信息網絡傳播條例范文
時間：2023-11-06 17:24:27
導語：如何才能寫好一篇信息網絡傳播條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
第二條 權利人享有的信息網絡傳播權受著作權法和本條例保護。除法律、行政法規另有規定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬。
第三條 依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護。
權利人行使信息網絡傳播權，不得違反憲法和法律、行政法規，不得損害公共利益。
第四條 為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施。
任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。但是，法律、行政法規規定可以避開的除外。
第五條 未經權利人許可，任何組織或者個人不得進行下列行為：
(一)故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息，但由于技術上的原因無法避免刪除或者改變的除外；
(二)通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可被刪除或者改變權利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品。
第六條通過信息網絡提供他人作品，屬于下列情形的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬；
(一)為介紹，評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當引用已經發表的作品；
(二)為報道時事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；
(三)為學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供少量已經發表的作品；
(四)國家機關為執行公務，在合理范圍內向公眾提供已經發表的作品；
(五)將中國公民、法人或者其他組織已經發表的、以漢語言文字創作的作品翻譯成的少數民族語言文字作品，向中國境內少數民族提供；
(六)不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發表的文字作品；
(七)向公眾提供在信息網絡上已經發表的關于政治、經濟問題的時事性文章；
(八)向公眾提供在公眾集會上發表的講話。
第七條 圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經濟利益。當事人另有約定的除外。
前款規定的為陳列或者保存版本需要以數字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。
第八條 為通過信息網絡實施九年制義務教育或者國家教育規劃，可以不經著作權人許可，使用其已經發表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品，攝影作品制作課件，由制作課件或者依法取得課件的遠程教育機構通過信息網絡向注冊學生提供，但應當向著作權人支付報酬。
第九條 為扶助貧困，通過信息網絡向農村地區的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品，網絡服務提供者應當在提供前公告擬提供的作品及其作者，擬支付報酬的標準。自公告之日起30日內，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者不得提供其作品，自公告之日起滿30日，著作權人沒有異議的，網絡服務提供者可以提供其作品，并按照公告的標準向著作權人支付報酬。網絡服務提供者提供著作權人的作品后，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者應當立即刪除著作權人的作品，并按照公告的標準向著作權人支付提供作品期間的報酬。
依照前款規定提供作品的，不得直接或者間接獲得經濟利益。
第十條 依照本條例規定不經著作權人許可、通過信息網絡向公眾提供其作品的，還應當遵守下列規定；
(一)除本條例第六條第(一)項至第(六)項、第七條規定的情形外，不得提供作者事先聲明不許提供的作品；
(二)指明作品的名稱和作者的姓名(名稱)；
(三)依照本條例規定支付報酬；
(四)采取技術措施，防止本條例第七條，第八條、第九條規定的服務對象以外的其他人獲得著作權人的作品，并防止本條例第七條規定的服務對象的復制行為對著作權人利益造成實質性損害：
(五)不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。
第十一條 通過信息網絡提供他人表演、錄音錄像制品的，應當遵守本條例第六條至第十條的規定。
第十二條 屬于下列情形的，可以避開技術措施，但不得向他人提供避開技術措施的技術、裝置或者部件，不得侵犯權利人依法享有的其他權利：
(一)為學校課堂教學或者科學研究，通過信息網絡向少數教學，科研人員提供已經發表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網絡獲??；
(二)不以營利為目的，通過信息網絡以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發表的文字作品，而該作品只能通過信息網絡獲?。?/p>
(三)國家機關依照行政、司法程序執行公務；
(四)在信息網絡上對計算機及其系統或者網絡的安全性能進行測試。
第十三條 著作權行政管理部門為了查處侵犯信息網絡傳播權的行為，可以要求網絡服務提供者提供涉嫌侵權的服務對象的姓名(名稱)、聯系方式、網絡地址等資料。
第十四條 對提供信息存儲空間或者提供搜索，鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應當包含下列內容：
(一)權利人的姓名(名稱)、聯系方式和地址；
(二)要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；
(三)構成侵權的初步證明材料。
權利人應當對通知書的真實性負責。
第十五條 網絡服務提供者接到權利人的通知書后，應當立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務對象，服務對象網絡地址不明、無法轉送的，應當將通知書的內容同時在信息網絡上公告。
第十六條 服務對象接到網絡服務提供者轉送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權利的，可以向
網絡服務提供者提交書面說明，要求恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。書面說明應當包含下列內容：
(一)服務對象的姓名(名稱)、聯系方式和地址；
(二)要求恢復的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；
(三)不構成侵權的初步證明材料。
服務對象應當對書面說明的真實性負責。
第十七條 網絡服務提供者接到服務對象的書面說明后，應當立即恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者可以恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，同時將服務對象的書面說明轉送權利人。權利人不得再通知網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。
第十八條 違反本條例規定，有下列侵權行為之一的，根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，并可處以10萬元以下的罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備：構成犯罪的，依法追究刑事責任：
(一)通過信息網絡擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品的；
(二)故意避開或者破壞技術措施的；
(三)故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息，或者通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可而被刪除或者改變權利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品的；
(四)為扶助貧困通過信息網絡向農村地區提供作品、表演、錄音錄像制品超過規定范圍，或者未按照公告的標準支付報酬，或者在權利人不同意提供其作品、表演、錄音錄像制品后未立即刪除的；
(五)通過信息網絡提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，未指明作品、表演、錄音錄像制品的名稱或者作者，表演者、錄音錄像制作者的姓名(名稱)，或者未支付報酬，或者未依照本條例規定采取技術措施防止服務對象以外的其他人獲得他人的作品、表演、錄音錄像制品，或者未防止服務對象的復制行為對權利人利益造成實質性損害的。
第十九條 違反本條例規定，有下列行為之一的，由著作權行政管理部門予以警告，沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，情節嚴重的，可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備，并可處以10萬元以下的罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任：
(一)故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的；
(二)通過信息網絡提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，獲得經濟利益的；
(三)為扶助貧困通過信息網絡向農村地區提供作品、表演、錄音錄像制品，未在提供前公告作品、表演，錄音錄像制品的名稱和作者，表演者、錄音錄像制作者的姓名(名稱)以及報酬標準的。
第二十條 網絡服務提供者根據服務對象的指令提供網絡自動接入服務，或者對服務對象提供的作品、表演，錄音錄像制品提供自動傳輸服務，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：
(一)未選擇并且未改變所傳輸的作品、表演、錄音錄像制品；
(二)向指定的服務對象提供該作品、表演、錄音錄像制品，并防止指定的服務對象以外的其他人獲得。
第二十一條 網絡服務提供者為提高網絡傳輸效率，自動存儲從其他網絡服務提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據技術安排自動向服務對象提供，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：
(一)未改變自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品；
(二)不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網絡服務提供者掌握服務對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況；
(三)在原網絡服務提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時，根據技術安排自動予以修改、刪除或者屏蔽。
第二十二條 網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演，錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：
(一)明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；
(二)未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；
(三)不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；
(四)未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；
(五)在接到權利人的通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。
第二十三條 網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。
第二十四條 因權利人的通知導致網絡服務提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯誤斷開與作品、表演，錄音錄像制品的鏈接，給服務對象造成損失的，權利人應當承擔賠償責任。
第二十五條 網絡服務提供者無正當理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權的服務對象的姓名(名稱)、聯系方式，網絡地址等資料的，由著作權行政管理部門予以警告；情節嚴重的，沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備。
第二十六條 本條例下列用語的含義：
信息網絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。
技術措施，是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。
權利管理電子信息，是指說明作品及其作者、表演及其表演者、錄音錄像制品及其制作者的信息，作品，表演、錄音錄像制品權利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數字或者代碼。
第二十七條 本條例自2006年7月1日起施行。
(新華社北京訊，5月31日《人民日報》)
篇2
關鍵詞：圖書館 網絡傳播權 網絡獲取 合理使用 遠程傳遞
在全媒體時代，著作權人的作品依賴網絡和各種終端以更快速、便利、廣泛的方式向公眾傳播。網絡、計算機與多種移動媒體出現以前，關于紙質作品的出版發行行為著作權人與編輯出版社有嚴密的合約保障，出版社再版發行必須取得著作權人的許可。移動網絡與媒體終端普及應用之后，數字化作品以著作權人不知并且無法控制的方式大量上傳至共享網絡、下載、復制、傳遞并傳播?！皥D書館作品使用行為，也由閱覽與復制延伸到作品的表演、放映、廣播、展覽、信息網絡傳播等方面。”為了控制數字化作品的傳播行為，各國紛紛修改著作權法或增添著作網絡傳播條例鞏固著作權人對作品控制的私有權、限制公眾對作品獲取的公有權。圖書館作為文化、信息、知識的集中與擴散中心，通過網絡平臺為讀者提供信息移動服務時受到大量著作權的限制和著作權人的訴訟。鑒于此，圖書館界應更巧妙、有效、充分地利用現有著作權法律框架為讀者提供信息網絡服務。
1信息網絡傳播權
信息網絡傳播權衍生于著作權法第二章第十條（十二）：“信息網絡傳播權，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。即著作權人有權控制公開發表的作品向公眾傳播的方式，可以通過有線或無線傳播途徑使公眾選擇時間和地點獲取作品。區別于傳統紙質復印方式的傳播，信息網絡傳播權的切入點主要在于擴展了作品的提供方式和傳播形式，是適應新復制技術和傳播技術而生。2006年7月1日起施行的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱“條例”）是專門解釋信息網絡傳播權及其法律適用的法律條文，共27條，全面闡釋作品在以有線或無線網絡傳播技術下的保護與傳播。
在造紙術與印刷術發明、普及之前，作品傳播的數量在有限的技術之下通過人力抄寫復制，傳播行為發生在人與人之間的實體相傳，傳播范圍有限；在造紙術與印刷術普及之后，作品的復本制作從人力抄寫進化為機械電光復制，傳播數量大幅提升，但傳播行為依舊局限在人與人之間的實體相傳；互聯網技術和計算機技術的應用改變了作品擴散的范圍、速度和方式，從一份文檔變成兩份文檔只需頃刻之間，傳播行為不需實體交換，通過二進制代碼的轉化和網絡傳送即可。在信息技術進化過程中，關于作品向公眾的擴散行為，信息網絡傳播保護條例始終維持其立法宗旨——保持著作權人利益與社會公眾利益之間的平衡，而鼓勵作品的生產和交流，促進科學文化事業的繁榮發展。這個平衡主要體現在著作權法及信息網絡傳播權中一方面加強對公眾獲取作品的權利限制，另一方面豁免公眾獲取作品的責任，即法定權利限制與合理使用制度分別維護的著作權人和公眾之間的權利平衡保持，這個重要杠桿長期以來維系著著作權人、信息傳播者與公眾之間的利益平衡。
2圖書館適用的相關權利限制與解讀
《信息網絡傳播權保護條例》第二條規定“除法律、行政法規另有規定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人認可，并支付報酬”。這一條款總綱性地規定除合理使用制度以外，任何通過網絡傳播他人作品的行為必須取得權利人的許可，并且向權利人支付相應的報酬。
2.1權利限制
關于圖書館類機構的專門規定，排除當事人另有約定的情形，“向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品”的情形不需取得著作權人的許可。從而將圖書館這一主體與其他權利限制的主體明顯區分開來。
條例第六條規定的以下6項情形，圖書館可在一定條件下適用而不經著作權人許可，不支付報酬，屬于合理使用范疇：①為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當引用已經發表的作品；②為學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供少量已經發表的作品；③將中國公民、法人或者其他組織已公開發表的、以漢語言文字創作的作品翻譯成的少數民族語言文字作品，向中國境內少數民族提供；④不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發表的文字作品，而該作品只能通過信息網絡獲取；⑤向公眾提供在信息網絡上已經發表的關于政治、經濟問題的時事性文章；⑥向公眾提供在公眾集會上發表的講話。
2.2權限解讀
其一，從可免責的圖書館信息服務空間來看，根據信息網絡傳播權條例第七條規定，圖書館可提供數字作品的信息服務對象僅限于本館館舍內的服務對象。在計算機和網絡技術廣泛應用之前，“本館館舍內”是指圖書館物理空間館舍內，即實體建筑之內；而在計算機和網絡技術廣泛應用的時代，圖書館亦通過互聯網絡向讀者提供遠程移動服務，擴大了圖書館使用的疆域限制，使得圖書館的服務范圍不止局限于實體建筑之內，是物理館舍和虛擬館舍的統一。在這種背景下，“本館館舍內”單純指代實體建筑的服務空間已經略顯窘迫，同時排除了圖書館館舍外廣大公眾（讀者）對相關數字作品的方便獲取或接近，未能匹配圖書館公共服務精神中的“讀者至上”、“書是為了用的（在網絡環境下即數字資源是為了傳遞使用的）”原則，也使得實踐中對公眾開展的館際互借和文獻傳遞這種服務形式，在網絡環境的運用下失去了法律依據。
其二，從可免責的圖書館信息服務內容來看，根據《條例》第七條規定，圖書館通過信息網絡可以提供的數字化作品的范圍限于“本館收藏的合法出版的數字作品”和“依法為陳列或保存版本的需要以數字化形式復制的作品”。這里所稱的“本館收藏的合法出版的數字作品”，是指圖書館通過接受捐贈、購買等方式擁有的公開出版的電子圖書資料等。而“依法為陳列或者保存版本的需要”，按照本條第二款的規定，是指作品已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買。“以數字化形式復制”是指通過電子掃描等方式把原來的印刷作品轉換為數字信號保存在電子介質上。
這個規定在很大程度上限制了圖書館可以通過網絡提供的數字化作品的范圍。依據此條款，圖書館只能提供公開出版的有限數字資源，提供未出版的圖書館特色館藏數字化服務因而失去法律保障。不僅阻礙圖書館數字化服務進程，同時剝奪了公眾通過網絡使用圖書館資源的權力。由于《信息網絡傳播保護條例》將圖書館在可免責情況下提供的數字信息資源范圍僅限于本館收藏的合法出版的數字作品，將圖書館收藏的沒有出版的數字化作品（如電子版的學位論文等）排除在合理使用范圍之外，從而限制了社會公眾對特定信息的獲取。
其三，從可免責的圖書館信息網絡傳播行為來看，重在“適量和少數”，即適當適量引用和向少數教學科研人員傳遞少量作品?！皞鹘y著作權以‘復制權’為核心，但是在數字環境下，引起糾紛與更受關注的多是傳播，往往傳播才影響到權利人的利益?！眹覉D書館曾遭遇美國化學學會數據庫（ACS）的警告，并封掉IP地址禁止向其讀者提供下載數據庫資源，警告理由即國家圖書館讀者使用下載軟件在短時間內系統并超量下載數據庫內全文文獻，因此圖書館在數字資源傳遞時務必注意傳遞的數量。
其四，從可免責的圖書館信息網絡傳播目的來看，我國著作權法和《信息網絡傳播權保護條例》重在保護著作權人的財產權，圖書館不得直接或間接獲取經濟利益，圖書館享有合理使用的基礎是具有公共文化服務的職能，如果偏離這個職能，合理使用即失去了生存環境。同時，為介紹、評論某一作品，教學科研，將作品翻譯成少數民族語言，為盲人提供其能感知方式的作品，或集會講話，以此為傳播目的都屬于合理適用范圍，不需征得著作權人許可，不需支付報酬。
3圖書館數字信息網絡傳播權限度的有效運用
圖書館在數字信息網絡傳播過程中對傳播權限度的運用首當遵循一個原則，即不得損害著作權人的權利，不能違反著作權和《信息網絡傳播權保護條例》的內容。圖書館應以可免責的傳播內容、行為、目的為考量而達到有效運用。
3.1修改《信息網絡傳播條例》
數字圖書館區別于傳統圖書館服務的最大優勢，也是數字圖書館提供服務的最主要方式就是通過網絡實現跨區域向公眾提供數字作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得所需的數字資源。傳統圖書館的服務由于物理空間被限制在圖書館的實體之內，隨著網絡和數字技術的發展，圖書館在資源共享、信息傳播等方面提供了便利的工具和渠道，打破了空間限制。然而著作權和網絡傳播權保護制度“通篇以權利人的信息網絡傳播權利內容、權利的合理限制、權利損害后的補償與救濟機制為立法線索展開”，成為限制圖書館公共文化機構跨物理館舍服務的又一瓶頸。因此，在條例制定過程中，以圖書館為代表的公共文化機構從履行公共文化傳播職能的角度出發，要求為圖書館等建立特別的豁免制度不失為過，盡可能允許圖書館通過信息網絡向館外提供適量作品。尤其是“本館館舍”之外的那些出于“個人學習、研究或欣賞”以及“為學校課堂教學或科學研究”目的而少量使用他人已發表的作品的公眾。信息網絡傳播權保護的是著作權人的權力行使，而不是限制圖書館用戶的服務范圍，否則合理使用制度在實踐中的意義難以得到體現。
國外關于適用于數字環境中的圖書館版權法及其應用已有先例。澳大利亞曾在2000年頒布版權法修正案，相應制定了適用于數字環境的圖書館法規。新法規中圖書館可以數字化版權作品，無需征得著作權人許可，更無需支付報酬，將圖書館的空間和服務范圍延伸至數字環境。
歐盟信息社會版權指令將信息網絡傳播權的保護重心調整為鼓勵公眾的信息獲取權，并做出規定：“本指令應當進一步協調作者的向公眾傳播權。對該權利做廣義的理解，即它覆蓋了所有向傳播發生地之外的公眾進行傳播的行為?！?/p>
3.2充分利用“除外”條款
盡管著作權法和《信息網絡傳播保護條例》中嚴密地規定了各種限制和合理使用制度，但是種種條文在除外條款下是不發揮作用的，應該按照當事人有約定的權利義務關系履行。如當事人與出版社約定，在一些情況下可以不通過著作權人同意，并支付報酬。這里的“一些情況”首先強調對作品的合法使用，其次不乏一些作者與出版社約定公眾可以通過圖書館網絡獲取其作品。一般情況，在出版之前，出版社與作者簽訂好協議，同意將其網絡傳播權授予出版社，由出版社代為行使。這樣在出版社獲取電子作品使用權時，可以省去大量與單獨著作權人協商的精力，取而代之的是出版社同時獲取一批電子作品的使用權。
3.3文獻傳遞“一對一”
讀者通過網絡獲取圖書館數字資源有兩種情況，一方面是圖書館將有序組織的資源及鏈接放置網絡，供不特定的人群下載；另一方面是信息用戶將特定信息需求傳遞給圖書館員，圖書館員將相應的信息資源傳遞給用戶。就前者來看圖書館將合法出版的數字資源面向公眾廣泛提供的服務行為，無論是否有人實際下載，只要是未經合法授權放置于可被多數人群瀏覽全文或下載、獲取全文，即屬于侵害著作權人的信息網絡傳播權。判斷行為人的傳播行為是否侵略了著作權人的網絡傳播權，其中一種是看這種傳播行為是否向公眾公開地傳播了作品。圖書館可以根據條例第六條內容作為免責規避，為研究人員提供少量已發表作品視為合理使用范疇。從信息網絡傳遞行為來說，這種服務模式并沒有將數字資源向不特定公眾群體開放獲取，是一對一的傳遞，并且有數量控制，從信息網絡傳遞的目的來說，是為特定用戶的科學研究。因此圖書館應當避免以公開的方式在網絡環境下提供數字信息獲取服務。以一個圖書館員對一個用戶的信息需求方式，合理控制傳遞數量，將數字信息提供給用戶。
目前高校圖書館的局域網一般能覆蓋本校區的地理范圍，但教師、學生在家中需要數字資源卻無法在圖書館的主頁上自助獲?。煌瑯庸矆D書館的用戶跨出館舍外也無法獲得圖書館數字資源。通過文獻“一對一”的傳遞，在圖書館內建立傳遞館員，專職在網絡上接受用戶的信息請求，館員在圖書館館舍內通過郵件傳遞給用戶，這種模式規避了法律限制又滿足了用戶的數字信息需求。
篇3
【關鍵詞】 信息網絡傳播權 侵權行為 界定 適用性
根據世界知識產權組織編訂的《版權條約》中的相關內容，結合《表演和錄音制品條約》中的有關規定，可以對信息網絡傳播權進行如下的定義：通過有線或者無線的形式面向大眾進行作品、表演、錄音、錄像等信息的廣泛傳播，大眾可以任意選擇時間與地點獲取相關網絡信息的權利?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》在實際的操作中可以起到一定的規范作用，但同時也有著局限性。筆者主要從信息網絡傳播權的侵權行為的界定和適用性來分析，以期能夠為相關的實踐提供些許理論依據。
信息網絡傳播權侵權行為的界定
隨著科學技術的進步，信息傳播的方式和渠道也越來越多樣化，最為普遍的就是利用高科技信息網絡傳播相關的信息，這樣不免涉及到侵權的問題，且界定與懲處起來也有著一定的難度。簡單地說，侵權行為屬于一種越界行為，只要超過了利益的邊界，就意味著侵權，侵權人要對被侵權人擔負一定的法律責任，并賠償一定的損失。在對侵權行為進行界定的時候首先要合理辨析侵權的責任主體。通常在一些信息網絡傳播權侵權案件的審理過程中，常常把被告的責任主體性質劃分為兩類，一種是信息網絡服務的提供者，另一種是信息網絡內容的提供者，根據這兩種責任主體的差異判定侵權者應該負有的法律責任。按理說這兩種分類在實際操作中還是非?？尚械摹Ｈ欢覈南嚓P法律中同時也存在著很多類似的概念，包括網絡服務提供者、網絡內容提供者、互聯網信息服務提供者、網絡內容服務提供者等，每一種概念都有特定的外延，很多時候是相互重復的，有時候甚至會起到沖突的作用，這就不利于對主體責任的有效判別。正確判斷信息網絡傳播權侵權行為的責任主體，可以為實際的侵權界定提供必要的依據，同時也有助于法官在審判實務中充分履行其職能。
在《傳播權條例》和《行政保護辦法》中明確區分了網絡服務提供者與網絡內容提供者的內涵與界限，將內容和形式的侵權進行了甄別。信息網絡內容的提供者通常情況下是參與了信息內容的傳播，沒有經過著作人的同意，侵犯了他人的信息網絡內容的傳播權。網絡服務方式和內容的聯系關系密切，但是網絡服務的提供者并不關注傳播的具體信息內容是什么，也不會采取相關的措施控制信息的傳播，即便在客觀上具有控制信息傳播與流動的能力。
明確信息網絡服務提供者和信息網絡內容提供者具有實際的意義和作用，但也要具體問題具體分析，有一些信息網絡內容的提供者在某種情況下也是網絡服務的提供者。例如在新浪網上刊登的小說、散文、評論等具有傳遞信息的功能，從這一層面上說，它是信息網絡內容的提供者。另外在新浪網上的很多作品包括論壇與博客上的文章、評論、視頻等是新浪的注冊用戶自行上傳的，從這個角度上看來，它也是網絡服務的提供者。因而在對侵權行為的界定中，只關注被告的責任主體實際的效用不大，最主要的還是要對其侵權行為的性質予以界定。
信息網絡傳播權侵權行為的賠償適用性
信息網絡傳播權侵權行為的實際適用性要根據侵權的具體情節來判斷，其中會涉及到賠償問題?，F階段，信息網絡傳播途徑的廣泛性引發出一系列的侵權問題，在高校校園中也時有發生。例如沒有經過著作人的同意將書籍或者是歌曲上傳到校園網中供學生下載使用，對于這種行為是否能夠進行免責處理也成為一個眾說紛紜的話題。支持者表示，校園的傳播空間還是比較小的，且不具備營利的性質，被侵權人實際上也未曾遭遇嚴重的經濟損失，學生進行下載的目的也不是為了牟取利潤，則可以進行免責處理。毋庸置疑的是校園的傳播空間確實不大，無論其目的如何都不能掩蓋侵權行為的事實，通過網絡將個人的作品放到網絡上進行傳播，肯定會影響作品正常的銷售情況，這對權利人的經濟利益造成了一定的損失。
對待校園網絡的侵權行為還要具體問題具體分析。無論是互聯網、局域網還是城域網，相對于某個區間都具有開放性，如果校園網也對校園以外的空間實行開放，信息網絡傳播的外延就擴大了，在這種情況下發生的侵權行為，就要根據相關的規定對侵權者進行處罰承擔相應的法律責任，并對權利人進行相應的賠償。但是如果校園網并沒有對外開放，僅僅是在比較小的范圍內的傳播，不應該判定為侵權行為。這是因為著作權立法所針對的對象主要是具有商業性質的侵權行為，這與著作權本身的精神是相符合的。對侵權行為進行界定之后就要對其進行相應的懲處，懲處的目的就是要讓那些想獲得利益又不愿意付出成本的侵權者付出相應的代價。校園網絡上的信息傳播大多不具有營利的目的，學生在下載信息的過程中也不用付出成本，因而這種行為可以不被算作是侵權行為，從另一個側面來思考，可以看作是一種資源的共享行為，這與著作權的利益平衡原則不謀而合。根據利益均衡論的理論研究，知識產權在社會公共生活中本身就有著一定的傳播性質，因而在公共空間范圍內必然會涉及到資源的共享性，所以維護創造者的利益也顯得格外重要。高校是傳播知識的地方，也是創造知識的地方，網絡媒體的使用頻率不高，對侵權作品的點擊率也不高，在侵權作品中植入的廣告也不會帶來太多的經濟效益，侵權信息本身的收益不大，權利人的實際損失也可以得到合理的評估。但是在經濟發展速度快、水平高的地區，侵權作品本身獲取的非法利潤是相當高的，人們使用網絡傳播信息的速度也非常快，波及的范圍也比較廣，因而在實際的審判中還要參照經濟發展水平，對權利人的實際損失作出較為科學和全面的評估。
對于精神方面賠償的界定和具體的實施也要根據侵權行為的性質和造成的結果來加以判定。信息網絡傳播權的侵權必然會對權利人的精神造成一定的損害，索要精神賠償是合情合理的。關于精神賠償的具體額度，還沒有出臺明確的標準，多是在侵權訴訟案件中由原告提出的，很多情況下，精神賠償沒有得到法院的認同，這是因為該項損失難以斷定。隨著經濟的不斷發展，各項規章制度的不斷完善，對精神賠償的訴求也可以得到合理的解決，在這一過程中，關鍵要看網絡傳播權本身的性質和精神損害的具體界定尺度。精神損害的賠償通常是指權利人在遭受財產損害之外，還受到了非物質范圍內的損害，包括名譽權、肖像權、姓名權受到的損害而導致的精神損傷，以及人身的傷害如殘疾、受傷甚至死亡等導致的精神損害，在各種情況下，有些是要進行精神賠償的，有些則不需要進行精神的賠償。有些精神損害的程度達到了法律所規定的范圍就可以進行精神的賠償。在信息網絡傳播侵權行為一般不會涉及嚴重的精神損害，但是可以通過其他的方式進行精神的補償，例如進行公開賠禮道歉、恢復權利人的名譽等。
結束語
綜上所述，隨著科技信息時代的迅猛發展，信息網絡傳播權的侵權行為也經常發生，按照相關的規定對侵權的行為進行科學地判定在實際的應用中意義重大，其法律適用性的分析也要針對具體的情況來分析，在參照國外先進經驗的基礎上結合我國的國情來定奪，切實維護權利人的合法權益，規范信息網絡傳播市場的秩序，以便凈化網絡信息傳播的氛圍，令信息網絡傳播權良性發展。
參考文獻：
[1]范海燕.論信息網絡傳播權的法律保護[J].中州學刊，2006，4.
[2]袁小輝.試論博客著作權之保護——兼評《信息網絡傳播權保護條例》[J].哈爾濱學院學報，2007，9.
[3]陳繼華.網絡時代著作權法定許可與默示許可的思考[J].科技與出版，2004，6.
[4]毛旭.信息網絡傳播權與發行權之比較[J].圖書館，2006，5.
[5]張慧.信息網絡傳播權對數字圖書館的影響極其對策[J].情報雜志，2003，11.
[6]樊曉峰.論數字圖書館建設中的版權保護[J].技術與創新管理，2006，2.
篇4
眼下，國內網絡侵權之泛濫可謂是無法無天，非法轉載和盜版極其“興盛”。按照新（舊）條例第二條所稱：“權利人享有的信息網絡傳播權受著作權法和本條例保護，除法律、行政法規另有規定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬?！睂Ρ痊F今的網絡傳播實況，國內絕大多數網絡媒體都不同程度違反了該條款，權利人極難獲得網絡傳播報酬，作為處于弱勢地位的原創作者尤其是眾多無名作者，又能奈其何？
再來審視也是近期新修訂并于3月1日起實施的《中華人民共和國著作權法實施條例》，其中最醒目的變化也是強化了經濟處罰，即將原第三十六條修改為：“有著作權法第四十八條所列侵權行為，同時損害社會公共利益，非法經營額5萬元以上的，著作權行政管理部門可處非法經營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經營額或者非法經營額5萬元以下的，著作權行政管理部門根據情節輕重，可處25萬元以下的罰款。”
倘若再追溯到2010年版的《著作權法》，該法自2012年向社會征求意見后，修改稿第三稿已形成，修改稿確實提高了對網絡著作權人的保護力度，只是，該修改稿依然缺失原發媒體在網絡轉載中獲得經濟利益的相關條文，這樣便又形成了無數單個作者獨自面對網媒維權的尷尬局面。畢竟，刊發原創作品，原發媒體比轉載媒體承受了更多的勞動和風險，包括網媒在內的其他媒體轉載作品時，不僅須考慮原創作者的權益，也該支付原發媒體必要的報酬，這才是合情合理的事情。這樣其實也更有利于保護著作權人的利益，更有益于涌現優秀作品，亦是讀者受眾的幸事，還能有效降低版權管理部門、司法機關的勞作強度。
篇5
一、問題的提出
在網絡環境下，數字技術創造了人類活動的新領域，它不僅縮短了人們交流的距離和時間，也使人們獲取和傳播信息更加方便。以計算機網絡為基礎的因特網形成了一個巨大的信息分布、傳輸和使用空間，信息含量豐富、傳輸迅速、傳播范圍廣泛。在如此浩瀚的信息海洋中，幫助我們迅速尋找所需信息的搜索引擎堪當“諾亞方舟”。然而，百度、谷歌等目前影響力巨大的一些提供搜索引擎服務的公司，近年來卻先后受到音像公司的起訴，特別是百度公司頻繁遭到從音像產業到圖書產業的相關公司的著作權侵權起訴。從某種程度上說，在信息時代為我們提供便捷服務的搜索引擎已陷入了“動輒得疚”的困境。如何在相關法律所構建的體系中規范相關行為，既能滿足著作權保護的需要，又能適應網絡技術發展、為公眾快捷地提供信息，是提供搜索引擎服務的網絡公司亟待解決的問題，而這一問題的關鍵在于判斷特定鏈接服務行為是否為侵犯著作權的行為。
二、起因分析
著作權法是調整因作品的創作、傳播、和使用過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱。圍繞作品所產生的利益關系是著作權法調整的核心[1]。著作權法的利益平衡價值目標是使其調整的主體的利益關系處于相互協調的和諧狀態。這種平衡主要涉及作者與其他著作權人自身的權利與義務之間平衡，以及作品的創作者、傳播者和使用者之間的利益平衡等。進入網絡時代，著作權法的平衡精神集中體現在維護著作權人與傳播者和社會公眾利益平衡之中，此種平衡本質是著作權人的私人利益與公眾接近作品的公共利益以及在此基礎之上更廣泛的社會公共利益之間的平衡。
鏈接是在互聯網上實現快捷的傳遞和獲取各種信息的技術手段，是互聯網的重要功能。網站的經營者利用該技術，將網站甚至是各網站的信息內容連接在一起，以實現信息資源共享的目的，極大地方便了上網用戶。但同時，某些網站提供未獲得著作權人許可的作品的免費下載并通過鏈接這種技術手段不斷擴大自己的侵權范圍，盡管使網絡消費者獲得了便利，但著作權人利益卻遭受巨大損失，著作權人的私人利益與公眾接近作品的公共利益失衡。因此，我國《著作權法》在2001年修訂時專門增加了“信息網絡傳播權”。最高人民法院在2000年頒布了《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，面對新出現的問題，2003年該解釋又再得到修正。2006年國務院出臺了《信息網絡傳播權保護條例》，將《著作權法》規定的作品具體化為包含表演和錄音錄像制品在內；同年，最高人民法院再次修訂《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。通過《著作權法》的一般性規定、《信息網絡傳播權保護條例》的細化、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的量化，此種利益失衡的情況已經得到調整。然而，即使法律明確規范了何種鏈接行為才構成侵犯著作權的行為，某些著名的搜索引擎公司也難以避免被起訴侵權的命運。如何判斷是否侵犯著作權。筆者認為，根據我國相關法律規定，應當通過以下步驟來判斷對音樂、影視、文字作品提供鏈接的行為是否侵犯著作權人的信息網絡傳播權。
(一)分析行為人是作品提供者還是鏈接提供者
《信息網絡傳播權保護條例》規定，信息網絡傳播權是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演和錄音錄像制品的權利”。以有限或者無線方式向公眾提供作品，通常是指將作品傳播到服務器上，使得公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品，從事此種上傳行為的通常被認定為是作品的提供者。而鏈接是指幫助登錄到其網站的用戶通過網站指引快捷的進入到其他網站獲取信息的行為，此種服務的提供者則為鏈接的提供者。
提供鏈接與提供作品有著顯著區別：(1)字面分析可知，兩者提供的服務不同，后者直接為用戶提供作品，而前者僅是提供鏈接服務，用戶需要進一步的鏈接行為才能獲得作品。(2)作品的提供者必須將作品存儲于自己的服務器中，而鏈接提供者只是提供搜索服務的工具，引導用戶利用這個工具到其他網站或網頁上去瀏覽相關的信息；(3)提供作品實際上是一種網絡傳播行為，而提供鏈接并非網絡傳播行為，僅起到擴大前述網絡傳播行為影響力的作用。
提供作品(或者稱“上傳”)與提供鏈接之間的顯著區別為分辨這兩種行為提供了便捷的途徑。實踐中，可以通過觀看顯示器出現相應侵權作品時網站的地址來判斷網絡服務提供者所承擔的任務是提供侵權作品還是提供分類搜索引擎鏈接服務。
如果行為人是作品的提供者，且該提供行為并未獲得權利人的授權，那么可以直接適用《民法通則》第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責”的規定，要求行為人承擔侵犯權利人信息網絡傳播權的責任。
值得注意的是網絡環境下的合理使用與法定許可的適用。著作權法的基本精神是通過賦予作者或其他著作權人對作品的專有權利而鼓勵作品的創作與傳播，促進科學、文化和藝術的進步與繁榮。在網絡環境下，著作權法的這一精神并沒有發生變化。對網絡環境下出現的使用、傳播作品以及技術措施保護行為，在處理著作權保護與信息傳播的關系上，利益平衡仍然是基本的適用原則。因此，《信息網絡傳播條例》規定合理使用和法定許可制度用以平衡網絡空間中著作權人的利益與公共利益。在判定提供作品的網絡服務者侵權時，必須排除其為合理使用和法定許可的可能，否則，行為人的行為并非侵權。
如果行為人是鏈接提供者，也就是搜索引擎多數時候扮演的角色時，需要進入了下一步討論。
(二)判斷行為人是否明知或應知所鏈接的作品為侵權作品
《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規定：網絡服務提供者明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權而提供搜索或者鏈接服務的，應當承擔共同侵權責任。該條文明確規定，網絡服務提供者構成共同侵權行為的主觀要件是明知或應知。在實質意義上，“明知”與“應知”對應的主觀狀態為“故意”和“過失”。對于“明知”的判斷較之“應知”更為容易?！懊髦蓖ǔＳ兄苯幼C據顯示當事人知道自己的行為存在過錯。具體到網絡服務提供者而言，明知其所提供的服務所涉的作品、表演、錄音錄像制品是侵犯他人的信息網絡傳播權，除了當事人直接舉證證明外，還可以借鑒相關法條認定“明知”。
《信息網絡傳播權保護條例》第十四條規定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接[2]。
根據上述法條的規定，可以得出如下結論：權利人在得知網絡服務提供者鏈接的作品侵犯自己的著作權，向其發出通知，如果網絡服務提供者在收到權利人的刪除申請后五正當理由仍然繼續提供鏈接，那么該網絡服務者屬于“明知”鏈接作品侵權?！皯钡呐袛鄤t更復雜一些。實際上，此處討論的“應知”和“明知”提供的鏈接作品侵權，判斷的均是行為人是否存在主觀過錯。主觀過錯的判斷，從侵權行為法出現伊始，就是立法者和學者們爭論的焦點。早在羅馬法時期，民法學者就已對過錯的判定有了系統的研究。知識產權法較之民法而言，是新生的法律，無論知識產權與民法的關系如何定位，知識產權侵權行為與民事侵權行為在本質上是一致的這一論斷卻是無法否認的，因此，適用理論十分成熟的民法理論來解決知識產權侵權行為的判定問題，自是應然之義。
民法歷史上確定過錯有客觀標準和主觀標準兩種方法。主觀標準指通過判斷行為人的主觀心態來確定其有無過錯。該標準契合民法追求意思自治的基本精神，認為每個有意思能力和行為能力的人均可以按照自己內心的意思行事，意思自治的邏輯后果是每個人應對自己所選擇的行為后果負責。然而主觀標準存在一個致命的弊端，即探討人的主觀狀態十分困難且不可行?？陀^標準是以某種客觀的行為標準來判斷反映行為人內心意志的外部行為是否存在過錯。客觀標準的出現彌補了主觀標準難以操作的缺陷，它通常以理性第三人為參照物，具體言之，是根據處于相同境地的理性第三人是否能夠明知自己的行為存在過錯為衡量標準。我國目前的民法實踐中通常是運用客觀標準來判斷行為人的是否存在主觀過錯。
根據上述分析，如果權利人并未向網絡服務提供者提交書面通知，如何判斷網絡服務者是否應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權，同樣應當依照客觀標準進行判斷。即以一個理性第三人作為參照物，將理性第三人置于相同境地，如果理性第三人以相應的注意義務即足以從相關信息中得知所涉作品侵權，那么就可以認定該網絡服務提供者存在主觀過錯而應當承擔責任。現在需要進一步澄清的是網絡服務提供者需要達到何種注意義務?！缎畔⒕W絡傳播條例》規定網絡服務提供者的幫助侵權責任，其所負載的制度功能一方面是通過救濟著作權人來平衡著作權人與網絡傳播者、公眾的利益。另一方面，還有倫理上的是非判斷功能，即如果網絡傳播者利用權利人通過艱辛勞動創造出的作品，通過在相關網頁上設置廣告或是提高點擊量來為自己獲取經濟利益，是非“善”的，要求侵害人承擔侵權責任賠償著作權人也隱含著其行為道義上的受責難性。由于背負了平衡和是非判斷的制度功能，特別是倫理上的價值判斷，分析網絡服務提供者應達到何種層次的注意義務就顯得尤為重要。
侵權行為法適用過錯責任原則，構成一般侵權行為的主觀狀態為故意和重大過失。由于提供網絡服務者的侵權行為在定性上可以歸為一般侵權行為，因此網絡服務提供者須盡一般人的注意義務。網絡服務提供者無需運用專業知識判斷其所鏈接作品是否侵權，而只需通過利用一般人的知識，就已知信息判斷，舉例而言，一般公眾可以通過電影尚未上映、或者剛剛上映得知提供該電影下載的網絡服務公司侵犯著作權人權利，提供鏈接服務的網絡公司則不能以自己不知為由作為抗辯，應為其須盡的一般人的注意義務。
在近些年來的網絡著作權司法實踐中，提供鏈接服務的網絡公司是否承擔著作權侵權責任，確實是根據其行為的主觀性質確定的。如在劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(北京)有限公司侵犯著作權糾紛案中，法院認為案件的焦點是搜狐網站對案件涉及的鏈接行為所產生的結果是否應當承擔法律責任。法院認定：被告雖難以對其網站鏈接的信息內容加以控制，但完全有技術能力控制其網站與其他網站或網頁的鏈接。在原告人提出其鏈接的網頁上有未經權利人許可上載的作品的指控時，被告有責任及時地采取技術措施，停止鏈接，抑止侵權。但被告在得知原告的權利被侵害后，仍未積極的采取措施，致使侵權狀態得以延續，這種結果對權利人是不公平的，有悖于民事主體的合法權利不受侵害的法律原則，被告應對其過錯承擔相應的法律責任[3]。
三、結語
從實踐層面來看，讓搜索引擎公司承擔審查所有網站是否存在侵權行為，其權利與義務并不相當，既不合理同時又難以操作。因此各國普遍規定了豁免侵權責任的“避風港”規則，它是指：只要提供“信息定位服務”的網絡服務商不知道鏈接指向的特定對象是侵犯著作權的內容，并且在得知被鏈接的內容侵權，或在收到權利人的通知后迅速斷開鏈接，就可以免于承擔幫助侵權責任[4]。因此，搜索引擎公司盡到一般人的注意義務，并在收到侵權通知后及時斷開鏈接，則可免于承擔侵權責任。
從理論上分析，由于鏈接是公眾在因特網上獲取知識和信息的重要形式，行為本身體現了信息技術的發展，公眾應當分享知識和信息的公共利益。對鏈接行為本身不應以著作權侵權論處。但是，鏈接行為承擔的服務于公共利益的功能不是侵犯著作權的正當理由。在鏈接行為被著作權人或者提供鏈接的網站發現后，即應采取適當措施避免通過鏈接行為擴散著作權侵權，這是平衡著作權人利益和鏈接的公共利益之所需[5]。
通過分析如何判斷網絡服務提供者的行為是否侵權，理清了搜索引擎服務提供者的義務。實際上，只要搜索引擎服務提供者謹守權利的界限，盡到相應注意義務，即使面對被指控侵權的境地，也可以穩操勝券。
注釋:[1]馮曉青.知識產權法利益平衡理論，中國政法大學出版社，2006：378。
[2]相關規定還可參見該條例第第十五條、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條等。
[3]北京市第二中級人民法院(2000)二中知初字第128號。
篇6
就現有研究成果來看，學術界不乏有關論述數字圖書館法定許可制度的文章，其中主要涉及法定許可制度的適用性、圖書館法定許可權利的限制和法定許可執行過程中注意問題等幾個方面的研究。經文獻調研發現，有些研究是不區分數字圖書館的主體性質來談法定許可的；有些研究是關于現有的法定許可擴大范圍適用于數字圖書館；有些研究是針對數字圖書館館內讀者的法定許可制度的，等等?？梢钥闯?，目前還缺失面向館外讀者的公益性數字圖書館法定許可制度及其構建研究，筆者將此作為本文主要的研究視點?；谝陨系姆治?，借鑒版權補償金制度的思想，構建數字圖書館信息網絡傳播的法定許可制度，以期掃除數字圖書館信息資源網絡傳播侵權的危險性，使數字圖書館能夠有序健康地發展。
1數字圖書館現有版權使用方式面臨的困境分析
1.1強制許可實施的不現實性
著作權的強制許可是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》對發展中國家使用他國作品規定的優惠條款，即在沒有征得著作權人同意，或在著作權人拒絕授權的情況下，發展中國家可以以教學或科學研究為目的使用國外受著作權保護的作品。我國《著作權法》中沒有規定強制許可，而且，兩個公約對強制許可規定了相當嚴格的程序與適用條件，加之強制許可的權利范圍僅限于“復制權”和“翻譯權”，不包括對“數字化權”“網絡傳播權”等數字版權的強制許可[2]。相應的，法定許可權利是法律授予的，以此方式利用作品無需任何程序，而且法定許可的適用范圍也較廣，如作品的轉載、錄制、廣播等。因此，兩相比較就會發現，以強制許可方式利用外國作品和取得信息網絡傳播權的授權，對數字圖書館建設并不具有可適用性和現實意義。
1.2授權許可操作的不可能性
《條例》沒有賦予數字圖書館傳播受版權保護作品的例外，故而數字圖書館必須取得授權才能傳播著作權人的版權作品，否則就是侵權。正如許多學者已經指出的那樣，從“海量”的著作權人處獲得“海量”授權，不僅在操作層面上耗時費力，無法與數字時代所要求的“數字速度”相適應，而且“海量”的“個別交易”所形成的巨額交易成本是難以估量的。相反，法定許可就可以省去尋找版權人的困難和大筆的交易成本。所以，利用目前的授權許可解決數字圖書館取得信息網絡傳播權的授權，在操作上是不可能的。
1.3延伸性集體管理的不相宜性
延伸性集體管理，是北歐的做法，其目的在于擴大集體管理組織的代表性，有利于其對使用者發放一攬子許可，大大簡化使用者獲得權利的過程。的確，延伸性集體管理能夠解決數字圖書館面臨的取得信息網絡傳播權授權的困難。但是，延伸性集體管理，作為非自愿集體管理，在我國則顯得有些不適宜。正如國際復制權組織聯合會(IFRRO)所建議的，只有在那些“著作權人有良好的組織”的國家，才適宜建立延伸性集體管理。也就是說，一個集體管理組織只有具有充分的代表性，而且運作成熟良好，例如，有成熟的許可費收集分配機制，完善的數字處理技術、高水平的國際協調能力，等等，才適合在法律允許延伸集體管理時進行此項管理[3]。我國是發展中國家，急需發展經濟、文化、教育和科學研究，現在不具備這樣的知識產權保護水平。因此，我國還不能用延伸性集體管理來解決數字圖書館的版權問題。
根據分析可知，法定許可將會是一個不錯的數字圖書館版權使用方式。但是《條例》中圖書館的館外法定許可權未獲通過，法制辦就《條例》答記者問中給出的解釋是：“考慮到現在出版界已經開始實行類似‘復本數’的當事人約定信息網絡傳播權事項的實踐，而且對沒有著作權的作品使用不受限制，圖書館需要法定許可通過信息網絡向館外讀者提供作品所涉及的作品有限；《條例》已規定了圖書館通過信息網絡向館舍內讀者提供作品可以不經權利人許可也不向其支付報酬，在很大程度上解決了公眾通過圖書館獲取作品的問題；而且有關方面對圖書館法定許可通過信息網絡向館外讀者提供作品爭議太大，《條例》對此也未作規定”[4]。
《條例》雖未通過法定許可條款，并不意味著法定許可制度沒有存在的必要性。真正有價值的知識產權保護體系，應當是動態的、全方位的、有區分的，體現不同使用條件下的不同的授權模式[5]。中國數字圖書館工程聯席會議辦公室在《中國數字圖書館工程資源建設中涉及著作權問題的有關建議》中也提出，在版權法修改時增加針對圖書館的法定許可條款，是希望以法定補償的方式，把權利人的絕對權利轉化為獲取報酬的權利，以促進圖書館對作品的利用。足見，法定許可是有其存在的可能性的。我們將分析信息網絡傳播法定許可制度存在的必要性和適用性，并以此為基礎探索更加有效的信息網絡傳播法定許可制度，使其在未來的法律修改中體現出來。
2數字圖書館信息網絡傳播法定許可制度存在的必要性分析
2.1符合著作權立法原則——利益平衡
無可爭議的事實是，數字圖書館傳播知識的社會職能并未因為現代科技手段的介入而削弱，反而擴大了傳播范圍。數字圖書館既然承擔了傳播文化的重任，就要保證公民獲取信息的權利。因此，在公眾需求和現有法律條文出現矛盾的情況下，應以著作權立法原則為最高原則，允許數字圖書館以公眾需求為主[6]，進行適度的法定許可。目前，著作權人對其作品擁有完全的控制，任何人想要使用作品，都要經過著作權人的許可。版權，是作為創作的激勵，但是它給予遠非創作一代作品而是持續性文化進步的激勵。移除許可權，保留獲得使用的報酬權利，不僅會掃除衍生作品創作的很多障礙，而且為作者提供了創作的激勵。平衡的最好方式是建立一個法定許可制度[7]。數字圖書館的信息網絡傳播法定許可使用，是有利于平衡作者的信息網絡傳播權這一私權和社會公眾的信息獲取權的，體現了法律的公平性和正義性，是符合著作權法的立法原則的。
2.2符合經濟學理論——從反壟斷經濟政策到交易成本理論
知識產權權利不斷擴張的趨勢越來越明顯，可能通過豁免和法定許可或強制許可能夠得以減輕。援用強烈的經濟原因來保護易于復制的有價值的物品，但是用同樣強烈的原因來限制壟斷主張和激勵交叉許可這一點頗有道理[8]。法定許可的本旨就是在作者的排他性權利和公眾的合理使用之間設置一種中間制度。就經濟學意義而言，是出于這樣一種考慮：給予著作權人排他的權利可能會嚴重損害社會對該作品的重要使用，尤其是由當事人進行協商的成本將會過于高昂；同時，若把它定為合理使用，又會損害著作權人應得到的報酬[9]?？芍?，該制度較好地防止了經濟壟斷又降低了交易成本。所以，法定許可在經濟上首先體現的是一種效率，同時也顧及到相關權利人的公平利益。
3數字圖書館信息網絡傳播法定許可制度的適用性分析
就數字圖書館讀者瀏覽的隨機性、全球性與巨量性，對作者與通過專有出版協議而取得出版權的出版商的預期利益而言，損害即便不是絕對的也是慨然性的，從總體上看“沒有經濟價值的復制”在數字圖書館服務中幾乎很難存在[10]。賦予數字圖書館信息網絡傳播的法定許可權利是具有適用性的。
(1)數字圖書館享受信息網絡傳播作品的法定許可權利在理論上是講得通的。一方面法定許可側重于賦予涉及公共利益的某些行業，如報刊社、廣播電臺、電視臺等信息傳播媒體。圖書館是公益性事業，其角色之一就是信息傳播者，而且傳播信息的種類、速度、范圍都非一般媒體可比，當屬適用之列；另一方面數字圖書館的運作特點呈現出了強化版權保護的必要性，而法定許可制度的施行并沒有降低版權保護水平，恰符合其運作特點。因此，與其一味追求授權許可而作繭自縛，不如合理選擇法定許可，得其實惠。
(2)通過合理的設計和運作，圖書館的業務可以不至于和版權人的信息網絡傳播權發生太大的沖突[11]。這是數字圖書館享受信息網絡傳播法定許可的另一個依據，即可以通過信息網絡傳播法定許可制度構建及一定的技術手段保證這項權利在法制化軌道上得以行使。
(3)以“三步檢驗法”為標準，賦予數字圖書館法定許可權利具有法律依據。其一，數字圖書館享有的法定許可權不是適用于所有情況的，而是除合理使用情況外某些特定情形。其二，盡管法定許可是“法定授權”，但是版權人可以通過“禁用聲明”，阻止他人對其作品的利用，使“法定授權”轉變為“意定授權”，充分尊重版權人對其權利的行使。其三，數字圖書館的法定許可權利并沒有不合理地損害權利人的合法利益，因為該權利只是將權利人的絕對權利降格為獲取報酬權，仍然能夠保證權利人的經濟利益。
4數字圖書館信息網絡傳播法定許可制度的構建
信息網絡傳播法定許可制度，對解決數字圖書館傳播作品的版權問題具有不可估量的作用，因此急需我們盡快構建此制度，使其發揮應該承擔的責任。首先，我們需要厘清版權補償金制度和法定許可制度的關系，這是讓人困惑的問題，也是制度構建的基礎；之后，方是具體制度內容的設計。
4.1補償金制度與法定許可制度的關系
補償金制度是為了平衡版權人因其作品被復制給予一定經濟補償的制度。補償金制度有兩種補償機制，即報酬請求權體系和權利許可體系?；趫蟪暾埱髾囿w系的補償金制度的本質是法定許可，權利人沒有禁止使用權，其核心權利為獲得報酬權。一方面使權利人的絕對權利降格成為一種獲得合理報酬的權利；另一方面使公眾利用作品的行為受到限制。其目的是使版權資源得到優化配置，使版權利益得到科學分配，以解決數字圖書館建設中的版權問題[12]。事實上，二者也存在一定的區別，即補償金的支付不是由使用方主動提供的，需要相關部門進行征收；相反的是，法定許可的費用是作品使用方主動提供給相關部門的?；跈嗬S可體系的補償金制度的本質是授權許可，作品的使用首先需要得到權利人的許可，并支付權利人相應的許可費用。法定許可和版權補償金制度設計的著眼點在于利益的分配，使用者通過支付使用費可以大批量使用作品而免去了搜尋著作權人并與之接觸、談判的成本；版權人因技術進步而喪失的對作品的控制權可以通過經濟報酬獲得補償。
4.2數字圖書館信息網絡傳播法定許可制度設計
種種跡象表明，把版權補償金制度的立法思想引入圖書館活動，建立有利于圖書館發展和實現其社會使命的信息網絡傳播法定許可制度，定會使數字圖書館能夠公平、合法、有效、順利地收藏、傳播、利用信息資源，完成數字圖書館的歷史使命。鑒于模擬環境與數字環境的差別，可考慮采用基于報酬請求權體系的版權補償金制度思想構建數字圖書館的信息網絡傳播法定許可制度。因為，基于報酬請求權體系的版權補償金制度所主張的“信息廣泛傳播的價值高于作品權利的保護價值”思想，恰好與法定許可制度的目的相吻合。數字圖書館信息網絡傳播法定許可制度內容，包括行使法定許可制度的主體、法定許可制度的客體、許可費用標準、許可費用來源、許可費用管理機構和數字圖書館負有的義務。
4.2.1行使信息網絡傳播法定許可制度的主體
行使信息網絡傳播法定許可制度的主體是數字圖書館，因此，該制度就是針對數字圖書館這一特殊主體而設置的。但是，任何類型的數字圖書館都能利用該制度來傳播作品嗎？答案是否定的，只有公益性的數字圖書館方可享受法定許可權利，否則就違背了該制度設立的初衷。然而，數字圖書館的“公益性”該如何衡量呢？應該使用“沒有收益的利益(nogainfulinterest)”來取代“非商業利用(nocommercialuse)”這個標準來判斷數字圖書館的性質問題。
4.2.2信息網絡傳播法定許可制度的客體范圍
現行的法定許可的作品形式包括文字、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、美術、攝影、影視和錄像、設計圖、地圖等圖形。計算機軟件由《計算機軟件保護條例》保護，所以不適用于法定許可。在網絡環境下，上述作品只是傳播形式和復制手段發生了變化，但其性質并未變化，并沒有產生新的作品，這些作品都可以經數字化轉換或者上載到網絡進行網上傳播。所以，數字圖書館的信息網絡傳播法定許可的客體范圍也應包括上述作品形式。
4.2.3許可費用標準
信息網絡傳播法定許可制度的關鍵是費用標準的制定。如果費用確定錯了，會破壞法定許可的整個目的。如果許可費用確定的過高，許可證持有者將要從繼發性使用獲得太多的利潤。潛在的作者會收入很少，即使許可證持有者從基礎作品的最初廣告成本、既定的觀眾和略過基礎作品作者所犯的失誤中獲得收益。如果費用太低，那么使用許可會變成與市場的競爭。低費用將意味著更多的競爭者會經受得住與可能過度保護的可用的市場競爭。這會使這塊領域對所有許可證持有者無利可圖。如果過度保護致使受眾對這個主題永遠失去興趣，會對潛在的作者產生不良影響[7]。國家應在充分調研版權市場情況的基礎上，結合數字圖書館文獻資源的點擊量和用戶的使用方式（如瀏覽、打印等），制定一個既具有相對穩定性又具有一定動態性的針對讀者法定許可收費標準。國家版權局應該通過網站及其他方式將許可費用標準及其計算方法予以公布。
4.2.4許可費用來源
關于許可費用的來源，不應該由圖書館承擔，否則會使原本經費緊張的圖書館雪上加霜。對于純粹公益性質的數字圖書館，由于其承擔實現公共閱讀權職能的公益性質，許可使用費可由政府承擔；另外考慮到各地方政府的實際情況，在以政府承擔為主的情況下也可配合建立會員制度，會員交合理數量的會費即可在一定期間內瀏覽數據圖書館的資源，會費的收入可以彌補政府投入資金的不足[13]。
4.2.5許可費用管理機構
在美國，法定許可費用的確定和收集都是由版權仲裁版稅小組(CARP)來完成。它的任務是根據某些法定許可建議版稅費用及其分配和設置一些條款和某些法定許可的條件。版權仲裁版稅小組把決定報告給美國國會圖書館，他們有三個月的時間做采用、拒絕或修訂的決定。隨著《2004年版稅和分配改革法案》的制定，從1993年起成為版權局一部分的版權仲裁版稅小組制度逐步退出。該法案用版稅委員會(CRB)制度代替版權仲裁版稅小組，由委員會確定版權法定許可的費用和條款，并且決定版權局收集法定許可版稅的分配[14]。
我們可以借鑒美國版權仲裁版稅小組的經驗，賦予我國著作權集體管理組織收取和分配法定許可費用及提出相關建議等職能。其一，著作權集體管理組織應該將每人次文獻資源的點擊量和使用方式及費用的收取和分配等情況公布在網站上，方便著作權人和使用者的查詢。如果找不到著作權人，經過合理的時間段后作者還沒有出現，著作權集體管理組織可以準許使用者收回那些費用。其二，要定期向國家版權局匯報許可費用收取及分配情況，版權局也應間斷性的監督和檢查許可費用的收取、管理和分配情況。其三，要適時根據費用收取情況和版權市場的動態，向國家版權局提起調整許可費用標準和分配費用的建議等。
5數字圖書館負有的義務及相關配套制度的設計
法定許可是數字圖書館開展工作的要件，但考慮到網絡所具有的快速傳播、廣泛獲取、下載便利等性質和數字傳播具有“點擊即使用”、“傳播即復制”的技術特征以及對創作者經濟利益的直接影響，數字圖書館享有絕對的法定許可也是不現實的，法定許可權利的獲取僅限于公益性數字圖書館，并應當以數字圖書館承擔一定的義務為代價[15]，且配以相應的管理制度設計。
(1)嚴格的用戶實名注冊制。即要求用戶進行實名注冊，圖書館要進行審核和監督。實行用戶實名注冊制的目的是對數字圖書館用戶主體行為進行規范和控制，防止用戶做出法定許可制度范圍之外的事情，從而有效保證法定許可制度順利的施行?？山梃b的是，Google圖書館計劃和解協議要求對用戶身份進行證明和鑒定，實施密碼管理，方便對用戶的存取批準過程和存取控制進行監督和管理[16]。在實際操作過程中，數字圖書館應該采用類似“網絡身份證”的實名認證ID和密碼的機制，硬件方面采用“二代證+讀卡器方式”或“二代證+U盾方式”。簡明流程：首先，到某一指定的官方級別網站使用個人真實身份數據或使用“二代身份證”讀取數據進行注冊，在政府相關部門的監控下進行，并對真實性進行驗證。網站對用戶一個隨機序列的ID用戶名和密碼，并由用戶下載至U盾中。最后，當用戶通過驗證后，該ID被激活，可通過該ID配合U盾在各個網站上進行注冊，以代替個人真實身份信息[17]。需要強調的是，數字圖書館工作人員要執行嚴格的保密制度，除非需要對用戶的違反制度規定的行為進行徹查和追究相關責任，否則要絕對保密用戶注冊信息，以防用戶的個人隱私被泄露。
(2)并發用戶數量的限定。并發用戶數是指恰好在同一時刻向數據庫提交數據訪問請求的用戶數量[18]。數字圖書館的傳播方式是“由點到面”，通過網絡，圖書館可以把同一作品傳遞給理論上的無數個讀者，盡管這種方式可以提高作品的知名度，但是對圖書銷售的負面影響更大，因為這會不恰當地增加“同時使用者”和“并發用戶數”，改變接觸作品的方式，其傳播空間也得到拓展，這對權利人行使作品使用權和獲得報酬權會造成極大的不利影響。并發用戶數的設置可以限制用戶對數字圖書館的利用，防止濫用圖書館資源的現象發生，不至于嚴重損害著作權人的利益。
(3)使用時間的限定。即限制用戶使用的時間，每次在線時間固定，超時要重新登錄。由于對數字圖書館的并發用戶數量進行限定，相應的使用時間也必須限制。如果一個用戶長時間利用數字圖書館上的資源，或者惡意占用圖書館的并發用戶數額，或者忘記注銷登錄，這會造成其他人無法利用圖書館上的資源，形成不公平的現象。因此，有學者提議用戶的“駐留時間和圖書館卡片是必需的”[19]。使用時間的限定，既可以在一定程度上遏制上述現象的發生，也可以減短作品的傳播時間，減少對著作權人利益的不利影響。
(4)使用范圍的限定。如僅限期刊論文、合法出版五年以上受版權保護的圖書和處于公有領域的圖書等，至于新近合法出版的受版權保護的圖書，讀者只能閱覽前言、目錄和摘要等非實體部分。將期刊論文和處于公有領域的圖書納入到法定許可使用范圍是毋庸置疑的。存在爭議的是受版權保護的圖書，它要牽涉到著作權人的利益。對于出版五年以上的版權作品，即便向公眾提供會影響到作品的銷量，但著作權人應得的經濟利益已經在這五年回收的差不多了，而且圖書館也會向作者繳納法定許可費用，因此不會對作者造成太大的影響。對于新近合法出版的版權作品，只向公眾提供前言、目錄和摘要等非實體部分，對于著作權人來說，不僅不會影響到其經濟利益，而且當用戶急需此作品時還會增加銷量和擴大作者的知名度；對于用戶來說，可以利用這些非實體部分了解到新的知識，及時掌握最新動態。
(5)限制用戶的使用方式。應該僅限瀏覽，不允許拷貝、打印和下載存儲等使用方式。同樣可借鑒的是，Google使用戶在文本展示頁上的打印、保存、剪切和復制功能都無效，以便限于用戶只能閱讀屏幕上的信息[20]。也有學者提出了一個有效支持圖書館和用戶使用作品的方法，即擴展“首次銷售原則”以允許受版權保護的、得到許可的作品能夠“出借”或以只讀的方式使用該作品[19]。專家學者和機構做出如此的安排都是基于降低著作權人的利益受到更大損失的考慮。
通過數字圖書館義務規定及相應管理制度設計所構建的法定許可制度，體現了補償金制度的“雙向限制性”，在限制了著作權人行使權利的基礎上又限制了用戶利用作品的行為。它具有更廣泛的權益均衡性和更強的操作性，不論立法抑或執法環節都可較好地體現知識產權法律的效率價值。
篇7
關鍵詞：今日頭條；搜索；鏈接；信息網絡傳播權
作為一款新的資訊聚合類手機APP，“今日頭條”無疑曾是成功的，從2012年8月其第一個版本上線以來，至2014年2月，已經擁有了超過9000萬的用戶。然而樹大易招風，其在短短的數月，經歷了包括《廣州日報》，湖南星辰在線網絡傳播有限公司，搜狐公司等多家公司的控訴，認為其侵犯了相關的著作權。筆者在本文中欲從今日頭條的運營模式出發，分析其是否侵犯他人的信息網絡傳播權。
1 “今日頭條”的運營模式及其與傳統的搜索引擎的區別
1.1 運營模式
目前，關于“今日頭條”具體采用了哪些運營模式尚需要相關機關進行調查。然而，通過上述及現實的生活實踐，筆者大致歸納“今日頭條”是如何向人們展示作品。首先其通過自身的app的本身設計，使得用戶可以通過點擊其內設的有關模塊，如娛樂，軍事，時尚等，其次用戶點擊選擇自己感興趣的領域，便會出現大量的新聞標題，再此點擊便可查閱相關的報道。而該報道并非與原網頁內容一致。通過其報道頁面，可以看見其新聞的出處，如果用戶希望評論，則該評論出現在“今日頭條”的頁面中，而非鏈接的網頁。
1.2 與傳統的搜索引擎提供的網絡服務區別
以知名搜索引擎雅虎為例，在聞曉陽與北京阿里巴巴信息技術有限公司侵犯著作權糾紛案中，法院認為被告經營的雅虎網站提供的是搜索服務，即利用蜘蛛程序從互聯網上自動搜索目標指令的相關網頁，并從中提取出目標文件的統一資源定位符，自動生成一個縮略圖，收錄到照片索引數據庫中，當用戶輸入搜索指令后，系統自動檢索數據庫中與指令相匹配的縮略圖和原照片的統一資源定位符。其只是簡化了用戶輸入關鍵字的過程，使用戶能夠更方便地使用搜索工具。
根據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“規定”）第四條，網絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網絡服務，主張其不構成共同侵權行為的，人民法院應予支持。
也就是說，傳統的的搜索引擎，如果僅提供搜索、鏈接、自動接入、自動傳輸等功能的，并不認為其構成共同侵權。當然，也不構成直接侵權。首先類似行為所能侵犯的最直接的權利便是他人作品的信息網絡傳播權。而構成直接侵權主觀上必須是故意，行為是“以有線或者無線的方式向公眾提供作品”以及“使得公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品”。像快播，百度影音等，由于并非直接提供侵權作品，符合相關條件可能構成間接侵權。
那么“今日頭條”的運營模式是否屬于傳統的搜索模式，即僅提供自動接入、自動傳輸、搜索、鏈接服務呢？很明顯答案是否定的。從上述可知，其并非是單純的將內容鏈接至相關頁面，在被鏈接頁面上，除了唯一能夠顯示內容來源的名稱外，其余的都是與“今日頭條”相關，其通過嵌入式加框技術，即“深層鏈接”將被鏈接對象的內容當作自己的內容，被鏈接對象的來源和網址通常不顯示。有學者認為“搜索引擎的傳統功能在于對用戶提供指引，即對網頁或其中的特定內容提供普通鏈接或深層鏈接。因此搜索引擎只是在明知或應知被鏈內容侵權，仍然提供鏈接的情況下構成間接侵權?！比欢?，“今日頭條”的深層鏈接與搜索引擎的不太一樣，由于沒有顯示鏈接對象的來源和網址，使得用戶以為新聞直接來源于該軟件，導致軟件間接地分享了提供作品的網站的利益，這種行為從客觀上侵占了他人所擁有的市場份額，從最低程度上有不正當競爭之嫌，而其能否侵犯信息網絡傳播權則需要具體分析。
2 其行為是否侵犯信息網絡傳播權？
筆者認為要想侵犯信息網絡傳播權，首先應該從行為出發，即什么樣的行為才是信息網絡傳播行為，屬于權利人可以禁止他人實行的行為的范圍。目前，劃分某種行為是否屬于信息網絡傳播行為有兩種技術標準：服務器標準和用戶感知標準。前者是指將作品置于向公眾開放的網絡服務器中，后者是指只要用戶感覺到作品系由網絡服務提供者提供，即認定其行為構成信息網絡傳播行為。然而，兩種標準的局限性很明顯。服務器標準在于可能因技術發展而喪失存在基礎。用戶感知標準則具有較強的主觀色彩和不確定性。
如果以服務器標準來看待“今日頭條”的行為，顯然不合適，因為畢竟從客觀上其并沒有將侵權作品放置其服務器中。而從用戶感知標準上看，確實，用戶并沒有認為自己看的新聞的來源改變了，因為其一直停留在“今日頭條”的app里，再加上軟件本身也沒有顯示來源網址，不過這也無法否定用戶感知標準的主觀色彩和不確定性。
已有的兩種標準無法準確認定何種行為屬于信息網絡傳播行為，筆者認為其原因在于沒有從信息網絡傳播權的本質出發，而盲目地根據上述兩個標準進行判斷將會導致原本不屬于該權利禁止的范圍的行為成為權利打擊的對象，也可能導致原本屬于該范圍的行為被“放縱”。因此，從權利的本質出發，可以較好的判斷什么樣的行為才是信息網絡傳播行為，才屬于權利人專有權的控制范圍。
2.1 信息網絡傳播權的法律基礎
知識產權的客體具有共享性，由于這種共享性，非權利人掌握了權利人的特定智力成
果（客體）后，權利人并不因此失去智力成果因而仍然可以排他地實現其上利益。權利是配置客體上利益的法律工具，而不是配置客體本身的法律工具。權利客體實質上是利益的源泉和載體；權利本身也正是法律對各種“客體所生利益”的支持和保障，其核心仍然是利益。
信息網絡傳播權作為知識產權中的財產權，其設定的根本目的在于保護作者對其作品上的這部分專有利益。有學者認為在網絡空間，著作權人權利的擴張與使用者網上利益的保護的相對滯后導致網絡空間圍繞作品的權利義務配置處于失衡狀況。而實際上，著作權法規定“專有權利”的意義和目的在于控制特定行為。如果某種特定行為落入該權利的控制范圍，則他人沒有合法是由擅自實施這種特定行為就會構成對此種“專有權利”的直接侵權。
可見，信息網絡傳播權存在的意義就在于為權利人在作品被他人以“有線或者無線的方式向公眾提供作品”以及“使得公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品”的方式使用時可以向其主張自己的專有權利，保護自己的利益。
2.2 信息網絡傳播權的侵權類型
1、直接侵權
目前，在司法實踐中，認定對信息網絡傳播權的行為通常是，直接從行為的性質出發，只要是不構成“通過有線或者無線的方式直接提供作品”便排除直接侵權的認定。
在浙江泛亞電子商務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案中，法院認為“被告提供的是MP3搜索引擎服務，一旦被鏈接的第三方網站刪除其中任何文件或關閉服務器，用戶將無法在百度網站頁面上通過點擊鏈接來獲得第三方網站中的文件，百度網站的服務器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和鏈接服務，并非信息網絡傳播行為。被告不構成對原告相關信息網絡傳播權的直接侵犯。在北京盛世驕陽文化傳播有限公司與北京奇虎科技有限公司侵犯信息網絡傳播權糾紛案，中國音樂著作權協會與北京百度網訊科技有限公司侵犯著作權糾紛案法院都是做了類似的認定。
可見，在認定網絡服務商的行為是否侵犯他人信息網絡傳播權時，法官是針對網絡服務商是否有“直接提供作品”行為來判斷。而上述三個案例，由于網絡服務商所實施的行為均為“提供搜索，鏈接服務”，并沒有直接提供作品，因此沒有直接侵犯信息網絡傳播權。法官并沒有采取“服務器標準”或者“用戶感知標準”，而是從信息網絡傳播權的本質出發，其所禁止的行為僅是一種“交互式的提供作品的行為”，筆者認為這是妥當的，也是必須的?！叭祟惿鐣洕畹默F實必然地要求法律為創新性智力成果價值的最大化提供足夠而充分的保障手段?！睂μ囟ㄖ黧w而言，權利是法律對特定利益進行配置的結果，它意味著該主體能夠憑借法律賦予的某種力量去實現自身的特定利益。知識產權的排他性建立在對“客體”與“客體上利益”進行區分的基礎上。知識產權作為私權，同時作為一種支配權，其客體排他，利益專有。不僅知識產權，任何民事權利（包括物權）均應當有權利限制。如果某種民事權利不受限制，則必然妨礙其他民事權利的存在或行使。因此，筆者認為既然法律已經規定了信息網絡傳播權的行為方式那么就應該在司法實踐中嚴格按照規定認定行為人的行為是否屬于信息網絡傳播行為，而不必再依照有關的技術標準。而前述可知，由于“今日頭條”的行為同樣屬于”提供搜索，鏈接”，且其有提示鏈接的網站（雖然不明顯），可以認定其并沒有直接侵犯權利人的信息網絡傳播權。
2、間接侵權
目前，關于網絡服務提供商的間接侵權的法律依據是《侵權責任法》第三十六條的規定，即網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡服務提供者接到權利人通知采取必要措施便可免責。然而，事實上，這是關于網絡服務提供商的“避風港原則”的規定。我國設立避風港規則肯定并支持網絡技術的發展，不使網絡服務提供者承擔過重的責任，以保護和促進新興的網絡產業的健康發展。避風港規則給予相關主體一種特殊庇護就像船舶進入避風港一樣安全，不會受到不意打擊。根據《侵權責任法》網絡服務提供者在收到通知未采取必要措施或者知道未采取必要措施下承擔責任。
上述法律規定是將網絡服務提供者的間接侵權責任與其免責條款規定在一起?！耙幎ňW絡服務提供商的相關間接侵權責任，是為了擴大版權人的權利主張對象。與網絡用戶相比，網絡服務商的數量相對，較小便于查找和取證而且有更強大的經濟實力更有可能滿足版權人的訴訟請求。”而“避風港原則”則是站在保護網絡服務提供商的角度，維護兩者的利益平衡。
在網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者如果沒有履行相應的注意義務，有可能承擔間接侵權責任。間接侵權要求網絡服務提供商承擔侵權責任的主觀過錯在于“知道”他人侵權行為，而其免責事由在于收到權利人的“通知后及時刪除”。也就是說，網絡服務提供商要想免責，首先必須構成間接侵權。一旦其連間接侵權都不夠成，當然也就沒有之后的“免責事由”。
而根據《侵權責任法》的司法解釋認為，“知道”僅包括兩種情形，即網絡服務提供者對被訴的侵權內容主動進行選擇、整理、分類和被訴的侵權行為的內容明顯違法，并置于首頁或其他可為服務提供者明顯所見的位置。而這個顯然是侵權要件，非免責要件。而《信息網絡傳播條例》第二十二條的規定混合了“間接侵權”和“避風港原則”的構成要件，導致司法判決的謬論?！兑幎ā分杏休^多認定網絡服務提供者是否承擔間接侵權。然而大陸法系的具體列舉模式本身帶來的弊端便是滯后性和僵化性，面對網絡社會的多樣化和更替迅速，可能導致法官的自由裁量權的放大與法官容易造法，而使得判決的公正性受到質疑。由于立法機關的不作為，以及司法機關的“一個蘿卜一個坑”的填補式規范，對已經混論的局面帶來的改善并不大。修改現有的規范，完善立法，指導司法，才是針對網絡服務提供商的間接侵權責任的規定的應由之義。
而回到本文所討論的“今日頭條”的行為是否構成“間接侵權”，其關鍵在于其是否“知道”直接侵權行為的存在。即網絡服務提供商必須在“知道”直接侵權行為的情形下，而向行為人提供實質性幫助。在本案中，“今日頭條”在客觀要件上，倘若其所鏈接的網站的作品屬于侵權的作品，則其客觀上對行為人實施了幫助。而主觀上的要件則是其是否“知悉”。筆者認為雖然在現有的不盡統一的規范中要想得出一個符合所有規范的結論是不現實的，但是從信息網絡傳播權所保護的法益上看，用戶通過“今日頭條”的app的使用，確實減少了接觸正規提供權利人作品的途徑，從而間接使得權利人在信息網絡傳播權的權益上受到損失。從這點上看，至少可以認定其行為為信息網絡傳播的行為。而“今日頭條”對此是否知悉呢？筆者認為由于其運營模式的特殊性，其對所鏈接的網站至少是知情的，而是否構成間接侵權，則可以采取《侵權責任法》司法解釋所規定的行為，看其是否對被訴的侵權內容主動進行選擇、整理、分類或者訴的侵權行為的內容明顯違法，并置于首頁或其他可為服務提供者明顯所見的位置。這兩種關于網絡服務提供者的“知道”的推定，分別從主動的和被動的角度來認定，具有一定的合理性。
注釋
參見：聞曉陽與北京阿里巴巴信息技術有限公司侵犯著作權糾紛案，（2009）二中民終字第00010號。
參見：浙江泛亞電子商務有限公司與北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案，（2007）高民初字第1201號。
參見：北京盛世驕陽文化傳播有限公司與北京奇虎科技有限公司侵犯信息網絡傳播權糾紛案，（2012）一中民終字第14333號。
參見：中國音樂著作權協會與北京百度網訊科技有限公司侵犯著作權糾紛案，（2010）一中民終字第10275號。
參考文獻
[1]王遷.“信息網絡傳播權”及其侵權研究.網絡法律評論，2006（00）：6.
[2]王遷.搜索引擎提供“快照”服務的著作權侵權問題研究.東方法學，2010（03）：126.
[3、4]孔祥俊.論信息網絡傳播行為.人民司法，2012（07）：66-67.
[5]鄭成思.朱謝群.信息與知識產權的基本概念.中國社會科學院研究生院學報，2004（05）：42.
[6]朱謝群.鄭成思.信息共享與知識產權轉悠.專利法研究，2003，54.
[7]朱謝群.物、財產、財產權之辨析.肇慶學院學報，2004（04）：14.
[8]馮曉青.網絡環境下的著作權保護、限制及其利益平衡.社會科學，2006（11）：101.
[9]王遷.論“網絡傳播行為”的界定及其侵權責任.法學，2006（05）：61-62.
[10]朱謝群.知識產權的法理基礎.知識產權，知識產權，2004（05）：5.
[11]朱謝群.鄭成思.也論知識產權.科技與法律，2003（02）：24.
[12]鄭成思.朱謝群.信息與知識產權.西南科技大學學報（哲學社會科學版），2006（01）：5.
[13]馮曉青.著作權法中思想與表達二分法原則探析.湖南文理學院學報（社會科學版），2008（01）：74.
[14]鄭成思.私權、知識產權與物權的權利限制.法學，2004（09）：74
[15]史學清.汪 涌.避風港還是風暴角――解讀《信息網絡傳播權保護條例》第23條.知識產權，2009（02）：24.
[16]蔡維力.網絡服務中間商濫用避風港規則的認定――以百度公司與50位作家著作權侵權糾紛為例.知識產權，2011（06）：33.
[17]王遷.《信息網絡傳播權保護條例》中“避風港”規則的效力.法學，2010（06）：140.
[18]劉家瑞.論版權間接責任與直接侵權的關系.電子知識產權，2010（01）：39.
[19]吳漢東.論網絡服務提供者的著作權侵權責任.中國法學，2011（02）：42.
[20]吳漢東.侵權責任法視野下的網絡侵權責任解析.法商研究，2010（06）：28.
篇8
內容摘要：著作權在網絡空間得到延伸，是著作權在虛擬世界的擴張。伴隨網絡科技的迅猛發展和普及，加上網絡空間的特殊性，網絡環境下的著作權糾紛日趨增多，而網絡環境下的著作權司法保護卻遭遇困境，如權利人舉證難、賠償數額難以確定等。針對我國網絡環境下著作權民事司法保護存在的主要問題，文章提出了相應的對策，以求切實有效地保護網絡環境下的著作權。
關鍵詞：網絡 著作權 民事司法保護
網絡環境下著作權民事司法保護規定現狀
（一）網絡環境下著作權保護立法概況
我國在2001年修改《著作權法》時增加了信息網絡傳播權，雖然《著作權法》對信息網絡傳播權的規定十分的原則，但畢竟在著作法的高度確立的信息網絡傳播權。
在《著作權法》修改以后，國務院相關部門也陸續制定了一些部門規章。如新聞出版總署和信息產業部聯合于2002年6月公布了《互聯網出版管理暫行規定》，國家廣播電影電視總局于2003年1月公布了《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》，文化部于2003年5月公布了《互聯網文化管理暫行規定》，國家版權局于2003年7月公布了《著作權行政處罰實施辦法》。2005年4月，根據著作權法的規定，國家版權局和信息產業部又聯合頒布了《互聯網著作權行政保護辦法》。這些部門規章的，有利于規范網絡環境下作品的傳播行為，以保護著作權人的合法權益。
2006年5月國務院正式通過了《信息網絡傳播權保護條例》。該《條例》對權利人的信息網絡傳播權給予了嚴格保護規定，規定了網絡環境下的著作權合理使用和法定許可制度，明確規定了網絡服務提供者的免責條件，并建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。
2003年12月，最高人民法院審判委員會第1302次會議通過了《關于修改〈最高人民法院審理涉及計算機著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》，其中，對網絡著作權糾紛案件的管轄、網絡服務提供者和網絡內容提供者的侵權責任以及網絡服務提供者對于故意避開或者破壞技術保護措施承擔民事侵權責任等內容等進行了更加明確的規定。該解釋為人民法院審理網絡環境下的著作權糾紛提供了參考或依據。
（二）網絡環境下著作權民事司法保護在《著作權法》中的一般規定
2001年著作權法的修改，不僅增加了“信息網絡傳播權”等著作權的具體內容，同時也加強了行政執法措施，加強了對著作權民事司法保護的力度，為著作權人保護著作權提供了更為有力的民事司法保護措施，如訴前禁令、訴前財產保全和證據保全、法定賠償數額、民事制裁措施等規定。
（三）網絡環境下著作權民事司法保護行政法規、司法解釋中的特別規定
著作權法中的一般規定適用對網絡環境下著作權的保護，但是，由于網絡的特殊性，切實保護網絡環境下的著作權必須有相應的特殊規定。這些規定主要有：1999年12月9日國家版權局公布的《關于制作數字化制品的著作權規定》；2000年12月最高人民法院的《最高人民法院關于審理計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年、2006年兩次做過修改）；2006年7月1日，國務院的《信息網絡傳播權保護條例》。特別是《信息網絡傳播權保護條例》，比較詳細地規定了權利人在網絡環境下的權利，網絡服務商的免責條件等內容，為著作權人行使網絡環境下的著作權民事司法保護提供了直接的依據。
網絡環境下著作權民事司法保護存在的主要問題
（一）網絡環境下著作權保護相關立法不完善
隨著網絡和數字技術的迅猛發展，在網絡傳播中出現越來越多的新事物、新現象，利用網絡的方式和形式也在不斷變化，網絡著作權保護也不斷面臨新的問題，例如，P2P、博客、播客、臨時復制等技術的出現更讓網絡著作權保護面臨新的挑戰。但是，現有立法用語的概括性和抽象性導致保護不力。如在《著作權法》中僅有“網絡信息傳播權”的規定，而《信息網絡傳播權保護條例》僅僅是行政法律，這說明關于網絡環境下著作權保護規定法律層次不高，而相關的司法解釋等也存在一些不明確的地方。
（二）當事人舉證困難
網絡案件中的證據多為計算機數據，屬于數據電文一類，與傳統的證據相比較，一方面，因計算機數據以技術為依托，不受人為主觀因素的影響，相對比較準確，能夠避免出現誤傳、誤記等弊端；但另一方面，網絡案件中的證據大多數是以光電信號的形式儲存，使得變更、毀滅證據較為便利。由于這種脆弱性使得網絡證據的內容真實性和來源合法性受到一定程度的質疑，也為權利人舉證帶來了一定的困難。
證明著作權人事實的困難。怎樣證明自己是作者？這是著作權人維權網絡環境下著作權過程中的難題之一。雖然《著作權法》規定，如無相反證據，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。但是，在虛擬的網絡世界里作品的署名者往往用些與自己的姓名沒有任何關聯的符號，這就成為證明作者的難點。
證明被告侵權事實的困難。由于網絡數據的表現與儲存形式都是數字化，具有很強的虛擬性，所以侵權的網頁、鏈接一旦被刪除，則不會留下任何物理痕跡。并且，網絡信息更新速度非常快，網頁與鏈接也非常不穩定。所以實踐中，著作權人舉證證明網路環境下的侵權事實比較困難。
證明賠償數額的困難。從實踐看，權利人的實際損失難以精確，只能是大概，如著作權人作品復制品發行量減少的原因可能是多方面的，不單單是由網絡侵權行為造成。從理論上講，雖然對于網頁等信息的點擊、瀏覽數有能力做出精確的統計，以確定網絡傳播作品被復制、瀏覽的次數，但一般情況下，權利人難以獲悉，只有侵權人能夠精確掌握。因此在民事訴訟中，如何計算信息網絡傳播權的侵權賠償數額一直是困擾司法實踐的一個難題。
（三）賠償額度低達不到制裁目的
由于賠償的額度低，一方面不利于鼓勵著作權人積極維權，另一方面難以震懾侵權人。據有關報道《武林外傳》的著作權人為了維權，各項花費共計9萬，但是最終其獲賠僅1000元。根據《著作權法》第四十八條的規定，著作權人請求賠償的數額應以自己的“實際損失”或侵權人的“違法所得”為限，由于網絡環境下的著作權很難證明自己的“實際損失”或侵權人“違法所得”，且過高的索賠，需要交納一定的訴訟費、費，因此，一些權利人往往只是提出較小數額的賠償。最終的結果即使是勝訴，也是“得不償失”。而作為侵權人，其通過網絡侵犯他人著作權的行為卻是“無本萬利”。在一般情況下，傳統的侵權模式尚需要一套生產線來實現盜版，而網絡環境下的侵權行為僅僅需要“復制”和“粘貼”兩個動作。由于判賠的額度較低，侵權行為人即使敗訴，也不會“洗手不干”，因為，侵權賠償只是幾萬元賠償金，而侵權獲利往往是賠償數額的幾倍、十幾倍等。結果是：侵權、敗訴、再侵權。
完善網絡環境下著作權民事司法保護的建議
（一）制定專門的法律以保護網絡環境下的著作權
雖然中國的網絡技術產生、發展歷史并不長，但中國與世界的差距并不大。特別是由于中國的人口之多，中國的網絡普及率之高。2006年1月，中國互聯網絡信息中心公布的數據顯示，截至2005年12月31日，CN域名注冊量在所有國家頂級域名中，穩居亞洲第一，在全世界排在第6位。在全球有限的IPv4（IPv4是Internet Protocol version 4的英文簡稱，而中文稱為網際協議版本4，簡稱“網協版4”）地址數量中，中國的擁有量位居世界第三。我國互聯網事業的發展，必然是伴隨我國網絡著作權糾紛的一路走高。
根據我國的實際情況和網絡的特殊性，有必要仿效美、法等國，如美國1998年即通過了《千年數字化著權法》，2006年3月21日，法國國民議會通過了《信息社會中的著作權及鄰接權法》。針對網絡環境的特殊性制定專門的法律，以保護網絡環境下的著作權。
（二）合理分配舉證責任
著作權糾紛屬于民事糾紛，因此采用的訴訟原則是“誰主張誰舉證”。但在有些情況下，由于網絡環境著作權糾紛的特殊性，要求著作權人舉證是十分困難的。如關于被告的行為是否符合免責條件的舉證責任問題，有一種觀點認為，原告應對此負舉證責任。但也有觀點持應由被告負擔的意見。例如，在浙江泛亞電子商務有限公司訴百度公司侵犯著作權一案中（下稱“百度案”），原告主張百度提供的歌詞快照侵犯著作權，被告抗辯理由之一是：“快照”功能是對搜索結果文本信息的技術緩存，其提供的是緩存服務。法院判決認定被告構成侵權，根據之一是“被告沒有提供證據證明其符合《條例》第二十一條規定的免責條件”，即認為被告應對其是否符合《條例》的免責條件承擔舉證責任。
從訴訟過程看，原告被告侵權，需要證明網絡服務提供者的行為符合侵犯著作權的構成要件，而如果被告認為其符合法律規定的免責條件的，則其可以據此提出主張，并說明其符合法律規定的條件。我國民事訴訟法第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實責任提供證據”。因此，從舉證責任分配上講，原告主張被告侵權，并對此提供了相應的證據，即完成了舉證責任。此時被告主張免責，則應對其符合法律規定的免責條件所依據的事實承擔舉證證明。 從實際情況看，免責條件也只能由被告證明，原告根本不可能盡到證明的責任，如“不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網絡服務提供者掌握服務對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況”，原告客觀上顯然證明不了。
（三）成立網絡作品著作權集體管理組織
網絡作品是指網絡環境下的作品，包括已有作品的數字化上網作品和直接以數字化形式創作的作品。并不是一種獨立的作品形式。數字化和網絡化的作品利用人數巨大、分布廣泛、形式多樣，著作權人管理這種財產權的成本很大，同時，由于網絡的技術性，權利人有資金也沒有相應的技能取證。在網絡產品，如音樂、數據庫、多媒體、軟件、電影以及戲劇、文字（如小說、詩詞）等作品，使用者眾多，涉及數額較大的情況下，適合運用集體管理的方式對網絡環境下的著作權進行保護。
在集體管理制度下，著作權人只需面對一個集體管理機構，對使用者的監督工作交給管理機構去做，對著作權人監督難度大大降低。通過著作權集體管理制度可以解決網絡媒介下單個的作者沒有能力控制其作品在國內外的一切利用，也沒有能力主張其權利的問題。
（四）確立網絡環境下侵犯著作權的懲罰性賠償制度
確立網絡環境下侵犯著作權的懲罰性賠償制度，這是以網絡環境的特殊性為基礎。通過提高賠付的數額，以損失補償為主，適當懲罰為補充，以達到補償與懲罰的雙重目的。懲罰性賠償的適用應有一定的條件，主要是針對一些主觀上為惡意、客觀上多次侵權、侵權后果嚴重者。因此，對網絡環境下侵犯著作權的行為適當懲罰是有必要的。
結論
網絡的發展應用，改變了人們的生活方式，不受時空的限制網民可以通過網絡獲取自己想要的信息。與此同時，由于許多信息是受保護的權利對象，隨意獲取使用網絡信息，有可能是一種不法侵權行為。如何切實有效的保護網絡環境下的著作權，又能保障非權利人通過網絡獲取利用信息，是值得今后進一步探討的問題。
參考文獻：
1.網絡環境下的著作權保護.中國藝術報，2010-3-29
2.蔣志培.網絡知識產權司法保護與研究動向.中國司法網.省略/new2004/ztyj/..%5Cshtml%5C20100717-083119.htm
篇9
1 深度鏈接的概念及特征
鏈接又稱超文本鏈接（Hypertext linking），是指使用超文本制作語言編輯包含標記指令的文本文件，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分建立聯系，從而使訪問者可以通過一網址訪問不同網址的文件或通過一欄目訪問同一站點的其他欄目。深度鏈接作為一般鏈接的特殊形式，指的是繞開被鏈網站的首頁而直接鏈接到分頁的鏈接方式。當用戶點擊鏈接標志時，網頁會避開被鏈接網站的首頁而直接跳轉到具體的內容頁，即分頁。通常，只要被鏈接的對象合法并且得到了權利人的許可，一般的鏈接并不會導致侵權，而本文暫不討論被鏈接的對象本身侵權的情形，因為如果被鏈接的對象本身就是侵權的，侵權就是顯而易見的。
因此，在被鏈接對象不侵權的大前提下，為什么要將鏈接的特殊形式——深度鏈接來單獨討論呢？主要是基于以下原因：其一，深度鏈接容易導致廣大用戶對被鏈接網站的誤認和混淆，通常用戶往往還會以為自己還停留在原網頁上，而不會意識到自己已經進入了新的網站的分頁，這樣被鏈接網站的影響力和收益就會大大降低；其二，由于深度鏈接是直接鏈接到被鏈網站的分頁，這也會降低被鏈接網站的訪問率，因為其省去了進入被鏈接網站主頁的這一步；其三，被鏈接網站的主頁通常會投擲有大量的廣告，而深度鏈接免去了訪問主頁這一步，這也會嚴重影響被鏈網站的廣告效果。近年來在全球范圍內由深度鏈接引起的訴訟越來越多，從1996年發生在蘇格蘭的Shetland Times V.Wills的深度鏈接第一案到我國今日頭條的侵權糾紛，司法實踐中對深度鏈接的侵權問題的討論從未停止。
基于此，深度鏈接這一鏈接形式是值得拿出來單獨討論的，并且在司法實踐中關于深度鏈接既有著作權法上的侵權問題又有反不正當競爭法上的問題，本文僅討論著作權法中的關于深度鏈接的侵權問題。
2 深度鏈接涉及的著作權問題
深度鏈接涉及到知識產權法中的著作權人的財產權，其中包括復制權、發行權、信息網絡傳播權和改編權等。對于深度鏈接是否侵犯了被鏈接網站的復制權、發行權和改編權，學界沒有太大爭議，基本認為深度鏈接沒有侵犯這幾類權利，但對于深度鏈接是否侵犯信息網絡傳播權，學界有較大爭議，下面對其進行具體分析：目前我國司法界和學術界對涉及信息網絡傳播權的訴訟經常會有較大爭議，根本原因就在于對“網絡傳播行為”的認識尚有模糊之處。
要正確認定深度鏈接是否侵權，首先要有對信息網絡傳播權控制的網絡傳播行為有清楚的界定。我國《著作權法》第10條1款第12項規定：“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”這一規定也是借鑒了1996年的《世界知識產權組織版權條約》中的關于信息網絡傳播權的界定。遺憾的是我國法律法規中并沒有對網絡傳播行為做出具體規定，本人認為網絡傳播行為的核心在于提供作品，使作品處于可被公眾獲得的狀態，提供作品又具體指將文件上傳至或以其他方式置于向公眾開放的聯網服務器或計算機中。“其他任何沒有將文件上傳至或者以其他方式置于向公眾開放的聯網服務器或計算機中的行為都不構成網絡傳播行為。”而深度鏈接只是鏈接到了被鏈接網站的分頁，沒有實質地將文件上傳或以其他方式置于開放的聯網服務器，真正的上傳文件者不是實施深度鏈接的人，而是被鏈接網站作品的原始上傳人。只有這個原始上傳人才使作品處于公眾可獲得的狀態，深度鏈接充其量只能說加劇了公眾獲得的范圍?；诖耍疃孺溄硬粚儆谛畔⒕W絡傳播行為。
提供鏈接不屬于網絡傳播行為在國際上也得到了廣泛的認可。世界知識產權組織（WIPO）對于《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第八條有項議定聲明：“僅僅是為促成或進行傳播提供實務設備或設備的，不致構成本條約或《伯爾尼條約》意義下的傳播。”深度鏈接盡管擴大了作品的傳播范圍，但其不屬于上傳作品的行為，因此就不能認定為網絡傳播行為，也就沒有直接侵犯被鏈網站的信息網絡傳播權。
3 深度鏈接在我國的司法實踐
從2000年以來，我國的司法制度論文中也發生了一些有關深度鏈接的侵權糾紛，本人收集了一些2004年之后有較大影響力的關于深度鏈接的案件（都為中國境內案件），如表1所示：
表1
原告和被告 訴訟時間 裁決結果
香港正東唱片有限公司V世紀悅博公司 2004年12月 侵權和經濟賠償
上海步升V百度 2006年5月 一審裁定侵權，二審雙方同意調解
北京三面向公司V涪陵區圖書館 2007年4月 一審不支持原告訴訟請求，二審認為一審事實清楚，但適用法律錯誤，依法改判
十一大唱片公司V雅虎 2007年4月 侵權和經濟賠償
上海優度寬帶科技有限公司V深圳迅雷網絡技術有限公司2008年2月 侵權和經濟賠償
泛亞V百度 2008年 侵權和經濟賠償
北京舜元坤公司V中國電信舟山分公司 2009年 侵權和經濟賠償
北京慈文影視制作有限公司V中國電信集團湖南省電信公司株洲市分公司 2009年 認定侵權
上海激動網絡V武漢網絡電視 2011年12月 駁回原告訴訟請求
搜狐公司V北京字節跳動科技有限公司（“今日頭條”） 2014年6月 調解結案
這些案件都是關于深度鏈接侵犯版權的問題，從這些案例來看，原告與被告的爭議和法院判決的焦點主要集中在以下三個問題：
3.1 服務器標準與用戶感知標準
前面已經論述了深度鏈接不屬于我國《著作權法》規定的網絡傳播行為，沒有直接侵犯信息網絡傳播權。事實上，在判斷深度鏈接是否為網絡傳播行為時，在司法實踐中存在服務器標準和用戶感知標準之爭，但法院在判例中多選擇服務器標準。
服務器標準通常應是以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網絡服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器上為標準，而用戶感知標準則是為提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者所提供服務的形式使用戶誤認為系其提供作品。法院在實際審判中不會完全摒棄用戶感知標準，也會借鑒用戶感知標準，借助信息網絡傳播權的司法解釋中關于舉證責任的分配來判斷提供者是誰。依據服務器標準，深度鏈接是沒有將文件復制或上傳到服務器中的，只是提供了到被鏈網站分頁的鏈接，“設鏈”與“上傳”文件是有本質區別的行為，因此深度鏈接通常不會認定為直接侵權，而在損害賠償上會基于是否造成用戶的誤認或不良影響的大小來確定賠償數額。
服務器標準也得到了國際的認可，例如在“Perfect10 V.Google”案中，美國第九巡回法院判決指出應依據“服務器標準”（server test）來認定直接侵權，而鏈接并沒有將文件上傳至服務器中，就不能認定為直接侵權，只能是間接侵權。用戶感知標準僅僅依靠用戶的主觀感受來判斷是否侵權，主觀性太強，而且明顯忽視了互聯網整合資源、聚合資源的特征，因此不能為法院所接受。澳大利亞高等法院的判決也有類似規定，服務器標準作為直接侵權認定標準已被國際
認可。
3.2 直接侵權與幫助侵權的區分
“直接侵權”與“幫助侵權”這類術語盡管沒出現在我國著作權法的規定中，但卻在理論界和司法實踐中得到了認可。幫助侵權屬于間接侵權，是指行為雖然沒有構成對他人專利權的侵犯，但是卻教唆或引誘第三人侵權，從而在事實上幫助了侵權或者共同參與了侵權。幫助侵權的成立必須有幫助者的主觀上的故意或者過失，這與直接侵權中的無過錯責任不同。知識產權的基本理論認為，著作權間接侵權的行為并沒有侵犯《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》中關于著作權和領接權的權能，而是該行為構成了幫助、引誘、教唆直接侵權人的行為，應該承擔共同侵權責任。
我國《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條做出如下規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”這條規定也間接地肯定了深度鏈接不屬于直接侵權行為，而屬于間接侵權行為，具體說來，是屬于間接侵權中的幫助侵權行為。
3.3 “明知”或“應知”的判斷
設鏈方對被鏈作品的侵權是否明知或應知也是在司法審判實踐中的一個重要考量因素。對“應知”的判斷概括說來應當適用“紅旗標準”，紅旗標準是指當他人實施侵權行為的事實像一面鮮艷的紅旗在網絡服務提供者面前公然地飄揚時，如果網絡服務提供者對侵權事實視而不見，那么同樣能夠認定網絡服務提供者應當知曉侵權行為的存在。最高人民法院2012年公布的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第九條、第十條做出了具體說明，包括“傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施”等。比如對于一些即將上映或正在上映的熱門影片，一些網站上可能會出現槍版影片的深度鏈接，這些設鏈網站顯然侵犯了這些影視作品的信息網絡傳播權，這時就可以依據“紅旗標準”來判斷設鏈網站的侵權行為。第十條“網絡服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權”，十一大唱片公司訴雅虎案的判決就體現了第十條的內容，原告將被告設置鏈接構成幫助侵權作為訴因而贏得了審判，被告恰好就是為其鏈接的內容設置榜單進行推薦而且公眾可以直接在其網頁下載，所以該案法院判決原告獲勝。
對于“明知”的判斷，國內學者王遷總結了“無通知則無明知，無明知則無責任”的原則，對明知的判斷主要看是否收到了權利人的通知，因為在實踐中，設鏈方通常不會主動承認自己明知被鏈接的內容侵權，明知是一種主觀心理狀態，只能通過外部行為來判定，而這種外部行為就是通知后的行為。因此，沒有權利人的通知，就無法判斷設鏈方的明知的主觀狀態，權利人向設鏈方發出通知就成為證明設鏈者“明知”的唯一途徑。
在司法審判實踐中，判斷設鏈方“應知”的主觀心理狀態可以直接適用“紅旗標準”，判斷設鏈方“明知”的主觀狀態可以適用“無通知則無明知，無明知則無責任”的原則。
4 合理使用的抗辯
著作權法中關于著作權侵權的抗辯主要有合理使用、法定許可、強制許可、著作權失效等，而關于深度鏈接這種形式，討論較多的抗辯事由則是合理使用。美國最高法院在Camphell訴Acuff-Rose Music案中就曾指出版權保護中設立合理使用制度的最初目的就是促進科學進步及有益文化藝術的傳播。美國版權法第107條也明確規定：“出于批評、評論、新聞報道、學術研究的目的而合理使用受版權保護的作品不構成侵犯版權。”深度鏈接作為網絡著作權的一種行為，也應該受到合理使用這類抗辯的約束。當設鏈網站設置鏈接的目的純粹是為了自己的個人教育，或在線教育，或設立公共圖書館，就可以以合理使用作為抗辯事由。判斷合理使用時應該考慮的因素包括該使用的目的是營利性的還是非營利性的、受版權保護作品的性質、該使用對受版權保護的作品的潛在市場或價值的影響等。
5 結語
信息化時代著作權侵權判定越來越復雜，以深度鏈接為例，我國的司法審判實踐對于深度鏈接案件的處理從直接侵權到間接侵權不斷改進，最后依據服務器標準認定深度鏈接不屬于信息網絡傳播行為，不是對信息網絡傳播權的直接侵犯，而是間接侵權中的幫助侵權，這無疑是司法審判實踐的進步。至于間接侵權這一概念能否適當地引入到我國的立法中可能還有一段較長的路要走。除了深度鏈接問題，還有APP客戶端內容聚合、加框鏈接等網絡著作權新問題值得探討，在著作權法的語義體系內解決互聯網領域的網絡著作權問題對廣大法律工作者來說既是機遇，又是挑戰。
參考文獻
[1] Campbell v.Acuff-Rose Music，510 U.S.569（1994）.
篇10
關鍵詞：制造銷售；軟件序列號；法律分析
中圖分類號：D9
文獻標識碼：A
doi：10.19311/ki.16723198.2017.01.060
1主要背景
如今主流軟件公司的軟件形式已發生了相應的變化，一般在其官網直接提供軟件的下載，但這些軟件并非都可以直接免費使用，用戶必須通過正規渠道購買對應的序列號（也稱“密鑰”）進行激活才能進行正常安裝和使用，如果不激活就無法使用或者有功能限制、時間限制等。
2制造、銷售盜版序列號行為的法律定性
2.1相關軟件序列號的法律地位
軟件序列號，是指根據用戶軟件所安裝的計算機軟硬件信息進行加密計算而生成的由一串數字、字母或者其他符號組成的識別碼。一般而言，在對軟件進行初始安裝時需要輸入相對應的軟件序列號，方可對軟件進行正版驗證。同時，只有在軟件通過了正版驗證之后才可實現正版軟件的各類功能，用戶才能夠正常安裝、使用軟件以及獲取升級及服務等。同時，序列號也逐漸成為了一種新的版權的授權方式，軟件的使用期限完全可通過序列號而由版權人直接控制。
序列號是一種技術保護措施。序列號保護方法是目前共享軟件普遍采用的反盜版措施，也是目前最流行、應用最多的一種保護方式。版權法上的技術保護措施主要分為“接觸控制措施”和“版權保護措施”兩種類型，其中“接觸控制措施”主要用于防止在未經版權人許可的情況下接觸作品，如正常運行計算機軟件；“版權保護措施”是為了防止在未經版權人許可的情況下對作品進行復制或傳播等。用戶在沒用序列號的情況下無法將軟件安裝成功，更無法正常運行，委托人所采用的序列保護方法應屬于“接觸控制措施”。
軟件序列號不屬于著作權法中作品的范疇。首先，它不符合計算機軟件的定義。根據《計算機軟件保護條例》第3條對計算機軟件的界定，計算機軟件指計算機程序及其有關文檔。計算機程序是指為了得到某種結果，而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列。文檔則是指用來描述程序的內容組成、設計、功能、規格、開況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等。顯然，軟件序列號既不符合程序的定義也不符合相關文檔的定義，而僅僅是在程序設計完成之后才增設的保護措施。其次，作品是具有獨創性的智力成果。軟件序列號僅由一串數字、字母或其他符號組成，其并不具有獨創性。雖然軟件序列號是通過計算機裝置執行，但并非作品意義上的“代碼化指令序列”，因此它只是打開著作權人在其作品外設置的保護鎖的一把密鑰，而不屬于著作權法上的作品。
2.2制造、銷售軟件序列號的行為定性
2.2.1技術措施規避行為的法律性質
根據我國《著作權法》第48條、《信息網絡傳播權保護條例》第18條、第19條以及《計算機軟件保護條例》第24條，對技術措施的規避行為而言具體可以分為直接規避和間接規避。直接規避主要指故意避開或者破壞技術措施，而間接規避指故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，以及提供技術服務的?？傮w而言，間接規避導致直接規避現象出現的主要原因，同時也導致了權利人的損失進一步擴大。
在我國目前的司法實踐中，大多認為直接規避是一種侵犯著作權的行為。在上海地創網絡技術有限公司等訴北京萬戶名媒科技有限公司等侵害計算機軟件著作權糾紛案中，上海浦東區人民法院認為破解軟件技術措施的行為是一種侵犯著作權的行為，這種解讀在法條上有一定合理性。然而，根據現行《著作權法》第48條第（6）項、《信息網絡傳播權保護條例》第18條以及《計算機軟件保護條例》第24條，對于直接規避行為應當承擔民事侵權責任以及行政責任。但對于間接規避行為，現行《著作權法》中并未有相關規定，在《信息網絡傳播權保護條例》第19條中，對間接規避行為卻規定了行政責任。如果，僅根據字面含義解讀《著作權法》第48條第（6）項，《信息網絡傳播權保護條例》作為授權性法規的調整范圍將大于民事基本法律《著作權法》調整范圍的情形。因此，有學者認為，基于民法學系解釋原理，對《著作權法》第48條第一款第（六）項應當做擴大解釋，即我國《著作權法》同樣禁止間接規避。
我國學術界對規避技術措施的行為的法律性質持有與上述判決不一樣的看法。代表性學者認為，在我國《著作權法》的第47、48條所列舉的各項侵權行為中，除了規避技術措施及刪改權利管理信息的行為之外，其他行為均受《著作權法》規定的專有權利控制，而規避技術措施的行為并不受任何專有權利的控制，也并非是針對專有權利的侵權。因此，規避技術措施的行為并不構成版權法規定的侵權行為，而是因為其違反了版權法專門作出的禁止性規定，這種觀點在《著作權法（送審稿）》第78條得到了體現?！吨鳈喾ǎㄋ蛯徃澹穼Α爸苯右幈堋焙汀伴g接規避”均只規定行政責任，未規定民事責任。
2.2.2制造、銷售軟件序列號的行為是間接規避行為
部分軟件專業人員（下稱“銷售商”）為出于愛好或其他目的，對技術措施進行研究并發明相應的破解方法或破解工具，并在網絡上銷售或免費供網絡用戶使用，為用戶使用相關軟件提供了便利。這些軟件序列號并非軟件權利人提供，也沒有經過軟件權利人授權提供，用戶能以極低的價格通過銷售商獲取序列號，
使用戶獲得相關軟件的成本近乎于“盜版”，這種行為損害了軟件權利人的經濟利益。銷售商制造并通過網絡銷售、序列號的行為，性質上屬于間接規避行為，應受到《信息網絡傳播權保護條例》第19條的調整。
