法律法規問題范文

導語：如何才能寫好一篇法律法規問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：物流法規；法律空白；統一立法；健全體系

中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2011）12-0227-01

物流系統主要由運輸、倉儲、裝卸、配送等主要環節和功能構成。隨著現代物流的發展，物流已從傳統的運輸、倉儲等主要功能環節向物流系統化、綜合化方向集成和發展，追求物流的綜合治理和物流系統的整體經濟效益。這一行業跨越幾乎所有部門――包括交通、運輸、倉儲、內貿、外貿等，受到多個部門的牽制，需要完善的法律和政策的支持。

一、我國物流法律法規的現狀

我國現行的有關物流的法律法規，從法律效力角度來看，可分為以下三類：一是法律。在由國家制定的現行法律之中，直接為物流或與物流有關而制定的法律，有鐵路法、海商法等。二是行政法規。涉及物流的行政法規，有公路、水路、鐵路、航空貨物運輸合同實施細則、海港管理暫行條例、公路管理條例、航道管理條例，關于發展聯合運輸若干問題的暫行規定、關于進一步發展國內集裝箱運輸的通知等。三是由中央各部委頒布的部頒規章。涉及物流的部頒規章，包括有關于商品包裝的暫行規定、商業運輸管理辦法、鐵路貨物運輸規程、國際鐵路貨物聯運協定、關于促進運輸企業發展綜合物流服務的若干意見等。

現有的法律法規緩解了物流領域的“法律空白” 狀況，提高了法律調整效率，對物流業的高速、有序發展起到了保駕護航的作用。

二、我國物流法律法規存在的問題

(一)物流法律法規的建設滯后

我國目前執行的有些物流法律法規還是從過去計劃經濟體制環境下延續而來的。他們是根據當時的情況制定的，雖在當時對于推動物流業的發展起過積極作用，但由于時空差異已出現適用范圍有誤、規制內容過時以及法律交叉、法律空白等問題，難以適應目前市場經濟環境下物流的發展，更難以適應物流國際化發展的需要，急需補充、修訂和廢止。物流法律體系從技術上普遍缺乏對物流實踐的具體指導和調整作用，宏觀調控能力和微觀約束能力不足。

(二)物流法律法規體系不健全

1.缺少作為“基石”的流通基本法

我國的物流法律尚未形成獨立的法律部門，沒有一個處于“基石”地位的法律法規，有關物流的法律規定分布于各類法律淵源中。無流通基本法抽象出流通領域的原則性、一般性的規定，作為其他專門法律規范的依據。

2.缺乏對有關物流的技術規范和市場準入的統一立法

發達物流國家的經驗告訴我們，現代物流業的發展離不開物流標準的制定和實施。物流企業市場準入問題、資質問題也是物流業發展的基礎性問題?，F行物流法律法規卻對此問題無任何規范和調整，因此，完善物流企業市場準入問題、資質問題的立法更是當務之急。

(三)現有的物流法律法規層次較低、效力不強

我國現有的物流法律法規多由中央各部委、地方制定頒布，規范性不強，缺乏法律責任的制約作用，大多是一些條例、辦法、規定和通知等，其中不少內容還有悖國際慣例，在具體運用中缺乏操作性，難以產生法律效力，多數只適合作為法庭審判的參照性依據，不利于調整各物流主體之間的相互關系，缺乏對物流主體行為的制約作用。

三、完善我國物流法律法規的建議

(一)不斷健全物流法律法規體系

1.建立適應市場經濟體制的物流法律法規體系

從日本的經驗和我國目前的經濟體制特征以及物流發展的客觀實際來看，我國物流立法主要應從四個方面展開：一是物流主體法，指確立物流主體資格、明確物流主體權利義務和物流產業進入與退出規制的法律規范；二是物流行為法，指調整物流主體從事物流活動的行為的法律規范，是各種物流交易行為慣例法律化的產物；三是宏觀調控法，指調整國家與物流主體之間以及物流主體之間市場關系的法律規范；四是社會保障法，指調整國家、物流主體與勞動者、消費者之間關系的法律規范。通過完善物流法律法規體系，為物流活動確立行為準則。

2.對有關物流的技術規范和市場準入建立標準

例如，我國還沒有一個對于電子認證的統一規范和標準，電子簽名法的出臺顯得過于滯后，這不利于網絡經濟的有效管理，也會影響到物流的發展效率。設立物流行業準入標準，比如沒有一定的物流專業配置和專業人員的小型貨運公司，應該整改或取締其運營資格。

(二)提升物流法律法規的層次

對于提升物流法律法規的層次，我國物流法律法規體系的構建目標應定位于：如何通過匯編修訂現有法律和適當補充立法，疏通各單行法律規范之間的承接與遞進關系，形成一個層次分明、結構嚴謹的物流法律法規框架，促進物流行為規范化和物流運作效率化。這比新立一部雖針對性強但大而全、空洞化的 “物流法”更有益。

(三)加強地方物流立法

我國由于經濟發展不平衡，各地區市場狀況、企業素質和融資能力不同，物流發展的規模和水平之間存在較大差異，近期內在建立全國性的物流法律法規體系的同時，各地區應根據自身基礎和條件，制定出一些符合本地區的物流法規。這樣，既能為逐步建立全國性的宏觀物流法律法規提供依據和經驗，也有利于各地區的物流企業根據地區特點加快發展。

參考文獻：

[1]王蕓.物流法律與法規實務[M].電子工業出版社,2007.

[2]胡興成.物流法律與法規[M].高等教育出版社,2006.

[3]宋玉萍.美國物流法律分析[M].中國物流與采購出版社,2008.

[4]吳楠.中國科技[M].信息出版社,2005.

篇2

[論文關鍵詞]我國消防 法律法規 公安消防機關 消防法律法規體系

前言

消防法律法規體系是我國法律體系中非常重要的有機組成之一，它的構建和進一步的健全完善，有利于我國公安消防機關有效依法履行其職責，有利于最大程度地避免重大災難性事故的發生，也有利于社會公共秩序的有效維護，更有利于對廣大人民群眾的財產和生命安全的有效有力保護。然而，與世界其他發達國家的消防相關法律法規體系進行比較，我國的消防法律法規體系的構建起步是比較晚的。與此同時，我國的社會主義市場經濟體制得到確立和快速地發展，整個社會的文明程度和經濟發展水平也在持續地提高，也就使得目前的消防法律法規體系與時代的發展越來越不適應了。在這種國情下，為了能夠有效地促使我國的消防法律法規體系得到完善，筆者認為十分有必要加強對我國消防法律法規體系進行仔細深入地分析研究，發現其中的問題，找到解決問題的相應對策，從而推動我國的消防法律法規體系向前發展，最終得以完善。

一、我國的消防法律法規體系目前所存在的問題

（一）在我國的法律體系中，消防法律法規體系仍然處于相對弱勢的地位

我國的憲法明確地規定，我國行政機關在行使相應的職權時必須絕對嚴格地按照我國的國家機關組織法的規定執行。我國的消防法律法規體系屬于公安消防特別行政法范疇，在所有的各個級別的國家行政機關中都對消防行為做了十分明確的規定。然而，到現在為止，在我國的國家機關組織法當中，并沒有出臺與國家機關的消防行為相關的組織法。如此這般，造成了消防法在具體的執行過程當中，出現了有的國家機關會因在國家機關組織法中沒有相應的消防法內容，而拒絕執行的情況。因此，出現這種情況時，消防法在那些國家機關面前就成了一紙空文。

（二）我國的消防法律法規體系與社會經濟的發展相比較來看，顯得比較滯后

與世界先進國家相比較，他們很多能在很大程度上根據經濟的發展情況適時地修訂相關法律，而我國的法律法規體系的修訂就顯得相對滯后于經濟的發展。究其原因，就在于法律法規的立法在我國的程序較復雜，法律法規的制定和修訂，要經歷相對繁雜的手續，一般都要經歷數年才能完成。此外，制訂完成的法律法規在頒布后，在較長的時間內都不會發生變化。因此，致使我國有些法律法規相對滯后于國家經濟的發展。消防法律法規體系作為我國法律法規體系中的組成部分之一，它的制定、頒布、實施以及修訂也是如此。比如，在我國經濟高速發展的今天，高層建筑已成為現代城市中的主要建筑了，然而，我國的消防法律法規體系在針對高層建筑的消防設計、施工等方面的內容比較不健全，造成了部分無法可依的現象。

（三）在我國的消防法律法規體系中執行能力低下

從總體上來分析，我國消防法律法規的執行力度不高的原因有以下幾種：1.隨著現代社會經濟的高速發展，消防執法的任務量也日益猛增，現有的執法力量不足以滿足。以2012年鄭州市的消防狀況為實例，2012年市區人口為425萬，各類各級的企業事業單位總共有近十萬家，全年共發生火災近1300余起，全年公安消防監督機構檢查了近萬家單位，然而全市的消防監督人員不過近百人，顯然消防執法人員不足。消防執法的任務量是十分巨大的，要有效完成如此巨大的執法量，需要大量的消防執法工作人員和執法機構的完善作為前提，當然，還必須要有完備的技術條件和足夠的物資條件以及大力的財力扶持。2.依然存在地方行政干預的問題。首先對于公安消防機構來說，它是由公安部直接領導的現役制的軍隊，但在具體執法時，它有時還存在人情網和地方政府的地方保護主義的干預。由于消防職能部門和地方政府所處的不同位置和所擔任的不同責任，就造成了他們在定位消防目標、消防思維方式以及具體的消防工作方法等等都有比較大的差別。另外還存在某些經營者、企事業單位與政府之間有著各種關系，造成了一些領導把消防執法與經濟發展相對立，對一些有悖消防法律法規并且還存在安全隱患的單位不能及時做出關停、限期整改等等處罰。其次，還存在小部分執法者，由于本身的職務和地位，又深受封建特權觀念等思想的毒害，將自己凌駕在法律之上，做出一些篡改執法、歪曲法律等等事情，進而做不到公正執法，甚至縱容一些不法行為繼續進行。3.因執法手段的單一，造成難以實施強制性的行政措施。一方面，在當前的法律中，對于消防行政處罰執法權力沒有十分明確的規定。在《消防法》中，規定了諸如沒收違法所得、停產停業、扣留物品等強制性措施的執法主是公安機關或者是申請法院執行。這就造成了公安消防機構在面對當事人或單位拒絕執行時，由于不具備強制執行的權力而不作為，而在很多時候法院也會由于種種原因而不受理這類強制執行的案件，使得難以根治部分安全隱患，長此以往，公安消防機構的執法力度和權威在一定程度上受到了巨大的沖擊。另一方面，由于在申請法院執行時，其程序繁瑣，所耗的時間也較長，造成了行政效率較低。以一個行政處罰決定來說，從判決到執行完成，至少也需要好幾個月時間，而對于處罰對象來說，很多時候都是在發現有安全隱患又拒不整改的情況下，才去申請法院強制執行，在這個過程當中，他們仍在營業，相應的危險就在進行當中，一旦發生，就會造成嚴重的后果，對人民群眾的生命財產形成了極大的威脅。

二、針對上述問題提出的相應解決措施

（一）大力提升我國消防法律法規的有效執行力度

在我國，為了提升消防法律法規體系的有效執行力度，首先主管領導或部門必須加強其自身的政治思想自我教育，對消防法律法規的必要性和重要性要充分認識到位，嚴格要求自己依法辦事，決不將自身凌駕于消防法規法律之上。在所有機關企事業單位中，負責消防安全的必須是單位法人或者是主要責任人，以保證職責設定和法律責任設置能夠一致，以確保在發生違背消防法律法規時能夠有效地追究責任。

（二）大力提升消防法律法規體系在法律體系中的地位

由于國家行政機關在行使相應職權時的依據主要是基于我國國家機構的組織法。所以，為了確保中國消防法律法規體系針對國家機關的執行力度，避免消防法律法規與國家機關發生沖突，以保證中國的消防法律法規的順利實施，必須大力提升我國的消防法律法規體系在法律體系中的地位，根據我國的實際情況和消防工作的特點，制定消防法律約束國家機關。在消防組織法中，必須將公安消防機構與各級黨政機關之間的關系加以明確，實現利用法律手段對國家機關有悖消防法律法規的行為加以有效地約束和限制。

（三）著力于健全和完善我國的消防法律法規體系

篇3

【關鍵詞】建筑法；部門規章；問題；對策

一、建筑行業法律法規和部門規章存在的問題

1、特種作業人員管理管理分工不夠明確

建筑工程種作業人員需要通過國家統一的考試，并且具有相關工作經驗?，F階段廣泛存在的問題是建筑法中規定的管理標準可以達到，但施行監管權力的部門過多，使得現場質量控制混亂。法規中對特種工種劃分不夠詳細，工程建造過程中會涉及到大量的特種項目，由于科目劃分時存在模糊的情況，監管工作并不能達到預期的效果?，F行的特種作業監管法包括《特種作業人員安全技術考核管理規則》與《特種作業人員安全技術培訓考核管理規定》。不同部門出臺的法規對作業要求不同，在對現場進行核查時不同標準使得技術人員思緒混亂，不知該依照何種標準開展施工。管理部門的特種作業資格證規格存在差異，并且互相之間存在不通用的情況，體制中的矛盾在現階段廣泛存在，是困擾建筑法律法規進步完善的首要原因。若監管部門執行標準得不到統一，下級單位很難給出具體的施工方案，對工程安全質量產生嚴重的影響。

2、總包資質覆蓋專業承包資質不明晰、專業承包資質范圍不全

由于建筑工程規模龐大，施工團隊會將總工程劃分為多個小項目進行分包?，F有的法規對分包團隊監管不夠嚴格，缺少對資質經驗的審查。團隊為獲取更多的利益在建筑過程中不按照規定添加原料，導致結構強度達不到要求。確定建筑工程后會召開招標大會來選定承包團隊，在確認期間需要簽訂各項承包合同，雙方承擔相應的法律責任。建筑法中對合同擬定內容進行標注，卻忽略了對承包方資質的審查。造成很多不具備大型施工作業能力的團隊混入其中，為工程留下巨大的安全隱患。為提升建筑工程質量，國家了《建筑業企業總承包資質覆蓋專業承包資質對照表》。但這份文件中并沒有對詳細的資質以及承包能力進行介紹，并且對總包與分包之間的規定不夠詳細。工程團隊在開展項目時缺少明確的參照標準，法律法規也喪失了應有的威嚴性，造成建筑市場混亂，缺少統一的監管整治。施工細節處存在法律漏洞，不利于廣告位安放、建筑表面清潔，對其安全標準缺少規定，盲目開展很容易出現安全問題。

3、對施工人員的準入門檻設置較低

建筑行業的興起使得包工團隊數量也隨之增多，人員組成較為隨意，基層工人多數是社會上的閑散人員，并沒有接收過系統的建筑知識培訓。建筑法律法規中對團隊技術水平的規定標準低，并且缺少詳細的要求。一些工程方并沒有建筑過大項目，為獲得利益提升市場競爭力盲目承接工程，由于缺少這方面的經驗，很容易出現質量安全問題。政府管理部門對建筑行業入門標準制定過低，這種現象在縣級城市最為常見，使得地方的工程水平長時間得不到提升。部分團隊自身資質欠缺，為提升同行業之間的市場競爭力，只能在人員組成上下功夫?；ㄙM高新聘請工程師，掛牌頂替，但實際施工時現場的指揮人員仍是原版人馬，工程質量很難保障。此類現象屢見不鮮，政府管理部門應加強對團隊入門的控制，完善相關的法律法規，促進建筑行業技能進步。

4、法律法規針對行業亂象的規定和處罰力度弱

建筑法規中對工程質量以及作業標準做出了詳細的規定，但現實卻存在不能被落實的現象。施工現場監理人員與團隊成為一體，發現違規現象并不舉報，而是從中獲取更多的私人利益，對質量的控制也只是停留在表面工作中。工程涉及到轉包與分包更是混亂，不能開展有效的控制，完全由團隊自主決定。建筑施工中的違法現象屢見不鮮，雖然管理部門一再強調，還是存在不服從條款的團隊。這些現象都是由于建筑法規落實程度不足導致的，對違規現象的處罰力度不足，并沒有在市場中形成嚴謹規范的風氣。處罰停留在表面并沒有落實到個人，這對地區的建筑行業的管理并不具有威懾力，選用的方法也不夠科學，繳納罰款并不能解決建筑團隊水平不足的問題。應實施動態管理的方案，對工程進展的各個階段進行不定期檢查，發現問題后立即停止修筑，出現嚴重的質量問題則應該吊銷團隊的資格證書，避免同類問題再次發生。

5、現行建筑行業法律法規體系仍不完善

法律法規并不是一成不變的，根據市場以及社會的發展會在內容上不斷做出優化，使之更好的為廣大人民服務?，F有的法規中，多數是針對施工過程的監管，對于工程前期準備、場地測量、使用時對綠化區域的影響等并沒有涉及。城市建設發展迅速，同行業之間競爭也逐漸走向白熱化階段，其中法律法規的影響是巨大的。科學完善的法規可促進行業良性競爭，提高工程質量。但由于這一體系的不完善，使得大部分地區建設情況不能及時上報至政府部門，相應的統計工作并不能在規定時間內完成，最終造成區域發展與城市規劃脫軌。對建筑團隊基本信息的完善監管不嚴格，并不能在短時間內形成穩固的信息共享系統，工程確立后在承包階段不能全面了解各競標單位的具體情況。制度不完善衍生等問題眾多，并且隨著時間的增長向更嚴重的層面發展，不能得到及時的整治。團隊應該有自身擅長的項目，并且在競標時依據能力來選擇，法規中并沒有將這部分管理細則納入其中，競爭局面也隨之混亂。

二、建筑行業法律法規建議措施

1、加強管理部門之間的溝通

管理部門在日常工作中應加強各單位之間的溝通，明確各自的工作任務。在開展工作前要將任務落實到個人頭上，避免出現重復監管或者遺漏的情況。在溝通過程中將工作內容進行劃分，將施工種類作為參考，并對不同階段容易發生的質量問題詳細考察，并整理在工作資料中。進行監管時可參照這部分資料，使工作開展更順利，避免工程現場秩序混亂?？偘c分包項目雖然在施工階段相對獨立，但建設完成后還是會進行總回合，建筑管理部門要處理好這之間的關系。在溝通交流過程中將規章制度統一，通過對執行時遇到的問題進行研究，可幫助確定最科學的管理制度。與建筑相關的規定應該隨著行業發展而做出改變，勇于面對體制上的欠缺，并不斷的優化，更好的為建筑工程行業服務，充分發揮監管功能，促進結構安全質量的提升。溝通可改變原有僵持的局面，促進體制向科學嚴謹的方向發展，同時對解決內部矛盾有很大幫助。緊密配合的工作環境必然是嚴謹的，不會發生脫軌現象。

2、加速建筑法律法規制度的完善

在溝通的基礎上對體制上的漏洞進行整理，結合對建筑行業的考察，制定出一套完善全面的建筑法規。在已有的條款中，并沒有對細節進行規定，對此方面的制度要加快完善速度，并且在短時間內完成復雜的規劃工作。法律規定的范圍必須做到科學全面，在前要經過嚴格的審查，并且設定一段試運行階段，在此基礎上開展全面的實施，保障建筑工程行業有法可依。建筑行業在發展過程中逐漸與國際接軌，技術也進步明顯，建筑法更應該做好帶頭作用，加快法規的完善速度。在借鑒先進方法的同時不能忽略總結經驗的重要性。在補充法律制度時，可借鑒發達國家的條款，結合我國實際情況做出整改。建筑法涵蓋范圍廣，可同時進行多個部門的改制工作，可有效減少完善制度所用的時間。對建筑團隊進行相關法律知識的培訓，幫助明確各項建設的注意事項，避免出現違規操作。法律的健全不單體現在內容上，更重要的是在基層的落實，需要各部門工作人員的共同努力，促進我國建筑行業高效發展。

3、引用信息化技術

建筑監管部門應將信息化技術引入工作崗位中。對各施工團隊進行調查登記，將技能水平與人員組成依次整理到資料中，可避免掛名頂替現象的發生。工程招投標階段可快速了解各團隊的技術情況，作為項目承包的硬性衡量標準。同時建筑行業的進步也可以在平臺中體現出來，政府部門在對區域建設情況進行統計時可通過查閱信息來完成。在信息化平臺中可將國內各區域的建筑執行標準匯總，可促進建筑質量控制得到統一的標準，并且面向公開透明化發展。信息平臺的建設在現階段具有很強的可行性，可借助已有的計算機系統來完成，建設過程中需要對地區的建筑工程進行全面考察，若存在違規現象在此階段可以幫助發現。由此可見應用信息化技術具有多重優越性，對完善相關法律法規起到促進作用。建筑行業進步與規章制度的完善有著必然聯系，要充分利用現有的條件，爭取在最短時間內完善這一體系。

三、現存問題的解決對策

1、維護建筑市場的秩序

與建筑活動有關的法律法規出臺后，各級建設行政主管部門加強了對建筑工程活動的監管力度。如《招標投標法》的頒布，標志著我國的建設工程招標投標活動在法律制度的軌道上，進入到了一個更加規范、更加公平競爭的嶄新局面。采用招標投標方式進行交易活動，將競爭機制引入交易過程中，減少或杜絕了行賄受賄等腐敗行為以及不正當競爭的行為。在工程資金的使用上更加節省、合理，最為關鍵的是，關于招投標的相關法規的出臺，更好地保證了建設項目的工程質量。此外，各級建設行政主管部門還加強了市場準入管理，對于建筑從業單位和從業人員實行建筑許可制度，如《建筑工程施工許可管理辦法》、《建筑業企業資質管理規定》以及法律法規中對于從事建筑活動的專業技術人員的執業資格許可的規定，對沒有達到要求的建筑企業嚴格依法清理，禁止參與到建筑活動中，同時對專業技術人員的資格進行嚴格審查和管理。通過建筑法律法規，不僅使建筑企業和從業人員的素質得到了整體提升，也有效地減少了各種違法違規行為的出現，為建筑市場健康、有序地發展提供了強有力的保障。

2、規范、指導、保護建筑行為

人是社會人，人在社會中的每一種行為都要遵循一定的原則。只有在合法范圍內，我們做出的行為才會被國家承認，從而得到國家的保護。建筑活動作為社會活動中的重要組成部分，其行為同樣要受到相關法律法規的約束與規范?！督ㄖā返念C布與實施，使我們國家的建筑行業步入了依法治業的新局面。其中，《建筑法》對某些建筑行為進行了命令性規范、禁止性規范、授權性規范。正是有了這些法律的規定，參與建筑活動的主體才更加明確自己必須做、不能做、可以做的建筑行為的范圍，從而接受相關法律的指導與規范。而建筑法律不僅僅能指導規范建筑行為，它也為合法的建筑行為提供保護，對不合法的建筑行為進行處罰。這些都對我們建筑業的快速發展起到了重要的保障和促進作用，從而進一步推動了國民經濟的發展和社會的全面進步。為促進我國建筑企業適應國內外市場的競爭的要求，我們應綜合吸取國際立法和市場管理經驗，促進并完善建筑法規體系，加快部分法律法規的立法速度。

3、建筑法律法規可以加強工程質量安全管理，提高工程質量安全水平

建筑生產活動具有人員流動、產品固定等特點，其中的不安全因素較多，為了加強建筑安全生產管理，提高工程質量安全水平，預防和減少安全事故的發生，國家相關部門制定了一系列的法律法規，主要有“兩法三條例”，即《建筑法》、《安全生產法》、《建設工程安全生產管理條例》、《安全生產許可證條例》、《生產安全事故報告和調查處理條例》。這些法律法規進一步明確了各建筑主體在建筑工程中的質量責任，在監督管理過程中，對工程質量與工程安全加強檢查與巡視，發現問題不放過，及時上報、處理。在法律法規的實施下，大家對工程的安全與質量問題越來越重視，各級政府和相關部門對安全生產管理體系的建設不斷加大力度，對安全檢查不斷強化，全國的建筑安全與質量水平不斷提高?？傊?，隨著全球一體化經濟的加快和加深、市場經濟機制的發育和完善，我國的建筑法律法規已經形成了一套相對完善的體系，為我們的建筑業做出了巨大的貢獻。盡管如此，建筑法規在實際工程的實施中，仍然有很多的問題，因此，我們要進一步加強建筑法律法規體系的建設，為我國建筑業的發展與前進提供更加強大更加有力的法律基礎與法律保障。

結束語：

建筑法規和部門規章對建筑市場有很強的規范作用，但是法律法規和部門規章不完善、不一致同樣會對建筑行業產生不利影響，甚至引發行業內的各種亂象。研討法律法規和部門規章的適用性、規范性，加強法律層面的頂層設計，促進行業健康發展，仍然任重而道遠。當然完善法律法規只是第一步，最終還是要將法律精神落實在實處，并不斷在法律實踐過程中將法律法規進行持續改進，讓建筑業為國民經濟做出更大的貢獻。

參考文獻：

[1] 劉紅娜.淺談建筑法律法規及其在建筑工程中的作用[J].城市地理，2015（03）.

[2] 張麗.淺析建筑法律、法規在建筑領域的重要性[J].科技與企業，2013（12）.

篇4

[關鍵詞]三農；發展；農村；戰略；金融；法律

[DOI] 10.13939/ki.zgsc.2015.03.139

當前我國農村發展所面臨的主要問題就是農村金融的困境，所以為發展農村的金融建立完善的農村金融法律法規成為目前需要解決的主要問題之一，但是就目前我國的金融法律當前的情況來講，農村金融法律中的某些內容對農村金融市場的管理并不適用，在一些領域中仍然存在著法律缺失的情況，這樣就在這些缺少法律監管的領域出現一些灰色空間，導致了高利貸等行業的出現。

1 社會主義新農村金融體系的構建

建設社會主義新農村的金融體系，對我國農村的建設以及農村經濟的發展有著至關重要的作用，在構建農村金融體系時主要需要注意以下方面：

第一，實現農村金融的發展必須要堅持以科學發展為原則，切實做到農村的金融機構可持續性發展，避免突擊式發展情況的出現，有效地增加農村金融的服務面以及為農民增加貸款的數量。

第二，在發展農村金融的過程中要確保以市場發展方向為主要的原則，需要對數十年來我國金融發展過程中的經驗以及教訓進行不斷的總結，有效地調動農村金融服務組織建設新農村的積極性，從而確保滿足我國農村建設對金融的需要。

第三，在農村金融發展的過程中需要堅持對金融的發展進行分類的發展模式，需要考慮我國農村金融與城市金融之間存在的差異，避免將城市金融的發展模式套用到農村金融的發展中去。

第四，我國農村金融發展的遺留問題一是傳統的非正規金融法律位置模糊。就目前我國的法律規定來講，我國民間借貸的利率可以比銀行的利率稍高一些，但是對于民間借貸的利率也有上限，就是不能超高同類銀行貸款的四倍。二是農村合作基金會的探索差異。農村合作基金會的出現主要是為了滿足我國農村金融發展的需要，在以前的體制解體以后，重新組建的農村金融機構。

2 我國農村金融機構的法律問題

通過對我國農村金融法律的發展情況來講，我國農村金融法律并沒有起到對農村金融市場發展起到促進與監督管理作用，甚至在某些情況下對我國農村金融市場的發展造成了一定的影響。通過對此問題進行分析，發現我國目前的農村金融法律主要有以下問題：

第一，我國目前的農村金融法律所監管的位置相對較低，并且在我國這種關系社會的大環境下農村金融市場缺少一定法律約束。

第二，我國針對農村金融方面的法律法規嚴重缺少，甚至在諸多農村金融領域都存在著空白的現象。

第三，我國農村金融的監管體系不完整，就目前我國的農村金融的監管體系來講，仍然存在著諸多缺陷，這主要是由于在與農村金融相關的法律中，對于農村金融監管方式、監管內容等方面的問題仍然存在著不完善的情況，同時各級監管單位也沒有制定出統一的標準，并且在對農村金融進行監督管理的過程中缺乏多部門聯動的管理方式。

第四，農村金融監管部門立法不完整，目前我國農村金融監督管理部門管理不規范，造成了農村金融的相關的法律體系同時缺少適合農村金融發展現狀的法律法規。

在現行的農村金融法律體系主要具有以下三個問題：一是缺乏系統性；二是缺乏實踐性；三是法律監管的位階較低等。這就造成了在我國銀行監督機構在對農村金融機構管理的過程中還是按照《銀行業監督管理法》的規定，這就造成了絕大多數的農村金融管理都是套用城市金融管理的模式。

3 建立健全社會主義新農村金融法律體系的立法原則

3.1 政策扶持與適度競爭相結合

針對我國當前農村金融的實際情況，我國政府需要在相關的政策上予以一定的支持，幫助農村金融的發展，明確適合其發展的方向，進一步加快其發展的速率。與此同時還要切實增強我國農村金融的市場競爭力，在稅收等方面給予農村金融一定的支持。

并且，要確保在農村成立的各金融組織機構的發展、變革等都要滿足市場發展的條件。一般來講市場對資源的配置有一定的主導作用，同樣農村金融對資源的配置也有一定的主導作用，所以在構建法律制度的過程中需要建設一系列的適應市場、尊重市場，并有適度競爭力的市場制度是加快農村金融制度發展的必然選擇。

3.2 正規金融與非正規金融

當正規的農村金融不能滿足農村的發展需要時，非常規農村金融的出現就成了一種必然的趨勢。就今天的農村金融市場來講，其生意并不好，但是對于非正規的農村金融行業來講，其生意非常好并且其發展趨勢也呈現出良好的態勢。在今后相當長的一段時間內，非正規的農村金融都將會是農村金融市場中的重要組成部分，并且其占有的市場份額也呈現出增加的勢頭。所以在建設新的農村金融法律法規的過程中，需要正確看待非正式農村金融所處的位置，并讓非正規農村金融與正規農村金融共同的發展，從而最大限度地滿足我國農村經濟的發展，構建健全的農村金融競爭條件。

4 結束語

通過上文對我國農村金融問題的細致分析，并結合歐美等發達國家對農村金融問題的管理理念，作者有這樣的想法，要想進一步科學合理地完善我國農村金融的法律法規，需要在構建法律時有效全面地提升其權威性，并且為我國非正規農村金融尋找其適合的位置，從而最大程度地適應我國農村發展以及農村經濟發展的需要。

參考文獻：

[1]劉廣明，薛亮.對商業銀行市場化經營的法理思考――基于對農村金融體制的改革考察[J].海南大學學報（人文社會科學版），2006（3）.

[2]胡曉，趙鵬程.論我國農村金融組織法律制度的構建[J].西南民族大學學報：人文社會科學版，2009（4）.

[3]張軍.制度、組織與中國經濟改革（改革后中國農村的非正規金融部門：溫州案例）[M].上海：上海財經大學出版社，2004.

[4]楊婷，葉琪.土地流轉中農村金融制度的缺失與創新[J].山西農業大學學報：社會科學版，2010（2）.

[5]田俊麗.中國農村金融體系重構――緩解農村信貸配給[M].成都：西南財經大學出版社，2007.

[6]胡必亮，劉強，李暉.農村金融與村莊發展――基本理論、國際經驗與實證分析[M].北京：商務印書館，2007.

篇5

    中國入世后對公證法律規范的要求，其必然性體現在：經濟全球化的大勢所趨，貿易一體化的商務運作，無不依賴公證等諸多行業法律規范的借鑒與創制。

    由于中外文化、社會傳統、政治制度、經濟發展，法律規范等有著較大差異，因此在公證法律規范移植過程中不免遇到諸多的現實問題。而要解決這些問題，首先要把公證法律規范的移植放到我國剛剛加入WTO這樣一個大環境下去作現實的思考。其次要把公證法律規范的移植放置在一個經歷數千年封建專制統治、又經歷數十年計劃經濟的束縛這樣的大背景下冷靜地思考，找準接近市場經濟的契入點，深刻認識解決諸多實際問題的必要性。再次，要把公證法律規范的移植放置在我國是在商品經濟不發達的情況下建立市場經濟體制的，市場主體—— 企業的競爭實力與發達國家相比還有相當大的差距，由此背景誘發深入思考，認識解決諸多實際問題的復雜性。最后，要把公證法律規范的移植放置在我國目前仍然是發展中國家，巨大的農業人口數目驚人，自然人剛剛解決溫飽而缺少資產，由此而決定了文化教育和國民綜合素質較低的現實環境，認識解決諸多實際問題的艱巨性。

    （一）立法觀念問題

從現在已頒布實施的法律規范來看，基本法難說寬泛；實體法少有包容。從而體現了在立法觀念上受長期封建社會和計劃經濟體制官本位、權本位影響頗深。對發達國家民事法律體系缺少研究，缺乏借鑒，進而更談不上有效的移植。與世界經濟接軌還停留在淺表層面上，市場經濟的立法任務極其繁重。如果不注重解決制約立法實踐的立法觀念問題，入世后就會因為法律體系的架構滯后而阻礙經濟的發展。這樣的擔心絕非杞人憂天。一是雖然所有權與經營權實現了不徹底的分離，但從立法上看，對民營經濟仍然缺少法律保障。二是雖然市場經濟概念已隨著我國加入世貿組織現實地影響到人們的生活，但由于我國經濟制度如所有制結構沒有從根本上解決，從經濟成份上分析，我國公民尚缺乏對市場經濟的實然感受。三是由于相當多的領導者對于執政黨的路線方針政策理解不深，貫徹不力，相當龐大的政府機構和政府官員所習慣的審批制不適應入世后的世界范圍的經濟運行規則，必然導致由于思想抵觸而行動遲緩，進而喪失很多機遇，包括架構法律體系。四是我國加入WTO將面臨經濟管理模式和貿易體制的全面挑戰，經濟全球化、貿易一體化將對我國嚴重的條塊分割和行業壁壘形成巨大沖擊。由于利益的驅使，政府部門嚴控和操縱由審批制到登記制的權力機構，與市場監督、保障機構形成對立，從而影響我國法律體系的架構。五是我國司法體系的架構是計劃經濟的產物，是承繼了幾千年封建社會的司法體制的結果。重刑輕民、重實體輕程序而導致的司法權缺少科學制衡。司法環節缺少有效監督。人大對司法和行政執法的監督實際上是事后的監督，缺少事前事中的監督。司法不公并非個別現象。由于官本位、權本位的觀念根深蒂固，不能不影響到立法程序，進而影響整個法律體系的架構。六是我國的行政執法隊伍龐大，而且部門林立，各自為政，審批查處，環節繁多，相互排斥，權力太大，監督乏力。而直正接近市場，促進市場經濟規范的監督層面的機構卻被排斥在執法環節之外。這與發達國家的立法觀念完全不同。而權力失去制衡勢必形成權錢交易、以言代法、以權代法、以勢壓法等與市場經濟有悖的法制環境，進而制約法律體系的架構。上述種種足以影響公證法律規范的移植與公證監督和規范市場經濟的職能作用的發揮。解決方法：（1）按照經濟全球化的要求，樹立市場經濟觀念，架構適應WTO規則的法律體系。（2）按照立法法的規定和世貿組織規則盡快修改和清理我國已頒布的法律法規。（3）高度重視民商法律法規體系的架構，從根本上扭轉重刑輕民、重打輕防、重實體輕程序、重懲治輕教育的觀念和做法。（4）積極做好發達國家法律規范的研究和移植工作，重視規范、預防、監督程序的法律體系的建構。從完善證書證據制度等基礎性法律體系出發，加強前置性法律規范的建設，加強宏觀調控而弱化審批制度和政府強制收費制，加強對坑民、擾民、害民的變象行為的查處、監督和懲治。建構完善的監督懲戒法律規范。（5）結合公民道德規范的貫徹，注重建立誠實信用、公平、公正等民商法律規范，強化既能促進公民道德建設又利于建構誠實守信法律規范的基礎性、前沿性的法律體系的建構。（6）建立全面、科學、寬泛的民商法律體系。從根本上扭轉民事基本法律過于原則、缺乏全面寬泛，實體法強調部門和行業權力、排斥監督、缺乏包容的立法傾向。引入發達國家的法律規范，移植公證等基礎和前沿性法律制度。

    （二） 協調配套問題

協調配套指的是解決現行法律規范中存在的立法沖突問題?；痉ㄟ^于原則，導致了實體法、部門法強調執法部門或行業利益，攬權爭權現象嚴重，弱化了公共性、基礎性、前沿性、監督性部門的權力，從立法上表現出較大的功利傾向。如資金雄厚，權力較大的部門立法出臺就快；權力較小，行業力量薄弱的部門立法就遲緩。由此產生的后果是：有利于市場經濟發育形成的法律出臺較難；實體法、部門法強調部門利益，強調行業監督較烈；加劇了沖突規范的形成。由此造成地方保護更加嚴重，行業壁壘難以打破。而這些后果都是由法律本身提供了依據相左、規范沖突所引發的。這不能不歸咎于立法法出臺前由計劃經濟向市場經濟過渡中表現在立法領域中思想認識上的混亂狀態。解決上述諸問題，首先，要抓住中國加入WTO的有利時機，全面徹底地清理與發展市場經濟相抵觸的現行法律規范。對沖突規范要本著有利于市場經濟發展的大局出發理順或廢除。其次，加強對市場經濟培育、轉型、接軌、發展、監督各個層面的立法協調，對公司創立登記、注冊運作、管理要引入法律監督機制，弱化行政審批制，要增強社會信譽層面的法律創制，強化證明、證書、資質確認、合同的法律監督諸方面的監督措施。再次，強化唯實、依法局面的監督機制。在市場的核心——— 金融，市場主體企業，市場的中介組織及貼近市場的各類事業體制中要倡導創制唯實和依法辦事的法律規范，加大對造假、販假、護假的打擊懲處力度。抓住 3到5年的轉型期，苦練內功，健全體制，建立與世界公證法律規范相適應的中國公證法律規范。

    （三） 效力作用問題

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第67條、第218條的規定和國際慣例，公證文書具有證明效力、證據效力、強制執行效力和域外效力。公證文書的效力是任何其他文書無法比及的。正是基于此，公證文書才具有了區別于其他任何證書的顯著特征。但是由于體制的因素，地區經濟發展嚴重不平衡等因素，制約了公證事業的發展。解決途徑：第一，要按照國務院批復的 《司法部關于公證體制改革的方案》，積極穩妥地推進公證體制改革。堅持公證處的國家法律證明機構，堅持公證員代表國家行使證明權，堅持公證文書的法律效力原則。通過改革使公證機構成為執行國家公證職能、自主開展業務、能夠獨立承擔責任、按市場規律和自律機制運行的公益性、非營利性的事業法人。第二，全面推行要素式公證書格式，推行主辦公證員制度，推行行業管理。為了強化公證文書效力，從文書格式、辦證方式、行業管理等層面全面提升理論和實務水平，使公證適應改革和市場經濟發展要求。第三，要在基本法和實體法中規定公證內容和必須公證原則，從外國法律中移植公證法律規范。在程序法中規定必須公證原則，強化公證效力。加強對弘揚誠實信用、公平公正等民商規范和前沿性、預防性、保障性、監督性法律規范的創制，使公證真正成為促進先進社會生產力的有效工具。第四，全面提高隊伍素質。從數量、質量、進口、出口、考試、考核、錄用、培訓等多種環節入手，高度重視公證隊伍素質教育，使公證行業成為精神文明建設的重要力量。第五，移植和借鑒大陸法系國家公證法律規范，強化公證文書效力，發揮公證預防糾紛、倡導誠實信用民商規范的作用。建立以民法為基礎，以實體法為依托，以程序法為保障，以部門法為自律的適應市場經濟發展、促進社會安定進步的公證法律規范。

    （四）司法保障問題

我國的刑事案件司法權是由公安、檢察、法院、司法各部門分別行使的，從體制上體現了各司其職、互相監督、相互制約的關系。而民事案件審判權則主要由法院行使。不僅如此，法院還包攬了證據調查、證據確認等各個環節的工作，由此從體制上造成了司法不公的問題。因為缺少法律制衡，民事司法權的高度集中使監督乏力。如人大的法律監督是宏觀的、事后的監督，而不是事先事中的監督；政協的民主監督，媒體的輿論監督，亦是事后監督而非事前事中監督。因此，權力集中導致了矛盾集中，勢必影響司法公正。解決這些問題：一是在司法體系中要重視預防性、前沿性、監督性、服務性的法律機構的建設，重點發揮公證、律師等機構的作用。二是加快民事審判制度的改革。民事證據證明權統一由公證部門行使。法院不負調查責任，只依現成證據依法審判，證據不足拒絕審理。第三，提高基層法院法官素質。對法律明文規定的事項要依法審理。對最高人民法院的文件要堅決貫徹執行，不得以任何理由推拖拒絕。要從法律的高度確認公證文書的效力。從思想上認識法院同公證處在維護社會穩定職能上的一致性。第四，提高辦證質量。公證處依法行使國家證明權，是法律賦予公證機構的神圣職責，一定要認真履行。任何粗枝大葉都是不能允許的。一定要按照真實、合法的原則辦理每一件公證事項。第五，努力為公證營造依法執業的工作環境。公證是基礎性、前置性、預防性、監督性的司法證明措施，需要司法機關各部門的強有力的保障和支持，才能有效地發揮積極作用。如法院要依法確認公證文書的效力，并依法強制執行，維護公證文書的權威。司法行政部門要按照市場經濟的要求通過改革解決公證管理體制問題，通過立法解決公證業務范圍、公證行業規劃、公證文書格式、公證隊伍建設及其公證員考核、錄用、培訓、獎勵、懲戒等等具體問題。

篇6

關鍵詞：網絡；言論；規范；法律

網絡的出現為人們的生活提供了極大的便利，網絡不受限制的特點，使得網絡言論豐富多樣，正是由于這樣的多樣性，使得網絡言論中的失范行為時有發生，一些負面的、不健康的網絡言論，具有極強的誘導作用，嚴重時可能會觸犯相關的國家利益，目前我國法律對網絡言論的規制還并不完善，這主要就源自于網絡本身的特殊性，使得法律的規制難度較大，但是法律對網絡言論的規范還在進一步完善中。

一、網絡言論的失范

基于網絡言論本身多樣性、傳播性強等特點，使得網絡言論存在失范的可能性。在現實生活中，網絡言論的失范也是比較普遍的。網絡言論的失范表現是多方面的，首先就必須在對權益的侵犯性的言論，這是網絡言論失范的一個典型。在生活中我國時常能夠發現一些侵犯隱私、名譽等權利的言論，主要通過對個人或團體的名譽、隱私等進行抄襲或惡意評價，網絡中的“人肉”就是其中一種表現形式，“人肉”由于沒有經過正規的途徑，使得“人肉”出來的結果極有可能會侵犯別人的隱私，然而在沒有經過相關證實下，就經過惡意的傳播，一旦經過廣泛傳播，對被“人肉”對象可能會造成的損失是難以估算的。其次是對國家形象等進行惡意評價的言論，這一類網絡言論在一定程度上已經影響到國家公共安全，這樣的言論一經發現一般是會被處理的，但是由于網絡的傳播渠道的多樣性、傳播渠道的廣泛性使得這一類言論屢禁不止。尤其是在一些重大事故發生之時，一些惡意的造成公眾恐慌的言論大行其是，在一定程度上影響到了國家公共安全。這樣的公眾恐慌性的言論，存在一定的捏造、夸大的成分，利用的網絡的隱蔽性傳播特點進行肆意的傳播，當一些社會公眾人物參與其中時，所造成的后果是難以預測的，與此同時，還存在一些言論的泄密行為，泄密行為可能在一定程度上影響到組織或者團體的利益，甚至是國家利益，這就明顯的觸犯了相關的法律法規。還有一種就是非道德性的網絡言論，這樣的言論沒有道德底線，例如一些中的采用音頻、視頻、文字等多種形式的言論，都屬于一種非道德性的網絡言論，這些言論對青少年身心有著一定的不利影響。

由此可見，網絡言論的失范幾乎遍布在整個網絡世界，而當前對于這些網絡言論的法律上的規制還是不夠完善的，這就直接導致了這些言論的泛濫，治理難度大。想要真正意義上的對這些言論進行嚴格的規制是很難實現的，但是也并非絕對不可能的事，需要從具體的實際情況出發來進行經驗的總結。

二、網絡言論的法律規制

網絡言論的法律規制是出于當前網絡言論廣泛的失范現象。網絡言論的法律規制并不是一朝一夕的事，需要時間的積累。針對當前已經泛濫的網絡言論失范的情況，法律方面的規制對網絡言論的制約已經越來越迫切。筆者認為首先可以盡可能的采取網絡實名制。網絡實名制制度就是針對網絡自由度大的特點而來的，網絡本身的隱蔽性、自由性使得網絡言論的自由度較大，人們能夠在網絡中隱姓埋名，可以改頭換面成另外一個人，沒有實名制，使得在網絡中說假話、空話的代價變低，實現實名制制度以后，就能夠在一定程度上避免了網絡上的“無名者”泛濫的失范言論。對于實名制的網絡言論的法律規制在國際社會上是有先例的，韓國就采用了這樣的實名制，要求網名進行信息注冊的時候進行身份證號碼的驗證。對于這一點，我國在法律上也是可以借鑒的。其次是建立并完善專業的網絡管理機構，隨著互聯網的不斷繁榮與發展，網絡的匿名性大大的增強了言論的匿名性，因此專業的網絡管理機構是十分必要的，建立相關的網絡言論管制委員會，實現監督與管理職責。

與此同時，還需要進一步明確網絡言論平臺的法律責任。這就使得網絡言論能夠從平臺根源進行管理，網絡言論平臺的提供者眾多，網絡言論平臺本身就具有對用戶的監督的責任，一旦發現有失范的言論，就應該進行第一時間的刪除、警告等，進行嚴格的管理，發現具有違法傾向的言論要給予積極的管理，使得網絡言論進一步的規范化。網絡言論平臺的法律責任的明確，能夠使得網絡平臺用戶以及平臺本身都能夠意識到言論的法律規約。

篇7

關鍵詞：稅務行政裁量權 失范 法律規制 問題

1.引言

行政裁量是指行政權擁有者于法定的范圍內在作為與不作為、如何作為的選擇中所運用的裁量與衡度。稅務行政裁量權是一把雙刃劍，職權濫用會侵害納稅人的合法權益，造成稅收行政權利的腐敗和異化，引起納稅人的不滿。因此，規范稅收行政裁量權是社會發展的需要，是解決現實問題的根本途徑。稅務行政裁量權對行政法律體系的建設具有核心影響力，不僅稅務機關承擔著組織國家稅收的重要職責，而且規范稅務行政裁量權也關系到國家稅款征收權和納稅人切身權利的實現。[1]因此，探討稅務行政裁量權失范的原因，并運用法律這一有效手段對其加以規制，對于稅收執法實踐的發展具有重要的現實指導意義。

2.稅務行政裁量權的基本特征

稅務行政裁量權是指國家稅務機關依據法人、公民或其他組織的申請，通過依法審核，允許其行使稅務活動的選擇、斟酌和決定權；稅務行政強制裁量權是指國家行政機關為了保證稅務征收，對納稅人等采取強制手段的權利；稅務行政處罰裁量權是指國家稅務機關對違反行政法規的納稅人進行懲罰的權利；稅務行政征收裁量權是指國家稅務機關根據相關法律規定，征集并收繳納稅人應納稅款的權利。根據該定義可知其具有以下特征：

其一，具有法定性、原則性。稅務行政裁量權是在法律規定范圍與條件下對已有規范進行合理細化的斟酌、選擇、決定權。它必須符合行政法的一般原則——依法行政、越權無效、比例原則和正當程序；基本原則——行政法治、行政公正、行政公開和行政效率原則。

其二，存在于稅務行政法律關系中。稅務行政法律關系乃稅務行政主體與稅務行政相對人之間的權利義務關系，它是稅務行政裁量權的生存空間，無稅務行政法律關系則無稅務行政裁量權。

其三，主體是稅務行政主體。這體現了該權力的公共行政性。稅務行政主體是指依法享有國家征稅權，能夠以自己的名義進行稅務行政管理活動，并獨立承擔法律責任的稅務行政組織，包括各級稅務局、稅務分局、稅務所、省以下稅務局的稽查局。

其四，具有自主性和非確定性。該裁量權不僅具有合理化的自由限度，還具備自主行使的特性，不受上級稅務機關及本級政府機關的指令壓迫而被動行使；稅務行政裁量權并不是每個稅務行政行為所必須運用的。稅務行政主體實施羈束行政行為時，法律規范對其行使范圍、條件、標準、形式、程序等做了較詳細、具體、明確規定，所以無需裁量。

其五，對象是稅務行政相對人。稅務行政相對人是指在稅務行政法律關系中與稅務行政主體管理相對應的另一方當事人，包括具有雙重身份的國家機關（比如負有扣繳所得稅義務而未扣繳的國家機關）、社會組織（包括企事業單位和社會團體）、自然人和外國組織。

3.稅務行政裁量權失范現象及其原因

3.1稅務執法人員不執法

不少稅務執法人員不依照法律法規所賦予的稅務行政裁量權，只顧謀求私利，利用稅務行政裁量權的彈性空間，，使得稅收執法行為違背了所適用的法律法規的宗旨。另外，執法人員履行職責不到位。根據行政管理的效率原則，行政主體應及時行使權力，履行法定義務和職責但是在實踐中，出于某種不純動機或者其他因素影響，行政主體故意刁難，拖延時間或者辦事推諉拖拉，雖然在法定期限內最終履行了法定職責，但是這種行為也是對行政裁量權的濫用。[2]

3.2裁量權空間過大

我國稅務行政處罰行政裁量權空間過大。引“對納稅人、扣繳義務人編造虛假計稅依據”來講，稅務機關在依法要求在截止期的修改的時候，也應該處以五萬元以下的罰款，其處罰上下限就有五萬元的裁量范圍。行政裁量空間的過大，讓稅務機關在實施權力時取舍余地偏大。

3.3人情關系稅復雜

“人情稅”、“關系稅”。有的稅務機關與納稅人建立了長期穩定的納稅關系，當稅源廣、外部環境優良、納稅人又期待給予更多優惠政策之時，稅務行政主體為了集體利益或者私人利益，利用執行稅法的寬嚴來調節、控制稅收的數額。這類手法操作的“人情稅”、“關系稅”從法律形式上來說并未失范，但是實質上則造成應然稅款的流失，形成應征未征或者少征的情況。

4.稅務行政裁量權的法律規制

4.1加強制度建設，保證行政裁量權的合理性

為確保稅務執法人員依法合理使用自由裁量權，必須加強并完善相關制度建設。一方面要完善告知制度。執法人員必須依法履行告知義務，并將做出裁量決定的理由、依據、事實告知當事人；另一方面要完善陳述申辯及聽證制度。稅務執法人員應積極聽取行政管理相對人的意見，并適當采納行政管理相對人提出的有法律依據的事實、理由、證據，同時完善并規范聽證相關程序；第三方面要建立重大執法事項合議制度。行政裁量權的行使過程中涉及重大裁量事項的，稅務執法人員應進行合議，共同商討決定，明確決策方式、工作職責等內容。[3]

4.2核定稅務裁量基準

裁量基準是對行政機關根據執法實際為規范行政裁量權的行使而制定的具體標準，是對行政裁量權按照一定標準進行細化、量化的重要參考指標。規范稅務行政裁量權失范的工作要充分借鑒在行政處罰領域裁量的制定與適用經驗，擴大裁量基準這一方法的應用面，分步驟地制定稅務行政許可實施、稅務行政強制實施、稅務行政征收實施的裁量基準。

4.3對稅務裁量管理權進行規范

稅務行政裁量權的濫用會導致違法行為，這就帶來了對稅務裁量管理權進行規范的必要性。一方面，要增強稅務機關內部的制約監督機制，大力推行執法各項責任制，實行稅收執法檢測和執法責任追究制度；另一方面，要增強納稅人對執法活動的管理監督控制，通過輿論監督，不斷糾正對稅務執法人員的不恰當處罰行為，并且確保稅務執法人員能依法行使稅務行政裁量權，真正做到為人民服務。

注釋：

[1]李靖，高崴.強化行政自由裁量權的制度性約束——基于行政問責制[N].吉首大學學報（社會科學版），2011（01）.

[2]周丹丹，梁芷銘.淺談行政裁量失范及其表現形態[N].欽州學院學報.2010（03）.

[3]姜明安.論行政裁量權及其法律規制[J].湖南社會科學.2009（05）.

參考文獻：

[1]李靖，高崴.強化行政自由裁量權的制度性約束——基于行政問責制[N].吉首大學學報（社會科學版），2011（01）.

篇8

「關鍵詞國際私法，法律規避，法律規避的性質，法律規避的效力

法律規避（evasionoflaw），又稱法律欺詐（fraudalaloi）是指涉外民事法律關系的當事人為了實現利己的目的，故意制造某種連結點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現代國際民商事的交往日益增多，法律規避現象時有發生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領域，而且幾乎滲透到國際私法的各個領域，諸如公司法、運輸法、保險法等。

導致法律規避現象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價值取向，是法律規避行為得以產生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次，沖突規范在解決法律抵觸時，通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則，制造連結點的事實狀況，規避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這樣相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多，既影響了有關國家法律的威嚴，也不利于保護國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此，在我國不斷擴大開放的今天，面對日益增多的國際民商事關系，研究法律規避問題尤顯必要。

一、構成與對象

基于對鮑富萊蒙案的研究，關于法律規避的構成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規避應具備：（1）當事人必須有規避法律的意圖；（2）被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法；（3）法律規避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。①而“四要素說”認為（1）從主觀上講，當事人規避某種法律必須出于故意；（2）從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定；（3）從行為方式上講，當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的；（4）從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。②主張“六要素說”則認為以下六個要件：（1）法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為；（2）當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；（3）被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規則；（4）法律規避必須通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的；（5）法律規避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規避的國家。③

從上述主張中，不難發現學者們對法律規避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規避的當事人必須有規避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規避的特有因素”，是判斷某一行為是否構成法律規避的首要標志。當事人規避法律的方式通常都是利用沖突規范通過改變連結點來實現的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準據而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規避行為大多是通過這一途徑實現的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況，即當事人通過直接改變構成法院地沖突規范范圍（亦稱連結對象）的具體事實狀況，經識別過程得以逃脫本應適用的沖突規范，而使指定對其有利的法律的沖突規范得以適用。至于客觀結果，筆者認為應具有既遂性，因為當事人的行為只有在客觀上已經形成了法律規避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準據法才能得以排除，其目的才能得以實現。因此，“四要素說”是比較科學合理的。

但在現實生活中，連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規避行為，就引出一個比較復雜的問題，這就是法律規避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。為了解決這一問題，有學者認為以下五種情形不能視為法律規避：（1）當事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續居住，且該國籍正是當事人長期期望取得的；（2）某當事人錯誤地規避了不存在的某項實體規范的適用，這種行為可以不視為法律規避；（3）當事人改變連結點時，錯誤地選擇了一個連結點；（4）當事人擬改變或創設一個新的連結點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規避。④雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規避的主客觀構成要件，正確判斷當事人的行為是否構成法律規避，在立法上是值得借鑒的。

法律規避行為的對象是否包括外國的強行法以及是否僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。對于這個問題的不同理解，決定著國內立法與司法實踐，對法律規避的效力的范圍及國際法律協助與合作關系的發展。只有謹慎地處理好這個問題，才能促進國際民商事活動的順利進行。但是，各國對這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴重的分歧。

有些國家主張規避法律僅指規避本國（亦即法院地國）強行法。例如，《南斯拉夫法律沖突法》第5條規定“如適用本法或其他聯邦法可以適用的外國法是為了規避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用?！逼淅碛墒牵夯凇捌降日咧g無管轄權”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原則，內國對外國法的內容和性質無權評斷，對是否規避外國強行法更無權作出認定。有些國家主張規避法律既包括規避本國強行法，也包括外國強行法。因為規避畢竟是規避，是一種不道德的行為。規避外國法的同時，也可能規避了內國的沖突規范，因為依內國沖突規范，該外國法可能是本應適用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207條和1208條規定：“在國外締結的以規避阿根廷的法律為目的的契約無效，雖然該契約依締結地法是有效的?！薄霸诎⒏⒕喗Y的以規避外國法為目的的契約是無效的?！贝送?，各國學者對法律規避對象問題還有另一種爭議，即其對象究竟是僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。有的學者認為，法律規避行為只是規避實體法，因為只有直接調整當事人權利與義務關系

的實體法才對當事人有實際意義，而規避沖突法并不會帶來任何利益。法國學者巴迪福曾把規避實體法看作是“對沖突規則有意利用”的結果。這表明他贊同法律規避行為僅指規避實體法，甚至根本不承認規避沖突法之存在。另外不少學者認為，法律規避行為既包括規避實體法也包括規避沖突法。因為通過法律規避行為規避本應適用的實體法，實際上也就是規避指定本應使用的實體法的沖突規范的適用.⑥在立法上也有國家持這種主張，如匈牙利國際私法。

二、性質與效力

在國際私法中法律規避究竟是一個獨立的問題，還是公共秩序保留問題的一部分，在理論界存在著兩種不同的觀點，莫衷一是。以梅爾希奧（Melchior）、巴丹、馬卡洛夫（Makarov）、貝特拉姆（Bertran）為代表的部分學者認為法律規避是公共秩序保留制度的一部分。他們主張法律規避的目的是使原來應該適用的法律未得到適用，應當從公共秩序方面尋找原因和根據。它與公共秩序保留一樣，也是為了維護內國法的權威和強制性，所以法律規避可以視為公共秩序保留問題的一個附帶條件。并且有學者曾明確指出，法律規避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導致的“社會混亂”是當事人通過欺詐行為引起的。⑦以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學者認為，法律規避是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留混為一談。因為公共秩序保留不適用外國法是著眼于外國法的內容，而法律規避不適用外國法卻是著眼于當事人的行為。

我國學者絕大多數贊成后一種主張。認為法律規避是一個獨立的問題，而不附屬于公共秩序問題。兩者之間有著明顯的區別：（1）法律規避和公共秩序保留產生的原因不同。法律規避是由于當事人改變或制造連結點的故意行為引起的，而公共秩序保留是基于沖突法本身規定或外國法內容不同所致，與當事人毫無關系。（2）兩者的性質不同。進行法律規避是一種個人行為，且這種行為一般來說具有違法性。而公共秩序保留則是一種國家機關的行為，只要法院不濫用都是正當的合法的。（3）兩者的法律后果不同。因當事人規避法律行為使適用的外國法的效力遭到否定，不僅其所企圖適用某一種外國法的目的不能達到，還可能要對其法律規避的行為負法律責任。而公共秩序保留雖然也排除外國法的適用，當事人卻不承擔任何法律責任?；谏鲜隼碛?，筆者認為，法律規避是一個獨立的問題，而不應附屬于公共秩序問題。

關于法律規避的效力，從歷史上看，早先的學說普遍認為國際私法上的法律規避并不是一種無效行為。如德國的韋希特爾（W？echter）、法國的魏斯（Weiss）認為，既然雙邊沖突規則承認可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設立此種關系的國家，設立一個連結點，使它得以成立。這并未逾越沖突規范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學者也認為，既然沖突規范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，即不應歸咎于當事人。如果要防止沖突規范被人利用，就應該由立法者在沖突規范中有所規定。基于以上理由，在英美法系國家，法院一般不承認法律規避。不過事實上，英美國家法院如果不讓本國法為當事人所規避，它就可以通過對沖突規范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學者大多數認為，法律規避是一種欺詐行為。根據古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”（frausomniacorrumpit），在發生法律規避的情況下，就應排除當事人希望適用的法律，而適用本應適用的法律。例如1979年美洲國家《關于國際私法一般規則的公約》第6條規定：“成員國的法律，不得在另一成員國的法律基本原則被欺詐規避時，作為外國法而適用?！边@些規定表明了被規避的法律不論是內國法還是外國法一律無效。鑒于規避絕對無效說不利于國際民商事交往的正常發展，而承認法律規避的效力，會造成法律關系的不穩定，影響社會安定。于是有學者提出規避內國法無效，規避外國法有效的主張。而且在司法實踐也有體現，例如1922年法國法院審理的佛萊（Ferrai）案就是采取這種觀點.

事實上，在現實生活中法律規避行為經常發生，是一個普遍的法律現象。值得注意的是，法院審理這類案件時，認定當事人規避外國法無效的審判實踐卻極少，只要當事人不規避法院地法，法院就不對規避外國法的行為進行裁判，并且，對規避外國法所訂立的契約大多予以認可。筆者認為，形成這種狀況的原因有：（1）當事人規避外國法，對行為地國或法院地國一般不具有社會危害性，相反，卻有可能擴大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對規避外國法行為的認定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時常無法判斷當事人規避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔如此重任。（3）一些國家的立法對法律規避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規避的外國法本身都不承認法律規避行為具有違法性，其他國家就更無義務對此加以限制或禁止。

三、立法與實踐

我國目前尚無有關法律規避的立法規定，但最高人民法院1988年《關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”從此條可以看出，當事人規避我國強行性或禁止性的法律一律無效，規避外國法則無明確規定。為了填補這項立法空白，完善我國法制我國國際私法學者對規避外國法的處理主要有以下幾種主張：

第一種是規避外國法無效說，該說主張只要當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論是內國法還是外國法，只要其符合法律規避的構成要件都構成法律規避，并認定這種行為無效。這種學說存在著以下難以克服的困難，首先，它要求法官對幾乎每一個涉外民商事案件進行審查，以確定其是否存在規避外國法的行為。然而，法官難以完成如此繁重的審任，除非案件非常明確地顯示了有規避法律的可能。但是通常當事人是否規避外國法并非如此明晰可辨，這就相應地需要作大量細致的審查。這不僅會加大法官的工作量和工作的復雜性，而且由于法官受其自身素質、對外國法了解程度等主觀因素的限制，以及國際關系的不斷變化的客觀因素的干擾，使得這種審查的公正性和準確性令人置疑；其次，法律規避無效說不利于保護國際民商事交易安全和善意無過失相對人的利益，對于和法律規避行為人發生涉外民商事關系的相對人來說，他不知道也不可能預先查明對方當事人有無法律規避行為。如果要他承擔對方當事人由于法律規避而導致的行為無效的后果，那么是不公平的，而且將導致國際民商事交往缺乏必要的穩定性與安全感，不利于國際民商事交往的正常發展。

第二種是具體問題具體分析說。該說主張若當事人規避了外國法中的合理的、正當的規定，如禁止近親結婚、性病患者結婚等，則這種行為無效；若當事人規避了外國法中不合理的、非正當的規定，如種族歧視，則這

種行為有效。這是我國理論界較為普遍的主張，并一直對我國的司法實踐產生著較大的影響。筆者認為此說看似能權衡無效說與有效說的利弊，但于現實中難于付諸實施。首先，不論是依據古老的“平等者間無管轄權”原則，還是依據現代國際法的國家原則，一國無權以本國法去評判外國法。其次，一國也無法對外國法作出恰當的評判。具體問題具體分析要求法官對被規避的外國法進行評判，以辨別其正當、合理與否，這種要求在實踐中缺乏可操作性。以法院地為標準不僅悖于國家原則，而且由于各國國情不同，會出現對同一法律事實或法律行為有不同或相反的規定，也可能一些國家有明文規定，而另一些國家完全沒有作規定。

第三種是規避外國法有效說。此說認為涉外民事案件當事人規避外國法的，若該當事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關的國際條約，則為有效。筆者認為，規避外國法有效不僅在理論上行的通，而且易于付諸實踐。規避外國法有效說可以避免法院對當事人是否規避外國法而作出大量審查，從而減輕了法院的工作量和工作的復雜性，也于我國法官目前的自身素質相符，有利于國際民商事交往的正常發展。即使被規避后所適用的外國法確有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除適用。

因此，筆者主張，只要當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論其是內國法還是外國法，都可以構成法律規避。涉外民商事案件當事人凡屬規避我國法律的行為一律無效。而對規避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當事人本國簽定或者共同參加了有關國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對其是否規避其他締約國法或有關外國法進行審查；（2）若當事人規避某外國法后而得以適用的法的規定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可借助公共秩序保留加以排除適用。

「參考文獻

[①]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第85-87頁；

[②]黃進，《國際私法的法律規避》，載《百科知識》1995年第10期；

[③]余先予主編，《國（區）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁；

[④][⑥]黃進，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學研究》1997年第2期第128-129頁；

篇9

關鍵詞：國際私法 法律規避 沖突規范 國內法 外國法

在《中國大百科全書（法學卷）》中，李浩培先生對法律規避下的定義是：當事人為了自己的利益，有計劃的利用某國國際私法規則，企圖使其事實符合該規則所定的連接依據，借以適用依該規則應適用的法律規避。⑴由此可以看出該定義把國際私法上的法律規避與國內普通民事案件中的法律規避區別開來了。

國內法上的法律規避是指一切以回避特定法律的適用和處理結果為目的的行為，對于實施法律規避行為的手段，則不考慮。因此我們可以分析國際私法上的法律規避與國內法的法律規避有不同之處：首先，它們發生的背景不同。前者以存在法律沖突為前提，只能發生在不同國家或不同法域之間的民商事案件中。后者則并不需要以國內法律規范之間的沖突為前提，它主要是指國家的法律被規避、沒有獲得適用的結果。其次，規避法律的手段不同。國際私法上的法律規避行為，實施手段主要是通過改變或制造連結點的方式使沖突規范指向另一個國家的實體法律，從而規避原本應適用的法律。國內法上的法律規避則是人為的改變特定法律關系的性質。最后，國內法上的法律規避通常被界定為無效民事行為，不發生當事人期望的結果，還受到法律的制裁。而各國對國際私法上的法律規避的態度并不一致。

一 法律規避的概念

關于法律規避的概念，學界主要有以下三種觀點：

一是，國際私法上的法律規避是指涉外民事關系的當事人以利己之動機，故意改變構成法院地國沖突規范的連結點的具體事實，以避開本應適用的對其不利的準據法，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。⑵

二是，法律規避是指涉外民事法律關系的當事人為利用某一沖突規范，故意制造某種連結點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。⑶

三是，國際私法上的法律規避是指在涉外民商事領域，當事人惡意的利用法院地國沖突規范連結點所涵蓋的具體事實的立法變化或變更連結點所涵蓋的具體事實，并以此為媒介而取得對另一國法律的適用，避開原本應適用的準據法的一種規范層面的選法或逃法行為。⑷

由此我們可以看出，上述觀點的主要不同之處在于，它們對當事人規避法律的手段存在不同的看法。一種觀點認為，當事人是通過制造或者改變沖突規范中的連結點來達到法律規避的目的，而另一種觀點則認為當事人制造或改變的是連結點的具體事實。我認為把實施法律規避的手段進一步明確為改變連結點的具體事實更為明確。因為連結點是由事實因素構成的，但事實因素卻并不一定就是連結點。連結點是存在于沖突規范的系屬之中，而沖突規范的制定者是國家的立法機關，某一事實因素，如"物之所在地"只有在被立法者訂立在沖突規范之中，它才能上升到連結點的高度。作為國家立法者制定的沖突規范，必然是國家法律體系的一個組成部分，其嚴肅性不容置疑。而制造或改變連結點則意味著改變了沖突規范，這是一種改變法律的行為。而這種特權的行使主體是國家，作為涉外民商事法律關系的當事人是沒有能力改變連結點的。因此我認為把法律規避的手段理解為當事人制造或改變的是連結點的具體事實更為恰當。

二 法律規避的淵源

國際私法上的法律規避（Evasion of Law），始于法國最高法院1878年審理的鮑福萊蒙訴比貝斯哥（Bauffremont V. Bibesco）案。主要案情是：原告鮑福萊蒙王子與一比利時女子結婚，該女子因與之結婚而成為法國王妃并取得法國國籍。隨后，鮑福萊蒙的王妃為了達到與當時的羅馬尼亞王子比貝斯哥結婚的目的，首先于1874年在法國取得了"別居"的判決（因當時法國法律只允許別居而不許離婚），便只身移居德國并加入德國國籍。之后便在德國取得與鮑福萊蒙離婚的判決（當時德國法律允許離婚），在柏林與比貝斯哥王子結婚后，又以德國公民身份回到法國。于是，鮑福萊蒙便向法院，要求法院宣告其妻子加入德國國籍、離婚以及再婚一系列行為均屬無效。根據當時法國的沖突規范的規定，離婚應適用當事人本國法，即該案應依據德國法律來判斷王妃在德國與鮑福萊蒙的離婚是否有效。但法國最高法院認為，王妃移居德國并取得德國國籍的目的，是為了規避法國關于禁止離婚的法律規定，是一種逃法行為，性質上構成欺詐。"欺詐使一切歸于無效"，所以王妃因此行為而取得的離婚及再婚均屬無效。法國法院最終作出了有利于鮑福萊蒙的判決。⑸

法律規避的現象產生的主要原因有：

第一，法律人在利益目的的驅使下總是追求利益最大化，追求利益最大化是法律人選擇行為方式的一種原則。在追求利益最大化的過程中，會選擇成本與收益最優的方案。"會計算、有創造性、能獲取利益最大化"的法律經濟人在可選方案面前總是傾向于選擇能為自己帶來最大利益的策略。⑹

第二，各國法律經常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至可能是截然相反的規定，這為當事人實施法律規避行為提供的前提。

第三，沖突規范在解決法律沖突時，通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則，制造連結點的事實要素，規避對其不利的法律提供了可能性。

三 法律規避的構成要件

關于法律規避的構成要件，理論界觀點各異。主要有二要件說、三要件說、四要件說、五要件說和六要件說。

二要件說是從主觀與客觀兩方面來分析法律規避的構成問題的。法律規避必須是當事人有意改變連結因素，并通過連結因素的改變來規避對他不利的法律。并且，"當事人的主觀動機付諸于客觀的行動，并形成了規避法律的事實，這才能構成完整的法律規避行為。"⑺

三要件說認為，構成法律規避應具備：當事人須有規避法律的意圖，亦即當事人的行為需以規避某種法律為目的；被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法；法律規避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。⑻

此外，我國臺灣學者劉鐵錚認為法律規避須具備以下三個要件，對不符合要件的行為，自不得以規避法律視之。其要件如下：第一，須當事人具有欺詐內國法的意圖。他強調連結因素之變更，常雪花費大量的時間與金錢，因此僅客觀上有改變連結因素之事實，仍不能主張當事人具有欺詐內國法之意圖，否則即屬不公平合理。故除客觀上有改變連結因素之事實外，尚需證明當事人主觀上具有欺詐內國法之意圖。第二，須當事人從新隸屬關系中取得利益。當事人從原有隸屬關系，不能取得身份上或財產上的效果，但從新的隸屬關系中，則能取得，此亦為當事人改變連結因素的原因及所欲達到的目的。第三，須法院地國為被欺詐國。規避法律的責任，只存在于被欺詐國，乃因其違背欺詐國選法安定的秩序。至于欺詐他國法律為目的，一國法院不能根據規避法律的觀念，而否認其法律行為的效力。故惟有被欺詐國法院即為管轄法院時，始有欺詐法律問題之存在。⑼

四要件說認為，主觀上，當事人規避某種法律必須出于故意，即，當事人有逃避適用法律的意圖；對象上，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規律；行為方式上，當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的，如改變國籍、住所、行為地、物之所在地等；客觀結果上，當事人規避法律的目的已經到達。⑽

五要件說認為法律規避必須具備：從行為主體上看，法律規避是當事人自己所為的行為；從主觀上講，法律規避是當事人有目的、有意識所為的，即當事人從主觀上有逃避某種法律的動機；從規避對象上講，被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的強制性或禁止性法律；從行為方式講，當事人是通過認為的制造或改變一個或幾個連結點來達到規避法律的目的；從客觀結果上看，當事人的規避行為已經完成，如果按照原來的沖突規范，就要適用對當事人有利的法律。⑾

六要件說認為，法律規避要件包括：法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為；當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且是這個法律中的強制性規則；法律規避必須通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的；法律規避必須是既遂的；受訴國必須是其法律被規避的國家。⑿

由此可見，學界對法律規避的構成要件并沒有達成統一意見。我贊同"四要件說"，主要原因有：

首先，從主觀上講，當事人規避某種法律必須出于故意。即當事人有"故意"的意圖。只有當事人具有規避法律的意圖時，才有可能構成法律規避行為。但是對于意圖的判斷則具有較強的主觀性。針對這一問題，有學者指出："對意圖的探究不能僅憑法官的主觀臆斷，而必須有充分的客觀依據。以鮑福萊蒙案為例，固然無法僅憑其歸化入的國籍這一改變連結點的行為就斷定鮑福萊蒙王妃有規避法律的意圖，但從她一系列的行為來看，歸化、離婚、再婚、回到法國，其規避法國法禁止離婚的規定的意圖時十分明顯的。可見，當事人的意圖并不是虛無縹緲不可捉摸的，關鍵在于如何區分連結點的正常變動和法律規避之間的區別。⒀

其次，當事人規避的對象是本應適用的強行性或禁止性的規定。任意性規范并不會成為法律規避的對象，因為當事人可以按照自己的意愿修改任意性規范的內容甚至完全予以排除，所以不會通過改變連結點的事實來排除對自己不利的法律。

再次，行為方式上，當事人規避法律是通過故意改變或制造某種連結點的具體事實來實現的。主要有以下方式：1、改變國籍或住所。2、變更行為地。3、變更所在地。4、在適用宗教法規的情況下，當事人還可能通過改變宗教達到規避原屬宗教法中禁止性規定的目的。⒁

最后，在客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。

此外，為了更好的解決法律規避的認定問題，葡萄牙、澳門學者采用列舉的方法列出了一下五種不視為法律規避的情形：1、當事人改變國籍，但他在新的國籍國連續居住，且該國籍正是該當事人長期期望取得的；2、當事人錯誤地規避不存在某種實體規范的適用，這種行為可以不視為法律規避；3、某當事人改變連結點時，選擇了一個錯誤的連結點，即選擇了一個并不指向其所希望適用并對其有利的法律的連結點；4、當人想改變或創設一個新的連結點，但事實上未成功，此種情況下法律規避沒有成立；5、法人在特定國家有一個"有效的住所"，不論其選擇此住所的用意如何，均不能將此項選擇視為法律規避。所以，認定法律規避，最重要的是要把握法律規避的主客觀構成要件，結合有關具體情況加以分析認定，切不可簡單地將當事人改變連結點的行為一概視為法律規避。⒂

四 法律規避的對象

篇10

關鍵詞：房地產；發展現狀；市場風險；法律規制

房地產問題是社會各界十分關注的熱點，國家在房地產市場風險規制中，如何進行角色定位，有效限制和協調權力配置，強化國家責任，完善各項財稅、土地、金融、住房保障制度，從法律的角度解決以上問題，在現有法律制度的基礎上進行房地產市場風險法律規制體系建設，也就成為了法學界需要解決的任務。

一、我國房地產行業發展現狀

隨著國家政策的導向，“去庫存，去杠桿”政策的實施，一二線城市房價只增不減，二線城市房產庫存仍然是無人問津，此尷尬現象也是引人深思的。房地產行業存在如下問題：

（一）主要城市房價增長過快

2003年以來房價一路飆升，全國各大中城市房價上漲多呈提速態勢，雖然2015年中央出臺了“史上最嚴厲的調控政策”，但是高昂的房價仍是普通民眾無法承受的。

（二）房地產市場秩序不規范

我國房地產市場秩序混亂，因為缺少監管，或者相關部門執行不力，開發商的問題尤為嚴重，囤積土地、炒買地皮，違規建設、增加層數、突破規劃、虛假宣傳、哄炒房價，拖欠偷逃稅款等行為時有曝光。所有這些無不是對房地產市場的干擾，無不是對消費者權益和國家利益的侵害。由此可見，健全市場監管制度，落實監管措施，建立監管責任追究制度，任重道遠。

（三）房地產信息披露機制不完善

目前，我國的房地產市場還沒有建立起一個統一、規范的價格信息平臺，市場參與者無法獲得準確的信息，政府各部門信息不對稱，不準確現象非常嚴重。市場參與者在獲得信息的過程中普遍遇到信息取得較難，存在信息失真滯后等問題。

二、當前房地產市場法律規制存在的問題

（一）權力缺乏有效配置

房地產市場風險規制的權力是法律授權的權力。由于房地產市場風險法律規制涉及的范圍很廣，具體包括產業、計劃、投資、金融、財政、稅收、土地、住房保障等多種法律制度，不同的法律制度在設計上的規范原則、調整方式都不相同，需要一部宏觀調控基本法進行統一，對宏觀調控領域從法律制度上進行規范，協調不同層次、不同領域法律規范的關系。從實踐上來看，房地產市場風險規制需要中央的地方的配合，宏觀調控和市場監管是統一的，中央和地方在發揮規制作用的同時均需要以對方行為效果作調整，地方的積極配合是中央規制行為有效發揮作用的重要條件，但實踐中效果并不理想，中央與地方互相制約、掣肘。

（二）方式缺乏法律依據

房地產市場風險預防采取規制方式為零散的通知及相應的實施規定。無論通知還是通告都不能滿足房地產市場風險法律規制體系要求達到的形式要件，不是正式的法律淵源。這些通知在制定上質量不高，連續性較差，未能洞察市場根本問題，在實施效果上，常常難以達到預期目的，這樣的規制方式顯然會為人所詬病。其中以限購令的爭議最大。

三、房地產市場風險法律規制的對策

（一）健全金融法律體系

房地產市場風險爆發的一個主要特征就是金融風險。銀行是我國目前房地產金融市場的主導，房地產開發所需資金對銀行貸款有很高程度的依賴性，市場風險集中，y行很難監控借款人對貸款的使用情況，壞賬風險較高。一旦風險失去控制，銀行將承受難以挽回的巨大損失。在我國房地產金融市場不斷發展的當前，建議從加強金融監管和創新金融手段、分散風險兩大方面完善房地產市場金融體系。

（二）完善土地法律體系

九層之臺起于壘土，土地是房地產市場發展的基礎，通過調整房地產市場土地供應量與供應方式，促使房地產市場主體相應作出調整，對房地產市場進行調控，建議通過合理土地規劃、土地出讓、土地價格指導、嚴格法律責任的方式，完善房地產土地法律制度。

（三）完善住房保障法律制度

房地產市場自身的調節作用不足以滿足不同群體的住房需求，政府需要承擔更多的責任，為低收入群體提供基本住房保障。強化政府住房保障責任，完善住房保障標準。

房地產市場涉及全社會和每個人的根本利益，房地產市場風險過重影響了我國經濟的平穩發展。在房地產業快速崛起的同時，產生了許多影響房地產市場運行的風險，盡管國家不斷采取多種手段，試圖解決房地產市場中存在的問題，但在此過程中，也暴露了我國房地產市場風險規制中許多亟待解決的法律問題，國家如何對市場風險進行有效規制，合理規制，依法規制，這是我們必須要解決的一大難題。筆者期待，在各方不斷努力和通力合作之下，定能夠實現對房地產市場風險的有效規制，希望本篇論文能夠對房地產市場風險法律規制略盡綿薄。

參考文獻：