定，阻撓國家建設征用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強制執行，以及如此等有關條款，可以認定征收土地具有強制性；征購屬于非強制方式，但法律對征購的概念與實際應用鮮有提及，筆者認為，非直接公共利益的需要或非公共利益的需要，將集體所有的土地征為國有的，屬于土地征購行為，屬于較為平等的民事主體關系行為。

二、對應土地使用權轉讓程序的計稅依據

2.1國有出讓土地使用權轉讓中的計稅依據。

根據《契稅暫行條例》、《契稅暫行條例實施細則》及財政部、國家稅務總局《關于契稅征收中幾個問題的批復》[財稅[1998]96號]規定，土地使用權出讓、土地使用權出售、房屋買賣的計稅依據是成交價格，即土地、房屋權屬轉移合同確定的價格，包括承受者應交付的貨幣、實物、無形資產或者其他經濟利益。因此，合同確定的成交價格中包含的所有價款都屬于計稅依據范圍。土地使用權出讓、土地使用權轉讓、房屋買賣的成交價格中所包含的行政事業性收費，屬于成交價格的組成部分，不應從中剔除，納稅人應按合同確定的成交價格全額加行政事業性收費計算繳納契稅。所以國有出讓土地使用權轉讓時，稅收機關和作為協助執行機關的國土資源管理部門或出讓人要求土地受讓人提供稅收價值構成依據時，主要應當包括出讓金收據、轉讓前的納稅收據以及其他一切行政事業性收據。在轉讓時，沒有成交價格或成交價格明顯偏低，則應根據財政部、國家稅務總局《關于國有土地使用權出讓等有關契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】的要求，征收機關可依次按下列兩種方式確定：1、評估價格：由政府批準設立的房地產評估機構根據相同地段、同類房地產進行綜合評定，并經當地稅務機關確認的價格。2、土地基準地價：由縣以上人民政府公示的土地基準地價。當然第二種情況需要稅政機關專業人員熟練完成基準地價在具體宗地條件下的價值轉換工作，否則，會因忽視容積率、時點、宗地個別條件等引起的價值差異而導致稅負的不公平。

2.2劃撥土地使用權轉讓中的計稅依據。

根據財政部、國家稅務總局《關于國有土地使用權出讓等有關契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】，出讓國有土地使用權的，其契稅計稅價格為承受人為取得該土地使用權而支付的全部經濟利益。先以劃撥方式取得土地使用權，后經批準改為出讓方式取得該土地使用權的，應依法繳納契稅，其計稅依據為應補繳的土地出讓金和其他出讓費用。已購公有住房經補繳土地出讓金和其他出讓費用成為完全產權住房的，免征土地權屬轉移的契稅。

所以國有劃撥土地使用權的轉讓，其劃撥價格在轉讓方、受讓方之間轉移，其交易價格是計稅的價值依據；但同時出讓手續時發生了出讓人與受讓人之間的交易行為，計稅依據是應補繳的土地出讓金加其他出讓費用。因此在直接出讓土地使用權給受讓方的情況下，受讓實際納稅的計稅依據依然是全部土地價值。如果直接出讓給轉讓方，此時，還沒發生劃撥土地使用權價格的交易，轉讓的納稅依據是應補繳的土地出讓金加其他出讓費用。直接補辦出讓手續給轉讓方還是受讓方，納稅程序是有所差別的。

2.3集體土地使用權轉讓中的計稅依據。

集體土地使用權轉讓有兩種情形，一是不符合使用集體土地的受讓者，按照征地前置程序實現轉讓、受讓行為的，按照上述出讓和轉讓程序計算計稅依據，二是符合使用集體的受讓者，按照集體土地使用權依法另行配置的程序，實現“轉讓、受讓”行為，這個程序中，因為是非交易行為，依法不屬于征稅范疇，交易者所以繳納的只是房屋建筑物、構筑物、附著物等的契約稅。

三、結論。

在現行土地產權制度下，涉及土地使用權轉讓的法律、法規、規章眾多，法律體系復雜，形成了不同土地使用權權性質、類型，其轉讓所以適用的法律、法規和程序比較專業化，國土資源管理部門必須率先熟練掌握，才能很好的協助稅政機關正確征稅；稅政機關只有根據國土資源管理方面的法律、法規并結合稅收的方面法律、法規、規章、以及規范性文件配套適用，才能很好地把握不同的土地使用權流程的環節、弄清交易過程環節的計稅依據所包含的價值內涵，才能做到納稅與否正確、納稅依據客觀，體現土地使用權轉讓稅負上的社會公平。

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「關鍵詞物權、他物權、地上權、物權法原則

1我國土地物權制度的基本理論

物權與債權同為財產法的兩大支柱，但相較于債權，物權具有支配性、絕對性及排他性，故物權法在各國立法原則上均采取物權法定主義規則，即由法律事先強行對物權之種類、內容及其效力等予以規定，而不允許當事人在此內容方面有意思自治。同時又因物權法（尤其是土地物權制度）與各國的政策性規定關聯很強（如各國所有制的不同），這樣各國物權法雖在物權法原則及物權效力上具有相通性，但彼此的物權種類卻因各國的政策性選擇及習慣法的作用而有很大差異。

自物權法的發展及其規范內容來觀察，土地自始至終均為物權的最重要的標的，土地物權是最基本的不動產物權。我國目前有關土地的立法性文件林林總總，雖已達100多件，但從土地為物權標的角度來看，因我國目前尚無完善物權法，民法基本法《民法通則》甚至未使用“物權”之概念（其第五章僅有“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”為章名），如嚴格依物權法定主義原則，則除所有權之外，很難依現行法而確定我國的土地物權種類及其體系。此立法背景亦導致法學理論界在闡述我國的土地物權制度時，于概念使用的不規范、土地物權種類及其體系的極不統一與混亂的現狀。相應地亦導致土地經濟學界在概念使用上的不統一（如土地產權概念），故目前在我國確有制定一部物權法之迫切需要。而制定物權法則首應明確我國物權法在民法體系上的選擇與定位，即我國目前的物權立法（實質內容的）與理論研究均經前蘇聯而繼承傳統大陸法系（以德國民法、法國民法為首）一脈，并非英美法系的財產法制度。而在大陸法系，物權是以所有權為核心而建立其抽象體系，并經現代社會的發展而側重向他物權體系拓展，以達物盡其用的社會目的。至于“產權”則為英美財產法上的概念，而英美財產法（包括整個英美私法）是在判例的基礎上發展起來的，沒有由能夠適用于各種具體的財產權利的共同性效力及屬性構建起來的一般性的、抽象性的財產權概念，這與將物權作為與債權相對應的概念，并將支配性屬性寓于整個物權制度之中，講究抽象的演繹方法的大陸法系很不一樣，英美法中的財產權或產權概念很難在大陸法系的物權法體系中找到合適的定義，這是兩大法系的差異性所致。而我國目前所討論或擬將制定的，很明顯是繼受大陸法系的“物權法”制度。故在我國應摒棄產權概念在土地物權制度中的使用。

2土地所有權-公有制的定位

我國土地在所有制上經幾十年的發展已形成現在的分屬國家與集體所有的公有制局面，這是探討我國土地物權法制度的基本前提。土地國家所有權在一些基本理論問題上已有較統一的認識，而集體土地所有權則在以下兩個問題存在爭議：其一，集體土地所有權的主體虛化，不能體現所有者的地位與利益；其二，集體土地所有權的內容遠較一般所有權而大受限制。就第一個問題而言，則已不僅為物權法問題，而關乎所有制度。實際上集體所有權的主體應為全體集體組織成員，但就具體權利的行使倘應由全體成員或須征得全體成員的同意，則在事實上為不可能，故應須在選舉基礎上推舉集體組織的代表，并由此代表（一人或數人）依全體成員的意思來行使所有權，并為全體成員取得因行使所有權而獲得的利益。至于該集體組織的代表如何產生，如何行使所有權等則應由民法及相關法律共同規定。就第二個問題而言，其權利內容的限制實際上是受集體所有的土地用途（無非是為了農耕或非經營性建筑，如宅基用地等）的限制，且倘考慮到目前各國對耕地的保護以及我國公有制的性質，則這一點是不足為怪的。當然在如何限制方面也確實存在許多需完善的地方。

3城鎮國有土地他物權

現代物權法在強調傳統的以所有權為核心的靜態歸屬的同時，更不斷地向動態利用方面發展，其表現則是他物權體系的發達。因為在物權法一物一權主義原則下，一物之上只能存在一個所有權；而在資源有限的現代社會，所有權相對于眾多的人口的需要來講，終是少數，倘再有所有權崇拜的心理作用，則物（社會資源）很難流轉到其最佳或最需要利用人手中，必造成資源的浪費，這樣就必須在所有權（自物權）之外另辟途徑。而物所具有的使用價值與交換價值的二重屬性正好迎合此需要，這樣在物的這二重屬性基礎上構建起來的他物權制度在現代社會獲得巨大的發展，并在將來也深深地影響著物權法的發展趨勢。我國城鎮國有土地使用制度改革實質上亦是按此思路進行的。城鎮國有土地的所有權主體為國家（實代表全體人民）所壟斷，而國家主體為抽象的存在，其權利必須由實然的主體去行使，即設立國家所有權的代表機關。另一方面，既然國家壟斷所有，則在土地交易市場上不可能存在所有權的交易，而城鎮國有土地要改變以前無償無期無限制的使用狀況，并使土地進入地產市場成為交易的客體，則必須尋找另一種土地上的權利替代土地所有權以帶動土地進入流通領域。而這種權利在我國就是土地使用權。

土地使用權概念在各國物權法上并未有見，就概念的科學性來講，此概念并不能完全地揭示其內涵，因為土地使用權的內容依我國現行法的規定來看，并不是單純的使用，至少還應包括占有、土地的開發及收益等權能。但此概念在我國的使用已相沿成習，故立法及大多學者均使用此概念。另自所有權權能之角度看，使用又僅為所有權的一項權能，且用益物權也主以使用為其最基本的權能。這樣在我國就土地的用益物權方面使用“使用權”這一概念時，就不得不繁瑣地限定“城鎮國有土地使用權”、“宅基地使用權”、“農村土地使用權”等以示區別。土地就其用途而言，無非耕作與建筑（包括宅基地）二種，城鎮國有土地使用權的內容則主要是建筑及土地開發，此類似于傳統大陸法系中地上權內容，故大多民法學者主張以地上權概念取代“土地使用權”概念。筆者亦認為采用地上權概念有助于我國土地物權體系的建立。但也應看到：地上權是在土地私有制條件下產生的概念，地上權的內容廣于我國的國有土地使用權概念，即地上權還包含了非開發性經營的宅基地使用權。故在我國采用地上權概念，只須明確在他人土地上從事建筑及開發為其內容，這樣現行的國有土地使用權，農村或城鎮集體土地的宅基地使用權均包括于其中，至于哪些地上權可以進行交易則可由法律規定解決。至于有些學者所認為應成為一項獨立物權的土地開發權、土地經營權，實際上均僅為地上權的內容或權能，已為地上權概念的內容所包括，并無獨立的必要。

我國選擇地上權（下述均用地上權概念代替土地使用權概念）作為國有土地使用制度改革的出發點，其原因在于：①確保土地公有制；②擔保物權（不動產擔保物權僅有抵押權一種）在性質上雖為他物權，但它追求的是土地的交換價值，倘以土地所有權作為抵押權的標的，則在抵押權實現時即會導致土地所有權的移轉，此與堅持土地國有原則不符；③地上權是以追求土地的使用價值為內容的用益物權，地上權的享有與行使以實際占有土地為其基本條件，地上權的移轉與流通，必導致土地占有人（即利用人）的不斷變動，這樣在有序的房地產交易市場條件下地上權的流轉，就必帶動土地流轉到最佳的利用人手中，而絲毫不動搖國家所有人的地位。這樣在私有制國家以土地所有權與地上權為二元交易標的模式，在我國因公有制度原因就僅能體現為以地上權為交易標的一元模式。目前，城鎮國有土地使用權依行政劃撥或出讓合同而取得，在性質上這兩種土地使用權（地上權）均應為物權，只是因取得方式不同而在權利效力上有所差異。

地上權的移轉，自民法上看即為地上權人對其權利標的-地上權依法律行為方式所作的法律上的處分，即地上權人對其所擁有的地上權享有處分權。此處分權的享有為地上權交易市場得以形成的法律邏輯起點。地上權人處分地上權行為的方式大體有買賣、互易、贈與、設定抵押權等。買賣、互易、贈與（此為非交易方式）為依債權行為方式使地上權產生變動；而設定抵押權則是在地上權之上再設定一項不動產擔保物權，于被擔保的債務人不履行債務而導致抵押權實現時，通過變賣、拍賣（在我國現行法上就土地使用權抵押只允許以拍賣方式實現）而使地上權發生變動。故就土地所有權、地上權與地上權之抵押權三者的關系來講，構成立體層次的物權關系，即由國家土地所有權中派生出地上權，再在地上權之上設定抵押權，前者以土地為標的，后者則以地上權為標的。地上權人通過買賣、互易、設定抵押權等方式使地上權進入流通領域，進而形成房地產交易的二級、三級……市場。

地上權可否成為租賃行為的標的，因1990年《城鎮國有土地使用權出讓與轉讓暫行條例》與1995年《城市房地產管理法》先后規定的不同而有爭議。租賃權雖然在近現代民法中有物權化的趨勢，但仍屬債權，且是以對標的的用益（即追求使用價值）為內容的用益性債權。既然要使用，則必須要求以對客體的實際占有為前提，這樣亦必然要求租賃權的客體必須是有形的實體物。而地上權為不動產物權，顯然不成為使用的標的。當然地上權人仍不妨以其所取得的土地出租于他人，但此時租賃之標的為土地，而非為地上權，且還應視法律或地上權設定合同（即我國現行法上所稱的土地使用權出讓合同）中地上權人有無出租的權能而決定。

4集體土地他物權

集體包含著各種具體而特定的集體組織，依此集體土地所有權在理論上應存在不同集體組織間以及集體與國家間土地所有權移轉的可能。但實際上在我國集體與國家只存在由集體土地所有權變為國家所有權一種可能（且此又大多依征收、征用等行政方式實施），而集體與集體間因土地的不動性，土地所有權的交易也很少見，故此集體土地物權的重點仍在于他物權制度上。集體土地用于建筑時，其他物權內容已包含于上述地上權概念中。集體土地用于農耕在現行法稱之以“土地承包經營權”。筆者認為“農地耕作權”概念較能恰當地反映其權利內容，因為承包經營權是自取得權利之合同行為來命名的，且易與企業的承包經營行為相混。農地耕作權的主體基本上是集體組織的成員，其取得雖以自愿性合同行為為基礎，但實際上是按人口分配的，這一點是由我國的農業人口占大多數的現實所決定的。雖有學者提出農地耕作權的主體可以是集體組織成員以外的人，對于那些未能取得農地耕作權的農民可以通過健全的社會保障制度以保證他們的生活需要。但筆者認為，農地的平均分配耕作雖受小農經濟的局限，但在目前的中國農村允許農地的自由流通仍不具備現實可操作性。問題的關鍵在于如何保障農民的積極性，這在物權法上的解決方案則是保障農民所取得的農地耕作權，即在期限上規定農地耕作權應有合理的相當長的最低存續期間，以保證農民的長期投資而避免短期行為；在權利效力及內容上，賦于農地耕作權的物權性，使農民可依物權的絕對性、排他性及優先性等效力規則主張自己的權利，以防止他人的不法干預。

5相鄰關系與地役權

土地因其不動性而須毗鄰。若彼此毗鄰的土地歸屬于不同的所有人，而各所有人各依自己的意思與利益需要任意在自己的土地上行使權利，自由地利用土地，則必影響相鄰一方對土地的利用，其土地的價值也必受損及，故有自立法上予以相互調節的必要。相鄰關系（不僅針對土地，其他相鄰不動產也包括其中），則是自立法上對相鄰土地的利用作最低限度的調節，而地役權則是相鄰土地的所有人為更高要求的利用通過相互協商產生的彼此權利的較高程度的調節。在土地私有制下，相鄰關系在本質上是相鄰一方土地所有權的擴張，相應地是另一方土地所有權的限制，不成其一項獨立的物權。此擴張或限制是土地所有權中的應有之義，或者說是法律強行規定的，不須相鄰各方所有人之協商，故也就不必要專為相鄰關系而辦理不動產登記。但地役權在本質上是相鄰土地各方所有人意定的產物，故構成一項獨立的物權，是以用益為內容的不動產他物權，其成立必須滿足不動產登記要件。

就相鄰關系與地役權，各國立法規定不一，有就二者均予以規定的，有僅就相鄰關系進行規定，而將地役權內容納入相鄰關系之中。我國現行民法僅規定了相鄰關系，而未規定地役權，且相鄰關系的規定非常簡單，難以適應現實的需要，較多數學者認為除完善相鄰關系的規定外，還應規定地役權這種物權，以適應物權主體不同層次的需要。這一點筆者深表贊同。但必須注意到在我國土地所有制特色下，相鄰關系的本質應重新理解。因為在我國土地所有權二元格局下，相鄰關系在土地所有權間雖有發生，但多體現在不同利用主體間，故此相鄰關系不應機械地理解為所有權內容的擴張或限制，而應擴張理解為土地用益物權（地上權與農地耕地權）權能的擴張或限制。當然在同一所有人（國家或集體組織）將其所有土地設定用益物權于他人時，亦可在用益物權設定合同中依據所有人的宏觀規劃而對不同用益物權人的權利進行限制，從而起到調節相鄰土地利用關系的作用。

6土地物權的登記

物權因其法定主義規則、絕對性屬性，以及排他性、優先性效力，對社會公眾的利益影響很大，所以又產生物權公示原則，并因此公示而產生物權公信力原則。物權公示在動產以占有為方式，在不動產以登記為方式，這在各國物權法中概莫例外，只是在其公示的效力方面有不同規定而已。我國因無物權法，在不動產物權公示方面的規定亦極不完善。首先在集體所有制土地方面，土地登記制度幾乎是空白的；其次是城鎮國有土地方面，雖近幾年頒布的法律強調登記，但也未能明確揭示土地物權登記的效力。故有必要建立完善的土地物權登記制度，這是在法律有序化環境下國家對土地進行宏觀管理與控制的唯一手段，也是土地物權人的物權得以保障的外部表現與依據。

完善土地物權登記工作，應做到如下幾個方面：第一，應明確國家與集體土地所有權客體的范圍。國家所有土地與集體所有土地雖在立法上有其原則性規定，但仍須通過登記造冊而予以具體化、明確化。第二，應明確規定，以法律行為方式進行土地物權交易的，土地物權登記應為其取得物權的生效要件。

這一點與我國現行民法理論中有關物權變動不采德國民法上的物權行為主義而采折衷主義方式相適應。而在《城市房地產管理法》及有關法律中對這一點規定極不明確。第三，以非法律行為方式的征用、繼承等取得土地物權的，應明確規定在未辦理登記手續前，取得人不得處分其所取得的土地物權，即強調此時土地物權的登記的對抗性效力。第四，應明確土地物權登記的公信力，即應保護因信賴土地物權登記狀況而進行土地物權交易的善意第三人，以保護土地物權交易的安全性。

「參考文獻

1.柳經緯，從我國土地制度之變革看物權法之廢興，政治與法律，1996年第3期。

2.康恭舜，集體土地所有權的困惑與出路，廣東法學，1994年第3期。