財產法律法規范文

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關鍵詞:集合理財產品信托金融

當前,商業銀行、證券公司、信托投資公司、基金管理公司等金融機構都在積極推出各類集合理財產品。2004年,我國商業銀行加快推出人民幣理財計劃;2005年,券商集合資產管理計劃面世;2006年,信貸資產證券化產品和券商專項資產管理計劃進入快車道,集合理財競爭進入了新的發展階段。

目前,金融市場上交易的金融產品或者金融工具都是體現一定權利義務和責任關系的合約,明確金融產品的法律關系是金融活動有序展開的基礎。對同一類產品應該統一立法,為當事人的權利義務和責任風險進行明確劃分和適當分配,目的是創造公平的競爭環境,防范風險。把當前眾多金融機構開展集合理財產品統一到信托軌道上來,可以滿足投資安全和投資效率的雙重需要,保護投資者的合法權益,維護金融秩序。

信托的擴展運用

上世紀初,我國模仿英美法系國家導入信托業,信托投資公司即脫胎于銀行業,其功能定位的爭論從未停息。改革開放以來,信托業繼續被引入金融投資領域,之后信托投資公司雖然歷經五次整頓,甚至《信托法》頒布實施多年,我國信托業的定位問題仍然是一個懸而未決的理論兼實踐問題。

事實上,信托與公司、委托-等一樣,屬于一種制度性“公共物品”。隨著市場經濟的發展,尤其理財市場的競爭加劇,出現了對信托制度進行拓展運用的客觀要求和趨勢,從而信托制度的內在價值和功能在世界范圍內開始有所張揚。在我國,證券投資基金制度的確立是信托制度拓展運用的典型。此后,企業年金等引進信托制度,社?；?、保險基金、住房公積金、產業投資基金、房地產信托基金以及資產證券化產品等都有運用信托制度的要求。銀行集合委托貸款以及券商集合理財計劃限于委托制度框架內,不過是分業經營、分業監管的管制結果。

信托制度拓展運用可以看作金融混業的一種因素或征兆。同時,表明信托業已經朝著打破“制度壟斷”和“行業壟斷”的方向邁進,信托公司面臨的不僅是一般意義上的不同機構之間、不同金融行業的競爭,還面臨如何運用信托制度的競爭。具有典型意義的是,中國證監會于2004年10月21日《關于證券公司開展集合資產管理業務有關問題的通知》(以下簡稱《通知》),在《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》原則規定的基礎上,對證券公司設立集合資產管理計劃、開展集合資產管理業務的具體操作及監管事宜進行了詳細規定。2005年3月,經證監會批準的光大證券“光大陽光集合資產管理計劃”和廣發證券“廣發理財2號集合理財計劃”相繼成立。

《通知》內容在多方面出現了與信托公司的資金信托管理辦法內容相似,甚至接近的地方,為防范道德風險和變相融資,設置了明確而詳盡的規則。該產品實際上是基金產品與信托產品的共生物,形式上偏重于基金,實質上則是信托關系,而名義上卻是委托關系。從設立專門的資金賬戶和證券賬戶來看,集合資產管理業務具有信托特征。資金賬戶和證券賬戶,不管是以證券公司的名義設立,還是以集合資產管理組合的名義設立,標的所有權都發生了轉移,從而超越民法對于委托理財的規定,符合信托法的規定。因此,如果對集合資產管理業務按信托法的要求進行規范,更有利于發展。

從監管層面來看,如果將信托定位于信托投資公司從事的信托業務,而否認社會上已經存在的以委托面目出現的信托樣態,容易人為制造制度性風險。在我國當前金融經營分業管理的模式下,不能以主體身份判定營業特征,其他金融機構從事的信托業務也應該劃定為信托范疇,防止剝奪他們存在的合法基礎,尤其是信托機制本身就具有極強的脫法功效,管制之間的空白和沖突反而為其所用,這就可能釀造普遍的脫法行為,令大量交易行為處于非法與合法之間的灰色地帶。應當允許信托的多元化,否則這種“地下”信托容易引發新的交易安全問題。

立足信托關系的集合理財產品

我國金融機構選擇信托模式競爭理財市場的最重要也是最簡單的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具?！昂糜谩敝饕钦f信托產品具有靈活性和規避管制的“自由基”,具有高度彈性空間,在打通不同金融市場以及金融與實業領域的間隙方面具有特別深刻的穿透力,同時又具有良好的集資效應,可以迅速覆蓋社會的機構投資者和自然人投資者。金融機構的金字招牌,吸引眾多停留在存款認知水準的百姓大眾的注意力。

在各類金融產品推出之際,監管機構應預先以法規形式明確禁止不當行為,防止和最大限度地減少逆向選擇的可能性。例如,防止假債券回購、假委托存款委托貸款、假信托業務等。否則,一旦問題暴露了時尋求解決辦法,往往代價沉重。尤其是利用信托機制集合投資或集合理財類的產品,因其規模大且善于規避管制,如果不強制安排交易結構和規范標準的法律結構,否認其信托性質和潛在的巨大風險,等待證券業、銀行業的將是信托投資公司已經走過的重重困難。

作為表外業務的理財產品本來應當由投資者承擔投資風險,但前提是金融機構作為受托人已盡法定和約定的善良管理和誠信義務。如果金融機構未盡義務,則應承擔信托責任或者最低也是違約責任、過錯賠償責任,由表外強制轉化為表內。金融企業的表外業務并不一定是無風險的業務,事實證明,大量的表外業務可能是風險過大或者在一定觸發因素、誘導因素出現時容易轉化為現實風險。我國普通投資者對投資風險意識比較淡薄,同時,他們并不能有效區分表外和表內金融產品的風險度,在選擇金融產品時往往是依據金融從業人員的解釋和廣告,甚至僅僅憑借金融機構的看板和條幅來購買。而事實上,很多銀行集合理財產品從一開始就已經走樣,例如規定收益率;券商的集合理財產品亦未脫此窠臼,例如在文件中規定“客戶在封閉期內可優先獲得3%的凈值增長率,低于部分管理人用投入資金補足”,在措辭上使用“優先獲得”,也就是對投資者在封閉期內的收益作出保證,實為隱性保底條款。

信任制度下的集合理財產品滿足投資安全和投資效率的需要

集合理財產品按照信托法所規定和塑造的信托關系進行規范,不僅僅是因為我國已經頒布了《信托法》,引入了信托制度,而是因為信托制度所固有和特有的功能以及制度張力可以滿足集合投資所必需的投資安全和效率的要求。相反,基于委托關系的制度,則不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。

信托制度對投資安全性的保障

信托財產獨立性是信托制度的最重要法律原理。信托財產的獨立性原理,使得信托財產與委托人、受托人、受益人以及其他的信托財產之間的風險隔離開來,大大減少了信托財產所面臨的法律風險,是一種有效的破產隔離財產保護方式。

在信托制度確立的權利架構中,受托人雖然是以自己的名義對信托財產進行投資運作,但是受托人所擁有的權限并不是無限度的。委托人可以在信托合同中明確規定受托人管理、運用、處分信托財產的方法,或者對受托人運用信托財產提出明確的風險保障標準,對受托人的管理權限作出明確規定和限制。委托人對信托財產運用標準的限制,可以大大提高投資的安全性。

在信托制度確立的義務架構中,信托關系中的受托人法定義務比委托關系中的受托人法定義務嚴厲,受托人管理信托財產,必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。信托法要求受托人將其個人財產與信托財產分離,使信托財產形成一個獨立的財產實體,免受當事人(委托人、受托人、受益人)的債權人追索,保持其相應的獨立性和穩定性,這是委托制度所不能具備的。

信托制度對投資效率的保障

信托法規范為信托當事人進行交易提供了訂立信托契約的標準,并為建立信托關系提供了“一套強制性的標準化約款,可以大大降低締約的交易成本?！蓖ㄟ^提供受托人義務,包括忠實義務和善良管理義務等信托法的默示規則,為交易主體提供了效率。信托法中,許多任意性條款為當事人確定權利義務提供了極大便利。而投基資金領域信托契約的標準合同形式,大大減少了基金當事人之間的交易成本。

信托法以信托財產的獨立性為核心,整體安排與信托財產有關的諸多法律關系,以便實現設立信托的目的。信托法不但使信托當事人通過信托合同的方式,建立信托結構妥善處理,相互間權利義務變得相當方便,并且對當事人與信托財產、各當事人自己的債權人與信托財產,及信托財產與交易第三人之間復雜的責任體系作出了整體妥當安排。尤其是信托通過受益權的分割、分層等與證券市場有機結合起來,在資產證券化領域巧妙運用,促進了金融資產的交易效率。

委托關系中的委托人并不是以所有權人身份運用的信托財產,因而在交易時往往需要提交授權文件等,并履行必要的確認手續,這樣做往往持續時間較短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律關系中十分脆弱,受托人常常缺乏對受托財產中長期投資盈利的戰略考慮,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人運用信托財產時,是以所有權人名義進行交易,而且受托人往往是基于受托財產的中長期戰略目標進行管理、運用、處分,故交易效率顯然高于制度。

受托人的管理運用權和財產托管權能分化,產生了投資基金的法律架構。此外,賬戶管理的職能也可以由專門銀行負責,出現了年金分權制衡模式。這種法定化和定型化結構是市場長期選擇的結果,也是法律強制擬制的產物。將金融市場上出現的集合投資或理財計劃規范為信托,有利于更好地利用信托法原理調整和規范當事人之間的法律關系,保護當事人權益,并促使監管部門統一監管信托業務。

隨著我國普通民眾財富的累積,人們日益要求金融機構豐富和發揮代客理財的金融功能。信托與證券、公司、等最普遍的交易手段日益結合,融入現代金融市場,成為規范和引領投資、融資和理財行為的基礎性制度單元。因此,運用信托完善我國集合投資制度是一種優質的選擇。目前,券商理財、銀行人民幣理財尚游離在信托之外,反映了在分業經營格局下不同金融監管機構的監管關系協調性尚嫌不足,各監管部門應摒棄過去作為行業代言人的角色,將監管目標始終定位于保護投資人利益之上,從界定集合理財的信托關系入手,拋棄分業監管門戶之見和利益之爭,統一對集合投資行為定章立制,防范金融風險。

參考文獻:

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篇2

1、特征特性

香芹菜為傘形科歐芹屬，1~2年生草本植物。株高50~60厘米。根為直根系，主根入土深達45厘米，移栽后有的主根不明顯，根系大多分布在20厘米深的土層內。葉為三回羽狀復葉，葉緣鋸齒狀，并向正面卷曲皺縮。有的品種葉緣不卷縮而平坦。葉柄綠色，長10厘米左右，粗0.5厘米。在生長盛期，葉腋間還可長出葉片。傘形花序，花小白色，為兩性花。果實（種子）細小，深褐色。

香芹菜生長溫度范圍為5~35℃，最適生長溫度是15~20℃，超過28℃生長緩慢，長期低于-2℃則有凍害。生長階段喜濕潤，但不耐漬，較耐陰，光照充足則生長旺盛，長日照能促進花芽分化。對土壤適應性較寬，pH值在6.0~8.0范圍內均能良好生長。生長期間以吸收氮肥為主，磷、鉀肥需量也較多，對硼較敏感，缺硼易造成葉柄基部開裂。

2、生長發育規律

香芹菜從種子萌發到種子成熟可分為4個階段。

（1）幼苗期。種子播后吸足水分，溫度在25℃左右7~10天可出苗。出苗后連續長出5~10片葉，長成秧苗。

（2）發棵生長期。當香芹菜具有一定葉面積以后，心葉仍繼續生長，形成出葉高峰。生長速度受氣溫、濕度等環境因素影響，當溫濕度適宜，每3~4天長出1片葉，基部短縮莖上腋芽也陸續分化抽出許多葉片，植株呈叢生狀，根頸增粗，根系發達，吸收力增強。該階段出生葉片最多。

（3）抽薹開花期。香芹菜有明顯的春化過程。通過5℃以下低溫春化后，就分化花芽；對日照反應也敏感，在長日照條件下，能促進花芽形成。抽薹期要求較高的溫度。

（4）開花結實期。抽薹后，每節上可發生1~3個一級分枝及二、三級分枝，主莖和分枝頂端都形成傘狀花序。開花順序由下而上，開花到種子成熟采收歷時50~60天。

3、培育壯苗

香芹菜可以直播，一般采用育苗移栽來培育壯苗。春播要在大棚等保護地條件下播種。秋播期幅度寬，7~9月均可播種，最佳播期為8月中旬。早秋播種時，正值高溫季節，要注意遮蔭降溫和保濕。播種前準備好苗床地：床地要便于灌排，土壤疏松肥沃，水分適度。每畝床地施入腐熟糞肥1噸和適量的礱糠灰，然后翻土搗細，平整床面，做成苗床。播種要均勻，每平方米播種2~2.5克（每畝大田約需苗床6.5~7.5平方米）；播種后覆蓋一層細土，以蓋沒種子為好。春播要用地膜，上用小棚或大棚雙層覆蓋，以增加苗床溫度和保持土面濕度；出苗后揭去地膜。以后加強管理，防止棚內溫度過高而燒苗。早秋播時要蓋遮陽網或搭蔭棚，保濕降溫，出苗后早晚澆水。一般苗床內不需再施肥。幼苗5~6片真葉時可定植到生產田。

4、科學定植

定植田塊避免重茬。定植前施肥翻土，基肥為每畝施廄肥2噸，糞肥1噸和過磷酸鈣25千克，硫酸鉀5千克。翻土拌勻后做畦，畦面寬1.2米。露地栽培時要鋪地膜。大棚栽培生長好，可延長采收期，能周年生產和供應。香芹菜根的再生能力較強，苗齡可大可小，實際可根據大棚騰茬情況適期定植，但以小苗定植為宜。定植密度為每畝1.8萬株，株距15厘米，行距20厘米。

5、大棚管理

香芹菜用大棚栽培，冬季可防凍害，夏季能避高溫，生長快，產量高，采收期長。從10月底到11月中旬起，氣溫明顯下降，大棚草苫上應再及時蓋上一層薄膜，防止霜凍。到冬季還可在棚內搭小環棚保溫。晴天中午棚內溫度升高可適當通風降溫。夏季高溫不利于生長，應在大棚上覆蓋遮陽網，降低棚內溫度，還能防止暴雨沖刷。

6、肥水管理

定植后要澆活棵水，約經3天后成活，7天后可萌發新葉，這時要保持土壤濕潤，避免干旱。出葉生長旺期，除了澆水外，還應施適量肥料，每畝施3千克尿素，葉面噴施0.3%的磷酸二氫鉀。采收后仍要施肥，促進生長。

7、中耕除草

由于澆水或施肥常會出現土壤板結，要注意中耕松土和除草。中耕要淺，不能傷根系。一般宜在采收后進行，便于操作。

8、防治病蟲害

其常見的病害有斑點病，可用400倍的代森鋅液噴治。在高溫和缺肥情況下，還易出現生理病害：例如缺鉀病癥、缺硼病癥等，可用鉀肥和硼肥葉面噴霧。蟲害有蚜蟲、胡蘿卜蠅、夜盜蟲和切根蟲等，可用吡蟲啉、敵百蟲等藥劑進行防治。

9、適時采收

香芹菜一般在生長旺盛期進行適量采收，能促進生長，奪取高產。大棚栽培，可分期播種，周年采收。春播苗初夏定植后，秋冬季為盛收期，秋播苗秋季定植后冬春為盛收期，全年以春季收量最多。采收的方法是剪（或摘）取外部葉，基部要留1~2厘米長的葉柄，不宜連柄摘下而傷害植株。采收標準是植株有14片以上綠葉時，可采摘中部生長適度有良好商品性的葉。下部葉片多為老葉，品質差，不宜采收，留作進行光合作用制造養分，使植株繼續生長。上部葉片幼嫩，未完全舒展，單葉重量小，采收則效益差，且影響生長。采摘時選摘中部的2~3葉，3~4天采收1次。采收量的多少還要根據實際生長速度而定。每畝產量2噸左右。商品葉應按標準捆扎包裝，貼上商標及時出售。用保鮮膜包裝可以防止葉片失水萎蔫，保持美好的外觀；長途運輸時還要裝入塑料周轉箱，放入適量的碎冰塊降溫保鮮，用保溫車（冷房車）運輸。

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論文關鍵詞 孳息 自然增值 夫妻共同財產

一、婚姻法司法解釋三第5條帶來的立法沖突

婚姻法司法解釋三第5條規定：“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產?！惫P者認為此法條與其他法條產生了立法沖突。

其一，婚姻法第17條規定，夫妻在婚姻關系存續期間所得的“生產、經營的收益”，歸夫妻共同所有。同時，婚姻法四分解釋二的第21條也規定了，在婚姻關系的存續期間之內，“一方以個人財產投資取得的收益”屬于婚姻法第17條規定的“其他應當歸共同所有的財產”，歸夫妻共同所有?？梢?，上述兩法條將“生產、經營的收益”和“一方以個人財產投資取得的收益”都認定為夫妻共同財產。而婚姻法司法解釋三卻突破了上述兩法條的規定，將“孳息和自然增值”排除在夫妻共同財產范圍之外，試問，此法條是否具有合理性？

其二，繼承法意見第4條規定，承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發包單位或者接續承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產?；橐龇ǖ?7條規定：夫妻在婚姻關系存續期間所得的“繼承或贈與所得的財產”，除第18條第三項規定的“遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產”之外，皆歸夫妻共同所有。

以上兩法條可看出，繼承法意見第4條肯定了繼承人可以繼承財產的孳息，婚姻法第17條明確，婚姻關系存續期間繼承的財產除確定贈與個人的之外，應屬夫妻共同財產。而婚姻法司法解釋三第5條卻把“孳息”排除在了夫妻共同財產之外，試問，立法是否前后矛盾呢？

二、婚姻法司法解釋三第5條的不合理之處

（一）將孳息歸個人所有，有違夫妻共有財產的法理基礎

通說認為，夫妻共有財產的法理基礎是“夫妻協力”，即夫妻一方獲取財產的行為，與另一方的“協力”不可分。享息的取得與財產的自然增值不同，需要有勞力的付出。孳息有天然孳息與法定孳息之分，其取得方式亦有所不同。天然孳息的取得，往往與生產行為不可分，如收取果實、仔畜等；法定孳息的取得，多與所有人的經營行為有關，如將個人所有的店鋪出租獲取租金。因此，如果只將孳息作為個人所有的財產，則是對于財產所有人一方為了獲取孳息所要付出的勞力、時間之事實的忽視，進而也違背了“夫妻協力”的規則。

（二）未能區分孳息、投資性收益和增值

筆者認為，在分析上述問題之前，首先應認定“收益”與“孳息”二者究何種關系？

王利明在《物權法論》一書中指出，孳息是“財產上產生的收益”。筆者認為，收益的范疇應大于孳息的范疇，孳息僅為收益的一種。在傳統民法的視野內，將收益局限于孳息無可厚非，而隨著社會經濟的發展，在有體財產之外逐漸衍生出無體財產。典型的如租金和利息，甚至包括由知識產權產生的利益，應皆為孳息。故此，將收益與孳息相等同難以適應時展的需求。

婚姻法司法解釋三第5條所言“收益”，應包括孳息、投資性收益和增值三種類型。這也是法學理論的通說。故孳息應僅為收益的一種，此看法當無可厚非。然而立法者為何將孳息和自然增值作為例外規定，排除在夫妻共同財產范圍之外？這涉及到孳息、投資性收益和增值的區分問題。投資即為企業或個人以獲得未來收益為目的，投放一定量的貨幣或事物，以經營某項事業的行為。夫妻一方個人財產在婚后產生的投資性收益應屬夫妻共同財產，筆者持肯定態度。這符合我國婚姻法的婚后所得共同制的基本原則，這一原則規定符合我國傳統的婚姻家庭倫理觀念和傳統文化。

增值，即物或權利在價格上的增長。增值應分為自然增值和主動增值。區分標準在于夫妻一方或雙方是否為該財產投入精力而定。孳息，是之因為或權利而生的收益，上文已述，孳息僅為收益的一種。孳息又分為天然孳息和法定孳息。天然孳息乃因其自然性質而產，法定孳息乃依照法律規定而產生。增值與孳息、投資收益不同之處在于原物（包括權利）與增加的利益沒有分離，即增值的部分沒有成為獨立的物，而孳息和投資收益與原物是分離的、獨立的。

（三）孳息未區分為天然孳息與法定孳息

1.自然增值與天然孳息的共同特征

增值與孳息的區別乃在于是否與原物相分離，與當事人付出勞動多少并無關系?；橐龇ㄋ痉ń忉屓?條中，立法者將增值區分為自然增值和主動增值，把自然增值排除在夫妻共同財產制度之外；然而對于孳息，卻未區分為天然孳息與法定孳息，籠統地將天然孳息與法定孳息皆排除在夫妻共同財產制度之外；筆者認為，如此規定不具說服力。

立法者之所以將自然增值排除在夫妻共同財產制度之外，原因在于自然增值的發生是銀通貨膨脹或市場行情的變化而至，與夫妻一方或雙方是否為該財產投入精力無關，故排除之。而孳息無論天然孳息與法定孳息皆含有夫妻一方或雙方為該財產投入的精力，故將孳息與自然增值并列排除于夫妻共同財產范圍之外，缺乏邏輯性和合理性。抑或認為，自然孳息所含當事人之精力投入甚微，與自然增值的原因相似，但難以否定的是，法定孳息定含有當事人的精力投入，此要素與“主動增值”相似，因含較多的精力投入，故應認定為夫妻共同財產為宜。

2.籠統規定帶來的法律沖突

上文已述，筆者結合繼承法意見第4條與婚姻法第17條兩法條的規定，得出結論，孳息應得繼承并且其繼承的財產應屬夫妻共同財產范圍。而司法解釋三第5條卻將孳息排除在夫妻共同財產范圍之外。如此前后的不同法條，使得司法解釋三第5條很明顯與上述法條產生了沖突。而此沖突的產生，亦是因為立法者在起草婚姻法司法解釋三第5條之時，并未合理地將孳息區分為天然孳息與法定孳息。

有人曾以房屋租金為例，解析婚姻法司法解釋三第5條所言之“孳息”。房屋租金是由市場的供求規律決定的，不僅隨著房地產經濟的發展趨勢變化而變化，也和相關政策的變動與更新、城市的發展規劃、房屋本身的管理等等狀況緊密相連，需要管理人投入更多的管理或勞務，所以它應該屬于特殊的孳息，產生的租金收益應當屬于夫妻雙方共同所有。上述作者認為應將租金認定為“投資回報”，而屬于“特殊的孳息”，故租金應屬夫妻共同財產之列。然筆者不敢茍同，認為上述解釋牽強附會。筆者認為，租金當屬為法定孳息，此觀點在大多權威教材中亦可查閱，不應顛覆傳統法律理論。應對婚姻法司法解釋三第5條所言之“孳息”做縮小解釋為“天然孳息”，此種解釋方法，亦使租金不包含在第5條所言之“孳息”之內，故為夫妻共同財產。

如依物權法原理，孳息可分為法定孳息與天然孳息，前者如存款利息、房租等，后者如收獲的果實、母牛產下的小牛等，孳息的所有權依原物確定。但這與婚姻法倫理相違背，因此不能完全按物權法原理部分慶幸地認定新得財產為夫妻共同財產或一方個人財產。

三、采縮小解釋使問題得以解決

（一）對婚姻法司法解釋三第5條做縮小解釋較為合理

筆者臆測，投資性收益和主動增值之所以未被立法者排除在夫妻共同財產范圍之外，乃因該收益的獲得在于夫妻一方或雙方對該財產所付出了勞動。按照這一邏輯，只要是當事人付出了勞動，皆應認定為夫妻共同財產。

同時需要注意的是，即便是自然增值，雖表面上看當事人并未付出勞動，但至少在標的的維護和保存上，或多或少的含有當事人的勞動。孳息無論是天然孳息抑或法定孳息，皆或多或少地付出了勞動。但不可否認的是，天然孳息的獲取相對于法定孳息所需的勞動含量甚微，故應把婚姻法司法解釋三第5條所言“孳息”做縮小解釋為“天然孳息”，這樣“天然孳息”與“自然增值”皆因夫妻一方或雙方未付出勞動或所付出勞動甚微而認定應采“所有權主義”的孳息歸屬原則，一并排除在夫妻共同財產范圍之外?？梢?，如此解釋，使婚姻法司法解釋三第5條更為合理，也符合立法邏輯。

宜對繼承法解釋第4條采類似的法律解釋方法。對該法條所言“孳息”應做縮小解釋為“法定孳息”，如此一來，方能使繼承法解釋第4條、婚姻法第17條和婚姻法司法解釋三第5條不相互矛盾。

（二）法律解釋方法的合理適用解決法條間的沖突

有人可能會有疑問，同樣的“孳息”，在此法條解釋為“天然孳息”，在另一法條卻解釋為“法定孳息”，本身既不合理，亦有損于法律的穩定性。

首先，筆者認為，同一概念在不同情境下做不同解釋，實屬正常，并無可爭議；其次，“孳息”一次在不同語境下分作兩種不同解釋皆有依據?；橐龇ㄋ痉ń忉屓?條規定：“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產?！庇^其語境，此處孳息之所以做縮小解釋為“天然孳息”，是因其與“自然增值”相并列。自然增值所需當事人勞動付出甚微，這一特征與天然孳息相似，而與法定孳息迥異。故縮小解釋為天然孳息符合此法條意旨。

同理，繼承法意見第4條規定：“承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息……?！庇^其語境，此處孳息之所以做縮小解釋為“法定孳息”，是因其與“所付出的勞動及其增值”相并列。主動增值所需當事人勞動付出甚多，這一特征與法定孳息相似，而與自然孳息迥異。故縮小解釋為法定孳息頗為合理。

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      一直以來，婚姻法回歸民法是當前法學界基本共識，而在論婚姻法如何實現回歸及其具體思路上，往往又流于形式，對婚姻法進行縱向的改革，是當前學術界乃至全社會共同關注的熱點議題。從宏觀角度分析，在調整對象框架內，婚姻法和民法所涵括的基本是趨同的，其法律性質無明顯差異。故而，婚姻法從屬民法本質上其實屬既定事實，不存在回歸現象。 

1 婚姻法與民法的關系 

《婚姻法》是保障婚姻秩序的基礎，有著嚴肅的公正性、公平性。追本溯源，婚姻法的實質其實是在于對夫妻雙方的調節功能，其中包括婚姻中雙方及其親屬間的諸多問題[1]。調節內容涵括了人身與財產關系?！睹穹ā肪褪鞘忻穹?，是保障民眾各種不同權利的法律法規，法律的使用對象是所有人，因此，民法法律有著廣泛的適用性。民法的實施性質，就是為了創造無等級的社會法律。 

對比之下，婚姻法絕非是獨立于民法體系之外而存在的，反而婚姻法更需要完全融于民法體系中來。究其原因，每一個家庭、婚姻，其形式本職上都屬于“小與私的關系”。而“小與私的關系”在民法的性質上，是其大綱中的一個支流，因此，讓婚姻法回歸民法，從法理依據上是理所應當，不存在矛盾。并且，質的回歸，即從社會形式轉移到社會體制，也進一步實現了法律價值的最大化。 

2 夫妻財產法的基本原則及夫妻財產法的保護原則 

2.1 夫妻財產法的基本原則 

說明法定夫妻財產關系問題，是研究婚姻法回歸民法的基本問題和原則。任何時代、任一家庭，夫妻財產活動都需要實施嚴格界定。夫妻財產伴隨著時代變化在體現在各個方面上，從古時的道德約束發展到了法律約束，之后再從立法的基本原則層面上，就需要體現夫妻財產絕對平等。法律是對夫妻財產的重要支持，法律規范以外的夫妻財產可以說是靜止?；橐鲫P系與家庭關系需夫妻共同維持，而夫妻婚姻中的共同財產就變成了法律爭議。夫妻財產法不僅有規范社會的功能，更是社會關系的一種體現，也是夫妻、家庭、以及社會關系的體現。 

2.2 夫妻財產法的保護原則 

夫妻雙方在法律的約束下平等的，對于財產法保護原則也基于雙方平等、尊重當事人以及保護弱者利益等。不難看出，即便是夫妻而言，在法律原則下依舊屬于獨立的個體，而非以一體而論。當前，對于夫妻財產怎樣進行保護已經成為社會的熱議話題。在我國婚姻法法規持續調整的關系中，家庭關系特別是親屬關系，成為了其中重點。換言之，就變成親屬間的財產關系只是依賴于家庭維系，而假如婚姻關系消滅，則婚姻法回歸民法的學界爭執也會隨之消失。 

在我國法律規定中，關于夫妻財產共同制規定是明確的，夫妻婚后的財產為共同財產?；诖丝梢姡餐敭a也就能夠粗算為夫妻婚后的所有的共同財產。對此，筆者認為學界可以通過不同物權方案施以調整，在某種程度上把夫妻一方的財產，劃分為另一方。而讓被劃分的一方，在婚姻中變成共同擁有財產的另一人。那么在夫妻面對離婚或是繼承的法律情景時，夫妻理論上就需要劃分、分享夫妻共同的婚后財產。 

3 夫妻財產利益 

3.1 共同財產 

夫妻共同財產是指夫妻的婚厚財產，其中包括薪酬工資、各類獎金，個體生產與經營所產生總體收益，知識產權的收益與獲利[2]。 

婚姻法規定中，工資和獎金是并列存在，非附屬關系。國家或單位所給予的優秀獎勵，皆屬于獎金。但婚姻法又強調，獎金屬個人所得，并非工資。由于婚姻關系的特殊性，獎金一般來說都屬夫妻共同財產。只要處于婚姻延續時間內，都是夫妻共同所有。 

對于個體創業夫妻，婚姻法強調，夫妻雙方的勞動收益、收入與工資性質一樣，同樣被視為夫妻共同財產的一部分。隨著婚后財產的共同制，夫妻投資債務也是由夫妻雙方一起償還。其中，夫妻雙方的個人財產投資和共同財產投資沒有區別。 

3.2 債券方案與物權方案 

就婚姻法中夫妻內部關系來說，物權方案與債權方案基本一致：無論在涉及離婚、繼承等法律情境，夫妻均能在經濟上實現財產分享；在婚姻存續期，夫妻又都沒有作為空間。但需要注意的是：第一，債權方案并非等同于分別財產制，債券方案對分別財產有明確的實質修正；第二，夫妻共同從事生產經營所得財產，也許是婚姻存續期是作為夫妻共同財產而分享，涵括以夫妻雙方按份共有或共同共有的形式，以及一方要求另一方的債權請求權形式，但這些都并不能當成證成物權方案。究其原因在于，債權方案下，考慮下財產法規則，例如民事合伙、雇傭合同等因素，在婚姻存續期同樣可能發生；第三，夫妻婚后財產屬于夫妻共同所有，但這不意味著在婚姻存續期，夫妻相應財產也會在婚姻法中屬于夫妻共有。因為無論通過何種方案，相應財產在離婚、繼承等法律情境下皆會在經濟上為夫妻分享，這也是倫理或觀念上的共同“所有”。其完全可能有別于物權法上“所有”要義。此外，如果實施物權方案，婚后夫妻所得財產在婚姻存續期為夫妻所有，就更加“符合”原本模糊的倫理或觀念。 

3.3 債務歸屬 

夫妻債務歸屬是我國的司法實務中的重點問題，但在具體規定上又顯得錯綜混亂。這主要是基于我國現行《婚姻法》第41條對于夫妻債務部分非常簡陋、模棱兩可、含混不清的表述，這也直接顯現了我國實務與學說環節對這個問題的要旨一直沒有足夠清晰的認識。換言之，《婚姻法》、《合同法》、《侵權法》等債法在調整夫妻債務歸屬時，相互間是屬于何種關系？只有解決了這點，才有可能直指問題的本質。概而言之，本文提出兩方面的法律解釋思路：一是基于外部關系：夫妻的共同債務必定需要被規定成為是“夫妻共同財產+債務人的夫妻個人財產”承擔的債務，抑或是說債務人配偶及其所擁有的夫妻共同財產為限，對債務承擔連帶清償責任；債務人配偶的夫妻個人財產不為夫妻共同債務負責。二是，基于內部關系：夫妻的共同債務、夫妻個人債務需要進行有別區別即分別是夫妻共同財產的債務、夫妻個人財產債務。

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我國網絡交易隨著互聯網技術的提高和普及，正以迅猛的速度擠占著交易市場的份額。僅就2012年11月11日來說，淘寶網一天的營業額就達到了191億。網絡交易是指個人或者企事業單位利用信息化手段，在互聯網開放的環境下，基于服務器、瀏覽器的應用方式，實現購物和商戶之間的網上交易或者在線支付的一種新的商業運營模式。網絡交易成本低、效率高，突破了時間和空間的限制，大大提高了交易效率。但是由于我國的網絡交易起步較晚，從技術層面來說還存在一定的漏洞，例如一些釣魚網站假冒正規網站盜取客戶信息，有些人也可以利用互聯網的開放性竊聽，致使客戶信息泄露等，這些都致使網絡交易的安全性大大降低。

網絡交易的虛擬性使得交易雙方承擔的風險系數較之傳統交易模式大大提高，媒體上屢見不鮮的網絡詐騙就表明了這一點。但是這同樣說明，網絡交易也是人的交易活動，只是憑借的交易工具和交易行為發生了改變，因此，對于保護網絡交易安全的呼聲也日益高漲。網絡交易安全包括三個層面：一是借助互聯網進行交易活動的過程安全，這應該是民法的范疇；二是在網絡交易中防止詐騙和受到黑客攻擊，這屬于刑法范疇；三是，在網絡交易中保證交易的公平公正安全，這屬于商法的范疇?，F在的網絡交易安全存在以下問題，首先，信息來源的渠道太多，消費者知情權受限。由于互聯網的開放性，突破了時間地域的限制，客戶上傳信息和消費者獲取信息的來源更為廣泛，也增加了消費者選擇的空間，但是這些紛雜的信息使得其真實性和可靠性下降，對商品真實性的了解降低，僅憑網上的描述和圖片，增加了欺瞞可能，這些都對信息的真實性和完整性提出了安全拷問。其次，交易過程的風險在網絡交易中呈現多樣化趨勢。網絡交易的虛擬性和開放性，使得網絡交易面臨更多的不安全威脅。例如客戶上傳信息的過程、客戶下單的過程、客戶轉賬的過程、訂單履行發貨的過程，無一不面臨虛假信息、網絡黑客和欺詐等的威脅。

最后，網絡交易過程其協作性還有待加強。利用互聯網網絡平臺進行交易，整個交易過程會涉及到以下幾方：商家、客戶、物流公司。網絡交易過程實際上就是這三方協調的過程。但是，在實際的網絡交易中，這三方的協調性還不是很高，往往會出現客戶下了訂單，商戶遲遲不發貨，或者是商戶發貨但是物流公司服務不到位的情況。在網絡交易中，其安全性的威脅來自于以下幾個方面：消費欺詐、合同履行不到位、支付環境不安全、客戶信息泄露、交易糾紛等，僅以網絡購物來進行分析，在網絡交易中的不安全因素至少有十個，其中：在網絡賣家對貨物描述與實物不符問題最為嚴重，占到所有網絡購物安全問題的67.3%；之后分別是交貨延遲29.7%；售后服務無法保證25.7%；產品本身質量問題23.4%；賣家拒絕合理范圍內的退換貨17.9%；賣家無故拒售已拍商品14.9%；除此之外還有因沒有好評騷擾買家、釣魚網站、個人資料外泄等等。這還僅僅是網絡購物，電子商務所面臨的不安全威脅因素還要多些。

二、民商法對網絡交易保護的體現

民商法包括民法和商法，其中民法包括財產法和人身法。財產法包括物權法和債法。商法指規范商事活動、調整商事法律關系的法律法規?，F在各國的民商法對于商品交易安全的規范和保護已經形成了一個相對完善、嚴密的體系，其基本規則完全可以應用到網絡交易上，因為網絡交易也是以交易主體、物權、合同為基本要素，只不過應用了信息網絡這個平臺，在交易工具和信息的溝通上有別于傳統交易。首先，民商法中的法律行為中的表示主義依然適用于網絡交易。民商法規定，交易過程是雙方真實意思的體現，交易行為與意思表示不一致，例如虛假信息、欺瞞、脅迫等，民商法規定交易行為無效，可與撤銷。例如電子簽名，就是網絡交易中的行為確認，是真實意思的表達，電子簽名同樣具有法律效力，在網上銀行中，電子簽名應用最為廣泛，其法律地位和作用受法律保護，也受法律的規范。

其次，民商法中的公示主義和公信原則在網絡交易中也應遵循。公示主義和公信原則作為交易保護的重要措施，要求企事業單位或者個人公示的法律事項以占有、登記、呈報、通知等形式呈現。例如不動產的變更，產權的變更，專利的轉讓，商標的注冊等，這些也體現了民商法對交易安全的保護。最后，商法中的嚴格責任主義也同樣對于經營網絡交易的公司具有約束力。商法中對于公司的董事、經理、上市公司、證券公司、保險公司等責任進行了規定。同樣，這些經營網絡交易的公司出現了諸如虛假財務報表等問題，相關責任人同樣需承擔責任。

三、民商法在網絡交易保護中的問題分析

首先，民商法必須解決網絡環境下，交易雙方真實意思確認問題。作為網絡交易真實意思確認的形式之一的電子簽名，就需要在法律層面進行行為確認。網絡交易本身，具有虛擬性，借助互聯網技術平臺，跨地域，時空進行交易，買賣雙方可以不用見面，這就會造成雙方信息相對缺失的情況。作為網絡交易的平臺，經常會用“信用等級”來評價雙方信息的真實程度，或者采用實名制進行注冊。這些手段在一定程度上保證了網絡交易的安全性。這些網絡交易平臺采用的例如“信用等級評價、信用監督”等交易安全措施，實際上就是一種民事法律行為，這種自發的民間契約行為，可以保護交易的順利進行，屬于民法保護網絡交易的范疇。

其次，民商法應加強對網絡交易中詐騙行為的約束力度。虛擬的網絡交易，催生出了一種新型的犯罪行為，就是網絡詐騙。例如利用手機短信進行詐騙，盜取客戶信息進行詐騙，利用電子商務信用保證進行詐騙等，有些商家在網上與商品不符的信息，夸大商品性質和品質等，這些是一種欺瞞、詐騙行為。甚至有些不法之徒，盜取客戶銀行賬號和密碼進行盜款等，這些利用信息技術手段的犯罪行為具有更大的隱秘性，也對網絡交易的安全造成了威脅，需要在民商法中加大規范保護力度。最后，民商法應加強對網上侵權行為的監管。網絡交易的開放性導致了交易過程中侵權行為時有發生，例如淘寶網使用某一圖片，馬上被其他店主剪切復制成自己的圖片，一些產品的描述，也會被復制。受到侵害的權利應該受到救濟，而網上權利救濟的方式還需要在民商法中進行明確。

四、民商法在網絡交易安全保護中的創新分析

網絡交易的而發展也給民商法制度提出了新的要求和挑戰，全新的交易模式必然由于其對應的民商法交易準則，才能保護網絡交易的安全。

首先，民商法應明確網絡交易中雙方的法律地位和責任。要在法律中承認，虛擬的交易主體也具有民事主體的法律地位，因為虛擬主體是真實主體在網絡上的體現，是真實主體的數字形式，因此，民商法要承認電子商務主體的存在，并對其法律地位和責任進行規定，在法律上用技術手段設計電子身份，并賦予交易平臺對電子身份確認的權利，并允許交易平臺公開其確認結果。

沒有電子身份確認的網絡交易不受法律保護。其次，民商法應對網絡交易的法律規范進行調整。民商法中應增加和補充網絡交易和電子商務法律法規，在現有的民商法交易安全保護的基礎上針對網絡交易的特點，制定與之相適應的法律法規，例如《電子交易法令》、《電子簽名商務法案》等。對于那些不適應網絡交易的法律規定做適當的修改和調整。例如民商法中規定涉外合同必須采用書面形式，但是隨著網絡交易的發展，我國合同法在1999年對此項調整為“當事人訂立合同可以有書面形式、口頭形式和其他形式?！睂τ诖隧椀慕忉屩兄赋觥皶嫘问綖楹贤瑫?、信件和電子郵件、傳真等數據電文?！?/p>

最后，參考世貿組織的規則，進行民商法網絡交易制度的完善。由于西方發達國家在網絡交易方面起步早，法律法規較為完善和成熟，因此，我國的民商法在網絡交易方面應參考WTO中的法律體系進行完善和創新。例如網絡交易行為的規定、電子支付的規則、電子單據的規則、安全認證規則、權利救濟仲裁制度等。網絡交易同樣是一種交易行為，它同樣需要民商法加以規范，例如消費者權益保護，公平競爭，交易雙方的權利義務，違約處罰等都要在民商法中加以明確。

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內容摘要：伴隨著經濟的飛速發展，互聯網絡逐漸普及，網絡游戲也得以快速發展。同時，針對網絡游戲出現的糾紛也層出不窮，尤其是網絡游戲中的虛擬財產侵權案件頻繁發生，由此引發大量爭議，其爭議的焦點是：虛擬財產的法律屬性，對虛擬財產是否需要保護，以及如何進行法律保護，這些都成為迫切需要解決的法律問題。筆者對此進行了分析，認為在一定的條件下有必要進行法律保護，以維護網民的合法權益，滿足社會發展的需要，并于最后提出網絡虛擬財產立法保護的對策。

關鍵詞：虛擬財產 法律屬性 立法保護

網絡虛擬財產的定義及其法律屬性

作為產生于網絡空間的新型財產—網絡虛擬財產，其定義及法律屬性，法學界至今尚未達成一致共識。從現階段已經頒布和實施的相關法律法規和行政規章可以看出，我國法律對網絡虛擬財產的保護尚處空白。按照目前普遍采用的法律研究視角進行分析，對網絡虛擬財產，可以作如下表述：產生并存續于網絡虛擬空間之中，民事主體依法取得，為其所擁有和支配，并享有排他權的具有經濟價值的網絡虛擬物和其他特定信息權利。網絡虛擬空間有多種虛擬物品或稱之為虛擬財產，目前主要劃分為以下幾種類型：游戲賬號（QQ號碼、QQ空間等）；虛擬金幣（騰訊Q幣、新浪U幣、網易POPO幣、百度的百度幣、酷幣等）；虛擬裝備（武器、裝甲、藥劑等）；虛擬動植物（寵物、盆景等）；虛擬ID賬號及虛擬角色（虛擬人）等。這些虛擬無形財產，網絡用戶通過支付費用而取得，擁有經過交易獲取現實利益的可能性，具備現實交易價值，成為法律意義上的財物，如發生侵權，則法律就不能對其漠視不顧。

財產是一定經濟權利和義務的集合體，包括物權、債權和其他權利。隨著社會經濟和科技的發展，財產權的客體應該而且必須有所擴展，其客體不再局限于有體物，還包括無形物（如電能）和權利（如知識產權）。盡管虛擬財產法律還沒有明文規定，但無論是從現實角度還是理論需要，都有進行保護的必要，從社會發展動態的眼光來看，也并不排除將虛擬財產納入法律保護財產范疇當中的可能性。那對網絡虛擬財產到底是以物權、債權還是其他權利來進行保護呢？對此必須從理論上進行分析和認定。當前對虛擬財產法律屬性的認識，尚無明確統一規定，國內學者也莫衷一是，有物權說、債權說、知識產權說等不同學術觀點。持物權說觀點者認為虛擬物品具有排他性、支配性，是廣義法律上的物；持債權學說者主張網絡游戲運營商和玩家通過服務合同支付對價建立債權關系，而虛擬財產正是玩家的債權性權利；而按照知識產權的觀點，其將虛擬物品認為是運營商和玩家共同創造的，是智力成果的結晶。那作為法律意義上的財產，網絡虛擬財產究竟是物權、債權還是知識產權？或者又是有別于此三者的一種新型財產權利？這是需要明確的問題，因為屬性不同，其受到侵害后保護辦法也各不相同。筆者認為將虛擬財產作為物權客體有先天缺陷，物權是直接支配權，無須借助外力來實現，但實際上玩家權能的實現，有賴于運營商的技術支持，此為其一；其二，物權是長期性權利，而運營商一旦解散或被宣告破產而停止運營，虛擬財產就隨之消失，故此把虛擬財產當做物權并不妥當；虛擬財產的原始取得，與玩家的熟練和技巧有關，不是玩家的原創性成果，故難以歸入知識產權的范疇；根據合同法規定，債權的轉讓應通知債務人，但現實虛擬交易中極少有玩家通知運營商，故虛擬財產也不適合債權說。綜上，筆者認為虛擬財產權是與以往財產形態不同的新型財產權，是虛擬存續于網絡當中的特定數據和信息，是無形的財產，具有一定的經濟價值，但其本質是一種信息權利。

網絡虛擬財產的法律特征

網絡虛擬財產具有虛擬性、價值性、期限性、現實性、合法性、稀缺性、排他性、可轉換性等特征，本文主要介紹虛擬性、價值性、期限性三種特征。

（一）虛擬性

這是虛擬財產的首要明顯特征。虛擬財產本質上是存儲于服務器上的數字信息，我國臺灣地區立法又稱之為“電磁記錄”。它只能依賴于網絡空間，對虛擬環境有天生的依賴性，不能脫離網絡游戲而獨立存在，一旦離開虛擬空間，虛擬財產只是一些沒有意義的電磁記錄，價值就無法得以有效實現?？梢哉f虛擬性是網絡虛擬財產區別于一般物的本質特性。

（二）價值性

虛擬財產能夠滿足人們的物質需求和精神需求，給玩家帶來感官沖擊和精神上的享受，達到娛樂身心的目的，也讓游戲運營商賺到盆滿缽滿，具有經濟上的使用價值；玩家或不斷練級，或離線交易，投入大量的時間、精力、情感以及技術和資金，獲得虛擬財產，提高角色等級和稀缺裝備，甚至出現“職業玩家”，網上網下熱火朝天的出讓交易獲取贏利行為，彰顯虛擬財產的交換價值，甚至運營商還為此搭建專門的交易平臺，其價值性不言而喻。

（三）期限性

期限性是虛擬財產區別于物的特征之一，對其法律屬性的確定有著舉足輕重的作用，包括空間上的依附性及時間上的時效性。任何一種虛擬財產都不會無限期地存在下去，網絡虛擬財產只存在于網絡游戲運營階段，依托特定的虛擬空間和網絡游戲而存在，其存續期間的長短由運營商和玩家共同決定。對運營商來說，營運周期的長短取決于游戲經營狀況以及市場需求的變化，當營運成本高于其收益時，運營商將關閉服務器，游戲一旦停止營運，虛擬財產也就不復存在，故具有明顯的期限；而另一方面，玩家也可以拋棄、出售、贈與或者刪除其所占有的虛擬財產。

立法保護網絡虛擬財產的必要性和迫切性

（一）保護虛擬財產有現實需求，是行業規范與發展的需要

網絡游戲用戶多，消費市場規模大，可以帶動關聯行業增長，已經成為國家新的經濟增長不可忽視的重要力量，在網絡游戲中，虛擬財產的交易不是個別和偶然現象，虛擬世界的活動也需要受到規范的指引和約束，故從現實角度來說，對虛擬財產確有法律救濟的必要；網絡游戲巨大的市場和利潤，自然會引發人原始的貪欲，法律的不明確給網絡游戲產業的發展帶來很多不確定因素，阻礙網絡游戲行業的發展，為規范和發展網絡游戲，也有必要進行相關立法。

（二）保護虛擬財產是理論研究的需要，相關法律法規亟需制定

民法的兩大核心權利，分別是財產權和人身權，人身權的存在和發展，是財產權賴以存在的前提和基礎，虛擬財產受網絡玩家重視，不是基于虛擬財產本身，而是其所體現出來的“虛擬人格”。網絡是現實世界的延伸，人格權也應該包括網絡環境所形成的“虛擬人格”，虛擬人格應該與現實人格有同等的法律意義。無論是學理界還是實務界，在網絡財產的研究方面都存有空白，理應立法進行保護。

網絡虛擬財產的立法保護經驗借鑒與對策

（一）國外及我國港、臺地區對虛擬財產的保護現狀

我國的近鄰韓國，在政府極力支持下，網絡游戲成為其支柱產業，在網游中現金交易等財產方面的侵權行為增加，促使政府正視虛擬財產的歸屬問題，明確虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商且具有財產價值，認為虛擬財產的性質與銀行賬號中的錢財無本質差別，承認虛擬財產的合法地位；英美法等國對虛擬私有空間的解決多用“transpass to chattel（動產）”這一原則來解決，即個人空間等虛擬私有空間在英美法被視為動產；在我國香港地區，16歲的玩家梁某因游戲裝備失竊而跳樓自殺，引起警方嚴重關注網絡游戲中虛擬財產的法律保護問題，成立專門的法務部門進行處理，并修改了如《電訊條例》等；在我國臺灣地區，“法務部”把“線上游戲之虛擬財產（電磁記錄）在法律上視為動產”，是私人財產的一部分，玩家對其所有權受法律保護，“對于無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之”。

（二）我國大陸對網絡虛擬財產的保護現狀

我國現有的如《憲法》和《民法通則》，只對公民的合法財產予以認可，并沒有對虛擬財產的合法性作出明確規定；《消費者權益保護法》中認為網民對虛擬財產的權利也不屬于現有的消費者權利中的任何一項，甚至有民警稱網絡游戲中虛擬的“錢”，不能等同于真正的錢，不受法律保護，導致出現了很多玩家在丟失財物后投訴無門的無奈現象。由此可見，當前我國并沒有具體的法律法規對網絡虛擬財產進行有利的保護。

（三）網絡虛擬財產的立法保護對策

1.從維護網民的合法財產權入手，多種保護方式并舉，通過司法解釋擴大《民法通則》中“財產”的外延。對網上購物建立“追蹤機制”，完善網上追蹤系統，如目前已比較成熟的銀行支付系統，一旦出現虛擬財產失竊，可以及時找到相關責任人；作為一種應急行政管理措施，由信息產業部制定網絡管理法規，加強對網絡公司、網吧的管理，明確合法網絡虛擬財產受法律保護；人們對財產的理解會隨時代的發展而不斷深入，筆者認為要想從根本上解決虛擬財產問題主要還需要依據民法，關鍵是對《民法通則》中“其他合法財產”做擴大解釋，將虛擬財產納入“其他合法財產”的范圍，有必要以法律解釋的形式確認其法律地位。

2.盡快制定與網絡虛擬財產有關的基本法，全面系統解決虛擬財產問題。僅僅通過司法解釋擴大民法通則中“財產”的外延還不夠，仍有一些問題無法從根本上徹底解決，如網絡虛擬財產的法律特征和法律要件、網絡虛擬財產價值的認定、玩家和運營商各自的權利義務、法律責任以及網絡虛擬財產糾紛的解決方式、網絡游戲中的“私服”、“外掛”、“虛擬交易平臺”的管理和規范、網絡游戲格式合同治理等問題都難以涉及，而這些也恰恰是實務中急需解決的問題。立足司法現實，待條件成熟時制定一部網絡虛擬財產保護條例，對其進行專門的保護，將上述問題徹底解決，這也是目前整個網絡游戲行業大眾的呼聲。

結論

在新的歷史時期，依托于互聯網的虛擬世界很大程度上改變了人們傳統的觀念，在現實和虛擬兩種不同世界的切換中，廣大網絡玩家的虛擬財產糾紛由虛幻空間走向現實世界，給社會帶來極大不穩定因素。對這種新生事物，要以積極務實的心態去坦然接受，并在現有的法律框架內深入研究，大膽嘗試。為減少因虛擬財產而頻繁引發糾紛，國家應全面加強網絡行業管理，立法和司法者也應積極應對，在法律上將網絡虛擬財產作為特殊的無形財產納入財產概念中，加快立法腳步，逐步建立和完善相關立法，切實保護網絡時代的財產權，維護當事人的合法權益，促使我國網絡游戲產業在法治的軌道內得到健康、長足發展，進而構建和諧社會。

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文化財產具有文化性、商品性和群體性特征。文化性是指文化財產表述特定區域群體所具有的文化內涵，文化財產與_般物不同的是，其寄寓著獨特的文化歷史因素而具有重大價值。商品性是文化財產的物品屬性，物質性的文化財產本身可以脫離其文化寓意而單獨存在，并且進入市場成為商品范疇。群體性是指文化財產以特定族群為權利主體，因而又可稱之為公共文化財產。文化財產的文化性和商品性，使其一方面和特定群體的精神利益相關，具有專屬性，另一方面也可以發生物權變動，具有可轉讓性，因而會發生權利變動以及權利規制設置問題，具備了法學上的研究意義。我國相關法律法規對于公共文化財產的保護多數僅限于行政法上對文化財產的管理規定，在物權法律規范中并沒有關于公共文化財產權利變動的具體規定?。本文以英美法中關于文化財產權利變動的相關規則為研究對象，為構建我國公共文化財產相關法律保護體系提供借鑒。

 

群體能否作為公共文化財產的主體是值得討論的，問題的關鍵在于群體性權利是否具有獨立性。否定說認為，群體性權利僅僅是個體權利或者社會權利的衍生物，其依附于個體權利或社會權利，不存在具有獨立發展需求的群體主體?？隙ㄕf認為，群體性權利具有獨立性，其不同于個體權利或者社會權利，可以受到獨立的法律保護。英美法上對群體性權利的獨立性問題_直存有爭議，早期對群體性權利客觀性和獨立性的批判理論，將群體性權利歸結為要么來自于個體權利的組合，要么來自于是社會權利的表現。之后隨著對群體性權利研究的進展，美國聯邦法院的案例逐步開始支持了群體性權利內在性和獨立性。

 

在1972年著名的案中，阿米什教派的成員由于拒絕送其孩子到學校接受八年級以后的教育，而被指控違反了威斯康辛州的強制入學教育。該案的一個重要的爭議是，阿米什群體孩子自由的群體權利和社會要求孩子受教育權利的權衡問題，而該問題更深層次的表述是阿米什群體所主張的權利是否為_項獨立權利。法官在論證時認為，阿米什群體需要依靠宗教和精神上的共同紐帶、信仰來維持生活，這些都來自于群體每_代傳遞并推崇的共同傳統和理想。因而，應當將阿米什群體所主張小孩自由運動的權利作為_項群體性權利來看待。法院主張不能以衍生的權利理論作為正義的基礎，因為群體性權利是存在的，獨立于個體權利和社會權利，并且它們之間也會發生沖突。

 

因而，群體可以作為享有某種權利的獨立主體，群體就具備作為公共文化財產的主體資格，群體性財產權不是個體權利或社會權利。和個體權利或社會權利不同的是，要成為群體性財產權的主體并不是通過繼承、購買或者受贈等方式獲得的，而是應當成為所在群體的社會成員。如果一個成員死了，那么他的財產權就不再延續了。如果他從群體中移走了，那么權利也就消失了。如果他希望放棄該權利，他也無法把權利轉讓給他人。權利主體的消失，也不發生權利繼承的問題。成員的孩子出生后也可以享受這些權利，但是取得的方式不是作為該成員。在我國現有法律規則中，對于公共文化財產和人格財產的法律保護，僅限于_些零散的法律規定，并沒有形成完善的法律保護體系，特別是相關財產法律規范中并沒有針對文化財產和人格財產的權利變動規則。而作為一個文化大國，我國的文化遺產資源十分豐富，人工化、商業化、城市化等對傳統文化財產的破壞時有發生，如何在財產法上通過合理的權利規則設計以保護文化財產資源具有重要意義。目前學界對于文化財產和人格財產的研究正在逐步展開，對人格財產已經有了一定的研究和成果，但是對于公共文化財產的權利規則的研究成果則相對欠缺。英美法中的經驗對于依靠邏輯建構的我國物權制度具有借鑒意義，具體而言有以下幾點啟示：

 

一是公共文化財產權利規則應當不同于一般商品。公共文化財產和特殊群體的利益密切相關，在對其進行權利設置時，應當不同于_般商品。在物權法范疇貫徹交易效率、交易安全是現代物權法的基本精神，具體表現在物權公示公信制度、善意取得制度等。而這一系列制度在具體適用時，又嚴格遵循平等原則，即一切物在法律下都受到平等保護和_視同仁的對待。然而，對于公共文化財產的保護卻又不同于一般商品，公共文化財產與群體之間的精神聯系會影響物的可轉讓性、損害賠償責任、善意取得的構成要件等，這些特殊性問題值得進一步理論研究。

 

二是不同公共文化財產之間亦有不同的權利規則。公共文化財產在權利設置中的特殊性在于其與群體之間的精神紐帶，但是這種關系也是有區別的。文化象征意義強烈的財產和象征意義一般的財產之間應當有權利變動上的差別。這種差別可以將文化財產劃分為普通的文化財產、普通公共文化財產、特殊民族性文化財產。對于特定主體而言，不同的文化財產涉及文化財產精神象征及與主體的聯系不同，普通文化財產一般數量較多，購買人有較多選擇，基于雙方自愿讓渡，完全可以和_般商品一樣在市場正常流通。公共文化財產一般與特定群體有精神利益，可以自由轉讓，但此外的其他權利變動情形中，應當賦予所有權人的原物返還請求權。特殊民族性文化財產，則是指和特定的民族、群體精神利益密切相關的，應當貫徹嚴格的不可轉讓性規則。

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【關鍵詞】專利使用權 出資 中外合資經營企業

【中圖分類號】C18 【文獻標識碼】A 【文章編號】1009-9646(2008)08(b)-0180-02

Extract:By starting from the definition of patent use right, this article mainly discusses the feasibility of capital contribution by patent use right from the perspective of PRC legal system and PRC accounting standards.

Key Word:Patent Use RightCapital ContributionEquity Joint Venture

據商務部官網數據顯示,2008年1至5月全國新批設立外商投資企業11915家,實際使用外資427.78億美元,同比增長54.97% (1)。外商直接投資已經成為中國產業經濟結構中非常重要的一部分。外商投資企業的繁榮和發展,不僅吸引了眾多國外資金進入中國,更引入了大量國外領先的專利技術。

在舊《公司法》和現行中外合資經營企業法律的體系下,外國投資者對中外合資經營企業的出資方式原則上僅限于貨幣、實物、工業產權、非專利技術和土地使用權。隨著新《公司法》(2006)的出臺,股東對有限責任公司的出資方式更多樣化、更具靈活性。除了上述5項列舉的財產外,新《公司法》以概括的方式允許其他非貨幣財產的出資方式。雖然現行中外合資經營企業法律法規沒有根據新《公司法》作相應地調整,但2006年初國家工商行政管理總局、商務部等四部委聯合頒布的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》原則上肯定了新《公司法》對外商投資企業(包括中外合資經營企業)的適用。

雖然新《公司法》在公司出資制度領域向前邁進了一大步, 但尚未能為專利使用權出資方式提供一個理想的制度規范。法律沒有禁止專利使用權出資,但同時法律也沒有以列舉的方式從立法上明文肯定專利使用權的出資方式。這就使法律工組者在實踐操作過程中遇到諸多法律障礙。本文就外國投資者以專利使用權對中外合資經營企業出資的法律問題加以探討。

1 專利使用權出資的涵義

1.1 專利使用權的涵義

專利權人實現其權利主要有兩種方式:一是專利權人自己實施專利技術;二是專利權人將專利許可他人使用或轉讓給他人使用(2)。據此,專利使用權出資的方式就分為兩種,學術上分別稱其為狹義專利使用權出資和廣義專利使用權出資。前者指專利權人以其自有的專利使用權對公司出資入股,成為公司股東,而公司享有該專利的使用權,但出資人繼續擁有該專利的所有權;后者除包括前者外,還指專利權的被許可使用人以其獲得的專利使用權對公司出資入股,成為公司股東。本文僅就狹義專利使用權出資展開討論。

1.2 專利權出資與專利使用權出資的比較

專利權出資已較為普遍,新老《公司法》和現行中外合資經營企業法律法規都明文認可專利權的出資方式。但專利權出資和專利使用權出資在法律上存在明顯差異,主要表現為出資客體不同:以專利權出資的,客體為專利所有權,一旦出資完成,出資人須將專利轉讓給公司,從而喪失對專利的所有權;以專利使用權出資的,客體為專利使用權,出資完成后,公司僅獲得該專利的使用權而非所有權,而專利的所有權仍為出資人所有。

2 專利使用權出資的可行性

2.1 中國法律體系下專利使用權出資的可行性

2.1.1 國家層面法律、法規的規定

新《公司法》第27條規定:“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”。新《公司法》對出資方式的表述由舊《公司法》中的列舉式改為列舉式與概括式相結合的表述方法,由此豐富了股東的出資方式,為股東提供了更多可自由選擇的出資方式(3)。也就是說,如果以非貨幣財產出資,只要符合“可以用貨幣估價”和“可以依法轉讓”這兩個法定條件且不違反法律、行政法規的規定,任何形式的非貨幣財產都可以對公司進行出資。在現行法律和行政法規中,禁止性條款僅出現在《公司登記管理條例》第14條和《公司注冊資本登記管理規定》第8條,即“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資”。很明顯,專利使用權沒有落入法律、行政法規明文禁止的行列。換言之,只要專利使用權出資符合“可以用貨幣估價”和“可以依法轉讓”這兩個法定條件,該行為就合乎新《公司法》對出資形式的硬性要求。

(1) 評估作價

在司法實踐中,專利權人通過專利權許可的方式從被許可人處獲取收益的做法已屢見不鮮。既然存在現實的收益,這其間就必然存在合理的評估方法。實踐操作中對專利使用權出資之投資價值的評估方法主要有兩種:一是利潤分享法－即接受投資的企業將引入的專利技術用于生產經營活動期間,將生產經營所獲得的利潤按照一定的比例提成來確定該專利技術的許可使用價格;二是提成率法－即接受投資的企業在使用該專利技術期間,按照其產品銷售價格的一定比例提取,然后累計相加來確定該專利技術的許可使用價格(4)。實際上這是將專利使用權資本化的一個過程。資本化后的專利使用權被量化了,這其實就是對專利使用權的評估作價。

(2) 依法轉讓

占有、使用、收益和處分四項權能構成了所有權的全部內容。根據民法理論,占有、使用和收益權能都能從所有權中分離出來交由他人行使。一旦該權能從所有權中分離出來,即具備了流通性,也即可轉讓性。此外,新舊《公司法》和《中外合資經營企業法》均規定土地使用權可以作為出資。既然土地使用權可以從土地所有權中分離出來作為出資,筆者認為專利使用權同樣可以從專利所有權中分離出來作為可流通的財產對公司進行出資。

此外,作為就新《公司法》對外商投資企業適用問題而出臺的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第十條規定:“外商投資的公司的股東出資方式應當符合《公司法》第27條、《公司登記管理條例》第14條和《公司注冊資本登記管理規定》的規定,在國家工商行政管理總局會同有關部門就貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資作出規定以前,股東以《公司登記管理條例》第14條第二款所列財產以外的其他財產出資的,應當經境內依法設立的評估機構評估作價、核實財產,不得高估或低估作價”。雖然目前政府部門尚未出臺任何對以《公司登記管理條例》第14條第二款所列財產以外的其他財產出資的規定,但該執行意見卻給我們傳達了這樣一個信號:在符合相關法律、法規的規定之前提下,對專利使用權依法、公正地評估作價后,其完全可以作為非貨幣財產對中外合資經營企業進行出資。

2.1.2 地方層面法律、法規的規定

2006年4月上海工商行政管理局和浦東新區人民政府聯合印發了《浦東新區商標專用權出資試行辦法》,該辦法第5條明文肯定了以商標使用權出資的方式。

雖然目前還沒有與該辦法相類似的針對專利使用權出資的規定出臺,但從政府部門出臺該辦法這一行政行為可以看出:政府部門對知識產權使用權出資的合法性是持肯定態度。換句話說,該辦法的出臺是以立法的形式肯定了知識產權使用權出資的合法性。如果商標使用權可以出資,那么筆者認為專利使用權同樣可以作為非貨幣資產對公司進行出資。

2.2 中國企業會計準則體系下專利使用權出資的可行性

企業會計準則第六號第3條將無形資產定義為“企業擁有或控制的沒有實物形態的可辨認的非貨幣性資產”;該條同時規定“資產在滿足下列條件之一的,符合可辨認標準:資產滿足下列條件之一的,符合無形資產定義中的可辨認性標準:(a)能夠從企業中分離或者劃分出來,并能單獨或者與相關合同、資產或負債一起,用于出售、轉移、授予許可、租賃或者交換;或(b)源自合同性權利或其他法定權利,無論這些權利是否可以從企業或其他權利和義務中轉移或者分離”。該準則第4條又規定:“無形資產同時滿足下列條件的,才能予以確認:(a)與該無形資產有關的經濟利益很可能流入企業;(b)該無形資產的成本能夠可靠地計量”。

很明顯,專利使用權完全符合上述可辨認性的標準。就確認無形資產所需的條件而言:首先,以專利技術使用權出資的目的之一就是企業在使用該專利技術后能提高自身的生產水平,提高產品質量,以贏得更多的消費者和客戶。無疑,公司將被許可的專利技術投產后,一定會有與該項被許可技術有關的經濟利益流入企業(5);其次,對該專利技術使用權成本計量的實質是將專利使用權資本化,即為對該專利使用權評估作價。評估作價的可行性已在上文闡述,此處不再重復。就此,我們可以看出,從會計合規的角度,專利使用權出資也是完全可行的。

3 立法呼吁

基于上述分析,我們可以得知在現行中國法律體系下以專利使用權出資是完全可行,且符合法律規定的?？蛇z憾的是,法律未以明文列舉的方式允許專利使用權出資,這就給法律工作者在實踐操作中帶來諸多不便。有些地方的政府官員會基于法律沒有明確規定允許外國投資者以專利使用權出資為由拒絕批準和登記該等出資方式,導致審批和登記時間冗長,更甚者使項目無法繼續進行。

有鑒于此,筆者呼吁立法者能夠出臺相關規定,以明文列舉的方式肯定外國投資者以專利使用權出資的合法性,以便各地政府官員在實踐審批和登記操作過程中有法可依靠,有據可尋,從而加快相關審批和登記程序。

4 結束語

正如吳漢東先生在其《關于知識產權基本制度的經濟學思考》一文中所寫:“知識產品在經濟學上是資源,在法律上則可視為一種財產。知識產品之所以能夠成為知識財產,成為財產法的保護對象,從經濟動因來說主要有兩點:(1)知識產品的有用性;(2)知識產品的稀缺性”(6),在當前知識經濟高速發展的時代,只有充分利用好知識產品,才能最大化地提高其社會價值;專利技術是知識產品的重要組成部分,將專利使用權資本化作為出資投入公司,無疑是對專利－這一知識產品中的重要資源－最有效利用的方式之一。

參考文獻

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[2] 鄭成思.世界貿易組織與貿易有關的知識產權.中國人民出版社1996年版,第148頁.

[3] 胡麗麗,陳儒坤.論公司的出資方式》,載.當代經理人.2006年第21期.

[4] 楊為國,李品娜.專利使用權出資法律問題探討.載.科技與法律,2006年第3期.

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論文摘要:本文針對營業財產含義的界定、性質與特征、構成、轉讓以及我國營業財產制度的立法與實踐展開闡述，淺析了營業財產法律制度中的相關問題，以期完善我國公司、企業立法中的營業財產法律制度

一、營業財產含義的界定

關于營業一詞，最初用于大陸法系國家制定的商法典中，我國因為沒有制定商法典，就沒有明確規定營業制度。在商法理論界，有學者認為，護營業“一詞有兩個含義:一為主觀意義，指營業活動，即以營利為目的而進行的連續的、有計劃的、同種類的活動(行為);一為客觀意義，指營業財產，即供進行營業活動之用的有組織的一切財產以及在營業活動 中形成的各種有價值的事實關系的總體。這主要是從主客觀兩個方面來認識營業。營業活動之所以能夠進行，是以有組織的營業財產為基 礎的，而營業組織也由于營業活動而不斷達到更高的程度可見主觀 意義上的營業和客觀意義上的營業是相互緊密聯系的。

在我國沒有制定商法典的背景下，營業與營業財產的概念使用難免發生混亂，其實從國內學者對營業含義的界定來看，客觀意義上的營業就是指我們所說的營業財產。營業就其概念而言主要是指能夠實現營利目的的各項財產以及事實關系的集合體。這樣我們應當把營業財產和主觀意義上的營業區分開來，讓其作為一個獨立的概念存在。

二、營業財產的性質與特征

從性質上來說，營業財產具有集合性而成為獨立的客體，營業財產由無形要素和有形要素構成，其中每一種要素又包含多種構成要素。 作為商法特有的一個概念來說，營業財產具有白己的特征，主要表現在以下幾個方面:

第一，營業財產具有有機整體性。即”為了一定的營業日的而有機組織起來的、具有生產活力的財產的總和在物的財產上加營業活動必不可少的事實關系”，展現出”實際上比構成營業的財產的總和有更大的價值”這也就體現了營業財產不同與傳統民法財產的有機整體性。

第二，營業財產具有可變性。營業財產的范圍時常處于變化之中，公司或企業由于各種原因可以增加或減少這些營業財產，但這種增加或減少并不影響營業資產的獨立性。

第三，營業財產具有權屬的可控制性。無論這種資源的表現形式如何，無論是否最后能載入資產負債表，無論是否是有形財產，凡企業可控制的資源，都可納入營業財產。

第四，營業財產具有權屬的可轉讓性。營業資產在整體卜，屬于企業可控制的經濟資源，具有財產權利的屬性范疇。依照財產權利自由處分原則，營業財產權利人有權處置該財產口

三、營業財產的構成

由于我國沒有明確規定營業財產制度，對于怎樣界定營業財產的構成，學術界沒有形成定論。謝懷拭先生的觀點認為營業財產包括積極財產(資產)與消極財產(負債)，如各種不動產、動產、無形財產、債權等，另外還包括專有技術(1l1loW一How)、信譽、顧客關系、銷售渠道、地理位置、創業年代等在內的所謂”事實關系”這種觀點成為國內的主流觀點。借鑒主流觀點，筆者認為營業財產的構成要素包括四個，即積極構成、消極構成、在營業活動中形成的各種有價值的事實關系和人力資本。積極構成是指營業財產必須具備的構成要素，消極構成是指不得具備的構成要素。其中，積極構成要素分為有形構成和無形構成。有形構成是指那些能被人看的見摸得著的要素，主要包括:1.公司、企業的一些機器、設備、器材和原材料等。2‘公司、企業生產制造的待銷售的產品。3.公司、企業的建筑物，如土地使用權和作為其經營場所的建筑物的所有權。無形構成包括:1公司、企業的名稱。2公司、企業的工業產權3.公司、企業對其營業場所的租賃權。4公司企業的顧客名單權。

營業財產的消極構成主要是指公司、企業正常經營活動中形成的各種負債。

對于公司、企業的人力資本是否也是屬于營業財產在理論界也是有爭議的?，F在好多學者通過對人力資本進行經濟學、法學的分析，認為人力資本是符合出資適格性條件的，是完全可能成為股東的出資形式的。筆者認為既然人力資本可以作為公司、企業的一種出資形式，那么它當然也是營業財產的構成部分。

四、營業財產的轉讓

從概念上來說，營業財產轉讓主要是指通過簽訂合同的形式將用于公司、企業營業的全部財產或部分重要財產作為一個有機的整體進行轉讓的活動。在轉讓的整體財產中，不僅含有公司、企業的一些機器、設備、器材、原材料和公司、企業生產制造的待銷售的產品等動產，公司、企業的建筑物等不動產，還包括公司、企業的名稱、工業產權、營業場所的租賃權、顧客名單權等無形財產。當然還包括公司、企業正常經營活動中，形成的各種負債。對于那些構成營業財產的事實關系如商業信譽、顧客關系、地理位置、銷售渠道等內化于企業又無法用貨幣直接估量的財產因為和營業財產是一個整體也應當是轉讓的標的.作為具有人身屬性的人力資本的所有權來說是不能單獨轉讓的，但是其可以通過公司、企業之間勞動合同的轉讓而一并轉讓。在這種情況下人力資本和其他構成營業財產的要素結合在一體，作為一個整體轉讓，這也體現了營業財產轉讓的特殊性。

從性質上講營業財產轉讓屬于買賣行為，但不同于單個財產的轉讓。營業財產轉讓的客體則是一個由多方主體按照一定的資源配置組成的正在運行的整體，它的轉讓涉及到公司、企業的方方面面，與單個財產轉讓不同的是營業財產轉讓受讓公司、企業后即可以直接營業。

五、我國營業財產制度的立法與實踐

我國沒有明確規定營業財產制度，在公司企業法中也沒有營業和營業財產的相關規定，只有在商法總論里面涉及到商行為的有關規定時才能看到有關營業的規定。但事實上其他法律卻已經實際采用了營業和營業財產的概念。我國工商管理法規及稅法明確規定了營業的概念。在行政管理方面，廣泛使用營業場所、營業性演出、營業網點和營業期限等相關概念。針對國有資產轉讓遇到的實踐問題，國務院以及原國有資產管理局、財政部以及國有資產監督管理委員會等還頒布了大量的行政法規和部門規章。

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摘要：物權法作為民法財產法的主干之一，旨在解決社會中財產的歸屬和利用問題，決定著社會經濟結構的全貌。針對近現代財產權利的發展趨勢，應設立財產權總則以解決權利膨脹的難題。對于已經在我國立法和實戲中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，可以繼續沿用，如宅基地使用權、建設用地使用權等。時于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜。

關鍵字：物權法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權法的定位

物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統規則，繼續將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來?，F代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。

物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。

但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇。現代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規范體系。隨著現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②

知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。

筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。

二、物權法的基本體系

在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權

筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定:第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建筑物區分所有權”；第七節“相鄰關系”；第八節“共有”。

(二)用益物權

關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規定:第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。

(三)擔保物權

在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。

讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔?；Ｈ绺鞣N新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔?？蓪崿F上述財產的擔保化。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。

在優先權問題方面，肯定優先權的學者認為優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權為擔保物權的學者認為，優先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認為，優先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置于特別法中予以規定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。

此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。

基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節“擔保物權及其擔保范圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔保”。

注釋:

①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統民法中的用益物權門類之下?？紤]到與傳統概念系統的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。