醫療事故糾紛處理條例范文

導語：如何才能寫好一篇醫療事故糾紛處理條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

Abstract

OBJECTIVE To explore positive and negative influence on diagnosis and treatment behavior of clinical practice doctors from “Medical Malpractice Management Regulation”，for on time adopting the valid countermeasures to reduce or dissolve badly behavior and protecting legal benefits of both patients and doctors.METHODS We used advancedly designed Questionnaires of Diagnosis and Treatment Behaviors to investigate 778 clinical doctors of different class hospitals.RESULTS Of all the 778 doctors，95% has changed obviously service attitude to patients；83.5% because of fear changed medical behaviors resulting in protective medical services，10.4% promoted the sufferer’s medical expenses intentionally，30.6% doctors had the viewpoint to turn line.CONCLUSION Since the Medical Malpractice Management Regulation puts into practice，clinical practice doctor should adjust his diagnosis and treatment behavior，enhance law and profession technical study，strengthen care to the sufferer’s humanities，adjust the mental state to promote medical science and health development，protecting legal benefits of both patients and doctors.

Key words

Medical Malpractice Management Regulation；clinical practice doctors；diagnosis and treatment behavior

摘要： 目的 探討《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）實施后醫療糾紛對臨床執業醫師診斷和治療行為正負兩方面的影響，及時采取有效的措施消除不良的診療行為，保護醫患雙方合法的利益。方法 采用預先設計好的《診療行為調查表》對不同級別醫療的778名臨床醫生進行調查。結果 48.9%的醫生自《條例》實施后，開始了有關法律的學習，89%的醫生加強了臨床理論和技術的學習，95%的醫生明顯改變了對病人的服務態度；83.5%的醫生因恐懼、焦慮、擔憂出現醫療糾紛，采取過防御性診療行為；10.4%的醫生因對醫療糾紛處理條例中的部分規定不滿，曾采取過故意提升患者醫療費用等敵對行為；30.6%的醫生有轉行的想法，工作積極性差。結論 針對《條例》實施后出現的以上情況，臨床執業醫師應及時調整自己的診療行為，加強法律和專業技術的學習，增強對患者的人文關懷，融洽醫患關系；調整心理狀態。

關鍵詞： 醫療事故處理條例；執業醫師；心理行為

2002年9月1日起實施由國務院第351號令公布的《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》），《條例》對醫務人員提出了新的要求，加大了對執業醫師醫療事故的行政處罰力度；而醫療是屬于高技術、高風險的職業領域，醫療職業的特殊性、疾病的復雜性、不可預見性和人類認識能力的有限性以及醫學技術的局限性必然造成醫療職業具有其他職業所沒有的高風險性［1］。嚴格的要求和醫療本身的高風險性，必然會增加醫務人員的工作壓力，使醫務人員的心理狀態也會發生較大變化，為了適應醫療環境的改變，醫務人員必然會改變其診療行為。為了規范醫療行為、減少醫療糾紛及完善今后醫療事故處理，既保護患者的合法利益，又使醫師的心理不受傷害，促進醫學的健康可持續發展。本文通過對《醫療事故處理條例》實施后臨床職業醫師診療行為影響的調查，及時發現醫生的不良診療行為，并探討有效的對策，減少或消除其不良診療行為，保護醫患雙方合法的利益。

1 對象與方法

1.1 對象 本調查于2005年7～8月《條例》實施并產生效果以后的3年里，我們隨機選取華中科技大學同濟醫學院協和醫院、濟寧醫學院附屬醫院、梅州市人民醫院的部分從事臨床科室工作5年以上的醫務人員，共計778人。

1.2 方法 采用預先設計好的《診療行為調查表》對以上不同級別醫院的醫師進行了調查。調查項目主要包括：學習醫療法規、條例有無必要；曾認真學習過哪些法律法規；加強臨床理論和技術的學習是否比以往更加緊迫，《條例》出臺后是否外出進修學習過；自己對病人的服務態度是否明顯改善，是否出于自愿，還是被迫；是否在診療過程中，整天恐懼、擔憂醫療糾紛的出現；是否為了自我保護，采取過一些消極的防御性診療行為（過度診療，回避疑難、高?；颊叩龋?；《條例》的實施減少了醫師的某些特權，降低了醫師的地位，為此，你是否采取過一些應對措施（如多用昂貴藥物、增加患者的診療費用等）；是否對醫師職業有些不適應，有無轉行的想法等。調查形式采用填寫問卷的形式，先由設計者詳細講解答卷要求和細節，后由被調查者以無記名形式單獨填寫，15min內交卷。

1.3 統計學方法 將所有調查資料輸入計算機，采用EPIinfo 6.04軟件進行資料的整理和分析。

2 結果

2.1 臨床執業醫師的一般情況

2.1.1 從事工作種類 內科217人，占27.89%；外科238人，占30.59%；婦產科74人，占9.51%；兒科67人，占8.61%；急診科80人，占10.28%；五官科102人，占13.11%。

2.1.2 職稱 正高職稱76人，占9.77%；副高職稱200人，占25.71%；中級職稱292人，占37.53%；初級職稱210人，占26.99%。

2.1.3 性別及年齡 男500人，女278人；23～29歲194人，占24.94%；30～39歲286人，占36.76%；40～49歲198人，占25.45%；50～60歲100人，占12.85%。

2.2 《條例》實施后臨床執業醫師診療行為改變情況

《條例》實施后，臨床執業醫師因擔心出現醫療事故受到行政處理而表現為診療行為的一些改變，具體表現為：48.9%的醫生認為醫療事故行政處理對醫務人員具有廣泛的教育警示作用，為了應對這一變化，應該加強與醫療有關法律的學習；為了減少因診療技術所致的醫療事故，消除醫療事故對醫生造成的恐懼、擔心，89%的醫生加強了臨床理論和技術的學習；為了減少因服務質量差導致的醫療糾紛，95%的醫生明顯改變了對病人的服務態度；83.5%的醫生為了自我保護，采取了防御性診療行為，故意回避和躲避一些疑難危重患者；10.4%的醫生因對醫療糾紛處理條例中的部分規定不滿，曾采取過故意提升患者醫療費用等敵對行為；30.6%的醫生有辭職、轉行的想法，工作消沉。

3 討論

本調查顯示，《條例》實施后臨床執業醫師的診療行為發生了許多變化，其中有些變化可能對醫學的健康發展具有重要的推動作用，有些可能嚴重阻礙了醫學的發展。為此，我們應對其不利于醫學發展的成因進行分析，并研究其對策。

3.1 增強臨床執業醫師的法律意識 面對當今醫療糾紛頻發，患者維權過度的形勢，同樣是弱者的醫務人員卻對法律意識、維權意識相對薄弱。認真學習《條例》，增強法律意識，用法律規范醫療行為，知道該做什么，不該做什么及怎么做，是順應時代變化、把握自己命運、不被時代淘汰的明智之舉。由調查可知，醫務人員注意到法律環境的變化，48.9%的醫生表示了強烈學習法律的意愿。這是一種提高和進步，既保護了自己，同時也保護了患者的合法權益。為了進一步提高醫生的法律意識，我們應該定期在醫院舉辦醫學法律、法規培訓班，使醫生了解、掌握《醫療機構管理條例》、《中華人民共和國執業醫師法》、《傳染病防治法》、《消毒管理法》等多部相關法律；養成自我管理和規范行醫的習慣，從醫務人員自身做起，根據自身的工作崗位特點制定相應的自身管理和控制醫療事故的計劃；在具體工作中分清法與不法的界限，保護自身和患者的合法權益。在日常工作中，遵守三級查房制度、會診、轉院、疑難病例討論、術前討論、告知書的簽字制度。讓制度規范診療行為，防范醫療糾紛。規范醫療行為、依法行醫已不僅是醫學科學本身的要求，同時已成為醫療機構和醫務人員的法律義務［2］。

3.2 提高臨床執行醫師的專業技術水平 醫務人員從事的醫療工作關系到患者的身體健康和生命安全，關系到患者的家庭幸福、人類社會的進步和發展。這要求醫務人員必須要有扎實的理論知識和熟練的操作技能，把醫療差錯降到最低；此外，高超的技術水平也是杜絕醫療事故，避免醫療糾紛的基礎。本研究發現，為了減少因診療技術所致的醫療事故，消除醫療事故對醫生造成的恐懼、擔心等心理障礙，89%的醫生加強了臨床理論和技術的學習。為此，衛生行政當局應增加衛生資金的投入、優化衛生資源配置、嚴格實行醫務人員的準入、技術準入制度、加快醫療行業技術規范、操作規程和行業標準的制定以規范醫療行為，遏止醫療事故的發生。

3.3 臨床執行醫師要消除一些不合理的防御性醫療行為 以前的醫生看病，一切從疾病的診治需要出發，決定診治方案，很少考慮到要保護自己?，F在的醫生，由于《條例》的實施，如果醫生在診療活動中稍有打破診療常規，一旦因此而出現了醫療糾紛，醫生就難免其責。因此部分醫生在診療工作中為了保護自己，就不得不采取一些防御性醫療行為：如醫生在為病人進行治療、檢查時，為了防止誤診誤治，有意識的增加各種化驗、檢查、會診、轉診；回避收治高危病人、進行高危手術，盡量選用安全度高、傳統的手術方法，回避進行有創傷、有風險的診治方法；對各種應告知的內容，不加主觀引導，把可能性都提向病人，讓病人選擇等?？傊_到避免任何責任，使病人無任何把柄可抓的目的。這樣一來，勢必增加了患者的費用，延緩了患者的治療時機，有時甚至造成患者失去寶貴的生命。因此，醫生在診療過程中應加強業務學習，利用自己精湛的技術，快速、準確地診療患者，既減少了患者的費用、有效地治療了患者，又減少了醫療事故，保護了自己。

3.4 從“給病看病”到“給人看病”提高服務意識 本調查顯示，《條例》實施后，為了減少因服務質量差導致的醫療糾紛，95%的醫生明顯改變了對病人的服務態度；一改傳統的醫務人員高高在上的病人求醫、醫生施醫的行醫觀念，強調了病人是有情感、隱私、權利、要求的，和醫生具有平等的地位。為了適應這一《條例》的出臺，醫務人員必須改變醫療行為，增強服務意識?！耙磺幸圆∪藶橹行摹?，全心全意為人民健康服務，不僅僅為病人的軀體、心理健康服務，以達到身心的統一；而且也提高了患者對醫生的信任和滿意度，提升了醫院的社會知名度，最終也增加了醫生的收入，消除了醫患之間的心理障礙，減少了醫療糾紛［3］。因此，醫生應加強社會知識、人文知識的學習，做一個社會的人、專業的人。

3.5 加強醫療執業保險，消除醫生的恐懼、逃避、甚至放棄的心理 當今醫務人員執業環境的嚴峻使醫生這個職業不再顯得令人羨慕。高科技、高風險、高奉獻、低回報的職業現狀［4，5］使許多熱愛醫學事業的醫務人員心寒并放棄了，就是為了免遭可能的醫療糾紛、醫療事故的命運。本次調查研究顯示30.6%的醫生有辭職、轉行的想法，工作消沉。北京醫師協會的調查也顯示，北京市71家醫院3年來出走的醫生達2295人，其中1/3出國，1/3下海經商（大多從事藥品經營），1/3從事其他專業［6］。部分醫務人員甚至不愿意自己的子女從事醫務工作，這是醫學界的悲哀，也是整個社會的不幸［4］！面對這一嚴峻的現實問題，我們應該采取完善的醫療職業保險制度，它不僅要包括醫療責任險，還應包括醫務人員的人身保險。這樣才能更好地維護醫務人員的人身權益，推動醫務人員的執業積極性，推動醫學的可持續發展及社會的穩定［7］。

致 謝

1 楊志寅，孔令斌，楊震，等.論規范化診療模式的建立.中國行為醫學科學，2004；13：601-608.

2 王國平，孫建宇，趙懷峰.規范醫療行為是預防醫療事故的關鍵.中國醫院管理，2003；23(1)：5-7.

3 謝慶文，蔣瓊.關系對醫患的初步分析研究.中國全科醫學，2004；7(1)：53-54.

4 Brehaut JC， Stiell IG， Visentin L， et al. Clinical decision rules “in the Real World”： how a widely disseminated rules is used in everyday practice. Acad Emerg Med，2005；15［Epub ahead of print］.

5 GholamrezaSepehri， Mdimandi MS. The quality of prescribing in general practice in Kerman，Ira. Int J Health Care Qual Assur Inc Leadersh Health Serv，2005；18(4-5)：365-360.

篇2

分歧

本案在審理過程中，對死亡賠償金應否支持有兩種意見：

一種觀點認為：由于相關機構已對該事故確定為醫療事故，對于本案新生兒死亡而言，應按照醫療事故的相關賠償標準和范圍處理為妥。由于《醫療事故處理條例》規定的賠償范圍中沒有死亡賠償金，賠償請求，法院不應支持。

另一種觀點認為：原告趙某作為產婦到被告某鎮醫院待產，被告在接產過程中存在醫療過失，造成新生兒死亡，且新生兒死亡的損害后果與被告的醫療過失行為之間存在因果關系，故應依照《中華人民共和國民法通則》的相關規定，由被告對新生兒死亡承擔賠償責任。故死亡賠償金也應支持。

筆者同意第二種觀點，但理由略有不同，具體理由如下：

一、本案屬于醫療事故糾紛，應當依照醫療事故引起的損害賠償糾紛案件進行處理。關于因醫療事故引起的損害賠償糾紛適用何法律進行賠償。

2003年1月6日最高人民法院的關于參照《醫療事故處理條例》審理民事案件的通知規定：條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理，在確定責任時，參照條例第四十九條、第五十條、第五十一條和第五十二條的規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。從上述規定可以看出，人民法院審理因醫療事故引起的醫療賠償糾紛民事案件，在確定醫療事故賠償責任時，對《醫療事故處理條例》中明確規定的賠償項目和標準，按照特別法優于普通法的適用原則，應優先適用，按照該條例規定的賠償項目和標準執行。

篇3

第33號司法解釋中關于醫療糾紛的舉證責任倒置的規定，提出了自己的看法；結合實踐對部分問題的法律解

決方式進行了探討。

【關鍵詞】醫療事故處理條例，舉證責任倒置，醫療糾紛

【中圖分類號】d922．16；r05

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2o03)01—0006—04

近年來，醫療糾紛已成為社會熱點問題之一，妥善處理

醫療糾紛，保護醫患雙方的合法權益深受社會各界關注。

隨著最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(即33

號司法解釋)(以下簡稱為《民事證據規定》)和國務院《醫療

事故處理條例》(以下簡稱《條例》)的頒布，初步建成了醫療

糾紛的法律調整體系，在一定程度上緩解了醫患之間的糾

紛矛盾。但由于受到目前社會經濟發展水平的限制，為了

平衡各種社會群體間的利益，同時也由于立法本身的原則

性特點，《條例》及相關法律規范在理論和實踐上依然存在

一些缺點，筆者擇其要點試探討如下：

一

、醫療事故定義與醫療事故等級分類的邏輯矛盾

今年9月1日實施的新的《醫療糾紛事故處理條例》規

定：“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在

醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章

和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事實?！雹?/p>

從而在法律上對醫療事故的概念做出了明確定義，與已經

作廢的《醫療事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)中對醫療事

故定義相比，《條例》有著明顯的進步，其中之一就是擴大了

醫療過失行為導致人身損害后果的范圍。依《辦法》的規

定，醫療事故的后果必須達到一定的嚴重程度，如死亡、殘

廢、組織器官損傷導致功能障礙等；而《條例》關于“醫療事

故”的定義的卻規定只要造成了人身損害的事實就可以，與

《民法通則》第106條規定相銜接。② 盡管《條例》對于醫療

事故的概念定義做出了科學的界定，但是卻在《條例》第4

條的規定留下了“尾巴”。從法律上來講，第4條是對醫療

事故概念的具體化規定，③即只有大于或等于“對患者造成

明顯人身損害”的后果才能稱得上是“醫療事故”；與《醫療

事故處理條例》關于“醫療事故”的概念定義( 相比較，可以

發現多了概念模糊的“明顯”兩個字，造成了同一法律規范

內相同概念定義的矛盾，從而在實踐中限制了醫療事故的

認定范圍。從立法上來說，不但造成《醫療事故處理條例》

內部法律規定的矛盾，同時也與效力等級高于《條例》的《民

法通則》第106條規定的侵權行為法的基本原則背道而馳。

在實務具體操作過程中，有些醫療損害需要很長時間才能

發現的重大醫療過錯，在適用《條例》時依據第4條的規定

時就可能得不到《醫療事故處理條例》的救濟，只能尋求訴

訟成本較高的民事侵權訴訟賠償。

二、《條例》第49條第2款規定的不科學性

《條例》第49條第2款規定：不屬于醫療事故的，醫療

機構不承擔賠償責任。這個規定與《民法通則》第119條關

于人身損害賠償的規定造成了沖突，由于《條例》屬于行政

法規，其在效力層次上低于《民法通則》，因此該條>！

《民法通則》第106條和第119條的規定相抵觸，因此該規

定沒有法律效力，也就是說當事人可以依據《民法通則》的

規定，通過提起民事訴訟來維護自身的合法權利。當然從

法律條文上來看，有的學者認為可以把它與《條例》的第33

條結合起來理解，它的立法本意是指《條例》第33條規定的

6種不屬于醫療事故的情況不適用于《條例》確定的賠償方

法和原則。但是對于“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔

賠償責任”的這款規定卻又置于《條例》第49條而非第33

條之下，似乎這種立法本意解釋又有點牽強。但無論如何，

筆者認為這款規定缺乏一定的科學性。

其次，該款規定與醫療糾紛舉證責任倒置的規定相矛

盾。有學者撰文認為：“在最高人民法院的《關于民事訴訟

證據的若干規定》中規定因醫療行為引起的侵權訴訟，實行

過錯推定和因果關系推定，因而醫療事故鑒定結論屬于醫

① 自唐德華主編：《(醫療事故處理條例)的理解與適用》，北京：中國社會科學出版社，第1頁。

② 我國<民法通則》第106條規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。

③ <醫療事故處理條例》第4條規定了醫療事故的四個等級，其中的最低等級即第四級醫療事故的規定為：“造成患者明顯人身損害的其

他后果的?！?/p>

④ <醫療糾紛事故處理條例》第2條規定：“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行

政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事實?！?/p>

法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)

療機構舉證責任倒置的范圍，不必由受害人舉證?！稐l例》

對醫療事故鑒定結論的規定沒有涉及這一點，仍然是按照

原來的常規處理，即鑒定不屬于醫療事故的不予賠償，與上

述舉證責任倒置的規定有一定的矛盾?！雹?/p>

三、對于病人“知情同意權”保護的缺陷

《條例》把病歷資料分為主觀資料和客觀資料。主觀資

料就是《條例》第16條規定：死亡病歷討論紀錄、疑難病歷

討論紀錄、上級醫師查房紀錄、會診意見、病程紀錄?？陀^

病歷資料為第10條規定的門診病歷、住院志、體溫單、遺囑

單、化驗單(檢驗報告)、手術及麻醉記錄單、護理記錄等。

這樣的區分的法律意義是：對于主觀病歷資料不能復制和

影印，只能在醫患雙方共同 在場的情況下封存并由醫院保

存；而對于客觀病歷資料則患者可以復制、影印。這樣規定

的現實意義在于防止有些患者在拿到主觀病歷資料后，以

主觀病例中不同醫師發表不同意見為由主張存在醫療過

失，甚至四處發散，博取社會和媒介的同情。但是對于這樣

的規定，患者的知情權如何得到保障仍然是一個很現實的

問題。已經有許多患者對主觀病例資料由醫院保存的公正

性提出了疑義。從理論上說，病人對于涉案病情的專業知

識信息可以通過引入專家輔助人來解決，但實際上專家輔

助人往往本人也是醫生，在目前的醫療體制下，專家輔助人

究竟有多大可能性愿意公開出面指正當地同級或上級醫院

的錯誤呢?答案是不言而喻的。

此外，《條例》對于患者知情同意權規定還不夠詳細與

明確。第一，程序上規定不明確或缺失?！稐l例》規定：主觀

性病歷資料“應當在醫患雙方在場情況下封存和啟封”，那

么封存主觀性病歷資料是不是醫療機構必須履行的義務?

患者或家屬對封存病歷程序不配合，如拒絕在場，那么醫療

機構能否單方封存或在第三人在場見證的情況下進行封

存，其法律效力如何?② 第二，內容范圍規定不明確或缺

失?！稐l例》第11條明確規定了患者的知情同意權，③ 但

是該條規定在實踐中卻遇到眾多問題。首先，該條規定沒

有明確給出具體的告知內容和范圍以及具體的標準程度，

嚴格執行《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》及其實施細

則的規定是否就符合了《條例》第l1條的規定?其次，該條

規定最后一句話“應當避免對患者產生不利后果”在適用時

有著很大爭議。如果在適用“應當避免對患者成不利后果”

的規定與患者知情同意權發生沖突時，誰先誰后?最后，知

情同意權的例外是什么?實踐中許多治療措施的承諾書由

于含有侵害患者身體和生命的免責條款，這種協議是否有

效?以上種種問題對于具體實踐操作有著重大影響，可是

《條例》卻并未對此做出詳細明確的規定。

四、無過錯輸血感染造成不良后果不承擔責任

· 7 ·

《條例》第33條第4項規定無過錯輸血感染造成不良

后果的不屬于醫療事故。按現行的規定醫院無權采血，所

用血均由血站提供，醫院只提供輸血服務。如果醫院在實

施輸血的過程中沒有過錯，就不應承擔法律責任。也許有

人說是否可以向最終責任人— — 血站追究責任?答案依然

是否定的，原因是就目前的科學檢測手段對于處于肝炎和

艾滋病“窗口期”過程中的供血者還無法給予識別。由于目

前在我國對于血制品能否認為是一種產品還有疑義，無法

適用產品質量侵權中的無過錯責任；同時血站和醫療機構

對于造成受血者不良后果不存在過失，也不適用于一般侵

權行為的過錯責任。也就是說，在無過錯的輸血造成患者

不良后果的醫療活動中，患者只能自身承擔這個不良后果，

筆者認為這樣規定顯失公平。

筆者認為此種情況下應該適用《民法通則》第132條規

定的公平責任原則。理論上認為公平責任的適用條件是：

(1)損害發生屬于侵權行為法調整的范圍。(2)損害的發生

必須屬于法律沒有特別規定適用無過錯責任或者過錯推定

責任的情況下。(3)損害是比較嚴重的。(4)對于損害的發

生當事人雙方都沒有過錯。④ 盡管有學者認為《民事證據

規定》中規定醫療糾紛適用過錯推定責任，因此不符合適用

公平責任的條件(即損害的發生必須屬于法律沒有特別規

定適用無過錯責任或者過錯推定責任的情況)。但是許多

學者對此持有不同意見，通過對《民法通則》第121條～第

127條規定的比較，⑤ 更多的學者傾向于認為該司法解釋

對醫療糾紛的規定僅僅是一種舉證責任分配而不是嚴格意

義上的過錯推定責任。根據以上分析，我們認為可以適用

《民法通則》中關于公平責任的規定由醫療機構和供血機構

共同分擔無過錯輸血中造成不良后果的受血者的損害。

其次，！，就目前來說無過錯輸血造成患者損害在實踐中

還不多見，但是一旦發生對于患者來說就是百分之百的災

難，就經濟負擔能力和社會公正而言，筆者認為由醫院和血

站分擔責任更為可行。同時對于這種沒有過錯方的不幸，

筆者認為可以適當提高血制品的價格用來建立賠償基金或

者向保險公司投保來分擔賠償責任。但無論如何，讓患者

獨自承擔既不公平也不經濟。

五、醫療事故鑒定依然帶有行政色彩

在迫于種種壓力之下，在《條例》中，對醫療事故鑒定規

定的改變，是最大的變化，可以說是這部條例的點睛之筆。

對于老辦法中備受爭議的機構設置、鑒定人員組成、鑒定的

效力、鑒定程序等都做出了有力的變革。但是，這種改變依

然沒有改變醫療事鑒定的行政色彩。

首先是對提起醫療事故鑒定的主體的行政限制。根據

① 楊立新：《醫療事故處理條例三論》，摘自“楊立新民法網”http：／／www．yang~．coin

② 陳志華：《關于醫療事故處理存在的幾個問題》，載于《法律與醫學雜志)20__年第2期，第72-76頁。

③ 《醫療事故處理條例》第11條規定：“在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，

及時解答其咨詢；但是，應當避免對患者產生不利后果?！闭蕴频氯A主編：《(醫療事故處理條例>的理解與適用》。北京：中國社會科學

出版社，第154頁。

④ 郭明瑞：《公平責任的適用范圍》，載于《中國民法案例與學理研究》，北京：法律出版社，第87頁。

⑤ 理論上認為<民法通則》第121、123、125、126、127條的規定是過錯推定責任，而第122、124條的規定是無過錯責任。

· 8 ·

《條例》第20條規定，醫療事故的鑒定程序啟動只有兩種方

式。(1)由衛生行政主管 機關認為需要鑒定的，移交醫學會

進行鑒定；(2)醫患雙方協商共同委托；同時根據《條例》第

39條規定，對醫療事故爭議當事人提出的處理請求，衛生

行政部門有權進行受理審查，對于不符合《條例》規定的處

理申請，有權不予受理?？梢钥闯鲠t療鑒定原則上禁止單

方隨意提出醫療事故鑒定申請，醫療糾紛關系的單方主體

只能向為生行政機關提出單方鑒定要求。稍加分析，我們

不難得出如下結論：這條規定其實質是對患者單方的鑒定

申請做出了行政限制。原因在于現行的醫療體制下，醫療

機構和衛生行政主管機關之間有著千絲萬縷的關系，醫療

機構的申請要求很容易得到衛生主管機關的同意。而對于

患者來說，如果鑒定結果有可能不利于醫療機構，患者單方

向衛生行政主管機關提出醫療鑒定申請很容易受到衛生行

政主管機關的干擾和阻礙。在現行的醫療體制下，患者單

方申請鑒定的難度往往是可想而知的。

其次是對再次鑒定申請對象的行政限制。按照《條例》

規定，當事人對初次鑒定不服的，可以申請再次鑒定。但是

對于再次鑒定，《條例》卻規定必須向醫療機構所在地的衛

生行政主管部門提出。也就是說當事人不能通過做出初次

鑒定的醫學會申請再次鑒定，也不能直接向上級醫學會申

請再次鑒定。這一條規定更是反映了醫療事故鑒定工作依

然帶有行政色彩，并沒有完全擺脫老辦法的影響。

盡管《民事證據規定》中第一次將醫療侵權案件列入了

舉證責任倒置的范圍，①促使醫療機構就醫療事故鑒定問

題上與患者達成一致意見，否則醫療機構很可能由于舉證

不能而承擔不利的后果。但是，患者如果選擇民事侵權賠

償訴訟必然要付出高昂的訴訟成本，這種舍近求遠的做法

既是一種無奈也是對現有法律資源的浪費。

六、舍本逐末的舉證責任倒置

最高人民法院于20__年12月頒布的《民事證據規定》

已經實施。這一司法解釋第一次將醫療侵權案件列入了舉

證責任倒置的范圍。這個規定，得到了患者的一致好評，在

實踐中一定程度改變了患者在醫療糾紛中處于弱勢地位的

現象。然而站在法律的理性角度上分析，筆者對此卻有著

不同的看法。

首先，舉證責任倒置缺乏一定的理論和法律基礎。從

理論基礎來看，一般認為，支撐在醫療糾紛中實行舉證責任

倒置的主要理論依據是“蓋然性說”即“? ?對發生蓋然性

高的事實，主張該事實發生的人不負舉證責任，而由相對人

就該事實的不發生承擔舉證責任?！雹诘腔卺t療糾紛的

高風險性和高技術性，針對日新月異的病癥和生理疾病，此

種理論顯然不能適用全部醫療糾紛，因此在醫療糾紛中一

律運用舉證責任倒置顯然有失偏頗。從合法性上來看，《民

事證據規定》中規定的8種適用舉證責任倒置的情況，其中

法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)

6種都有法律基礎，分別存在于《專利法》、《民法通則》、《環

保法》中。但這一司法解釋將未被《民法通則》列為特殊侵

權案件的醫療侵權列入實行舉證責任倒置的范圍，既缺乏

法律基礎又沒有法理基礎。從這個角度來看，有人認為它

屬于越權解釋，不是完全沒有道理。之所以對醫療侵權行

為引起的訴訟實行舉證責任倒置的規定，除了上述的理論

依據，還因為在實踐中醫療機構及醫務人員具備專業知識

和技術手段，易于掌握相關的證據材料，具有較強的證據能

力，而患者則處于相對的弱勢地位。然而這個原因卻未必

令人信服，由于在專業服務糾紛領域我國并未將舉證責任

倒置作為一種實踐慣例得到法律認可，因此將醫療糾紛侵

權在法律上被賦予特殊侵權行為的法律地位而實行舉證責

任倒置缺乏相應的理論基礎。況且，證據能力的強弱是相

對而言，實踐中就曾發生過掌握相關醫學知識的患者家屬

通過各種方式阻礙醫療機構獲取證據，加大醫院的責任風

險。事實上在律師的法律服務、會計師的會計服務等公認

的專業服務糾紛上都未實行舉證責任倒置。解決患者取證

難的問題不能簡單地通過舉證責任倒置來解決，現行的規

定只能是一種舍本逐末的做法。筆者認為當務之急應該是

通過完善法律制度來強化患者的取證能力，例如允許患者

復印主觀性病歷資料、允許患者單方直接向醫學會提起醫

療事故鑒定申請、完善專家輔助人制度等等來解決患者舉

證能力相對較弱的問題。

其次，舉證責任倒置造成法律適用上的沖突?！稐l例》

要求醫患雙方均應積極地配合鑒定的進行，如有一方不配

合，將由其承擔相應的責任。但是這條規定因為舉證責任

倒置的司法解釋出臺而變成一句空話。實踐操作中，患者

可以用舉證倒置責任倒置的有利規定來減輕或回避自己充

分配合的責任，同時由于在將來可能的訴訟中實行過錯和

因果關系的兩個推定的嚴格責任(一般特殊侵權行為之要

求實行一個推定)，客觀上加大了醫院的風險，擴大了醫療

機構的賠償責任。在筆者與醫務人員接觸過程中發現，這

條條法律規定的沖突已經造成了一定的負面效果。例如，

許多醫院加大了患者無謂的復診檢查力度，要求患者家屬

簽署無休止的責任告知書(盡管對于可能造成人身損害的

責任告知書是否具有免責的法律效力依然值得懷疑)，醫務

人員更傾向于采取保守的治療方案等等。這樣的規定從長

遠來看最終只能是激化醫患雙方的矛盾，從經濟學角度上

來看，由于采用舉證倒置責任可能造成患者更傾向于減少

謹慎防范的注意義務(實踐中表現為許多患者疏于收集相

應的證據或者在訴訟中故意不提供相應的證據，把敗訴風

險轉移到醫療機構這一方)，導致醫療機構單方面增加醫療

糾紛的防范成本，最終這些沒有效率的成本都會轉嫁在患

者身上，③ 違背了法律規定的本義。

筆者認為，在舉證責任的分配的立法規定上，國家的法

① 最高人民法院于20__年12月份頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》(即33號司法解釋)第4條第(8)項規定：“因醫療行為引起

的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！?/p>

② 譚兵主編：《民事訴訟法學》，北京：法律出版社，1997年版

③ 楊立新：《“醫療事故處理條例三論》，摘自“楊立新民法網”http：／／www．yanglx．oofn

法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)

律可以向一部分人傾斜，但這種傾斜應當是理性的、適度

的，應保持基本的價值中立。鑒于此，醫療糾紛認定過程中

舉證責任應當進行如下變革：

(1)對于依據實踐，確實屬于“蓋然性”的損害結果，應

當適用舉證責任倒置原則。

(2)借鑒國外經驗，規定舉證責任倒置實行的前提條

件，即責令有妨礙舉證行為的當事人(包括醫療機構和患

者)承擔舉證倒置責任。

(3)在目前情況下，應當加強患者的證據獲取能力。

一方面對現有規定進 行修改，例如允許患者復印主觀性病

歷資料，允許患者單方直接向醫學會提起醫療事故鑒定申

· 9 ·

請，完善專家輔助人制度等。另一方面，實踐中應當充分重

視法院在醫療糾紛中的取證作用，努力實現公平正義的程

序價值。

盡管，《條例》問題依然很多，例如患者權利保障措施不

到位，行政色彩依然濃厚，①醫療機構承擔舉證責任不合理

等等，但是由于醫療活動中主體雙方即患者和醫療機構之

間不存在對立的利益矛盾，許多問題的產生不在于雙方的

利益爭奪而在于社會革新過程中產生的階段性問題，如果

把醫療機構放在社會變革的大環境下，也許我們更能體會

篇4

關鍵詞：醫療糾紛；醫方；患方；法律問題

【中圖分類號】D924【文獻標識碼】A【文章編號】1674-7526（2012）08-0473-01

近年來，醫療糾紛問題不斷增多，醫患關系日趨緊張惡化，醫療糾紛成為社會關注的熱點問題。處理醫療糾紛問題的關鍵在于處理好醫療損害的責任承擔問題，因此，法律問題是處理醫療糾紛的關鍵點。目前，我國相關法律制度的不完善使得醫療糾紛問題無法順利解決，這種情況不利于緩解緊張的醫患關系，維護雙方的合法權益，也不利于維護法律的統一和嚴肅性。

1醫療糾紛的概念

醫療糾紛是指基于醫療行為，在醫方（醫療機構）與患方（患者或者患者近親屬）之間產生的因醫療過錯、違約而導致的醫療損害賠償及醫療合同違約等糾紛。醫療糾紛的主體是醫方和患方，客體為人身權和財產權；醫療糾紛的內容主要是圍繞診療護理服務的爭執而展開，是一種不可避免的現象。

但值得注意的是，醫療事故的發生必須是在醫務人員正常上班與值班時間發生的醫療行為失誤，業余外出無償為群眾進行診療護理活動的時間段不屬于醫療事故；在緊急情況下的業余無償搶救危重病人而發生的失誤造成的不良后果也不將被認定為醫療事故，例如火車、飛機或輪船上的突發緊急搶救事件等。但是醫務人員利用業余時間到其他醫院進行有償的診療護理活動時，因工作失誤造成病人的不良后果可認定為醫療事故。目前處理醫療糾紛的實體法律規范主要有《民法通則》和最高人民法院頒發的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》與《醫療事故處理條例》。在現實情況中，主要通過法律訴訟解決大量的醫療糾紛案件，故《民法通則》是解決醫療損害賠償糾紛案件的主要法律規范。

2醫療糾紛中的主要法律問題研究

2.1醫療事故的取證和鑒定：首先，醫療活動不同于一般的民事活動，是一種特殊的活動。在傳統的醫患關系中，患方大多處在被動地位，醫方在技術上占據著絕對的優勢地位。但同時在一般情況下，醫方是未擁有拒絕對患方進行治療的權利。因此，無論是醫方還是患方在醫療糾紛都存在著一種法律地位的不對等，而僅僅通過主觀的過失標準來判斷醫療糾紛中醫方的過失行為有失偏頗。

其次，由于醫療行為具有專業性和技術性，患方無法對自己的權力受到侵害作出準確判斷，無法對身體健康受到的傷害給出理性科學的描述。而患方虛假的陳述或對重大病情的故意隱瞞，都將對舉證產生重大影響。因此，患方立場上需要一個公正的第三者幫助其彌補醫療專業和技術知識的欠缺，明確自身受損害的具體情況。醫療機構作為當事人，若對自己的過失行為進行評判不僅不妥且不具備說服力，以至于當今的醫療糾紛越來越激化，社會矛盾越積越多。因而，由第三者醫學會負責醫療事故鑒定的舉措相對來說比較理想。但同時需要考慮與注意的是，醫學會的成員如何配置，是否會與易患雙方存在關系；而若醫學會的成員是醫生出身，他又是否會帶著個人明顯喜好進行醫療事故的鑒定，從而傾向于保護自己同行的權益。

最后，從民事證據的角度來看，醫療事故鑒定作為民事證據之一，當事人可以選擇是否申請進行鑒定，這就意味著醫療事故鑒定并不是唯一的民事證據。但在現實情況中，大多數醫療糾紛案件的審判都將醫療鑒定當作主要且關鍵的證據之王。但醫療行為及過程本身就具有不可復制的特性，醫療鑒定不過是根據事故結果和醫療文書的書寫等進行判定，無法完全反映出醫療過程中的合理性與合法性。

2.2醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系： 醫療糾紛的復雜性源于患者本身就帶有疾病，在帶病求醫和治療的過程中疾病本身也在不斷變化發展，甚至惡化。所以，醫療事故的后果是醫療過失行為和受害人的自身疾病共同導致的，甚至有完全由患者原有疾病自然轉變導致的，其中的因果界定以及因果關系很難判別，這就需要明確醫方的過失行為與患者的自身疾病在造成患者人身損害后果上的原因力大小、因果關系程度，從而確定相應的法律責任。 在明確患者自身疾病對損害所起的作用，要考慮到以下因素：第一，患者原有疾病在發展過程中的必然趨勢與損害后果的關系；第二，患者原有疾病狀況發展對現存損害后果的直接作用程度以及與醫療過失之間的關系；第三，患者原有疾病狀況的危險性與醫療主體實施醫療行為的必然聯系和客觀需求，患者因醫療行為的獲利結果與損害后果的關系等；第四，患者原有疾病狀況的基礎條件在靜止狀態與其現存損害的關系。

2.3醫療糾紛訴訟的賠償問題：醫療糾紛的復雜性導致案由不同所適用的法律也不盡相同。目前，在醫療糾紛中存在一個“二元化”的標準，其中“醫療事故”的侵權行為適用《醫療事故處理條例》規定的低標準，而“因醫療事故以外的其他醫療行為引起的醫療糾紛”則適用《民法通則》規定的高標準，賠償標準的“二元化”導致了賠償金額的相差懸殊?！搬t療事故”的侵權行為適用的《醫療事故處理條例》規定中，賠償范圍小，賠償標準低，其賠償范圍僅包括醫療費、住院伙食費、陪護費、誤工費、和殘疾生活補助費等11項。這樣使得事實上存在過錯的醫療機構想方設法將鑒定結果變成醫療事故，以逃避應付的高額賠償。在審判醫療糾紛的案件中，經常出現同類的案件但判決結果卻差異很大的尷尬局面，這主要是因為現行的法律適用原則存在一定問題以及法官對法律適用上存在的分歧導致的。例如，某新聞機構報道兩個相同疾病的患者在同一家醫院做了相同的手術，手術過程中，手術醫生因為操作不當的原因對兩個患者的器官造成了損害。其中一名患者進行的是醫療事故鑒定，而另一名患者進行了醫療損害的司法鑒定，在隨后的此后的民事賠償訴訟中，進行醫療事故鑒定的患者按《醫療事故處理條例》的規定獲得2萬多元的賠償金，而進行醫療損害司法鑒定的患者則根據《民法通則》的規定獲得8余萬元的賠償款。

總而言之，我國目前關于醫療糾紛的法律處理還存在許多問題與漏洞，對此進行深入的研究探索十分有必要，從而制訂出符合現實情況的法律法規以及處理制度。無論是醫方還是患方都應當積極了解相關信息，適應目前的法律法規制度，依法合理地維護自身權益。

參考文獻

[1]李躍. 淺析醫療糾紛法律處理所面臨的問題[J].法制與社會，2011（07）.

篇5

一、醫療事故的定義

《條例》第二條明確規定：本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。

這一定義實際上是將民事侵權行為的定義移植到醫療侵權行為中來，在這一定義中有幾個重要的點需要大家理解：1、醫療機構及其醫務人員的醫療行為要遵守什么（即不違反什么），本《條例》明確規定：所有相關法律、法規和工作規程都應遵守，否則就是違法行為；2、醫務人員要有“過失”才能構成醫療事故；3、要有后果才能構成事故，即“造成患者人身損害”。好下面我們通過幾則案例進一步分析這幾個法律點：

案例一 患者李某 男 6月齡 于1998年8月24日因“支氣管炎”住入某醫院小兒科治療。經抗感染治療，李某體溫恢復正常。因李某還有枕禿和夜驚癥狀，暫未出院，在醫院繼續進行補鈣治療。同年8月28日下午，李某因進食不當出現腹瀉、大便呈稀水樣、無膿血及粘液，醫生給予痢特靈1/3片 每日三次口服治療。8月31日查房時李某出現發燒、眼窩凹陷癥狀，醫生給予靜脈補液600ml和口服補液1000ml治療。因患兒嘔吐口服補液未進，向護士反映護士未處理。8月31日晚九時，李某病情突然惡化，面色發灰、煩燥不安，醫生給予靜脈補液、呼吸興奮劑和腎上腺素以及其他治療，但上述治療均未奏效患者死亡。該糾紛經過兩級鑒定，省級鑒定認為：“患兒出現腹腔瀉后，尿量記錄不詳，脫水量估計不足，補液量不夠；患兒出現嘔吐后，給予口服補液違反醫療常規；在搶救時，大夫對病情估計不足，患兒終因腹瀉致Ⅱ度脫水酸堿失衡，致使脫水和電解質紊亂而死亡，且在患兒家長向值班護士反映病情變化時，護士未能及時報值班醫生。本糾紛屬一級醫療事故?！?/p>

在這則案例中，醫務人員的行為無明顯違反法律之處，但其違反了以下工作規范和常規：1、患者喪失體液后醫生應對患者液體的已喪失量進行判斷；2、脫水的病人在補液過程中應記錄出入水量以判斷補液情況；3、應根據患者已喪失量和當日生理需要量為患者補足液體；4、患者嘔吐時應以靜脈補液為主；5、患者病情變化時應認真分析病情，必要時請上級醫師會診。本醫療糾分中，大夫未能按工作規范處理病人，故被認定為醫療事故。

案例二 患者武某，男，41歲，教師，于1996年7月19日下午因右耳疼痛到某人民醫院耳鼻喉科就診，診斷為：耳前瘺管伴感染，投給青霉素、滅滴靈治療。武某按照醫生的囑咐攜處方到門診注射室作青霉素皮試。14時55分醫院護士按操作規程給患者作完皮試后，讓其在門口椅子上等20分鐘看皮試結果。不一會兒，病人就出現異?，F象，心跳、呼吸均停止，經醫生搶救于15時45分呼吸、心跳恢復。18日在嚴密監護下轉某醫學院附屬醫院搶救治療，次日下午死亡?；颊咚劳龊笃浼覍傧蜥t院索賠，經鑒定專家們認為本例屬醫療意外，醫務人員對病人的處理及搶救沒有過失，故不構成醫療事故?；挤讲环V至法院，法院一審駁回了其訴訟請求，患方未再上訴。

從這則案例我們可以看出，是否構成醫療事故的要件之一就是醫務人員的診療行為是否有過失，本糾紛雖然出現了就診人員死亡這一不幸后果，但由于醫務人員在進行皮試前無從判斷哪些人屬高敏者，醫務人員予以皮試的行為沒有過錯，因此在糾紛未被認定為醫療事故，法院也駁回了患方的訴訟請求。

案例三 患者張某，男，75歲，2002年10月26日晚因摔傷半小時到北京某醫院就診，骨科大夫經檢查予以拍股骨正側位片檢查，片子出來后當晚的放射科大夫及骨科大夫均不能肯定患者有骨折，故囑其留觀待明日上級醫師會診后再予以確診，但患者家屬堅決要求回家。因此，大夫在門診病歷上非常明確寫明：1、家屬拒絕留觀；2、建議臥床；3、明日復診。一段時間以后患者家屬再次找到醫院時不是來看病而是來索賠，家屬聲稱：你們醫院的這張片子拿到積水潭醫院后專家認為當晚就有骨折，骨折線很明顯，你們誤診，所以今后的手術費5萬元醫院要出。為了對雙方負責院方讓家屬拿來10月26日的片子再看一下，該片子經本院專家會診后也認為當晚的骨折線可以看出來，在這種情況下醫院認為雖然患方未遵醫囑留觀并未復診，但畢竟有診斷延誤這一事實，同意給患方少量賠償，但被患方拒絕，為此該糾紛訴至法院。人民法經審理認為：醫務人員在對張某的診療活動中雖然存在誤診這一事實，但考慮到大夫對病情做了留觀及請本院專家會診這一謹慎的處理，且這一誤診行為沒有給患者造成不良后果（骨折未加重），故要求醫院承擔摔傷的后果是不公平的，本例不構成醫療事故，由于法院明確了態度，故患方主動撤訴。

通過本例糾紛我們可以看出，任何醫療事故的構成要以存在損害后果為前提：有損害才有賠償。本例中雖然存在一個不良后果（骨折），但當晚大夫的行為并未造成更為不良的后果，因此法院不支持患方醫療事故損害賠償的行為是恰當的。

二、加強醫患溝通及履行告知義務

本《條例》在預防醫療糾紛方面下了很大的功夫，專設第二章來預防處理醫患糾紛。《條例》第七條明確規定了醫療機構應當設置專門機構或人員來處理糾紛，加強醫患溝通。

關于患者的知情權及知情同意權方面，《條例》第十條明確規定：在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是應當避免對患者產生不利后果。

患者的知情權是基于醫患法律關系的基本特征所決定的，患者到醫院求醫雙方建立了一種平等主體的合同關系，既然是平等主體之間的法律關系則雙方當事人在合同履行中享有知情權，這是知情權的法律基礎。知情同意權則是基于對患者人格權的保護而產生的一個權利。我們知道患者到醫院求醫，醫生掌握專業知識，在一定意義上講，醫患法律關系中醫方占一定的主導地位。以往我們主張讓病人服從治療，大夫基于對病人的福祉考慮可以決定大部分治療的方案。但隨著社會的發展人們意識到雖然醫生掌握專業知識但醫生的工作和病人的生命和身體有著密不可分的關系，一些侵襲性醫療行為可能對患者產生重大的影響。因此要求我們尊重患者自己的選擇，在我們的工作中一定要對此加以注意。

篇6

作用。醫療事故鑒定是涉及醫學的法律問題，現行醫療事故爭議完全由醫學專家鑒定具有不公平性和合理性．應當由醫

學專家和法學專家共同鑒定。

【關鍵詞】 醫療事故鑒定；醫學專家；法學專家

【中圖分類號】d919．4

【文獻標識碼】b

【文章編號】1007—9297(20__)0l一0011-04

on the n~essity of law experts in mescal malpractice expertise．d1ng chao-gang，l1u qin．，．department of medical

law of guiyang medical college 550009；2．hospital afiliated to guiyang medical college 550009

【abstract】medical malpractice expertise plays a very important role in dealing with civil refunds in cases associated

with medical tangle，administrative solutions and crimes in medicine，pharmacy and public health．it concerns medical law．

judged only by medical experts，the current medical malpractice expertise is unfair and unreasonable．it should be judged

together by both medical experts and law experts．

【key words】medical malpractice expertise；medical experts；law experts

《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》規定“衛

生行政部門審核，對符合本條例規定作出的醫療事故

技術鑒定結論，應當作為對發生醫療事故的醫療機構

和醫務人員做出行政處理以及進行醫療事故賠償調

解的依據”；最高人民法院為配合《條例》的實施下發

的《最高人民法院關于參照(醫療事故處理條例)審理

醫療糾紛民事案件的通知》第2條第1款規定，“人民

法院在民事審判中．根據當事人的申請或者依職權決

定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學

會組織鑒定”；我國《刑法》涉及醫藥衛生方面的一些

犯罪．特別是“醫療事故罪”也可能涉及醫療事故的鑒

定。因此，醫療事故爭議鑒定在處理涉及醫藥衛生的

刑事犯罪、醫療糾紛的民事賠償和行政處理中具有重

要地位和作用。鑒定形式和過程的合理、公平，有利于

保證鑒定結論的科學和準確，對于處理醫療爭議問題

就顯得十分關鍵和重要。筆者就醫療事故鑒定人員的

組成提出以下一些看法。

一

、醫療事故鑒定是涉及醫學的法律問題

(一)鑒定涉及法律技術問題

鑒定時由于醫療活動已經成為過去，因此。只能

f作者簡介】丁朝剛(1964一)，法學學士，貴陽醫學院醫事法學教研室主任，副教授，兼職律師，曾多次參加醫療事故爭議的鑒定。

tel 1 39851 1 3996 +86—851—6909361 e—mail： dcg31 8@sohu corn

f基金項目】 本課題屬貴州省教育廳人文社會科學研究項目(編號f20__—7)

· 12 ·

由證據來還原當時的情形。也就是說醫療事故爭議鑒

定的基礎只能是由證據證明的法律事實：損害后果也

是如此．有一些損害后果．鑒定的時候已經恢復，無法

通過醫學專家當場的檢查或鑒定時儀器的檢查來確

定．也需要通過證據來還原當時的情形。醫療活動中

的有關事實和損害后果認定的正確與否，直接關系到

鑒定結論是否正確。對鑒定材料的審查，包括形式的

合法性和內容的真實性、科學性兩個方面，前者主要

是法律問題．后者主要是醫學問題。因此，對醫療活動

有關事實和損害后果的認定．既有法律的技術問題，

又涉及醫學問題。

醫學專家一般都不是法學專家．甚至絕大多數的

醫學專家沒有法律的基本知識，不知道如何來審查證

據．也沒有這種意識。因此．在鑒定中不注意對證據形

式的合法性進行審查。只要是送來的材料都看．當事

人陳述的意見都聽．最后根據所看的材料和所聽的當

事人陳述，結合自己的經驗．最終認定當時的醫療活

動和損害后果．并在此基礎上作出鑒定結論。這種缺

少對證據合法性、真實性、關聯性的審查得出的“事

實”很難反映客觀事實．當然也不是法學理論中認可

的“法律事實”．只能是專家的“感覺事實”或 者說是

“經驗事實”。雖然法律事實不等于是客觀事實，但“感

覺事實”(或者說“經驗事實”)則可能偏離客觀事實，

并具有較大的隨意性。在“感覺事實”的基礎上作出的

鑒定結論很難保證其正確性．也難以服人。筆者

了一起醫療事故爭議的鑒定．患方為證明被醫方

手術切除，委托他人向“知情人”作了幾份調查筆錄，

第一次鑒定的時候，專家就以這幾份調查筆錄認定了

切除事實的存在．而不采信醫患雙方簽字認可的病歷

所記載的沒有切除的事實。第二次鑒定的時候，筆者

提供了患方提供的調查筆錄不能采信的法律依據．并

且分析其不具有真實性和合法性。在這樣的情況下．

第二次鑒定的專家才放棄了采信調查筆錄。其原因就

是醫學專家不知道一般的公民不具有調查取證權，所

作的調查筆錄不具有合法性；患者自愿在病歷上簽字

的行為．是一種民事法律行為．病歷上記錄的事實應

當被采信。某市醫學會關于一起隆胸術的鑒定書出現

這樣的表述：“無違法、違規事實，但醫療機構存在術

前未向患者詳細介紹該手術的常見并發癥，工作欠缺

及無手術記錄?！辈⒄J定不屬于醫療事故。很顯然，該

例鑒定的醫學專家不知道侵犯患者的知情權就是嚴

重違反了《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《條

例》的有關規定。

法律與醫學雜志20__年第12卷(第1期)

聘請律師或其他法律工作者參加鑒定是醫患雙方

的權利，但每一次鑒定不一定雙方都有律師或其他法

律工作者參加，即使雙方都委托律師或其他法律t作

者參加，但由于采信證據的決定權在專家組，也就是

說．決定權在醫學專家．因此，僅依靠醫患雙方及其代

理人來保證鑒定的合法性是不現實的，也是不可靠的。

(二)醫療事故的認定本質是一個法律上的定性

這是醫療事故爭議鑒定與其他司法鑒定的不同

之處?！稐l例》第2條規定“本條例所稱醫療事故，是指

醫療機構及其醫務人員在醫療活動中．違反醫療衛生

管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常

規，過失造成患者人身損害的事故?！薄夺t療事故處理

辦法》(以下簡稱《辦法》)第2條規定“本辦法所稱的

醫療事故，是指在診療護理工作中，因醫務人員診療

護理過失．直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導

致功能障礙的?！笔裁词恰搬t療事故”?過去的《辦法》和

現在的《條例》對此作了不同規定，同樣的情形可能按

《辦法》規定不是“醫療事故”，而按《條例》的規定就可

能是“醫療事故”。由此可見，某種情形是不是“醫療事

故”要根據當時的法律、法規、規章的規定來確定，而

不是按醫學科學技術標準來確定，只是在認定中與醫

學科學有密切的聯系。違反法律、法規、規章的行為或

違反醫學科學的行為與損害后果之間是否具有直接

的因果關系．有什么樣的因果關系的判斷，是醫學科

學問題，只能由醫學專家來判定。對于醫方行醫(包括

醫療機構和醫務人員)是否合法．醫療行為是否違反

國家的法律、法規、部門規章的判斷，則完全是醫事法

律問題。 ‘

二、醫學專家和法學專家共同參與鑒定。是由醫

療事故爭議鑒定的客觀規律所決定的

《條例》規定構成醫療事故必須同時具備3個條

件：第一．發生在合法醫療機構及其醫務人員的行醫

過程中；第二，醫療行為違反醫療衛生管理法律、行政

法規、部門規章和診療護理規范、常規；第三，違反法

律、法規、部門規章的行為或違反醫學科學的行為與

損害后果之間具有直接因果關系．并且損害后果達到

一定的嚴重程度?，F行醫療事故爭議的鑒定可分為4

步：首先是根據我國有關醫事法律的規定判斷提供鑒

定的醫療行為是合法行醫還是非法行醫，只有認定是

合法行醫才能進行醫療事故爭議的鑒定：其次是通過

醫療活動和損害后果的事實認定．從而判定醫療活動

中是否有違反國家的法律、法規、部門規章及違反診

療護理規范、常規的行為，是否有損害后果的發生；再

法律與醫學雜志20__年第12卷(第1期)

次是對醫療活動中違反國家的法律、法規、部門規章

及違反診療護理規范、常規的行為與損害后果進行兇

果關系的分析；最后是根據《條例》和《醫療事故分級

標準》的有關規定作出鑒定結論，包括事故的等級和

責任分配。從以上的鑒定過程可看出．對醫療活動和

損害后果法律事實的認定，是進行因果關系分析的前

提和基礎，直接關系到鑒定的結論正確與否。對醫療

活動和損害后果事實的認定應當建立在證據的基礎

上，而對證據的審查屬于法律技術問題．醫學專家很

難獨立地完成。另外．在因果關系分析的基礎上根據

《條例》和《醫療事故分級標準》的規定確定是否屬于

醫療事故，是什么等級的醫療事故，雖然涉及醫學．但

本質上是法律問題，因為確定所依據的《條例》是我國

的行政法規，《醫療事故分級標準》是我國的部門規

章。對于鑒定中如此多的法律問題．醫學專家沒有法

學專家的幫助是不能正確解決的。顯然全由醫學專家

進行鑒定，由于鑒定過程難以保證其合法性．從而難

以保證鑒定結果的合法性和正確性．因此，鑒定人員

全部由醫學專家組成不具有科學性、合理性．應當是

由法學專家和醫學專家共同鑒定。

三、國外處理醫療糾紛把法律放在首位

國外對醫療糾紛的處理主要有3種形式

(一)直接通過法院認定

這主要是指通過法院來判定是否屬于醫療事故．

或者說判定醫方是否應當承擔賠償責任。法院是醫療

糾紛定性的惟一機構，沒有專門的組織或機構來認定

醫患之間發生的糾紛是否是醫療事故，也沒有對什么

是“醫療事故”進行明確的規定。如美國、英國、澳大利

亞等。美國是醫療糾紛賠償最高的國家．對醫療糾紛

的處理．沒有專門的鑒定組織或其他組織來進行有法

律效力的認定，只能由法院通過審理來認定。法院可

以根據案情的需要聽取醫學專家的意見．一般把承擔

賠償責任的醫療糾紛都稱為醫療事故。美國政府也支

持 “庭外和解”，由既具備醫學知識，又具備醫事法

學知識的人員組成的專業組織來主持。澳大利亞政府

在法院設有由具備醫學知識的律師擔任的衛生顧問．

由擔任衛生顧問的律師對醫療糾紛進行認定。

(二)司法機關組織專家認定或法院認定

這種認定是司法機關選擇醫學專家認定．醫學專

家的認定是司法活動的一個組成部分．同時也是處理

醫療糾紛的一種方法．醫學專家處理不了的提交法院

認定。這種方式表明．處理醫療糾紛法律是第一位的．

· 13 ·

醫學專家的意見是進行法律認定的基礎。如在丹麥設

有由司法機關選擇的醫學專家組成的醫學法律委員

會，專門處理疑難醫療糾紛。醫學法律委員會不能解

決的復雜的醫療糾紛，才提交法院判決。我國現行的

法律也規定，在醫療糾紛案件的法院審理中．當事人

可以申 請醫學專家出庭對專門的問題進行說明 也就

是說，在訴訟程序處理醫療糾紛的過程中，人民法院

可以通過當事人的申請組織醫學專家出庭．聽取醫學

專家意見做出判決。①

(三)由醫學專家和法學專家共同鑒定．但最終的

認定還是在法院

如日本由醫學專家和律師組成醫師會．屬于社會

團體，醫師會下設調查委員會和鑒定委員會．通過調

查、鑒定認定醫方是否應當承擔責任．然后由醫師會

協同地方醫師會與患方協商解決，協商不成．通過起

訴到法院解決

以上方式的共同之處是．醫療糾紛的認定不能沒

有法律人士參加，法院的判決是最終的處理程序。這

些事實說明，無論是司法認定、行政認定還是社會團

體的認定，都應當由醫學專家和法學擘家共同參與完

成，對醫療糾紛的處理本質上是法律問題。

四、醫療事故鑒定有法學專家參加才能實現兩個

確保

(一)確保鑒定過程的公平、合理、合法，鑒定結論

的公正、正確．使醫患雙方信服

法學專家的參與是以合法證據為基礎進行鑒定

的保證。醫療事故的鑒定結論在法院審理醫療糾紛案

件中是一種證據．在衛生行政機關主持調解醫療糾紛

中是調解的依據，在對醫療機構和醫務人員進行行政

處理中是處理的依據。作為證據或依據，都應當具有

真實性、合法性和關聯性。它的真實性和合法性是通

過鑒定程序的合法性和鑒定采信證據的真實性、合法

性、關聯性，以及法律依據的正確性來保證的。保證鑒

定程序的合法和鑒定采信的證據具有真實性、合法

性、關聯性，以及法律依據的正確性，鑒定人員必須具

備有關的法律知識，掌握有關法律技術。因此，只有法

學專家參與鑒定．才能使鑒定的合法性得以保證．從

而保證鑒定結論的公正和正確。鑒定中，法學專家對

所提供的證據進行審查和評判．并在此基礎上明確醫

療行為是否違法：醫學專家采信合法的證據來認定醫

療活動和損害后果的事實，用醫學科學分析其因果關

系，然后，醫學專家和法學專家共同根據《條例》和《醫

① 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第61條： 當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性

問題進行說明。

· 14 -

療事故分級標準》的規定做出鑒定結論，并在鑒定報

告中進行詳細敘述。通過醫學專家和法學專家各自的

知識結構在鑒定中相互配合、相互制約．鑒定結論的

公正性和正確性就能得到保證，這樣的鑒定報告才能

以理、以據服人。讓醫患雙方以及公眾信服。

(二)確保對鑒定有正常的社會評價

醫療事故的鑒定只有法學專家參與才能克服同

行的相互保護和同情，才能真正增加鑒定的透明度．

才能使患方因 “老子給兒子鑒定”或“叔叔給侄兒鑒

定”而產生的鑒定不公的心理定勢消除。從而接受鑒

定結論。由于醫療行為的專業性強，疾病的醫治具有

其復雜性，長期以來對醫療事故爭議的鑒定都是醫學

專家進行鑒定，加之過去《辦法》規定的不明確、不具

體、不合理，鑒定基本上是暗箱操作。還要受到衛生行

政機關的干預．因此。鑒定結論大多不利于患方。這種

長期不公正的鑒定以及鑒定過程的透明度差．在人們

心中產生了不相信醫學專家鑒定的心理定勢?！稐l例》

規定在一些醫療事故爭議的鑒定中吸收法醫參加鑒

定，原因之一就是認為法醫參與會增加鑒定的公正

性。如果在鑒定中吸收法學專家參與，將會取得更好

· 醫事法律·

法律與醫學雜志20__年第12卷(第1期)

的社會心理效果．使鑒定結論有正常的社會評價．并

且在客觀上也能夠克服同行鑒定存在行業保護。

總之，醫療事故爭議的鑒定應當遵循其自身的規

律。應當充分地認識到它不僅是一個醫學問題。而且

更是一個法律問題。從國外對醫療糾紛的認定和我國

處理醫療糾紛的歷史來看，完全由醫學專家或法學專

家來認定都是不可取的。而現行的鑒定方式．雖然比

過去有所進步。但無論在保證鑒定合法性、公正性、公

平性，還是解決鑒定的社會心理方面都存在嚴重的問

題。因此，只有吸收法學專家，特別是醫事法學專家參

與鑒定，才能真正地實現鑒定的合法、公正、公平。

參考文獻

[1] 柳經緯，李茂年．醫患關系法論[m]．北京：中信出版社，20__．94—97

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[4] 王錫泉，林樂武．論司法鑒定程序公正的實現[j]．法律與醫學雜志，

篇7

[關鍵詞] 醫鬧 醫療糾紛 損害賠償 仲裁

目前，我國醫療糾紛呈現逐年上升趨勢，“醫鬧”現象也隨之頻繁出現?！搬t鬧”現象已嚴重影響了醫療機構的正常運轉，沖擊了正常的醫療秩序，成為困擾醫療機構管理者和醫務人員的難題之一。面對“醫鬧”現象，如何化解消除其對正常醫療秩序和社會穩定造成的不利影響，這成為我們亟需解決的問題。

一、“醫鬧”的成因分析

“醫鬧”的發生究其原因，概括起來主要有以下三個方面。

（一）社會原因

1、醫療保障體制不完善

由于政府的財政投入不足和城鄉二元化結構，我國的社會醫療保障尚未能實現對全體國民的普遍覆蓋。同時，藥品及醫療服務的價格居高不下，導致了患者本已有限的支付能力更加捉襟見肘，特別是對于沒有醫療保障的群眾來說，一旦突患重大疾病，高額的醫療費用完全超出患者的支付能力。經濟上的無助與生活上的潦倒迫使一部分患者選擇通過“醫鬧”的方式，給醫療機構施加壓力，借以減輕自身的經濟負擔。

2、“職業醫鬧”的推波助瀾

目前活躍在一些醫療機構中的“職業醫鬧”，一經探聽到有患者與醫療機構發生糾紛，即主動找上患者，為患者出謀獻策，教唆患者以到醫療機構鬧事的方式索賠，自己也乘機從中謀取一定的經濟利益。這個新“職業團體”的興起從某種程度上說源自患者及其家屬的需求，相對于過程比較復雜，費用較高的訴訟途徑解決，他們更青睞于“職業醫鬧”提出的廉價、快捷的解決方式。因此，“職業醫鬧”的推波助瀾，是“醫鬧”現象產生的重要成因之一。此外，少數媒體對醫療糾紛的報道還帶有新聞炒作的傾向，有意無意地助長了患者及家屬對醫療機構的不滿情緒，加劇了醫患雙方的對立。

（二）法律制度層面的原因

1、解決醫療糾紛的法律體系不協調

《民法通則》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）、《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）是人民法院目前審理醫療糾紛案件所適用的主要法律依據?，F有立法體現了對醫方的過度保護，患方不容易依靠法律獲得公平救濟。主要體現在：（1）醫療糾紛處理中法律適用的“二元化”。醫療損害究竟是適用《民法通則》及相關民事司法解釋還是適用《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》），是依照一般人身損害賠償還是依照醫療事故賠償，實踐中存在較大爭議，特別是兩者在賠償標準上的巨大差異，讓醫患雙方以及審判機關意見不一，也使醫學會的技術鑒定更加蒼白無力，從而造成混亂，加劇了醫患雙方的矛盾。（2）司法實踐中，對于構成醫療事故的，適用《條例》進行判決，但《條例》確立的賠償標準偏低，遠低于《民法通則》及民事司法解釋確立的一般人身損害賠償標準，甚至否定了死亡賠償金的給付，使遭受醫療事故損害的患方不可能獲得公平、等價的賠償，這就在客觀上阻止了患方尋求法律途徑救濟，轉而求助“醫鬧”解決糾紛，以求獲取更多的賠償。

2、醫療事故鑒定制度設計存在缺陷

目前，醫療事故鑒定成為處理醫療糾紛的核心和關鍵，但《條例》設置的鑒定制度存在先天的不足。主要表現在：（1）《條例》規定醫療事故鑒定機構為醫學會，由于醫學會成員均隸屬于衛生行政系統，導致醫學會帶有強烈的行政色彩，成為各大醫院醫生互相鑒定醫療事故的機構，很難保證鑒定結論的科學、公正性。自然鑒定結論難以讓患方信服。（2）《條例》缺乏對醫療事故鑒定人（醫學會專家鑒定組成員）的制約機制。如，沒有規定鑒定人必須在鑒定結論上署名，沒有規定鑒定人有出庭接受詢問的義務，沒有規定對鑒定人過錯責任的追究以及鑒定結論作為法庭證據缺少質證環節等等。由于醫療事故的鑒定人對鑒定結論幾乎不負任何法律責任，故可以隨意下結論而不用擔心法律的追究，這勢必在一定程度上進一步影響到鑒定結論的科學、公正性。

3、醫療糾紛解決機制存在弊端

醫療糾紛的解決有醫患和解、行政調解和訴訟三種途徑，但實踐中均有不足之處，無法取得患方的認同。

（1）醫患和解：由于絕大多數患方缺乏醫學專業知識，經濟實力不足，難以與醫方進行平等談判協商，即使最終達成和解協議，也會對協議的公平性產生懷疑；另外，和解協議本身不具有強制力，事后反悔的現象時有發生。

（2）行政調解：在由衛生行政部門主持的行政調解中，由于衛生行政部門是醫療機構的主管部門，不論是其職責、業務還是人員都與醫療機構之間存在千絲萬縷的聯系。因此，衛生行政部門在醫療糾紛的調解中能否保持中立性，令人信心不足，患方往往因懷疑其公正性而拒絕調解，或對其調解結果不信任；另外，調解協議主要靠當事人的自覺履行，不具有強制執行力，當事人若不愿履行，則調解協議將成為一紙空文。（3）訴訟：盡管訴訟最能體現公平正義，但由于審判人員不懂醫學，難以對醫方提供的病歷等證據材料的真實性進行審查，受理案件后往往直接委托鑒定，在鑒定結論作出后又缺乏對鑒定結論科學性、合法性的審查能力，并大多傾向于以鑒定結論為主要的定案依據。這等于在一定程度上放棄了對證據客觀性、真實性的審查職責，審判權一定程度上已經“旁落”于鑒定機構，而醫療事故鑒定本身又存在著許多差強人意的缺陷，故造成審判質量較差，審判效率低下。同時，較高的訴訟成本的現實壓力與賠償結果的不可預期，也使得患者不愿意選擇訴訟。

（三）醫患雙方的原因

1、醫療機構方面的原因

一是醫療機構未形成預防和處理醫療糾紛的有效機制和體制，只是“堵”而不是“防”。二是醫患溝通不夠，有些手術談話內容流于形式，只是一味讓患者簽字，卻沒有讓患者及家屬真正了解手術的風險及可能出現的并發癥，一旦手術沒有達到患者及家屬的預期效果，就會出現醫療糾紛。三是醫務人員違反診療常規或診療水平欠缺，因過失造成患者人身損害，或是醫療機構之間、科室之間或同事之間對他人的診療過程及療效妄加評論，造成患者對正常醫療的誤解。

2、患者方面的原因

一是患者醫療專業知識的缺乏，產生了醫患之間的信息不對稱，患者處于弱勢地位，一旦博弈，患者就會很容易選擇走“醫鬧”這條機會主義道路。二是患者經濟能力有限。目前“看病難，看病貴”的現象很普遍，繼而造成醫患矛盾。也有少數人為個人目的有意制造糾紛，借此想免除部分或全部醫療費用，甚至有人想借機撈一把。三是患者對于醫學存在認識上的偏差，對醫療技術有過高的期望，對醫療行為的高風險性認識不足。醫學有許多的未知領域，有不少目前還不能解決的問題，患者的個體差異性決定了醫療服務行為具有比其他服務行業更多的不可預測性、不可控制性。這種醫患雙方觀念上的差異，如果溝通不夠，一旦治療效果不滿意，往往產生醫患矛盾，甚至醫療糾紛。

三、防范和解決“醫鬧”的相關對策

（一）加大政府財政投入，進一步完善醫療保障體系

在醫療保險制度建設方面：一要逐步擴大社會醫療保險的覆蓋面。讓所有城鎮從業人員都參加醫療保險，使外來務工者、農民工在發生意外和重大疾病時有基本的醫療保障。二要擴展個人醫療賬戶的使用范圍。使個人醫療賬戶從主要支付門診日常醫療費用、醫療消費等方面向預防保健方面延伸。允許個人把自己醫療賬戶的資金投入到社區醫療，購買相應的預防保健服務，從根本上減少疾病的發生，提高健康水平。三要鼓勵發展商業醫療保險。國家應該給予保險公司政策支持，鼓勵開發新的保險品種，使更多企業和個人參加商業保險。

（二）統一損害賠償標準，消除醫療損害賠償法律適用的“二元化”

作為行政法規的《條例》設定本應由基本民事法律來規定的侵權賠償責任，違背《立法法》的基本精神，并且《條例》確立的過低的賠償標準，也與民法基本原則相違背。實踐證明，“以降低、限制對患方的醫療損害賠償來體現對醫療風險的理解和對醫方的照顧”，即對醫療損害賠償采取“限制賠償數額”的特殊立法政策加以保護的嘗試并沒有得到廣大人民群眾和法學界的理解和認可。在我國目前醫療保障比較薄弱的情況下，實際上造成受害人的損失難以得到充分的彌補。在現代法治理念下，以犧牲患方的單方民事權益來維系社會公平是難以為人們所接受的，這只會進一步加劇醫患矛盾。

（三）完善醫療事故鑒定制度以及醫療糾紛案件的審判組織

在醫療事故鑒定方面，建議除醫學會鑒定外，允許委托其他法定機構鑒定，并要強化異地鑒定，克服部門保護、地域保護；建議在鑒定人的組成中要有一定比例的法學專家，并且醫學專家也要擴展到臨床業務之外，包括理論學者，以較好地保障專家鑒定人的獨立性；建立鑒定人的過錯責任追究制度，對鑒定人錯誤鑒定的法律責任加以明確，以實現其權利與義務的對等；增加鑒定結論的法庭質證環節，規定鑒定人有出庭作證或接受詢問的義務等，以確保鑒定結論的科學、公正性。

（四）探索醫療糾紛處理的新途徑，建立醫療糾紛仲裁制度

由于現行的處理醫療糾紛的三種途徑在實踐中均出現不足，患方的認可度不高，并不能滿足實際需要。因此，一方面我們需要完善現有的醫療糾紛處理途徑；另一方面，也要積極探索建立其他更為中立、更富實效、更為患方接受的醫療糾紛處理途徑。醫療糾紛仲裁制度是值得重點推行的新方式。

參考文獻：

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[2]葉向陽，亓述偉：《當前醫療損害賠償訴訟中“二元化”問題及應對之策》，載《浙江社會科學》，2010年第2期，第13-14頁.

[3]葉茂庭，黃秀娟，黃秀榮：《“醫鬧”產生原因及對策的探討》，載《中華現代醫院管理雜志》，2009年5月第5期第7卷，第27頁.

篇8

[關鍵詞]證據分配原則 損害賠償 枉法裁判追究

第一把鑰匙是民事訴訟中醫患雙方的證據分配原則

最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第八項規定："因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。"那么，民事訴訟中如何把握醫患雙方這一證據分配的原則呢？筆者認為，應當把握三個要點。

首先，要正確理解醫患雙方證據分配原則的基本內涵?；颊邞敵袚醪脚e證責任。在醫療侵權損害賠償訴訟中，患者應當對其損害賠償請求權的成立，負有初步的舉證責任。即原告應當首先證明其與醫療機構間存在醫療服務合同關系，接受過被告醫療機構的診斷、治療，并因此受到損害。如果患者不能對上述問題提供證據予以證明，其請求權是不能得到人民法院支持的。另外舉證責任是可以轉移的。如果患者對損害賠償請求權成立的證明達到了表見真實的程度，證明責任就向醫療機構轉移。也就是說在這樣的情況下，醫療機構應當提供證據反駁原告的訴訟請求，即醫療機構應當證明其醫療行為與損害結果之間不存在因果關系或者其醫療行為沒有過錯，這是合情合理的。如果醫療機構提不出具有合理說明力、足以使人信賴的證據，醫療機構就要承擔敗訴的結果。

其次，要正確區分不同種類的醫療糾紛的證據分配規則。一是醫療事故糾紛案。無論是醫療責任事故，還是醫療技術事故，都需要醫療事故鑒定，來佐證是否存在醫療過錯。醫患雙方通過申請醫療事故鑒定，來證明醫方主觀上是否存在過失；客觀上醫療行為是否具有違法性、違規性；醫療損害結果是否發生；醫療損害結果與醫療行為是否存在必然的因果關系，四個要件缺一不可。如果患者在民事訴訟中，以醫療事故糾紛案案主張權利，不僅應當提供在醫方診療的憑證和醫療損害結果的憑證，而且因客觀原因不能舉證還應申請醫療事故鑒定。如果不申請醫療事故鑒定，法院在法庭調查中，就很難認定，人民法院應當委托進行醫療事故鑒定。如果醫方要想證明其醫療行為與醫療損害結果沒有因果關系及不存在醫療過錯，就必須申請醫療事故鑒定，如果不申請或不配合醫療事故鑒定，法院按國務院令[2002]第351號《醫療事故處理條例》第30條第2款規定"雙方當事人應當按照條例的規定如實提交進行醫療事故技術鑒定所需要的材料，并積極配合調查。當事人任何一方不予配合，影響醫療事故技術鑒定的，由不予配合的一方承擔責任。"和衛生部衛政法發[2005]28號《關于醫療機構不配合醫療事故技術鑒定所應承擔的責任的批復》中指出："衛生行政部門可以委托醫學會按照《醫療事故分級標準（試行）》對患者人身損害的后果進行等級判定，按同級甲等定，責任程度按照完全責任判定。"進行認定

二是醫療損害賠償案。患方應當首先證明其在醫方接受過醫療并發生醫療損害的事實。醫方就醫療行為與損害結果之間沒有因果關系以及沒有過錯承擔舉證責任，舉證不能承擔不利后果，法院可以推定其責任，并獨立行使司法判斷權。無論什么鑒定都不是認定醫療損害賠償責任的前置條件和程序，以及唯一證據。鑒定以當事人主義為主，以依職權委托為例外。即鑒定由當事人申請，雙方當事人均不申請，確有必要時（經法庭調查對患方舉證無法認定，醫方的舉證無法推定時）由法院依職權委托鑒定。鑒定按最高人民法院法[2003]20號《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》第二條"因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，依照《人民法院對外委托司法鑒定規定》組織鑒定。"辦理。

三是醫療服務合同糾紛案件。實行誰主張，誰舉證的無過錯責任。原告只需證明和被告存在醫療服務合同關系，被告未盡到醫療服務合同義務，或履行醫療服務合同不適當，被告在無相反證據下，則構成違約，而無需做任何鑒定。

醫療意外事件糾紛案。醫療意外事件糾紛案，雖然沒有法律規定或合同約定，造成醫療損害結果，是醫方在現有的醫療條件和醫療水平下，不可能預料不可避免的實行公平責任，原告只需要證明醫療損害結果是醫方診療護理過程中發生的就足夠了，無需做任何鑒定。

再次，要端正對鑒定結論的正確認識，既要克服"無能論"又要克服"萬能論"。部分基層法院在審理醫療事故糾紛案件中，對醫學會的鑒定結論有很強的依賴性，機械的認為，客觀事實（指鑒定結論）就等于法律事實。例如：（2006）雞冠民初字第1187號民事判決書認為，雞西市醫學會醫療事故技術鑒定，其結論為不構成醫療事故，故原告鄂明廣訴雞西礦業集團總醫院醫療損害賠償的請求駁回。這種萬能論不符合最高人民法院《關于對醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復涵》中規定：醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論，系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據?！稄秃窂牧硪环矫嬲f明醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論不是法院審理醫療糾紛賠償的依據，更不是賠償訴訟成立的唯一證據。

眾所周知，醫療事故鑒定書，是書證的一種，有沒有證明力，要看其真實性（客觀性），如果有充分的相反證據，則不能認證；相關性（關連性），所鑒定的意見是否與本案的案由相關，是否圍繞著原告的請求，被告的抗辯所爭議的焦點問題做出醫學評價，無關則不能認證；合法性，鑒定的材料是否符合法定啟封的規定，鑒定材料是否與原件比較，有無涂改、加工、隱匿等瑕疵現象，有無程序和實體違法，有無鑒定人員與當事人有利害關系，有無存在某種隸屬關系或利益驅動關系，如果有其一則不予認證。作為一種書證，要進行證明力大小的比較。在審判實踐中，物證優于書證；上級醫學會的醫療事故鑒定要優于下級醫學會的醫療鑒定。司法鑒定要優于醫學鑒定，因為衛生行政管理機構跟醫療機構存在某種隸屬關系所致，因而可信程度不高，公信力較差。法官通過醫患雙方的舉證、質證，對所舉的證據進行全面、客觀、公正的分析，做出科學的判斷后進行認證。未經質證的證據不能認證；不能對鑒定單一認證，單一鑒定只能是孤證，不能做證據使用。

現代的司法理念是：法律事實不等于客觀事實，法律事實要最大限度的接近客觀事實。部分法官在審理醫療損害賠償案中，無論患方在法庭調查中，提供多么全面、完整的，足以證明醫療損害結果與醫療行為有因果關系，醫方存在醫療差錯的客觀證據都不采信，而把有沒有醫學會的鑒定？做沒做司法鑒定？當作解門清的寶劍，有很強的唯一性。機械的認為，沒有鑒定，就不能獨立行使司法判斷權。

例如：（2007）雞冠民初字第114號民事判決認為，因為醫療損害賠償問題，必須經鑒定程序才能確定是否存在因果關系，應否給予賠償，由于未經鑒定程序，故陳秀紅訴雞西礦業集團總醫院醫療損害賠償請求不予支持，駁回起訴。這種"萬能論"與最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十四條規定："審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力的大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。"的規定不符。

第二把鑰匙是審理醫療損害賠償案件的法律適用

當前，在處理醫患糾紛的事務中，一個突出的問題就是懂醫的人不懂法，而懂法的人不懂醫。醫事法律，就是用現行的法律來解決現存的醫患糾紛。而解決醫患糾紛的難點和熱點正是醫療損害賠償案件的法律適用的問題。眾所周知，法律事實不同，爭議的焦點也不同，所確定的案由也不同，法律適用也不同。這是從事法律執業者共同認同的觀點，也是法律常識。

首先，要分類適用。按最高人民法院法發[2000]26號關于印發《民事案件案由規定（試行）》的通知的規定，受案法院應當根據當事人訴爭的具體爭議內容確定案由。通常可分為四種案由：

一是醫療事故糾紛案。醫療事故糾紛，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故糾紛。按《醫療事故處理條例》規定處理，醫方承擔過錯責任。

二是醫療損害賠償糾紛案。醫療損害賠償糾紛，是指患方認為，醫方在醫療活動中違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，出現醫療差錯但不要求追究醫療事故的責任，只要求追究人身損害責任的糾紛。按《民法通則》規定賠償，醫方承擔差錯責任。

三是醫療意外糾紛案。醫療意外糾紛，是指由于病情或病員體質特殊而發生的難以預料和防范的不良后果，而發生的糾紛。醫方不承擔過失責任，但考慮救死扶傷，防病治病是醫方的宗旨，本著保護生命權、健康權的原則，按《民法通則》第132條的規定，醫方應當承擔公平責任。

四醫療服務合同糾紛案。醫療服務合同糾紛，是指醫方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，患者要求繼續履行或要求賠償人身、財產損失而發生的糾紛。按《合同法》第107條規定處理，醫方不承擔過失責任，而應當承擔違約責任。

其次，要分責任適用。一是刑事和行政責任。如：醫療事故罪醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役《刑法》第335條的規定。又如：非法行醫罪未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑并處罰金。《刑法》第336條的規定。不構成犯罪的，可根據《醫療事故處理條例》的相關規定追究行政責任。二是民事責任。例如：醫療差錯造成損害的救濟原則是：公民、法人由于過錯侵害他人財產、人身的、應當承擔民事責任?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款的規定。不構成或未做醫療事故鑒定，醫療差錯被其它證據認定后，醫療損害賠償主張的法律依據和范圍?！睹穹ㄍ▌t》第134條第7項；第119條的規定。

再次，要分層次適用。一是法律有明確規定的適用法律。如：患方申請司法鑒定，醫方不同意，法院能否指定法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由法院指定鑒定部鑒定。《民事訴訟法》第72條的規定。又如：患方認為醫方既有醫療服務違約行為、又有醫療侵權行為如何主張權利患方應當本著有力于自己主張的原則，則優選擇?！逗贤ā返?22條的規定。再如：醫師執業禁止性和限制性規定醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點，執業類別、執業范圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務。未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。醫師執業義務遵守法律、法規、遵守技術操作規范；醫師實施醫療、預防保健措施，簽署有關醫學證明文件，必須親自診查，調查，并按照規定及時填寫醫學文書，不得隱匿、偽造或者銷毀醫學文書及有關資料?！秷虡I醫師法》第14條和第22條的規定。

  二是法律沒有明確規定但法規有明確規定則適用法規。如：急診范圍突發急性腹痛；突發高熱；小兒腹瀉；顏面青紫、呼吸困難者等醫院均須進行急診搶救。1982年4月7日衛生部頒部的《醫院工作制度》第15條第7項的規定。病歷書寫制度病員入院后，必須于24小時內進行擬診分析，提出診療措施，并記在病程記錄內。第25條第5項的規定?？苾然蛉盒詴\及疑難病癥的討論，應做詳細記錄。第25條第7項的規定。會診制度凡遇疑難病例，應及時會診，兩天內完成。第29條的規定。轉院，轉科制度因限于技術和設備條件，對不能診治的病員轉院或轉科。第30條的規定。病例討論制度每月1-2次，遇有疑難病例盡早明確診斷，提出治療方案；死亡病例，待病理報告后進行，但不遲于二周。第31條的規定。護理制度體溫在37.5℃以上及危重病員每隔四小時測一次，病情危重，需隨時進行搶救。第33條的規定。又如：醫療規范強制性規定醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，必須嚴格遵守醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范，常規、格守醫療服務職業道德。國務院令[2002]第351號《醫療事故處理條例》第五條的規定。醫方禁止性規定嚴禁涂改、偽造、隱匿、銷毀或者搶奪病歷資料。《條例》第九條的規定。如實告知義務在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施，醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢?！稐l例》第十一條的規定。防止損害擴大義務發生或者發現醫療過失行為，醫療機構及其醫務人員應當立即采取有效措施，避免或者減輕對患者身體健康的損害，防止損害擴大。《條例》第十五條的規定。醫療禁止性規定非法行醫，造成患者人身損害，不屬于醫療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責任；有關賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟?！稐l例》第六十一條的規定。醫療事故責任主體的法律責任醫療機構發生醫療事故的，由衛生行政部門根據醫療事故等級和情節，給予警告；情節嚴重的，責令限期停業整頓直至由原發證部門吊銷執業許可證，對負有責任的醫務人員依照刑法關于醫療事故罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予行政處分或紀律處分?！稐l例》第55條的規定。違反醫療事故預防和處理規范未如實告知患者病情，醫療措施和醫療風險的；未按規定封存，保管和啟封病歷；是違規行為?！稐l例》第56條的規定?；挤揭蜥t療事故糾紛既向衛生行政機關提出處理申請，又向法院提出民事訴訟，由誰受理適用于司法處理優先于衛生行政處理的規定。當事人向法院起訴醫療事故爭議的，不需要先進行醫療事故技術鑒定，不以醫療事故技術鑒定為前提，也不以委托鑒定為前置程序。是否需要醫療事故醫學或司法鑒定依當事人申請。第40條和第46條的規定。再如：醫療機構的職責以救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務為宗旨。國務院令[1994]第149號《醫療機構管理條例》第3條。醫療機構執業強制性規范必須遵守有關法律、法規和醫療技術規范；必須按照核準登記的診療科目開展診療活動；不得使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作；對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人應當及時轉診。第25條 第27條 第28條 第31條的規定。對傳染病、精神病、職業病等患者的特殊診治和處理應當按照國家有關法律、法規的規定辦理。第35條的規定。醫療機構禁止性規定不得使用假劣藥品，過期和失效藥品以及違禁藥品。衛生部衛醫發[2006]432號《醫療機構管理條例實施細則》第59條的規定。醫方的告知義務醫療機構應當尊重患者對自己的病情、診斷治療的知情權利。不宜向患者說明情況的，應當將有關情況通知患者家屬。細則第62條的規定。醫療違規行為對未取得《醫療機構執業許可證》或《醫師執行證》擅自執業的；對不按期辦理校驗《醫療機構執業許可證》或《醫師執業證》又不停止診療活動的；轉讓，出借《醫療機構執業許可證》或《醫師執業證》的；除急診和急救外，醫療機構診療活動超出登記的診療科目的。細則第77條 第78條 第79條 第80條的規定。任用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作的；出具虛假證明文件的。細則第81條 第82條的規定。醫療機構不配合醫療事故技術鑒定所應承擔的責任醫方不提供不配合調查，導致醫療事故技術鑒定不能進行的，醫方應當承擔醫療事故責任，程度按照完全責任判定。衛政法發[2005]28號《衛生部關于醫療機構不配合醫療事故技術鑒定所應承擔的責任的批復》第1條的規定。

三是既無法律又無法規明確規定適用司法解釋。如：患方申請司法鑒定，醫方不同意，法院能否指定當事人申請鑒定經法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由法院指定。最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據的若干規定》第26條的規定。醫方舉證不能應認定醫療差錯客觀存在，患方的醫療損害結果與其有因果關系。《證據規定》第4條第8項的規定。醫療常規屬于無需舉證證明的眾所周知的事實?！蹲C據規定》第9條第1項的規定。未經質證的證據不能認證質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性、針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯論。《證據規定》第50條的規定。自然人因侵權行為致死，近親屬有權以原告資格主張精神損害撫慰金。最高人民法院法釋[2001]7號《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第七條的規定。受害人死亡近親屬以賠償權利人身份有權提起訴訟，法院應予受理。最高人民法院法釋[2003]20號《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條第17條的規定。醫療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、喪葬費、扶養費、死亡賠償金。第19條、第20條、第21條、第22條、第23條、第24條、第26條、第27條、第28條、第29條的規定。患方根據法釋[2003]20號《解釋》第29條主張并計算死亡賠償金數額應等同于該《解釋》第17條死亡補償費的數額。第29條和第17條的規定。醫療損害賠償的司法鑒定依當事人申請，適用民法通則的規定因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，依照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。最高人民法院法[2003]20號關于參照《醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知第1條、第2條的規定。當事人對醫療事故鑒定結論有異議，又不申請重新鑒定而以要求醫療單位賠償經濟損失為由，向法院起訴應當受理。最高人民法院[1990]民他字第44號的規定。醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論，系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據。當事人僅要求醫療單位賠償經濟損失而向法院提起訴訟的，按民事案件立案受理。最高人民法院法（行）函[1989]63號的規定。一般醫療損害賠償糾紛，指因醫療事故以外的原因引起的醫療損害賠償糾紛，包括不申請進行醫療事故技術鑒定、經鑒定不構成醫療事故以及不涉及醫療事故爭議的醫療損害賠償糾紛。沒有醫療執業許可證的單位和沒有執業資格的個人因非法行醫引起的損害賠償糾紛，按一般人損害賠償糾紛處理。一方當事人對對方保存或控制的病歷真實性，完整性提出合理質疑的，由保存或控制病歷的一方當事人承擔舉證責任。雙方當事人均不申請鑒定，確有必要時由人民法院依職權委托鑒定。確定一般醫療損害賠償標準，應當適用《民法通則》及相關司法解釋的規定。黑龍江省高級人民法院《關于審理醫療損害賠償糾紛案若干問題的指導意見》第2條 第4條 第11條 第13條 第26條的規定。醫療機構應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險告知患者或家屬并取得其同意而未告知的，應認定醫療機構違反了告知義務；醫療機構違反告知義務，致使患者一方未能行使選擇權，造成患者損害后果的，醫療機構應承擔相應的損害賠償責任。第30條 第31條的規定。

第三把鑰匙是枉法裁判醫患糾紛案的犯罪認定

我國《刑法》第三百九十九條第二款[枉法裁判罪]規定："在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。"那么，如何理解這一規定呢，如何認定這種犯罪呢？

筆者認為，在醫患糾紛的案件中，患方往往是弱示群體；而在地方保護主義嚴重、司法環境不好的地方，患方就是雪上加霜。盡管沒有證據證明：主審法官有受賄之嫌，但也逃脫不了公平正義的審判。正在基于這種考慮，有必要談一談枉法裁判醫患糾紛案的犯罪認定。

首先，要區分罪與非罪。所謂的醫患糾紛案件枉法裁判罪，是指審判人員在醫患糾紛案件審判活動中，故意違背醫療損害事實（不按證據分配的規則指導醫患雙方舉證和質證，該認定的醫療過失、醫療差錯、醫療侵權、醫療違約、醫療意外事實不予認定或不該認定的卻給予認定的司法行為）和醫療衛生管理法律、行政法規、司法解釋，部門規章和診療護理規范，常規（裁判適用法律錯誤或沒法律依據）作枉法裁判（原裁判被撤銷或被改判），情節嚴重的（當年被撤銷兩件），處五年以下有期徒刑或拘役；情節特別嚴重的（當年被改判兩件），處五年以上十年以下有期徒刑。本罪侵犯的客體是司法活動的公正性和司法機關的威信；客觀方面表現為在民事審判活動中作出違背醫療損害事實和醫療、衛生法律的判決、裁定，情節嚴重的行為。所謂"違背醫療事實和醫療、衛生法律的判決、裁定"，是指不依據已有的證據查清、認定案件的醫療損害事實或者不依據已查清的案件醫療損害事實正確地適用醫療、衛生法律，作出顛倒、歪曲醫療損害事實的認定和顛倒是非、歪曲法律的判決、裁定；犯罪主體是特殊主體，只能在民事訴訟活動中負有審判職責的人員；主觀方面是故意，即明知案件的醫療損害事實或應當適用的醫療衛生法律，而故意違背醫療損害事實和醫療、衛生法律作出裁定或判決。

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    關鍵詞：醫療糾紛 醫療事故 司法鑒定 損傷參與度

    引言

    醫療糾紛引發的人身損害賠償被公認為侵權損害賠償中的難點。妥善解決醫療糾紛，有利于切實保護醫患雙方的合法權益，促進醫療科學技術發展。本文擬以侵權行為法為理論基礎，嘗試解答審判實務中所遇到的幾個問題。

    一、醫患雙方在診療過程中形成的法律關系性質及其責任構成的要件

    患者到醫療機構求醫，以解決健康上的煩惱和痛苦，屬于要約方；醫療機構運用醫學原理和技術方法，按照醫療常規向患者提供具體醫療處置方式和服務，幫助患者實現目的，屬于承諾方。通過醫患雙方默示的行為形式，雙方形成了醫療服務合同法律關系，它符合訂立合同要約與承諾的過程。

    醫療侵權損害賠償是指醫療機構及其工作人員在履行合同過程中，未盡到一個勤勉謹慎的同業者應盡的注意義務，以致發生了患者非醫療必需的損害后果，未能達到合同約定（明示或習慣性的）目標，它在違約的同時也侵犯了患者的生命健康權，歸結為一種侵權行為。根據我國《合同法》第122條的規定，因一方當事人的違約行為，侵害了對方的人身、財產權益的，受損害的一方有權選擇，要求對方承擔違約責任或侵權責任。醫療侵權的受害人考慮到自己訴訟的實際情況，大半請求依據侵權行為責任處理。

    醫療侵權損害賠償之訴，與一般的民事侵權責任相類似，又有自身的特點。

    1、醫療侵權行為主體是醫療機構與醫務人員。非法行醫給患者造成人身損害，觸犯刑律，依法追究刑事責任，同時也應承擔民事責任。因非法行醫的行為人不具備訂立醫療合同的民事主體資格，這種民事責任性質，不應理解為違約責任，而應理解為侵權責任，可依照侵權行為法的有關規定承擔相應的民事賠償責任。

    2、醫療侵權行為的歸責原則是過錯原則?？紤]到舉證的難易，同時也考慮因過錯的醫療行為而遭受侵害的患者能獲得更多的賠償機會，提供醫療服務的醫療機構的醫務人員的行為是否存在過失、醫療行為是否符合醫療常規、是否符合專業的標準，應由醫療機構負舉證責任。

    3、有損害事實的發生。過錯的醫療行為已造成患者人身損害，如致死、致殘或給患者造成不必要機體組織損傷等。

    4、醫療過失行為與患者所受的損傷后果有因果關系。因醫療行為本身具有損害性特點，病員本身既存的病理性改變對損害后果的發生可能也有一定的作用，患者現存的損害后果往往是多種原因共同作用的結果，即所謂的多因一果。在分析過錯的醫療行為與既存疾病在損害后果的作用力時，不能忽視患者原有疾病對損害后果作用力。多因一果的損害賠償之訴，在判斷原因事實與損害事實之間的關系時，日本法醫學家渡邊富雄與其他學者所采用損傷參與度，值得我們借鑒。所謂的損傷參與度是指損傷、既存疾病與現存后果之間的因果關系，采用定量比例制的方法來判斷、確定責任的劃分與承擔。

    下面簡單介紹我國和歐美等國的學者都采用的五等級分類標準。第一等級，損傷（醫療過失行為）參與度為100%，即損傷行為直接導致損害后果的發生，患者原有的自身疾病與損害后果無任何因果關系。第二等級，損害后果是患者原有的疾病與損傷行為共同作用的結果，而且損傷是后果發生的主要原因，損傷參與度為75%.損傷行為使損害后果易于發生或加重損害后果。原有疾病不易自發急性惡化或隨時發作，但因損傷行為的介入，致使損害后果易于或提前發生。第三等級，損害后果是損傷行為與原有疾病共同作用的結果，二者的作用程度相同，損傷參與度為50%.損傷行為與原有疾病共同協作致使損害后果的發生，單獨的原因事實均不能使損害后果發生。第四等級，損害后果是損傷行為與原有疾病共同作用的結果，但患者自身的疾病是主要原因事實，損傷行為次要的原因事實。損傷參與度為25%.患者自身疾病的程度嚴重，具有高度或隨時潛在性疾病的發作的可能性，損傷行為相對一般健康人而言，不會造成明顯的損害后果，而對患者而言，卻加速損害后果的發生，或使損害后果明顯化、公開化。第五等級，損害后果完全是患難者自身疾病所致，與損傷行為無任何因果關系。患者自身疾病是損害的后果發生的直接原因、根本原因，損害與損傷行為無直接的因果關系。損傷參與度，為確定多因一果或混合過錯的民事責任分擔提供了理論依據。

    二、醫療侵權損害賠償法律適用

    依據我國《立法法》的規定，《醫療事故處理條例》作為行政法規，它無權規定人民法院對醫療事故賠償責任的審判工作。同時《醫療事故處理條例》有關醫療事故損害賠償規定注重醫療事故的行政處理與監督，屬醫療行政部門處理醫療事故的行政程序規范。雖然也規定醫療機構因醫療事故而應承擔的相應的民事損害賠償責任，但這種規范不屬于民事實體法規范，而屬行政法律規范。根據《醫療事故處理條例》相關規定，構成醫療事故的，醫療機構承擔賠償責任；不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。它將醫療糾紛簡單地框定為醫療事故，對未構成醫療事故的醫療差錯、非醫療過失的醫療意外排除在醫療賠償范圍之外，這顯然有悖于民法的公平 、公正基本原則。基于上述原因，最高人民法院在《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》的司法解釋中對醫療侵權引起的損害賠償的法律適用作出了具體的規定，明確《醫療事故處理條例》施行后發生的因醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，“參照”《醫療事故處理條例》所規定的賠償原則、賠償范圍、計算方式，確定賠償責任。醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定。

    三、醫療侵權民事賠償的基本原則

    1、保護患者的合法權益同時注重保護醫療科技的發展。確定醫療損害賠償，其出發點是要充分保護患者的合法權益，經濟賠償一方面彌補患者所受的損害，另一方面也促進醫療機構提高醫療技術水平。

    2、科學分析患者原有疾病、過失醫療行為在損害后果中發揮的作用。充分考慮患者原有疾病狀況在發展中的必然趨勢與損害后果的關系；醫療過失行為與損害后果的關系；患者原有疾病狀況發展與醫療過失行為對現存損害后果作用的比較。患者身體已有一定損害或病理改變，醫療過失行為主要加重了原有損害或病理改變，其賠償責任應低于對健康人的損害。醫療行為本身具有損害性、高風險性的行為，醫療科技的發展是在不間斷的臨床實驗中取得的，其發展的最終目的是有利于人類的健康，因此在確定醫療損害賠償責任時，不能片面強調患者的權益，應基于公平原則和有利于醫療科學技術的發展的理念，公平地確定醫療機構的賠償責任。

    3、損害賠償適用過失相抵原則。醫療侵權損害賠償的受害人對損害的發生也有過錯時，受害人應對損害結果發生或損害結果的擴大承擔相應的責任，有助于促使受害人謹慎行為，避免損失的發生與擴大。

    4、實行實際損失賠償與限額賠償相結合的賠償原則。醫療損害賠償中的醫療費用、誤工費、交通費，均按實際損失進行賠償。殘疾者生活補助費、被扶養人生活費、精神撫慰金，均以傷殘等級、賠償年限、侵權行為發生地居民平均生活費為參考依據，作了限額賠償規定；另外賠償費用一次性結算原則，也體現了限額賠償的原則。

    四、醫療侵權損害賠償中的司法鑒定

    民事訴訟中的司法鑒定是指在訴訟中人民法院依其職權或任何一方當事人的請求，委派具有專門知識、技能或特別經驗的人，對案件中涉及的某些專門性的問題進行檢驗、鑒別和判斷。醫療侵權損害賠償案件所涉及的是否構成醫療事故、醫療機構醫療行為是否有過錯，醫療行為與損害后果因果關系的鑒定屬司法鑒定范疇，應符合司法鑒定的特性，它的啟動、進行應堅持公開、公正、公平的原則。鑒定依據的材料必須經過法庭雙方和認證程序；鑒定活動的取證是一個公開的過程，必要時舉行訴訟雙方參加的鑒定聽證制；鑒定結論的證據效力必須經過法庭質證程序，鑒定人應依法出庭回答訴訟雙方提出的相關問題。

    最高人民法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》規定：人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。醫療事故的鑒定結論與其他司法鑒定一樣，均屬“鑒定結論”這種證據。這種證據經過庭審的質證、認證，才能作為定案的依據。是否構成醫療事故不是醫療侵權損害賠償的先決條件。即使不構成醫療事故，但因其行為確有過錯，且與損害后果存在因果關系，醫療機構仍應承擔相應的民事賠償責任。

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關鍵詞：醫療損害；責任；訴訟；風險應對

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）19-0141-02

訴訟的目的在于理清案件事實的真偽、解決糾紛，證據法規范體系圍繞著訴訟目的的實現，分配因案件事實真偽不明而產生的法律風險而建立。近年來，醫療糾紛日益成為社會各界關注的焦點。醫療損害責任的相關規定，也隨著《侵權責任法》的頒布實施，變得明朗。

一、醫療損害相關法律法規演進

1987年，《醫療事故處理辦法》頒布并實施，2002年《醫療事故處理條例》取代《醫療事故處理辦法》。2003年最高人民法院作出關于參照《醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知,依照該通知，因醫療事故訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。

為避免患者相對于醫療機構的弱勢地位導致的實體不公，最高人民法院于2002年4月1日頒布實施《關于民事訴訟證據的若干規定》，按照該規定，證明責任由醫療機構承擔。

2010年7月1日施行的《侵權責任法》對醫療損害糾紛中的證明規則再次作出了新規定，從而形成了完整的醫療損害證明責任歸責體系。從整體上說，《侵權責任法》明確的醫療損害訴訟證明責任原則較之2002年《證據規定》的證明責任原則，減輕了醫方的證明責任。

二、《侵權責任法》醫療損害責任規定的積極作用

（一）《侵權責任法》形成了統一的醫療糾紛處理的法律依據

在侵權責任法實施以前，醫療糾紛的解決具有二元性。一表現為醫療過錯被二分為醫療事故過錯和其他醫療過錯；二表現為《醫療事故處理條例》與《民法通則》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的賠償項目和標準不同。2010年《侵權責任法》專設“醫療損害責任”一章，明確將醫療事故和其他醫療損害均納入醫療損害責任范疇進行規定，避免了醫療糾紛案件在司法實踐中法律適用難的問題。

（二）《侵權責任法》厘清了醫療損害的歸責原則

《侵權責任法》第54、55條規定了過錯責任原則；其次，第56條規定因藥品、醫療器械的缺陷造成損害的，根據產品質量法的規定實行無過錯責任。同時，立法者考慮到實踐中可能出現的特殊情況，第58條又規定了例外的過錯推定責任，即“違反醫療衛生管理法律、行政法規、規章、診療規范的；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的醫學文書及有關資料的；偽造或者銷毀醫學文書及有關資料的”，推定醫務人員有過錯。

（三）《侵權責任法》對醫療損害糾紛的法律具體規定的進一步完善，使醫療損害的訴訟路徑具有實踐性、可操作性

第一，《侵權責任法》明確醫療機構法定免責情形，強調對醫療機構的合法醫療秩序的保護。首先，《侵權責任法》賦予醫療機構“緊急救治權”。同時，其第60條規定：“因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；限于當時的醫療水平難以診療”。

第二，《侵權責任法》針對當前少部分醫療機構因經濟利益或規避醫療責任，要求患者支付超出實際需求的醫療檢查服務費用的行為，第63條規定醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。

第三，《侵權責任法》強化了醫療機構的說明、告知義務。第55條規定，醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。通過此法律高度的工作要求，有利于醫務人員工作水平的進一步提高和醫療衛生行業診療規程的進一步完善。

第四，《侵權責任法》增加了對患者隱私權的保護。其明確規定了醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私保密。根據上述規定，醫療機構和醫務人員在診療活動中掌握的各種隱私信息不得向外公開、披露；未經患者同意不得公開其醫學資料；同時要求，未經患者同意，醫療機構實習生或其他非醫務人員不得對患者診療過程進行觀摩。

第五，《侵權責任法》明確規定了因消毒藥劑、醫療器械、藥品的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者不僅可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。

三、《侵權責任法》醫療損害責任規定的消極作用

《侵權責任法》在一定程度上打擊患方訴訟的積極性。在《侵權責任法》實施以前，醫療損害證明責任以過錯推定責任占主導，但以訴訟的方式解決的醫療糾紛占各醫院醫療糾紛總數的比例畸小，說明患者不習慣于采用訴訟這種高成本的方式來解決醫療糾紛。究其原因，首先，患方的相對方醫療機構，明顯具有醫學和經濟方面的強勢地位，患方若要與之抗衡，必須將醫學專業和律師作為其后盾。其次，證據往往是在診療過程中收集，在糾紛發生以前，患方無法預見醫療糾紛的出現，也隨之忽視了對第一手證據的收集。《侵權責任法》規定醫療糾紛的處理以過錯責任原則為主導，在一般情況下，患方負有證明醫療機構診療過程出現過錯的責任，否則將承擔敗訴的風險，這無疑加重了患方的心理和經濟負擔。

四、醫療損害訴訟中各方風險應對

醫療損害糾紛的一個基本特點，即法官是醫學的外行。由此導致的結果是，凡醫療案件，幾乎必定要有鑒定。鑒定問題因此成了醫療損害糾紛的核心問題。關于醫療損害的舉證實際上變成了如何完成鑒定的問題。鑒定程序和作為鑒定依據、案件關鍵證據的病歷，成為了醫療糾紛案件審理難點。因此，鑒定機構需要參與到訴訟中來。

（一）醫療機構風險應對