民事法律生效的條件范文

導語：如何才能寫好一篇民事法律生效的條件，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：民事法律行為；法律事實；權利與義務

一：民事法律行為的法律要件分析

（一）民事法律行為的特征

民事法律行為是一種合法行為。我國民法通則第54條規定：民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。這是法律對民事法律行為所下的定義，其含義為：民事法律行為是按當事人意思變動權利義務關系效果的合法行為。其法律特征為：1、民事法律行為是私行為。民事法律行為是由自然人、法人等私主體作出的行為，與政府機關行使國家權力作出的國家行為、法院依審判權作出的裁判行為相區別。2、民事法律行為是合法行為。所謂合法，就是說它所追求的效果是"不違反法律或者社會公共利益"。3、民事法律行為是表示行為。民事法律行為的核心就是意思表示。所謂意思表示，就是當事人想要實現一定效果的內心意思對外表示。任何民事法律行為都要有意思表示這一要素。4、民事法律行為是由意思決定效果的行為。民法的基本理念是意思自治，它主張人們在民事生活中自己做主，自己負責。民事法律行為的效果規定于它的要素即意思表示中。

（二）民事法律行為的法律要件

民事法律行為的成立要件可以分為其成立的共通要件和特別要件。共通要件是所有民事法律行為成立所必須具備的要件，具體包括

一、有意思表示。意思表示是民事法律行為的核心要素。意思表示一旦成立，表意人須受其約束，并不得擅自撤銷和變更。民法通則第57條規定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或解除。關于意思表示我們還需要作進一步的探討。民事法律行為既以意思表示為核心要素，那么，認識民事法律行為便須從意思表示入手。只有將意思表示的要素予以理清，方能真正理解和把握民事法律行為及其法律要件。

1、意思表示的內涵

意思表示是行為能力適格者將意欲實現的私法效果發表的行為。換言之，當事人要使自己的內心意思發生法律效果，就必須將意思表現于外部，即意思發表。發表則須借助語言、文字或表意的形體語匯。意思表示所發表的意思不是尋常意思，而是體現為民法效果的意思，也就是關于權利、義務取得、喪失及變更的意思。關于意思表示我們還需要知道，作為意思表示，其表示客體必須是意思，意思之外的表示不能成立意思表示，如事實通知。事實通知表示的是某種事實而非意思。合同法中規定的承諾遲到通知，債權讓與通知等雖也都是表示，但客體卻是事實，而不是意思。民事法律行為的效果是由當事人意思表示決定的，如果雖有表示意思的行為，但法律效果不是由該表示的的意思內容決定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒絕要約等，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規定，故民法上稱之為意思通知，以與作為民事法律行為狠核心要素的意思表示相區別。

2、意思表示的類型

民事法律行為以意思表示為核心要素，所以民事法律行為形式就是意思表示形式。民法通則第56條規定：民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或其他形式。法律規定用特定形式的，應當按照法律規定。即民事法律行為以意思表示為載體，可以分為明示和默示兩種形式。區分明示和默示的法律意義在于，若非法律特別規定，以民事法律行為處分權利的，須經當事人明示始得成立。明示的意思表示是使用直接語匯實施的表示行為，可具體分為書面形式和口頭形式。默示的意思表示，是指含蓄或間接表達意思的方式，他人不能直接把握，而要通過推理手段才能理解。因此，默示形式只有在法律規定或交易習慣允許時才能被使用。

3、意思表示的效果

意思表示具有拘束力，其一旦達成，表意人要受其約束，非依法律或對方當事人同意，不得擅自撤回或者變更。意思表示的拘束力從民事法律行為成立起具有約束力。但是意思表示的拘束力并不是一定的，特殊情況下，意思表示存在瑕疵可能導致意思表示喪失拘束力，從而會影響民事法律行為的效力。具體情況如下：1、欺詐。即故意欺騙他人，使之陷于錯誤的行為。換言之，受欺詐而實施的行為是由于他人的欺詐行為而陷于錯誤，進而做出的意思表示。其法律要件是：（1）須有欺詐他人的行為。欺詐行為是故意不把真實的情況表示給別人，無論虛構事實、歪曲事實或者隱匿事實均屬之。（2）須有欺詐故意。這種故意的含義包括兩層，第一是使相對人陷于錯誤的故意，即行為人明知自己所表示的事實不真實，并且明知相對人有陷入錯誤的可能；第二是有使相對人陷入錯誤而作出意思表示的故意。（3）須被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤。即被欺詐人陷于錯誤與欺詐人的欺詐行為之間須有因果關系。（4）須被欺詐人因錯誤而作出意思表示。即錯誤與意思表示之間須有因果關系。否則，欺詐行為不成立。2、脅迫。即因他人的威脅或者強迫，陷于恐懼而作出的不真實的意思表示。其法律要件與欺詐行為類似，包括：（1）須有脅迫行為存在。（2）須有脅迫的故意。（3）須行為人因受到脅迫而產生恐懼。（4）須因恐懼作出意思表示。3、乘人之危。即因危難處境被他人不正當利用，不得已而作出對自己嚴重不利的意思表示。其法律要件包括：（1）須乘人之危。即對他人的危難處境加以利用。（2）須有乘人之危的故意。（3）須危難人被迫進行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果關系。（4）須危難人迎合乘危人的意思進行意思表示。即危難人無奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。（5）須后果對危難人嚴重不利，違反了公平原則。4、重大誤解。即基于重大錯誤認識而實施的意思表示。其構成要件有：（1）須有錯誤認識。（2）須當事人不了解其錯誤，即當事人屬無意中犯了錯誤。（3）須錯誤性質嚴重。判斷錯誤是否嚴重，應從一般人處于表意人的地位，如果有此誤解，會不會實施該行為的標準來把握，如果不會實施，則屬性質嚴重。

二、標的須明確并且可能。標的明確是指關于標的表示須達到能被具體認定的程度。例如，買賣的價金以及委托的授權事項等，須能明確。認定標的明確與否的時點，通常為行為成立時。標的可能，指標的在客觀上須具有實現的可能性。

民事法律行為成立的特別要件，是指法律對某些法律行為的特別要求，不是所有的法律行為皆有的要件。具體包括：1、在有因行為，原因欠缺，法律行為就不能成立，原因就成了特別要件。2、在實踐性的民事法律行為中，物之交付就是特殊要件，民事法律行為在交付完成前不成立。

二、民事法律行為的效力問題分析

民事法律行為的成立并不一定意味著民事法律行為的生效。由于現實生活的復雜多變，民事法律行為的效力問題也變得更加復雜，需要具體分析，不可一概而論。民事法律行為的生效，指法律行為按照意思表示內容發生了效力，民事法律行為只有符合了生效條件，當事人的意思才能被法律認可，從而產生預定的法律效力并受法律保護。民事法律行為的生效條件可以分為法定條件和意定條件，須仔細加以區分。

（一）法定條件

民事法律行為生效的法律條件是指我國民法通則第55條所規定的民事法律行為的有效要件。具體包括：

一、行為人須具有相應的民事行為能力。行為人只有具有相應的民事行為能力，才能實施意思表示。所以，民事法律行為以行為能力適格為其首要條件。對于自然人，應具有完全民事行為能力；限制行為能力人只能實施與其意思能力相適應的法律行為，而在能力范圍之外的行為，除經其法定人同意或者追認外，不構成意思表示或者法律行為，但限制行為能力人的純獲利益的行為不受該條件的限制。無民事行為能力人因不適格，法律否認其有意思能力，所以其實施的行為不能發生民事法律行為的效力。對于法人，要求其所為民事法律行為不違反法律的禁止性規范，如果法人或其代表人的行為與法人的目的事業不一致，如超越核準登記的經營范圍經營，在相對人善意的情況下，仍然有效。

二、意思表示真實。這是指內心的效果意思須與表示意思一致。如因內心有保留、認識錯誤、誤傳、誤解、受欺詐或脅迫、顯失公平等，表示意思和效果意思不一致的，則會發生無效或者被撤銷的后果。

三、不違反法律或者社會公共利益，即民事法律行為須有合法性。具體又包括：1、標的合法，即意思之內容，須合法。所謂合法，并不是要求意思表示一定要有法律依據，而是不違反強制性的法律規范和社會公共利益。2、在法律對某些行為有特別要求的，必須滿足該要求時，民事法律行為才能生效。例如，不動產交易與抵押，法人合并于分立等均需經過登記程序，未經登記即時其他條件都符合要求，也不能生效。

（二）意定條件。

所謂意定條件，是指在法律許可的范圍內，當事人自行在民事法律行為中約定的生效條件。具體包括：

一、附條件的民事法律行為。是指在意思表示中附有決定該行為效力發生或者消滅條件的民事法律行為。所謂的條件是指將來發生的決定民事法律行為效力的不確定的事實。條件也是意思表示的一個部分。其構成要件包括：1、條件決定民事法律行為固有效力的發生、存續或者消滅。條件的功能在于，決定其所附著的民事法律行為的固有效力發生或者消滅。2、條件須是將來的、不確定的、可能發生也可能不發生的事實。即該條件必須是作出意思表示時尚未發生的將來事實，必須是發生與否不能確定的事實。3、須為合法事實。不能違反法律和社會公共利益。

二、附期限的民事法律行為。期限的法律要件包括：1、須屬將來事實，已經發生的事實不能設定為期限。2、須屬必成事實，即其發生為確定的事實。不可能發生的事實不能設定為期限。

（三）民事法律行為效力的特殊情況

在現實生活中，由于社會生活的額復雜多變，有時判定一個民事法律行為的效力時不能僅僅遵循通常的情形，換言之，有時會出現一些特殊的情形，需要具體問題具體分析。當然這種分析不能離開法律的既有的規定。這種情形包括：

一、可撤銷、可變更的民事法律行為。這是因為行為有法定的重大瑕疵而須以訴變更或撤銷的民事行為。具有包括：1、重大誤解。是指認識錯誤實施的行為?；阱e誤認識的行為，行為人的表態雖然是自愿的，但卻是違背本意的，所以該行為屬于可撤銷行為?！睹裢ㄒ庖姟返?1條規定：行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成重大損失的，可以認定為重大誤解。2、顯失公平。其構成要件有：須屬有償行為；須行為內容顯失公平；須受害人出于急迫、輕率或者無經驗。3、乘人之危。須是不損害國家利益時，才構成可撤銷行為。4、欺詐、脅迫。這也是在不損害國家利益時才成立。

二、效力待定的民事法律行為。指民事法律行為之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力處于不確定狀態的民事行為。具體包括：1、無權處分行為。指無處分權人以自己名義對他人權利標的之處分行為。該行為若經權利人同意，效力溯自處分之時有效，若權利人不同意，則確定無效。2、欠缺權的行為。此種情形下，若本人事后追認，則該行為發生效力，對本人生效；若本人否認，則該行為僅對行為人有效。3、限制行為能力人待追認的行為。這類行為若獲得法定人追認，則變為有效法律行為；反之，則為無效民事行為。

三、無效民事法律行為。指欠缺法律行為根本生效要件，自始、確定和當然不發生行為人意思之預期效力的民事行為。民法通則第58條第2款規定：無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。具體包括：1、行為人不具有行為能力實施的民事行為。2、意思表示不自由的行為。意思的形成自由和表示自由是意思表示真實的前提。3、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為。4、偽裝行為。即以合法形式掩蓋非法目的的行為。5、違反法律或者社會公共利益的行為。

綜上，判定民事法律行為的構成要件和效力時，須嚴格遵循既定的法律規范，同時還要考慮到社會生活的復雜多變，靈活的將法律規定與現實的民事交往活動相結合，只有這樣才能更加準確、快速地判定民事法律行為的效力，促進民事交往的發展。

參考文獻：

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[5]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版

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正文

案例：某局三公司特種分公司欠南豐公司的水泥款，2002年8月經法院判決特種分公司應償還其貨款、利息、訴訟費等共計36.5萬元。判決生效后，南豐公司函告特種分公司如不履行生效判決則向法院申請執行，特種分公司回函提出，此款已經三公司領導研究決定，在同年10月份的應收工程款內全部支付，要求南豐公司不要申請執行?？紤]到雙方曾經長期合作，南豐公司未在申請執行期內申請執行，而是與特種分公司達成了在當年春節前依照判決書所確定的金額還清全部款項的履行協議。經南豐公司多次催促，特種分公司在春節期間還款30萬元，后又于次年6月還款2萬元，余款4.6萬元一再承諾在2003年春節前還清。但至 2003年春節前南豐公司向特種分公司收款時，三公司法律事務部卻拒絕還清余款4.6萬元。南豐公司擬申請執行，但法院以已過申請執行期限而不予受理；擬以“履行協議”系新的合同、特種分公司違約案由向法院起訴，但法院以“一事不再理”而不受理?，F南豐公司對此欠款已束手無策，此欠款至今未能收回。

此案表明：當事人雙方就生效的民事判決所簽訂的履行協議的法律地位在現行的民事訴訟法中無法可依，其協議得不到法律保護。協議的履行完全靠義務方的自覺自愿，一旦義務方不講誠信，則履行協議將成為一張廢紙。在義務方違約的情況下，既不能按合同法追究違約方的違約責任，又不能按民事訴訟法進入強制執行程序，這種狀態與民法通則、合同法有關法律原則相悖，違反了《中華人民共和國民法通則》“第四條：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則；第五條：公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”；亦違反了《中華人民共和國合同法》中“第八十四條：債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。第八十五條：合同是當事人之間設立變更終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護”。其負面作用是顯而易見的：履行協議得不到法律的保護，達不到訂立協議的目的；又可能給一些民事欺詐行為以可乘之機，產生誠信道德危機，既不利于交易安全、不利于社會主義市場經濟的發展；又不利于全社會的精神文明建設。因此，有必要對履行協議的概念、法律責任及履行協議的法律救濟問題進行研究，解決履行協議范疇中法律責任不清、法律救濟缺位的問題，保障履行協議得到切實的履行。

一、履行協議的概念、特征

㈠、概念：履行協議是雙方當事人就給付之訴已生效的民事判決、調解書、裁定書等法律文書在法律文書判決的日期內不能實際履行的情況下，對履行內容、期限進行協商后達成的合意。其基本特征：1、是對已生效的民事判決決等法律文書就履行內容、期限所達成的協議；2、是對具有給付內容及為一定行為的的民事判決等法律文書所達成的履行協議；不具有給付內容及為一定行為的法律文書無必要重新達成履行協議，如確認之訴、變更之訴則無必要再簽訂履行協議：3、是對已生效的民事判決等法律文書在確定的履行日期內因客觀原因確實不能實際履行的法律文書所達成的延期履行的協議，如在法律文書確定的日期內能實際履行，則無必要簽訂履行協議。4、履行協議是在當事人充分諒解協商一致的情況下達成的，是雙方當事人真實的意思表示，排除了行政、司法的介入。

㈡、與一般民事合同的聯系及區別

1、聯系：履行協議是一種民事合同，具有一般民事合同的基本特征：

（1）履行協議是一種民事法律行為。民事法律行為是一種以發生一定民事法律后果為目的的行為，作為民事法律行為的協議（合同），其當事人的目的是為了設立、變更或終止一個民事關系。訂立履行協議的目的是約定義務方向權利方履行義務這一民事法律行為。

（2）履行協議是雙方當事人之間的民事法律行為。協議（合同）須由雙方或多方當事人的意思表示一致，才能形成合同關系。合同有兩個或兩個以上的主體，其合同中的主體必須是平等主體，非平等主體之間形成的協議不屬于合同法上的合同。履行協議同樣有兩個或兩個以上的主體，其協議簽訂所依據的是民事法律規范，其主體的地位當然是平等的。

2、區別：履行協議是一種特殊的民事合同。

民事合同都是合同主體為設立民事權利義務關系而達成的合意。但履行協議與一般民事合同又有顯著的區別：⑴、前提條件不同：履行協議中的合意是以生效的民事法律文書的存在為其前提的，而一般民事合同的設立沒有這一前提條件；⑵、權利義務不同：在履行協議中合同的權利義務并非等價有償，而具有單向性，即（勝訴方）權利方享有權利，要求義務方給付一定的金錢或物質或履行其他的義務；義務方（敗訴方）必須履行其應盡的法律義務，不能拒絕權利方提出的合法的要求；⑶、形式要求嚴格：形式上必須簽訂書面協議，如無書面協議，則當義務方不履行義務時，權利方尋求司法保護時就沒有證據，從而增加要求司法救濟時的難度。

3、履行協議其本質是一種單務合同。單務合同是指一方當事人只享有權利而不承擔義務，對方只負擔義務而不享有權利的合同。如借用合同。區分單務合同與雙務合同的意義在于：

（1）義務履行的順序意義不同。雙務合同當事人的義務履行順序有意義，任何一方在自己沒有履行義務時都無權要求對方履行，而單務合同義務由一方履行，則履行順序無法律意義；

（2）風險負擔不同。雙務合同如遇不可抗力自己不能履行時，則無權要求對方履行；如對方已經履行，則應當將所得返還給對方；單務合同則不產生返還問題；

（3）因過錯不能履行的后果不同。雙務合同則當事人因自己的過錯而不能履行合同時，一方已經履行的，則可以要求另一方履行合同或解除合同，也可要求其承擔違約責任。單務合同則不能產生此種結果。

履行協議的主要特征與單務合同的特征吻合，因而履行協議其本質可歸類為單務合同。

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內容提要: 合同是按締約人意志發生法律效力的協議。不發生法律效力的協議，發生不符合締約人意志的法律效力的協議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設定無對價債權，即時設定用益物權，即時設定抵押權；或不應有法律效力，如允諾設定擔保物權；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協議。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關系、抵押關系是合同關系，債務轉讓“合同”須債權人同意生效，均無法理根據。

一、合同的概念

（一）協議的概念

合同是協議，理解合同，必須先理解協議。

所謂協議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關系：表示人只有雙方，互為表示對象，表示的內容契合，即須相對方以特定行為配合方能實現，雙方均接受相對方的表示，允諾以特定行為配合相對方實現其目的。2.平行關系：表示人為多方（含雙方），組成特定團體，表示內容相同，形成決議、章程。

無需相對方接受的表示，相對方如表示“接受”，形成的不是協議，而是偽協議。偽協議不是合同，協議也未必是合同。合同、非合同協議、偽協議有什么區別，學界不見討論，實際上未真正區分，導致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關系、抵押關系是合同關系；債務轉讓“合同”經債權人同意生效等等。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。

合同類型甚多，為表述方便，有必要先區分狹義合同與廣義合同，對立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。

（二）狹義合同與廣義合同

合同通常發生債權（含身份性債權，變更債權可視為發生債權的特殊形式），但也可以發生其他效力：1．終止雙方合同債權，如終止合同之合同，單方之債務免除不在其列。2.發生其他財產權利，包括物權和知識產權：前者為物權合同，如擬制交付合同發生物權；后者為準物權合同，如知識產權轉讓合同發生知識產權。發生債權以外財產權利的合同，也可發生債權，如動產質押合同（非動產質押允諾協議）：質權人取得質權，也發生保管質物，以及債權消滅后返還質物的債務。發生債權的合同為狹義合同。終止雙方合同債權的合同，或發生其他財產權利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發生債權，不存在履行問題。

如果合同內容是終止原合同雙方之合同債權，合同成立后，雙方合同債權消滅，締約人之間不再是特定人之間的關系，而成為互以相對方為不特定人的關系，締約人的合同義務成為不特定人的義務，即不作為。民法之義務指法律確認的行為強制資格，特定人義務稱債務。合同義務是特定人義務，表現為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務之不作為是不為指定行為，而不特定人義務之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務，后者非債務。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務名義上是合同義務，實際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務，而是不特定人義務。在法理上，此處之合同義務就是維持締約人之間的非合同狀態，任何一方不得請求相對方履行原合同義務。此類合同以終止原合同關系為合同效力，以履行不特定人義務為合同的履行內容，因此是一種表面上必須履行而實質上無須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續（當然并非永久）存在。但實際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時合同。

絕對權義務人是不特定人。廣義合同如僅發生其他財產權利而不發生債權，其他財產權利之義務人是不特定人，發生不作為義務，但不發生合同義務，即特定行為義務。如買賣過程中標的物之交付為物權合同，價款之交付亦為物權合同，均屬廣義合同。我國主流觀點認為，買賣合同是移轉標的物所有權的合同，買賣過程中的交付非物權合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實際上，買賣合同并非移轉標的物所有權的合同，而是保證移轉標的物所有權的合同；如無相反表示，應推定交付含即時移轉標的物所有權的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領。要約、承諾、給付、受領，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說視要約和承諾為一個行為，給付和受領為一個行為，否認要約、承諾、給付、受領為法律行為，不符合事實，也不能正確認識行為效力。據此，買賣過程中之交付是法律行為組合，既構成履約過程，也構成物權合同。標的物所有權依約移轉后，出賣人與買受人就標的物歸屬發生絕對關系，出賣人對標的物發生不特定人義務，無合同義務。價款所有權依約移轉后，出賣人與買受人就價款歸屬亦發生絕對關系，買受人對價款發生不特定人義務，無合同義務。此類廣義合同無須履行，也是瞬時合同。民法學有所謂后合同，即擔保已完成之給付符合本合同允諾而發生之合同。后合同義務通常表現為允諾之售后服務，如無償或有償之維修、保養。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說，雙方同時達成本合同與后合同。

廣義合同如既發生其他財產權利，也發生債權，其他財產權利之相對人發生不特定人義務，債權之相對人發生特定人義務，即合同義務。如動產質押合同，質押人就質權為質權人之不特定人；質權人就質押人之債權為質押人之特定人。此類合同中，不特定人義務不存在履行問題，特定人義務存在履行問題。此類合同非瞬時合同。

（三）對立性合同與平行性合同

狹義合同可分兩類：1．對立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權利義務互相對立，一方權利即相對方義務，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。

對立性合同通常是兩個互為對價之債的組合，每個債都是一個民事關系，但通說視對立性合同為一個民事關系?！逗贤ā芬幎ǖ暮贤ЯΣ粎^分要約效力與承諾效力，實際上也視對立性合同為單數民事關系。這是混淆合同與協議的一個重要原因。

對立性合同當事人只有雙方，不存在三方以上主體之對立性合同。合同書可有三方署名，如債權人、債務人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個合同，實際上包含兩組民事關系：債權人與債務人的借貸關系，債權人與保證人的保證關系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉單質押監管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說認為由三方共同訂立，其實也是兩個民事關系：1．存貨人與銀行的質押關系。2.存貨人與保管人的保管關系。兩個關系寫在同一份合同書上。對立性合同締約人一方可為復數，但一方之復數主體與相對方不發生平行性合同關系。

2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權利，承擔同向義務，如合伙合同、股東決議、小區物業業主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對其他締約人或其人享有相關事項告知請求權，其他締約人或其人承擔告知義務。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構成對立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊含對立性合同。因此，協議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關系，可稱廣義契合關系。傳統民法中，對立性合同稱契約，平行性合同稱合同?，F代民法中，契約與合同已無區別，對立性合同稱雙方民事關系，平行性合同稱多方民事關系，但兩個主體也可發生平行性合同關系。

合同之意思表示無論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現為締約人的協議。協議性是合同最明顯的特征，合同的本質屬性，無協議即無合同。

（四）諾成合同與非諾成合同

從是否以移轉標的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉標的物占有即可成立；后者不移轉標的物占有不能成立，又稱實踐合同。

所謂諾成合同以移轉標的物占有為合同成立要件，只是一種現象，或者說表現形式，其實質在于此類合同經要約和承諾而成立（含交叉要約和同時表示，下同）。

從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無須交付標的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權的合同；不經要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權合同和準物權合同。在法理上，諾成合同的相對概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉標的物占有為合同成立要件之分類標準，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統的合同成立理論實際上建立在諾成合同的基礎上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。

民事關系當事人法律地位平等，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。民事主體為自己設定債務，即允諾為特定行為。此債務如不為交換，無須相對方配合，雙方不發生契合關系。如為交換，必須相對方配合，發生契合關系。合同雙方終止各自合同債權，其實是雙方交換免除債務之允諾，發生契合關系。

民法之要約是請求與相對方發生合同關系的意思表示。此處之合同關系即契合關系。所謂要約，其實就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價稱對價。對價不等于等價，不為可為之事，為可不為之事，即對自己自由之任何自主限制，均可構成對價。

在法理上，有息借貸關系屬有償使用出借人財產之法律關系，在這一意義上具有租賃性質。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價物，交付后屬借用人財產，故有息借貸關系非租賃關系。租賃合同屬諾成合同，傳統的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區別反映了立法者的價值觀念。除傳統有息借貸合同外，對價關系必須經要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發生債權，或終止雙方債權的合同，必須經要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨命名，民法學所謂諾成合同，實即此類合同。

通說稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發生法律效力，也可不發生法律效力；可包含對價，也可不包含對價。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發生法律效力，并包含對價。當事人雙方均為允諾，但均無法律效力，不發生合同關系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對方無表示—如保證允諾關系；或雖有表示，不構成允諾—如履行承擔“協議”；或雖構成允諾，無法律效力—如債務轉讓“協議”；或雖有法律效力，不構成對價關系—如反要約；均不發生合同關系。

根據私法意思自治原則，只要不違反法律，對價交換關系均受保護，發生合同關系。因此，構成合法對價關系之兩個允諾即為要約和承諾?？梢酝普?，無對價之允諾不構成要約或承諾。諾成合同其實是兩個合法允諾的交換協議。除諾成合同，以及傳統有息借貸合同，其余合同均不發生對價關系。因此，諾成合同即對價合同，或者說為交換而成立之合同，例外是傳統的有息借貸合同。

（五）如何理解《合同法》之合同

《合同法》第2條第1款規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！钡?款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份的協議，適用其他法律的規定。”《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”對此需要說明：

1．前文指出，諾成合同經要約和承諾而成立，其他合同之成立無要約和承諾過程。因此，《合同法》規定之合同，實際上僅為諾成合同。

有學者認為：“在我國法律中非發生債權債務關系的合意，如結婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈扶養協議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國民法所謂合同，僅指債權合同，屬于狹義概念?！盵3]誠然，婚姻、收養、遺贈扶養等協議，《合同法》未作規定，通稱協議而不稱合同，原因在于此類協議有人身屬性，并非此類協議不能成為合同。

2.合同是協議，意味著締約人各方在協議關系內意思表示資格平等，這是協議的本質屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構成服從關系，不存在協議問題。因此，合同關系必然是平等關系。此處之平等關系指各締約人在合同關系中的法律地位，與各締約人在合同關系外的法律地位無必然聯系。也就是說，締約人在合同關系外的法律地位可能不平等，但在合同關系內法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國家可為民事行為，如發行國債，此時與相對人法律地位平等，發生合同關系?？梢酝普?，所謂行政合同概念不能成立。

3．合同關系是民事權利義務關系。民事權利義務關系就是民事法律關系，也就是民事關系，即平等主體之間的財產關系和人身關系。民法之調整是重申民法規定之稀缺資源歸屬，確認當事人之民事權利義務。因此，民事關系既是民法的調整對象，也是民法的調整結果。有學者認為，民事關系經法律調整成為民事法律關系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設立民事關系，就是締約人追求發生新民事關系。所謂合同變更民事關系，可視為締約人設立變更后的民事關系。所謂合同終止民事關系，可視為締約人設立終止后的民事關系，即互為不特定人的關系。因此，合同其實就是追求發生新民事關系的協議。

4.此處之“設立新民事關系”，是“旨在設立新民事關系”，還是“設立了新民事關系”？答案應是后者。各方達成“旨在設立新民事關系”的協議，而實際上未發生新的民事關系，無法律意義，無須法律另行規定。因此，合同就是協議各方追求發生新的民事關系，并發生了所追求的民事關系的協議。

根據以上分析，可以得出結論：合同是平等主體的協議，這一協議導致締約人之間發生新的民事關系，新的民事關系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當事人達成協議；2.發生法律效力；3．其效力反映當事人法律上的追求。至于協議是否經要約和承諾而成立，是否發生權利，是否發生債權，是否構成對價，是否只有雙方，當事人權利義務是否對立，并無必然要求。合同可界定為：按締約人意志發生法律效力的協議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規定?！逗贤ā返?3條與第2條第1款沖突。偽協議不是協議，當然不是合同；不按締約人意志發生法律效力的協議，無論不發生法律效力的協議，還是發生不符合締約人意志的法律效力的協議，僅是協議，不是合同。

可見，合同僅是某一類協議。民事生活中，按締約人意志發生法律效力的協議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協議，以區別其它協議。

需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領域。傳統法學有所謂“公法上的契約”、“社會契約”、“政治契約”等概念，其實均非契約，而是政治領域之協議。傳統理論不注意區分協議與契約，如西方法學著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協議，又表示契約。盧梭所著《Le Contrat Social》，中文譯為《社會契約論》，其實此處之Contrat，并非契約，而是協議，似可譯為《社會協議論》。契約是法律確認之協議，違反契約可訴諸法律。而政治協議是各派政治勢力妥協的產物，通常即表現為法律。違反政治協議無法訴諸法律，如不能重新達成協議，只能訴諸實力。因此，民事契約與政治協議之根本區別不在于適用領域不同，而在于兩者與法律的關系不同。用不同概念區分可訴諸法律的協議與作為法律形式的協議，有助于正確理解合同概念。

二、合同之成立與生效

（一）合同成立與生效關系之誤解

1．我國相關立法與通說

本文之合同定義——按締約人意志發生法律效力的協議，與通說直接沖突。

《民法通則》第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效?！薄睹穹ㄍ▌t司法解釋》第76條規定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時生效或者解除?！盵5]

《合同法》第45條規定：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！钡?6條規定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效?！?/p>

根據以上規定，通說認為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。

2.大陸法系相關規定

《德國民法典》第158條第1款規定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時生效?！钡?60條第1款規定：“附有停止條件的權利人，在條件成否未定的期間，如因相對人的過失致使附有條件的權利失效或受損害，在條件成就時，得向相對人要求賠償損害?！钡?61條第1款規定：“1.處分附有停止條件的標的物的人，在條件成否未定期間，對此標的物所為的其他處分，以致在條件成就時，使系于條件的效果成為無效或受損害者，其他處分為無效。2.在條件成否未定期間，依靠強制執行或假扣押的方法或由破產管理人所為的處分，亦同?！钡?63條規定：“在為法律行為時，對法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準用第158條、第160條、第161條關于停止條件的規定

根據《德國民法典》上述規定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發生“系于條件（或期限）的效力”，但發生了其他效力。薩維尼等學者認為，此效力非停止法律行為效力之發生，乃停止法律行為之履行。[6]當代德國著名民法學家卡爾·拉倫茨稱其為“即時效力”。[7]

《法國民法典》第1181條規定：“附停止條件之債，或者以將來未定的事件為條件，或者實際上雖已發生但尚未為當事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務非于事件發生后，不得履行之?！钡?185條規定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期?！睋?，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發生債的關系，即已生效，只是不得請求履行。

《日本民法典》第127條第1款規定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時起，發生效力?！钡?35條第1款規定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請求履行該法律行為?！彼^“不得于期限屆止前請求履行”，以存在債的關系為前提。據此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。

各國對附款法律行為的規定雖然存在區別，但在各國的規定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。

3．民法之“生效”概念

需要指出，民法之“生效”，并非發生法律效力之簡稱，而是表示行為人實現效果意思。因此，只有法律行為（以及準法律行為）才有生效與不生效之區別。合同是一類民事關系，本來不存在生效問題。所謂合同生效，其實是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實指處分行為生效。諾成合同經要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實為承諾生效。

4.負擔行為之效果意思與法律效力

民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實現私法效果—變動民事關系的意思。法律行為只有兩個要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。法律行為可分為處分行為與負擔行為：處分行為的效果意思是變動行為對象上之權利；負擔行為的效果意思是為他人設定權利，而不是為行為人設定權利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實現--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請求相對人履行。

負擔法律行為人實現之效果意思包括：1．給付期未到來，變更民事關系，相對人可請求維持變更后之民事關系，為維持請求效力，簡稱維持效力；2．給付期到來，相對人可請求行為人依約給付，為給付請求效力，簡稱給付效力。標的合法、可能之要約到達相對人前，法律許可行為人追求實現效果意思，稱行為有效；但不變更現有民事關系，即行為不生效；到達相對人后，變更現有民事關系，即行為生效，受約人可請求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來，發生給付效力，承諾人可請求要約人依約給付。如標的不法、不能，法律禁止行為人追求實現效果意思，稱行為無效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當然，承諾給付期到來，要約人也可請求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。

因此，如行為合法，附款法律行為在相對人知悉或應該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發生維持效力（即拉倫茨所謂“即時效力”），具體表現為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發生與否尚不確定（見前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發生給付確認效力（即《德國民法典》所謂“系于條件之效力”），表現為確認當事人雙方的給付關系：如條件成就與給付期到來同時，發生給付效力，相對人可請求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來不同時，尚不發生給付效力，相對人須在給付期到來后方可請求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發生給付效力，相對人可請求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認效力亦屬維持效力。給付關系確認前之效力是給付可能關系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關系確認后之效力是給付必然關系之維持效力，可稱給付確認效力。因此，無論是否附款，法律行為生效后，給付期前發生維持效力，給付期后發生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關系；條件成就后維持給付必然關系。給付可能效力、給付確認效力、給付請求效力，三者雖有區別，但都變更了現有民事關系，實現了法律行為的效果意思。附款法律行為發生給付確認效力或給付請求效力固然是生效，發生給付可能效力也是生效。法律行為附款對法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認效力和給付請求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。

5．區分不同之“生效”

不難發現，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發生給付確認效力；如以條件成就為給付期限，同時發生給付請求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發生給付請求效力。兩種“生效”均不表示合同開始發生效力—合同早已發生效力。而所謂合同生效，是承諾發生效力，也就是合同發生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應作區別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。

6.合同自生效起成立

在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達成協議，而應理解為協議具有合同性質。而所謂合同性質，就是協議內容為法律所確認，按締約人意志發生法律效力。因此，在實質上，合同成立與合同生效是一個意思，只是前者偏從過程的角度表述，后者偏從結果的角度表述。如果說，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當然，確切地說，應該是協議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效?？梢缘贸雒鞔_的結論：合同有現實的法律效力。

7.《合同法》相關規定之沖突

《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力?！痹摋l無例外規定。

《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效?！鼻耙逗贤ā返?5條：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”第46條規定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效?！憋@然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規定。

據此，合同成立即發生法律約束力無例外，合同成立即生效有例外。結論只能是：合同發生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國家強制力為后盾的強制性行為規范，法律效力就是法律約束力。行為發生法律效力未必就是行為生效，如事實行為均發生法律效力，但不存在生效問題。協議發生法律效力也未必就是協議生效，如違法協議均發生法律效力，但不能生效。而合同發生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒有例外。

《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立。”這意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協議是否具有合同性質之根據，符合法理。實際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”合同是按締約人意志發生法律效力的協議。合同成立，即協議按締約人意志發生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協議按締約人意志發生法律效力起發生法律效力，不僅文義重復，而且因果倒置。《合同法》第25條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達成協議時生效，法律另有規定的除外?！?/p>

就效力問題可對法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問題，即可否實現效果意思，是否實現效果意思，可作有效、無效、生效、不生效、效力待定等評價。合同是按締約人意志發生法律效力之協議，以生效即實現效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對合同作無效、不生效、效力待定等評價均違反邏輯。通說所謂“合同無效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實為協議無效，協議不生效，協議效力待定。當然，合同也存在效力問題，但不是可否或是否實現效果意思，而是實現什么效果意思；或者說，不是效力的有無問題，而是效力的內容問題；即：履行期未到，合同發生維持請求效力；履行期已到，合同發生給付請求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關系維持效力），給付確認效力（給付必然關系維持效力），給付請求效力?？梢姡m然法律行為與合同均存在效力問題，但性質完全不同。

（二）特殊合同之生效時間

1．約定生效時間之合同

合同可約定生效時間。通說認為，約定生效時間的合同，生效時間到來前合同成立但不生效。這是誤解。

合同如約定生效時間，合同條款實際上分成兩部分：（1）合同具體內容條款；（2）生效時間條款。兩部分條款生效時間不同：合同具體內容條款自生效時間到來生效。生效時間條款自雙方簽字生效。如：協議約定，本協議自雙方簽字后10日生效。協議內容應于簽字后10日生效，但“本協議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時間，其實是合同具體內容之生效時間，并非合同簽字之生效時間。因此，合同文本應自雙方簽字生效。

2.經法定程序生效之合同

《合同法》第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”據此，經批準、登記等手續生效的合同，批準、登記前，似應理解為雖成立而不生效。其實，此類“合同”批準、登記前，“合同”具體內容并不生效，當事人希望訂立之“合同”也不成立；但當事人雙方如有請求批準或辦理登記的合意，可能發生法律約束力。在法理上，發生所追求法律約束力之合意即為合同。不過此類關系中批準、登記前之約束力是承擔請求批準或請求辦理登記之義務，并非待批準或登記之內容。此類協議簽字后，一方如無正當理由拒絕請求批準或登記，視為違約。

3．婚前和離婚財產合同

通說認為，婚姻雙方婚前之財產協議，結婚前成立，結婚后生效，結婚是婚前財產協議生效之停止條件；協議離婚之財產分割協議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協議離婚財產分割協議生效之停止條件。據此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說似是而非。

婚前財產協議當事人的真實意思是：如相對方與自己結婚，按協議處分財產。婚姻行為具有強烈的人身屬性，不得強制?；榍柏敭a協議成立后，當事人一方拒絕與另一方結婚，不是違約，當然也不能請求其履行婚前財產協議。但婚前財產協議任何一方當事人不得單方變更婚前財產協議；任何一方與相對方結婚，相對方均可請求其履行婚前財產協議。此即婚前財產協議之法律效力，發生于雙方合意時，屬維持效力。

協議離婚財產分割協議當事人的真實意思是：如雙方協議離婚，相對方可按協議分割財產。協議離婚財產分割協議成立后，當事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當然也不能請求其履行協議離婚財產分割協議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請求其履行協議離婚財產分割協議。但任何一方與相對方協議離婚，相對方均可請求其履行協議離婚財產分割協議。此即協議離婚財產分割協議之法律效力，發生于雙方合意時，亦屬維持效力。

注釋:

[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。

[2]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁。

[3]王家福主編：《中國民法學民法債權》，法律出版社1991年版，第262頁。

[4]參見金平主編：《民法學教程》，內蒙古大學出版社1987年版，第45-46頁；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版．第73-74頁。

[5]此處法律行為之“解除”似應理解為撤銷，“解除”的對象是關系，非行為。

[6]：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第291頁。

篇4

    案例:李某,女,28歲,2006年嫁給比自己大12歲的某公司推銷員孫某為妻?；楹蟛痪?李某即發現孫某與一女子有染,經調查該女子系孫某客戶公司業務員。李某大為震怒,與孫某大吵一場,孫某表示悔過,并寫下保證書一份。但時隔不久,孫某又舊病復發,被李某逮個正著,李某回家就提出離婚,雙方簽訂了離婚協議書,孫某同意把自己婚前購置的一套商品房給李某作為補償。后因發現女方懷孕,遂不再提離婚一事。半年后,李某不幸流產,孫某更不顧家,甚至數日不歸,李某無奈向法院提起訴訟,要求判決雙方離婚,并按雙方的離婚協議將房屋判歸自己所有。

    合同法的一般原理是,合同成立即生效,除非法律另有規定或者合同雙方另有約定。但根據《中華人民共和國合同法》第二條第二款“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議,適用其他法律的規定?！?因此,有關離婚協議應適用民法通則和婚姻法的有關規定。

    根據《中華人民共和國民法通則》第六十二條“民事法律行為可以附條件, 附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第八條“離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議,對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產分割協議發生糾紛提起訴訟的,人民法院應當受理?！钡囊幎?離婚協議以協議離婚為前提,只有辦理了協議離婚,才有履行離婚協議的義務。也就是說,離婚協議是附生效條件的合同,以辦理協議離婚為生效要件。

    回到上述案例,因為李某和孫某雖然簽訂了離婚協議書,但沒有去民政部門辦理離婚登記,二人簽訂的離婚協議書未生效。因此,法院不會支持李某的訴訟請求,只能依法進行夫妻共同財產分割處理。

篇5

    關鍵詞:法律行為 成立 生效 意思自治 

    民法上的意思自治原則,又稱私法自治原則,“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神,個人之法律關系均可依其自己的意思,自由創設?！雹僖馑甲灾卧瓌t強調尊重個人意思自由,當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為,不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念,事實行為屬非意思表示行為,而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發生民事法律后果的行為,“法律行為者,乃以發生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也。”②可見法律行為以當事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中,并未采用“法律行為”這一傳統概念,而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”,按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為③,可以理解為指合法有效的法律行為,非法、無效的法律行為不在此列。需要注意,在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位,而國家立法對于法律行為效力的規制則體現出限制民事主體意思自治方面的內容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發,對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討:

    一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程。

    如前所述,法律行為是指依據主體的意思表示才得以發生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立,系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷,屬一種事實上的判斷,這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件,如果全部滿足則法律行為得以成立,如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同,成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件,但無論何種性質的法律行為,在其成立的全過程都無不體現著當事人意思自治原則。

    就一般的法律行為而言,其成立要件為三項,即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現的必要條件,因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中,不依靠載體是無法實現的,而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現的載體,是意思自治原則的血肉,缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為,也不能體現當事人意思自治原則的本意所在,可以說,法律行為的成立是真正實現當事人意思自治的手段。在三項要素中,如果缺少標的要素,即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象,就只會發生當事人自己的表意行為而不會與外界發生法律聯系,當然也就不可能發生具體的民事法律后果;如果缺少當事人這一主體要素,法律行為沒有行為的實施者,更是成了無源之水、無本之木,無從談起行為的成立;如果缺少意思表示要素,主體的行為作用于標的只可能發生其自身的日常行為(如洗臉、刷牙等)和發生一定法律后果的事實行為(如拾得遺失物等),而不可能發生以意思表示為基本要素的法律行為,當然也就更不可能體現出意思自治原則了。可見,只有三項要素齊備時,當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如,遺囑行為的成立,應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑,而不受任何人對其財產處分自由的干涉;在行使撤銷權、解除權等形成權的場合,當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利,不受其他人或因素的影響,這都充分體現了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意,一般法律行為的成立時間,應當是在當事人對標的作出意思表示之時。 

    特殊性質的法律行為之成立,首先也要滿足上述三項要素,因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質決定的特殊要素,相應地,特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時(當然此前必須先滿足三項要素)。與一般法律行為成立相同,意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如,在雙方或多方當事人簽訂合同時,僅有各方當事人針對合同權利義務內容(即標的要素)作出意思表示并不能成立合同法律行為,還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立,這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素,而意思自治原則則體現為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內心意愿,任何一方不得將已方意愿強加給另一方,直至各方最終達成訂立合同的合意 ,合同得以成立;在要物合同成立的問題上,特殊要素不僅是各方當事人在具體權利義務上形成合意,還包括標的物的實際交付,在標的物實際交付時合同才能成立,如《合同法》第367條規定,保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐性行為,仍屬于意思自治原則的具體體現。

    可見,無論是一般法律行為還是特殊法律行為,也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為,其成立必須具備相關的要件,在法律行為的成立過程中,當事人意思自治原則無處不在,它指導著民事主體的具體行為,同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益,在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用,從這個意義上說,意思自治原則可謂是以調整私人之間法律關系為特征的民法之基礎、之根本。 

    二、立法對法律行為效力的規制意味著國家公權力對當事人意思自治原則的限制。

    當事人意思自治原則作為民法的基本原則之一,體現了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而,社會畢竟是由若干個體組成的,而個體間利益經常是對立的,個體對利益的無限追求決定了絕對強調個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失,更重要的是會嚴重損害到社會公共利益,因此,出于維護社會公共利益的需要,國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當事人意思自治原則成立之后,國家通過立法對其效力予以規制,從而對當事人意思自治原則予以限制和約束,以更好地平衡個體之間的利益,更好地維護社會公共利益。從時間上看,判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行;從性質上講,判斷法律行為是否生效,是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷,是一種價值上的判斷。因此,法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應的,一項法律行為在具備主體、標的和意思表示要素得以成立后,能否受到合法保護而發生其法律效果,就要看主體是否適格、標的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應當是主體適格、當事人意思表示真實、標的合法、確定、可能,這就是法律行為的生效要件,也就是我國《民法通則》中所規定的民事法律行為。另外,從構成上看,一項合法有效的法律行為必然要經歷在當事人意思自治原則指導下的成立過程與國家公權力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段,因此一項有效的法律行為可以理解成是當事人意志與國家意志的有機結合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現出國家公權力對當事人意思自治原則的限制,從法律行為生效要件的角度看,這種限制具體體現為:

    1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導致法律行為無效的情形,主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關行為(如學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體為他人提供保證的行為),以上法律行為都因違反了法律的強制性規定而歸于無效,這種無效是自始、當然、確定的不發生法律效力,意味著國家公權力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定,至于行為人意思表示及標的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格,但出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮,立法將限制行為能力人實施的需經法定人同意的行為、無權行為和無權處分行為的效力確定權則賦予了真正的權利人,即規定在權利人作出追認與否的意思表示前有關法律行為的效力處于不確定狀態,而權利人作出追認的意思表示時則使之成為有效法律行為,作出拒絕追認的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制,而轉由權利人確定,應理解為權利人對原行為人的意思自治構成限制。

    2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關規定,在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效;惡意串通,損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效,上述情形均可看作是國家公權力因當事人意思表示不真實而對當事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為,相關立法則規定為可變更、可撤銷行為,如此規定實質上是賦予權利受害人以變更權或撤銷權,使其審時度勢決定使法律行為繼續生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發生效力,同樣也是出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮,在形式上體現出權利受害人對施害人主觀意思表示的限制。

    3、法律行為因標的違法、不確定或不可能實現而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規定的行為均屬于無效法律行為,而在標的不確定或不可能實現的場合,法律行為亦不會生效,因為標的不確定,就沒有了明確當事人權利義務范圍的前提;而標的不可能實現時,更是違背法律行為意在發生一定法律后果的本意所在。

    4、對特殊法律行為生效時間的限制。一般而言,符合生效要件的法律行為在其成立之時即發生法律效力。而對于特殊性質的法律行為,其生效時間則滯后于成立時間,此時需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔保法》第41條規定當事人以其合法財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達成一致并且簽署,但該抵押合同要發生法律效力還有賴于有關部門的登記。

    通過以上分析可以看出,法律行為的成立與生效是各自獨立的兩個階段,其中法律行為的成立系當事人依其意思表示針對一定標的所為的單方、雙方或多方行為,在此階段當事人意思自治原則居于絕對主導地位;而法律行為的生效則屬于國家公權力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判,意味著對在成立過程中處于權威的當事人意思自治原則進行限制,經公權力評判后,一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發生其效力,依當事人的意志發生預期的法律后果;另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力,當事人的意志不能發生預期效果。客觀地講,片面、絕對地強調當事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預都是不足取的,如何在保護私主體意思自治和維護社會公共利益之間尋求最佳契合點才正是國家通過立法對當事人意思自治原則進行限制的本意。

    ①參見梁慧星著:《民法總論》,法律出版社2004年9月版,第156頁。

篇6

    《民法通則》第62條規定：“民事法律行為可以附條件”。最高人民法院《關于貫徹<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第75條規定：“附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規定或者不可能發生的，應當認為該民事行為無效”。

    《合同法》第45條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當促成條件成就的，視為條件不成就”。第46條規定：“當事人對合同的效力可以約定附期限，附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效”。

    所謂條件，是指當事人以將來客觀上不確定的事實，作為決定法律行為效力的附款。條件是法律行為的附款，條件是決定法律行為效力的附款，條件是以將來客觀上不確定事實為內容的附款。這里的所謂附條件法律行為不同于附條件買賣，即買賣標的物所有權轉移附條件。

    條件，根據其決定法律行為為效力的發生或消滅的作用可分為停止條件和解除條件。以條件事實的發生或不發生為標準可分為積極條件和消極條件。

    條件的成就，是指作為條件內容的事實已經實現。條件的成就是決定法律行為是否生效是否失效的問題，因此事關當事人的利益。條件成就的效力，在于決定法律行為效力的發生或消滅。

    所謂期限，是指當事人以將來客觀確定到來的事實，作為決定法律行為效力的附款，期限是法律行為的附款，是限制法律行為效力的附款，是以將來確定事實的到來為內容的附款。這里的期限與法律行為的履行期限是有區別的，履行期限是基于已生效法律行為所負義務的履行所加的時間限制。

    期限以其作用在決定效力的發生或消滅為標準可分為始期和終期，以作為內容的事實發生之時是否確定為標準，可分為確定期限與不確定期限。

    期限的效力在期限到來時，法律行為的效力發生或消滅。期限到來的效力在于決定附期限法律行為效力的發生或消滅。

篇7

一、緒論…………………………………………………… 1

二、婚姻成立的有效條件………………………………… 1

三、對于無效婚姻的理解………………………………… 2

四、對于可撤銷婚姻的思考……………………………… 3

五、婚姻被確認無效或被撤銷的法律后果……………… 4

六、確立無效婚姻、可撤銷婚姻制度的法律意義……… 6

【論文摘要】婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的，以夫妻的權利義務為內容的合法結合。以婚姻為基礎的家庭，是社會肌體上的細胞組織，承擔著多方面的社會職能。婚姻狀況如何，不僅關系到當事人的利益，而且也關系到子女、家庭和社會的利益，因此，必須用法定的條件和程序來規范人們的結婚行為，以便保證婚姻質量，使婚姻關系走上健康發展的軌道。因此，為了全面建立防治違法婚姻的法制機制，婚姻法修正案增設無效婚姻和可撤銷婚姻法律制度是十分必要的。本人在本文中將就婚姻無效與可撤銷婚姻法律制度談幾點自已的看法。

【關鍵詞】無效婚姻　可撤銷婚姻　實質要件　形式要件　公益條件　私益條件

一、緒論

2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第10條、第11條、第12條是關于婚姻無效與可撤銷的規定，自此，我國的婚姻法正式確立了婚姻無效制度。婚姻無效制度是結婚制度的重要組成部分，能夠保障結婚條件和程序的執行，保護合法婚姻，預防和制裁違法婚姻。新《婚姻法》雖然規定了婚姻無效制度，但還不是很全面，婚姻法學界對此也有很大的爭論。因此，有必要對我國的婚姻無效制度作一系統的研究，那么，在了解婚姻無效的前堤下，首先應該清楚婚姻成立應具備的有效要件。

二、婚姻成立的有效要件

結婚是男女雙方以永久共同生活為目的，以夫妻間的權利義務為內容的合法結合，是人類兩性結合的社會形式。是一種典型的民事行為。因此，婚姻的合法有效必須具備民事行為生效的要件。

民事行為的生效是指已經成立的民事行為因符合法定有效要件而取得法律認可的效力。生效的民事行為與民事法律行為具有同一含義?！吨腥A人民共和國民法通則》第55條規定，民事法律行為應當具備下列條件：①行為人具有相應的民事行為能力，②意思表示真實，③不違反法律和社會公共利益。這些條件都是實質要件。在絕大多數情況下，民事行為只要具備實質要件就發生法律效力，但在某些特殊情況下，民事法律行為還必須符合形式要件才發生法律效力。

（一） 婚姻的實質要件和形式要件

婚姻的實質要件是指婚姻當事人自身必須滿足的前提條件。實質要件可以分為積極要件與消極要件。“積極要件”是指結婚當事人必須具備的要件；而“消極要件”是指必須回避的要件，即結婚當事人本人或雙方之間的關系不得出現的情況，故又稱“禁止條件”、“婚姻障礙”。我國《婚姻法》規定的實質要件包括：積極要件有二：結婚必須男女雙方完全自愿；必須達到法定婚齡。消極條件有三：已有配偶的；屬于直系血親或三代以內的旁系血親；患有醫學上認為不應當結婚的疾病。不過，積極要件與消極要件的區分是相對的，有的積極要件從另一角度看也可以說是消極要件，反之，有的消極要件從另一角度講又可以說是積極要件。

婚姻的形式要件是指法律規定的婚姻成立的方式或程序。婚姻的成立，除要求當事人必須符合結婚的實質要件外，還必須符合一定的形式要件，只有在履行了法律規定的結婚程序后，婚姻才具有法律上的效力，才能得到國家和社會的承認。所以，婚姻的形式要件既是婚姻公示的法定方式，又是婚姻的有效要件。我國《婚姻法》第8條規定以結婚登記為婚姻的形式要件。

（二）　婚姻的公益要件和私益要件

公益要件是指與公共利益即社會的公序良俗相關的，如禁止重婚、禁止近親結婚等；私益要件是指與當事人或利害關系人的利益相關的，如結婚須有當事人雙方合意、未成年人結婚須得其法定人同意等。在一些國家的立法例中，以違反公益要件為婚姻無效的原因，以違反私益要件為婚姻得撤銷的原因。這種分類法是我國婚姻家庭法學所不取的。我國婚姻家庭法中有關婚姻成立要件的規定，既是保護個人利益的，又是保護社會公共利益的。

三、對于無效婚姻的理解

無效婚姻是指因欠缺婚姻成立的法定有效要件而不具有法律效力的違法婚姻。新的《婚姻法》修正案于2001年4月28日頒布，其中對于無效婚姻規定了四種情況：（一）重婚的；（二）有禁止結婚的親屬關系的；（三）婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚齡的。這四種情況皆因締結婚姻的民事行為違反了法律的規定，屬于無效民事行為。重婚的情況違反了“一夫一妻制”的原則；（二）、（三）違反了《婚姻法》有關禁婚親和禁止結婚的疾病的情況；（四）違反了《婚姻法》第6條有關法定婚齡的規定。

篇8

關鍵詞：票據行為；意思表示解釋原則；票據意思表示形式；票據意思表示瑕疵

票據行為的性質，在票據法理論上眾說紛紜，主要有大陸法系單方法律行為說與英美法系的契約說之分。[1]但有一點卻為共識：票據行為作為一種能引起票據權利、義務變動的法律事實，無疑是一種民事法律行為。那么構成法律行為核心要素的意思表示在票據行為中同樣具有舉足輕重的法律地位，其是票據活動領域按照票據當事人的自由意志而創設票據權利、義務，實現票據當事人在票據活動領域意思自治的工具。然而，票據行為是商行為之一，是特別法上的法律行為，票據行為意思表示的形式、解釋原則及瑕疵的處理模式均因實現票據的信用功能之需而呈現出迥異于普通民事法律行為意思表示之鮮明個性特征，且其個性品質直接關涉到票據這一流通性有價證券在眾多的票據當事人之間的票據權利、義務平衡，票據抗辯制度設計等問題，因此，票據行為意思表示問題，因其在票據行為效力、票據抗辯制度設計方面的特殊作用，于票據實務與司法實踐茲事體大。然而，令人遺憾的是，我國1995年通過實施的現行票據法囿于當時的立法局限，對票據行為意思表示的諸多內容未作任何規定，票據意思表示立法上的缺陷，實質上造成對關涉票據行為效力及至票據抗辯制度設計的意思表示瑕疵問題，不得不變通援用與其不相匹配的民法意思表示之一般性法律規定，使票據活動實務及司法實踐徒增困擾。因此，對票據行為意思表示問題進行探討、研究，旨在喚醒對票據行為意思表示客觀差異的關注，以為完善票據制度基石—票據行為制度提供幫助。

一、票據行為意思表示采用絕對表示主義解釋原則

通常認為，意思表示的構成要件由效果意思、表示意思、表示行為三部分組成。[2]效果意思是表意人欲使法律關系發生變動的內在意愿，是意思表示發生法律效力的根本源泉，但效果意思不通過表意人的表示行為將其形成為一種可為相對人或第三人察知、理解的客觀表示意思，則效果意思僅是一種內在的主觀意愿而已，不是法律規范規整對象，無任何法律意義。因此，意思表示發生私法上效果須是表意人借助于一定的表示行為將其效果意思表達為表示意思，如此，意思表示即表現為行為，遂成為法律規范的規整對象，成為基本的法律概念。由于意思表示是一個由內及外，由主觀到客觀的過程，受當事人的表示力、受領力、表示環境等因素影響，很多情況下，表意人的表示行為往往模糊和不完備，造成相關雙方對表示的意義有不同理解，此時需借助意思表示的解釋對有爭議的表示行為內容予以確定和規范，以明確相關民事法律關系。因對意思表示本質及功能不同的認識，理論及法律實踐中形成了意思表示解釋原則中以維護表意人利益的意思主義和以維護受領人利益的表示主義以及調和二者利益、觀點的折衷主義?，F今世界多數國家的民法及司法實踐在法律行為意思表示的解釋原則方面，全面考慮各種利益的衡平關系，既顧及當事人利益與交易安全，又顧及表意方與受領方利益，多采用折衷主義。[3]然而在票據活動領域，票據行為意思表示的解釋，一概采用絕對表示主義，以票據意思表示形成于外的表示意思即票據記載事項作為確定票據意思表示成立與否及票據意思表示內容的唯一依據，是謂票據文義性。

究其票據行為意思表示解釋原則采絕對主義之實質，說到底意思表示的解釋方法對法律行為成立及內容的確定具有極大的影響，并由此影響到法律關系雙方當事人權利、義務的確立與風險配置，其背后的經濟動因考察無非是在自由意志與信賴利益之間進行權衡，因此在解釋原則上選用意思主義抑或表示主義，必須視法律行為在具體的民商事活動領域價值目標而定。票據既然是商人精巧設計的產物，其存在最重要的價值就是它在經濟生活中充當信用工具的經濟功能，而票據信用工具的意義在于其能擴張信用，而票據信用功能的擴大化、社會化只能通過票據的轉讓、流通來實現，且只有通過票據的流通才能延長票據信用鏈條，導致票據信用規模的成倍擴張，將票據的信用功能發揮到極致。基于實現票據信用功能之需，現實中的票據流通往往會發生在多個主體之間，甚或是不同地域素不相識的多個主體，票據受讓人在票據流通中數次易手之后，如果要求受讓人再去探求其前手或再前手的內心真意，才能確認每一票據行為效力，繼而確信自己的票據權利得以保障，對票據受讓人而言，是無法承受的義務之重。在這種情形下，理性的民商事主體斷然不會去為了受讓什么票據，給自己帶上這么個審查前手意思表示真意的沉重“枷鎖”，票據無人受讓，票據流通性則蕩然無存。是故票據的流通要求確立了票據意思表示解釋原則的取舍標準，那就是信賴利益的保護，所以不考慮表意人真意的表示主義，遂成為票據意思表示解釋的絕對標準。也使票據意思表示行為效力發生之根據，是表示行為而非自由意志，成為一項為各國票據法制度所確認的公理性認識。此是商法理論中的“外觀主義原則”在票據領域中最淋漓盡致的體現。申言之，只要票據行為人作成票據外觀，即對信賴該外觀的相對人負擔票據義務，縱使其內心的效果意思與其表示行為票據的記載事項不一致，也依表示行為的公信力而導出真意的存在。因“票據系公信的有價證券，即票據受讓人有期待有票據效力的有價證券所表彰權利應屬實在的權利”。[4]

二、票據行為意思表示形式嚴格特定

如前所言，在意思表示三要件中，表示行為成為溝通效果意思與表示意思的橋梁，這種表意人通過表示行為將效果意思表達為表示意思的形式，即為意思表示的形式。意思表示的形式既然是表意人將存于內的主觀意愿表達于外的行為形式，其與人類的交流表達方式息息相關。根據人類的交流表達方式，意思表示形式分為明示、默示、沉默三種。由于民事法律行為是當事人在民事活動領域實現其意志自由的重要工具，對其基本生存人權及人格發展具有重要意義，而意思表示形式被視為意思自治的內容之一，民事法律行為理論對意思表示的形式要件保持一種十分謹慎態度，以免影響民事主體生存及自由發展其人格的基本權利。該價值理念體現在民事立法上，以《德國民法典》為代表的所有民法典都嚴格限制形式強制的范圍。德國私法學者明確指出，行為方式中的意思表示形式，法律一般不作強行性規定，一般以不要式為原則，要式為例外。

票據行為依據我國理論界對其性質多采單方法律行為說予以定義，其是以負擔票據債務為其意思表示內容的法律行為。[5]根據我國現行票據法的規定，票據行為分為出票、背書、承兌、保證四種。該四種票據行為都是以負擔票據上金錢給付債務為其確定的意思表示內容。對票據行為意思表示構成要件予以分解，也包含了效果意思、表示意思、表示行為三個部分。這是票據行為保持意思表示共性本質使然，然而，就票據行為意思表現形式而論，則異于一般民事法律行為的意思表示形式，呈現出嚴格的法定要式性。如票據法第4條規定：“票據出票人制作票據，應當按照法定條件在票據上簽章”。票據法第8條規定：“票據金額以中文大寫和數碼同時記載，二者必須一致，二者不一致的，票據無效”。票據法第9條規定：“票據上的記載事項必須符合本法的規定”……凡此種種，票據法在其諸多條文中對票據行為意思表示形式限定必有書面、必須記載一定款式、必須簽名，且其限定之嚴格，可以說在任何法律行為意思表示中無出其右，這種票據行為意思表示形式之嚴苛，使要式性成為票據基本法律特征之一。

票據意思表示形式之所以嚴格特定，概因票據意思表示解釋原則乃采絕對表示主義。票據意思表示構成要件中的表示意思，體現為票據的記載事項，既然票據是文義的，票據法律關系權利義務確定的唯一標準只能是其票據意思表示形諸于外的票據上的文字記載，就必然要對票據文字記載的形式和內容有個程式規定，對票據當事人的意思自治給予必要的限制。若允許票據當事人自由發揮其想象力，不拘形式地表達其設定票據權利義務關系的效果意思，允許其隨意設計票據格式，極盡主觀發揮之能事，票據意思表示形式各具個性，則各類票據的格式必將千差萬別，會導致票據的文義難以確定。票據意思表示解釋絕對表示主義原則則喪失了必要的技術支撐，也不能發揮其公示效力。其結果必然會危及票據流轉中的動態安全，從而破壞票據的流通，桎桔票據信用功能的實現。為避免票據文義的混亂或欠缺，徹底貫徹票據意思表示解釋絕對表示主義，票據法對票據的作成格式和記載事項均作了明確的規定。這種票據意思表示嚴格要式性，使得票據文義呈現出極易識別的穩定特征，始公知，后公信，保障了票據流通。因此，票據意思表示形式統一的規定范式，為貫徹票據意思表示解釋的絕對表示主義提供了必要的技術支持。

三、意思表示瑕疵在票據行為中不構成效力欠缺要件

民事法律行為制度之所以能成為民法制度中殊為重要的基礎性制度，在于借助于民事法律行為意思表示，民事活動主體才得以實現其私法自治，而民事法律行為之所以成為私法自治的工具，源于法律行為的效力根據是當事人的自由意志。因此意思表示真實，表意人表示于外的表示意思吻合其內在的效果意思，是意思表示行為完備健全狀態，也是達到表意人預期法律后果的關鍵。意思表示真實遂成為法律行為效力評判的重要價值標準，被包括我國在內的許多國家民法制度視為民事法律行為生效要件之一。

意思表示真實所達成的意思表示的健全，固然是表意人為意思表示行為時的理想狀態，呈現出為民法所首肯的完美意思表示品質，然而在具體的意思表示行為中，由于各種主客觀因素的影響，常常會出現意思表示不真實，出現瑕疵意思表示情形。一旦表意人由于各種主客觀原因導致其意思表示不真實，意思表示出現瑕疵，民法作為裁判規則性質使然，須對這些意思表示瑕疵的種種情形予以不同的法律效果評判，而形成賦予其不同法律效力的特定法律規范，以使解決民事爭議的司法審判活動得以順利進行。那么，意思表示真實，在票據行為效力要件中價值幾何？換言之，意思表示真實是否同樣成為票據行為生效的正當性理由，票據行為效力要件之一？對此，我國票據法未作規定。而票據理論認為：意思表示真實同樣是票據行為生效要件之一。不過，為區別于票據法直接規定的票據行為生效的形式要件，意思表示真實被歸為由民法統一規定或適用民法一般原則的實質要件。[6]然而，筆者認為，這只是票據理論關注票據行為意思表示品質，對意思表示真實構成票據行為有效條件范疇的抽象性總結。要求票據行為生效滿足意思表示真實要件，是為票據行為類屬法律行為性質的邏輯演繹，為票據行為本質屬性中應有之義。而法律行為制度發揮其裁判私人爭議、規范私人生活行為規范功能的關鍵之處，在于一旦意思表示品質不完備，出現瑕疵意思表示時須給予相應法律行為有區別的效力評價，以資救濟。因此，考察意思表示品質在票據行為效力根據中的效力地位和作用，意思表示品質在票據行為生效要件的職能如何？在肯認意思表示真實是票據行為生效要件的同時，還得對意思表示不健全即瑕疵意思表示各種情形進行區分，通過量性探究，歸納而得。即仔細考量票據活動中意思表示瑕疵對票據行為效力影響的種種具體情狀，才是把握票據行為意思表示品質在票據行為效力作用問題的重點。

意思表示瑕疵，按照意思表示從表意人內心效果意思到達外觀表示行為的形成過程為標準，可以分為意思瑕疵和表示瑕疵。意思瑕疵，又稱為意思（表示）不自由，包括欺詐、脅迫和趁人之危、錯誤四種情形。表意人作出意思表示本應基于自由意志，這是意思表示最本質的屬性，而表意人在詐欺、脅迫、趁人之危這些外力的干涉或自身錯誤的影響下，意志不自由，導致其表示行為缺乏自主性，因而表示出來的意思和其真實的內心效果意思不相符。表示瑕疵，是指行為人客觀上所表示出來的表示意思與其內心所意欲的效果意思，并未互相合致。表示瑕疵主要發生在效果意思與表示行為的鏈接上，主要體現為心中保留、虛偽表示等情形。民法上對于有瑕疵之意思表示之處理，依據其實際情況，基于保護表意人或保護相對人和交易的安全目的，將其效力可分為三種：無效、得撤銷、效力未定。

就票據活動而言，作為表示意思的票據記載事項由于各種因素與體現票據行為人內在真正意愿的客觀事實不相吻合，導致票據意思表示瑕疵，其效力如何確定？是否一體適用于民法關于瑕疵意思表示的效力規定處理模式？票據法未置可否，而學者們見解不一。我國大陸和臺灣地區的多數學者認為：“票據行為人為票據行為時，有欠缺意思或其意思表示有瑕疵者，其本身之效力，原則上依民法之規定”。[7]但也有學者認為：“一般民法之規定不得適用于票據行為上，尤其是有關意思表示瑕疵民法之規定，在票據行為之適用上可以說全面否定”。[8]筆者贊同此說法，即票據行為如果具備票據法所要求的形式要件，便不管票據記載事項與真正事實二者是否相符，二者相符與否對于票據行為的效力不生影響。換言之，票據意思表示就是以票據上記載的事項為行為人的真實意思，當事人不得以票據記載事項之外文字，作為判斷其票據意思的根據。由此可見，票據文義性不僅是票據意思表示解釋原則采絕對表示主義的依據，也是其解決瑕疵意思表示票據行為效力的理由根據。

1.意思瑕疵場合

在欺詐、脅迫、趁人之危、錯誤等主客觀等因素導致意志不自由場合，民法中表意人可以撤銷其意思表示。但這并不能適用于票據行為中，因為保護票據權利人利益以利票據流通從而使票據在經濟活動領域充分發揮其信用功能，是票據法的宗旨，票據法的諸多法律制度均是圍繞該法旨而設計的。為票據法律關系穩定計，該法旨對票據行為效力的要求簡單劃一，僅生效和無效兩種狀態。即票據行為效力必須確定致票據權利穩定。因此，受讓流通票據的善意持票人不可因這些意思瑕疵撤銷票據行為，而使其票據權利蒙受侵害。

2.表示瑕疵場合

虛偽表示。這是大陸法系特有的名詞，我國民法通則中的類似規定為“惡意串通”和“以合法形式掩蓋非法目的”。由于票據行為是僅由其行為人負擔票據義務的單務法律行為，票據僅體現為一定金額支付的權利、義務關系，具有高度的無色性、抽象性，天然不沾染作為其原因的普通民事關系色彩。[9]因此即使發生票據行為人與相對人實際的串通，或以合法形式掩蓋非法目的，也只能發生在票據關系外的原因民事關系中，其與票據行為無涉，僅適用民法關于意思表示瑕疵的調整模式。而依據票據行為與其基礎民事法律行為效力隔離的無因性，其對票據行為的效力并無影響。

心中保留?；谛闹斜Ａ羲鞒龅姆钦嬉獗硎荆当硪馊斯室鉃橹?。由于票據行為的單務性僅是對行為人課以票據債務，票據法對票據行為人為表意行為時主觀心態所不自知的錯誤尚不允許撤銷，使票據行為效力保持穩定，達到保障善意持票人票據權利以促進票據流通之目的。根據“舉輕以明重”的法律適用規則，票據行為人為表意行為時故意保留其真意的表示瑕疵，不能允許撤銷以免影響票據行為效力穩定。

需要注意的是，基于維護票據流通的需要而使票據行為意思表示瑕疵不構成票據行為效力欠缺要件，該效力評判與一般民事法律行為關于意思表示瑕疵規定大異其趣，但票據意思表示瑕疵終究是票據意思表示品質的不完善狀態，非為票據法所認可、推崇的理想秩序狀態，其并非不對票據權利義務實現不產生任何影響。當票據在未涉及轉讓流通，或票據轉讓流通后，意思表示瑕疵，表意人也即負擔票據債務的票據債務人，面對的是非票據善意受讓人的特定持票人票據權利請求場合，即謂意思表示瑕疵，表意人面對的是兩類持票人時，一是與表意人除票據關系外，尚存在原因民事關系的直接當事人；二是票據受讓人明知或應知表意人所表示的意思有瑕疵，此時，評判票據行為意思表示瑕疵效力價值天平，應向保護表意人利益角度傾斜，表意人可以援用意思表示瑕疵對對方的票據權利請求行使抗辯權。簡言之，當票據未涉及到票據轉讓流通的善意持票人時，票據意思表示瑕疵雖不構成票據行為效力要件，但其可以成為表意人對抗特定持票人票據權利請求的抗辯事由之一，此是票據相對無因性的體現。因此，意思表示瑕疵雖然不構成票據行為的生效要件，但并非與票據權利、義務的實現毫無關聯，其可以在特定場合配置成為票據行為人的抗辯事由，在票據抗辯制度中占有一席之地。

四、結語

票據法作為一部為實現票據的經濟功能而總結或專門創設的技術性規則，[10]其立法應以實現票據的經濟功能為其基本價值取向，這是毋容置疑的，這也是商法交易效率優位原則在票據法領域中最透徹的體現。票據行為意思表示解釋原則、表示形式絕對嚴格、意思表示瑕疵特殊，法律效力因維護票據流通以實現票據信用功能之需而呈現出特殊的個性特征，已使民法意思表示制度的一般規定在票據實踐中不復使用。在我國現階段，民法、商法之間的關系與地位尚未厘清，商事通則的制訂尚未達成共識，我國現行票據法漠視一般民事法律行為與票據行為意思表示之間的客觀差別，在這方面的“不作為”，必將會引起票據行為法律規則適用的混亂，以致阻礙票據經濟功能的實現。因此，票據行為制度的完善應對票據行為意思表示的個性特征予以充分的關注，深刻洞察其有別于民事意思表示的特性，對票據行為意思表示作特別規定和補充規定。如此，方能填補票據行為制度的空白與缺陷，實現票據規則應有的制度功能。

注釋：

[1]劉家深主編：《票據法原理與法律適用》，人民法院出版社1996年版，第45-47頁。

[2][德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第586頁。

[3]魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2000年版，第150頁。

[4]劉甲一：《票據法新論》，臺灣五南圖書出版公司1978年版，第123頁。轉引自趙新華主編：《票據法問題研究》，法律出版社2007年版，第261頁。

[5]票據行為有廣、狹義之分。本文從狹義視角對票據行為予以研究，票據行為狹義概念見謝懷拭：《票據法概論》，法律出版社1990年版，第43頁。

[6]趙新華：《票據法論》，吉林大學出版社2007年版，第48頁；鄭孟狀等：《支票法論》，中國人民公安大學出版社2000年版，第37頁；謝懷拭：《票據法概論》，法律出版社1990年版，第47頁。

[7]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年版，第245頁。

[8][日]鈴木竹雄：《手形小切手法》，有斐閣1993年版，第139頁。轉引自趙新華主編：《票據法問題研究》，法律出版社2007年版，第161頁。

篇9

我國的公證原來是指國家專設的公證處代表國家對民事法律關系依法進行的證明活動，即國家公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性，以保護公共財產，保護公民身份上，財產上的權利和合法利益。2000年10月1日起，司法部將施行《關于深化公證工作改革的方案》，從而推進公證機構向事業單位轉制。改革后的公證機構不再是行政機構，而成為執行國家公證職能，自主開展業務，獨立承擔責任，按市場規律和自律機制運行的公益性、非營利性的事業法人，今后國家不再審批設立行政體制的公證機構。全國公證員考試也將由系統內部考試改為向全社會開放，由司法部統一組織實施。

（一） 公證處的設置

直轄市、縣（自治縣）、市設立公證處。經省、自治區、直轄市司法行政機關批準，市轄區中可設立公證處。公證處之間沒有隸屬關系。

公證處設主任、副主任，由公證人擔任。公證人的條件與法官、檢察官的條件等同。

（二） 公證業務范圍

公證處的業務主要包括：

1、 證明民事法律行為；

如證明合同、委托、遺囑、贈與、財產分割、收養子女等。

2、 證明有民事法律意義的事實；

如證明出生、死亡、結婚、離婚、親屬關系、身份、學歷、經歷等。

3、 證明有民事法律意義的文書；

如證明文書上的簽名、印鑒屬實，證明文件的副本、節本、譯本、影印本與原本相符等。

4、 證明債權文書的執行力；

如各種還款（物）協議，追償債款的借貸契約等的執行力。

5、 輔業務

如保全證據、保管遺囑或其他文件，代當事人起草申請公證的文書等。

實踐中的公證業務還包括辦理提存，開獎等公證。

（三） 公證的效力

公證書一般具有以下四種效力：

1、 證據效力

又稱證據能力，指它在法律上的證明資格。民事訴訟法第67條規定：“經過法定程序公證證明的法律行為，法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以公證證明的除外。”

2、 執行效力

公證書的執行效力，是指它的強制執行力，目前只僅限于認為無疑義的追償債款、物品的債權文書，并非所有文書。經過公證處證明有強制執行效力的債權文書，一方當事人不按文書規定履行時，對方當事人可以向有管轄權的基層人民法院申請執行。

3、 法律效力

公證書的法律效力是指某些法律行為只有經過公證證明后才成立生效，才具有法律約束力，才受到國家的保護。如收養子女，中國公民同外國人辦理婚姻登記等行為。

4、 域外效力

即公證書在域外使用時發生法律上的效力。這是公證書本身所固有的法律上的效力和作用在域外的延伸。按照國際慣例，我國公民或法人發往域外使用的文書，經公證機關證明后，還須經外交部和各省、市、自治區外事辦公室或外國住華使、領館的認證，才能在國外發生法律上的效力，取得使用國的承認。

（四） 公證程序

公證機關和公證當事人實施公證行為時應嚴格按照下列程序進行：

1、 申請和受理

除遺囑和收養等公證事項必須由自己申辦外，公民或法人可以委托人申辦公證事項。申請應向有管轄權的公證處提出，并填寫公證申請表，在申請表上簽名或蓋章。申請公證應提交有關材料，如身份證、授權委托書、需要公證的文書，與公證事項有關的產權證明或其他材料。公證處應對當事人的申請初步作出辦理決定，符合條件的，應予受理。

2、 審查

是公證工作的重要一環。公證處重點審查當事人的人數、身份、資格、民事行為能力、當事人的意思表示和相應的權利，需公證的行為、事實或文書的內容是否真實、合法，需公證的文書內容是否完善，文字是否準確，簽名、印鑒是否齊全等內容。

3、 出證

即對經過審查符合條件的公證由公證人出具公證證明。

4、 特別程序

指辦理某些特殊的公證事項所應遵循的程序，如公證處辦理招標投標、開獎、拍賣等公證事項，公證人須親臨現場，對真實、合法的應當場宣讀公證詞，并在7日內作出公證書發給當事人。

篇10

1、股權的概念

股權，又稱為股東權，具有廣義和狹義之分。 廣義的股權，是指股東依據所有的股權向公司主張的各種權利的依據；狹義的股權，僅指股東基于股東資格而享有的經濟利益和參與公司經營管理的權利。因此，從這一角度看，股權，是指股東依出資或者公司章程的所規定享有參與管理公司事務和取得財產利益的權利。我國《公司法》有“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利”的規定。這是我國公司法關于股權基本內容的規定。股權是公司股東所享有的最基本的權利。

2、股權的基本特征

（1）股權是社員性權利

股東與公司之間的關系不是普通合同關系，而是社員與團體之間的關系。因此，股東權不僅僅是個人利益的體現，而是全體股東的權利的集合，可見，股權更是一個集合在法律上所代表的權利。

（2）股權是復合型權利

股權的內容是多種多樣的，通常從股權的內容上劃分，股權分為管理權和財產權。管理權主要是指股東參與公司經營與決策的權利，以及阻止他人非法侵害參與公司決策與經營的權利；而財產權主要是指股東參與分配股息和優先購買股份的權利，我國《公司法》規定的財產收益權也屬于財產權的一種。所以，股權從不同的角度看，其所代表的權利意義是不一樣的，所以，股權又是一種復合型權利。

3、有限責任公司股權轉讓概念

目前，隨著我國市場經濟體制的確立，產生的公司法糾紛也逐漸增加，其中，合同的效力一直是理論界談論的難點與熱點問題。有限責任公司股權轉讓是指公司股東依法將自己的股份轉讓給他人，使他人成為公司股東的一種民事法律行為。股權轉讓是股東行使股權一種表現形式，我國《公司法》規定股東有權依法轉讓部分或全部股權?？墒钦f，股權轉讓自由制度，是現代公司法的一個重要突破。

二、關于有限責任公司股權轉讓效力的幾種觀點

目前，有幾種學說可以闡述有限責任公司的股權轉讓效力：

1、成立即生效。國有獨資與外資企業有一定的特殊性，因此，在進行股權轉讓時需要辦理行政審批手續。除此之外的其他公司組織應按照《合同法》第44條之規定進行股權轉讓，成立即生效。

2、成立不生效。根據《公司法》的規定，有限責任公司對外轉讓股權時，公司其他股東過半數同意。雖然股權轉讓合同可以依法成立，但若不能滿足上述條件，則該合同依法不能生效。

3、效力待定。《公司法》的目的是在保障轉讓方可自由交易股權的前提下，保障其他股東的股權優先權。在有限責任公司的構架中，法律賦予了其他股東同意權和股權優先權，若其他股東沒有主動放棄股權優先權，也沒有過半數股東同意該股權轉讓，那么在結案之前股權轉讓合同應視為效力待定。

三、股權轉讓合同的效力認定

股權轉讓合同是實現股權轉讓的前提條件。股權轉讓在實質上是轉讓方與受讓方雙方當事人之間的民事法律行為。公司股權轉讓，無論是股東之間相互轉讓還是向股東以外的人轉讓，轉讓方與受讓方雙方當事人均須首先簽訂股權轉讓合同，然后才能履行股權轉讓合同，最終實現股權轉讓的目的。合同的成立與合同的生效是兩個不同的法律問題。一般情況下，民事合同成立即生效，即在當事人意思表示簽訂合同的同時，合同即生效了。所以，股權轉讓合同的成立與生效完全可以適用合同法中關于合同成立與生效的規定，因為公司法并沒有作出特別規定。因此根據合同法及公司法原理，筆者認為，股權轉讓合同的生效主要表現為以下兩種情況：

1、股權轉讓合同成立時生效的一般情況

根據我國民法通則規定，行為人具有相應的民事行為能力且意思表示真實同時沒有違反法律或者社會公共利益。此時的民事行為具備了一般生效要件，即民事行為有效。股權轉讓合同作為一種民事法律行為，其一般生效要件與上述生效要件是一致的，也就是說股權轉讓合同如果符合民事行為生效的要件就產生法律效力。

2、股權轉讓合同附條件生效或附期限生效的情況

股權轉讓合同生效附條件或附期限的目的在于轉讓合同的實施充分的滿足當事人的意思表示和需要。當事人鑒于特殊的原因，不希望合同成立就立即產生效力，而是希望當一定條件或一定期限成就后才使產生法律效力。并且就股權轉讓來說，因為優先購買權的存在，如果其他股東并沒有明確放棄優先購買權，而主張優先購買權，此時股東為了免于承擔違約責任，可以訂立一個附生效條件的合同。但是當事人所約定的條件或期限應該是合法的，不應該將合同本身履行后可能出現的結果作為約定的生效條件，否則合同將永遠無法生效，因為該約定不具有合同法上的意義。

四、股東優先購買權與股權轉讓合同效力

1、股東優先購買權制度概述

股權優先權是指在公司進行股權交易的過程中，若交易條件相同，則公司內部的其他股東比非公司股東享有優先購買該部分股權的權利。行使股權優先權需要滿足以下要素：首先，需要存在股權交易，股權交易的發生是判斷享有股權優先權的先決條件。其次，股權交易應發生在股東與非股東之間，否則不存在優先權的問題。按公司法的規定“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權”，所以，股東之間發生股權交易時不受股權優先制度的制約，可以自由平等進行。優先購買權是優先購買者基于一定的優先購買的法律權益，為了盡可能維護已經形成的的法律關系，維護特定的經濟秩序，確立了優先購買權制度。與此同時，由于公司經營權分離不夠明顯，許多股東都能間接參與管理公司事務，這種現象比較普遍，股東之間的信賴關系成為維護公司經營秩序的基礎。公司法確立優先購買權，既是對公司運行秩序的維護的體現，也是維持股東之間信賴關系的重要手段。