電子合同的承諾范文

導語：如何才能寫好一篇電子合同的承諾，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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但是銀行業務發展迅速，這要求銀行法律工作者對電子合同領域的新問題必須有回應，出對策，求解決。因此，法律工作者需要加強自身在這方面研究的廣度和深度。優質的研究成果將有效提高銀行法律工作水平，推動業務發展；長遠來講，銀行作為電子金融活動的重要主體，這方面的研究必然推動相關立法和司法的發展和社會進步。本文，作者主要就電子合同締結方式法律問題進行探討。

電子合同概述

電子合同的內涵

我國法律沒有對“電子合同”做出明確的定義?！逗贤ā穼Α昂贤钡亩x是：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。電子合同仍是合同，其用以確立當事人權利義務關系的本質未變，較之傳統合同，只是合同的表現形式有變化，即合同載體變化了――這種新的載體是“數據電文”。

《電子簽名法》第2條對“數據電文”的定義是：以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。根據我國相關法律規定，數據電文是法律所認可的合同形式，以數據電文形式達成的意思表示一致是法律所認可的合同?！逗贤ā返?1條規定：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式?？梢姾贤ú粌H認可了數據電文，還將其歸為書面形式范疇。《電子簽名法》第3條規定：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。可見《電子簽名法》從正面確認了數據電文作為合同形式的有效性。

給電子合同下定義可以套用合同法對合同的定義的結構，并著重體現電子合同訂立過程和表現形式的電子化，具體定義可以參考最高院民二庭在《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》中的定義，即“電子合同是平等主體之間通過電子信息網絡、以數據電文形式設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！?/p>

二級小標題：電子合同的外延

《合同法》第11條明確的幾種電子合同形式包括：電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。同時，根據《電子簽名法》第2條對數據電文的定義，我們可以推斷出電子合同形式是多種多樣的，還包括例如通過手機短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻等手段達成的合同。

電子合同是否是書面形式的合同的判斷

《合同法》與《電子簽名法》對此做出了差別化規定。《合同法》第11條規定：書面形式是指可以有形地表現所載內容的形式，數據電文形式屬于書面形式的一種?！峨娮雍灻ā返?條規定：能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式。

可見，在這一問題上，《電子簽名法》的規定對《合同法》的規定進行了修正――將書面形式的標準提高了：數據電文需要同時滿足“能夠有形地表現所載內容”和“可以隨時調取查用”兩個條件時，才視為符合法律、法規要求的書面形式。也就是說《電子簽名法》出臺后，數據電文不再當然被認定為是（符合法律、法規要求的）書面形式，關鍵要看技術上能否同時滿足上述兩個條件。

判斷某一數據電文是否是書面形式的意義主要是：在要式合同情況下，如法律規定或合同約定應以書面形式締結合同，那么特定數據電文能否被認定為是書面形式，直接關系到合同的成立與否。另外，數據電文能否被認定為是書面形式也關系到其作為證據使用時的證明力大小的問題。

對銀行業務而言，由于根據監管規定或銀行與客戶間的約定，銀行多數電子合同都應當符合書面形式的要求，也就是說銀行制作的電子合同的技術標準應達到《電子簽名法》對“能夠有形地表現所載內容”和“可以隨時調取查用”這兩方面的標準，否則，銀行作為合同提供方將承擔不利后果。

電子合同訂立模式分析

合同法對合同訂立的規定

合同的訂立和成立是非常重要的法律概念，《合同法》對此有著很嚴謹、細致的規定。根據《合同法》第13條、第22條的規定，合同訂立的基本模式是“要約+承諾”方式，承諾做出的形式是以通知形式為主，但根據交易習慣或要約表明可以通過行為做出承諾的情況下，承諾可以以行為做出。

電子合同的訂立方式

《合同法》和《電子簽名法》都未對電子合同訂立方式做出特殊規定，那么除非法律有特別規定或當事人有特別約定，應遵循上述合同訂立模式的一般性規定，即“要約+承諾”方式。但由于電子合同訂立過程中意思表示的表現形式為數據電文，即要約、承諾的載體電子化了，因此可以將電子合同訂立方式總結為“電子要約+電子承諾”方式。以下立法和權威觀點也確認了該電子合同訂立方式：

1.《合同法》第16、26、34條對采用數據電文形式訂立合同時，要約和承諾生效時間、承諾生效地點做出了特殊規定，說明法律既承認電子要約和電子承諾，又注意到了電子承諾和要約在生效時間和地點方面的特殊性。

2.《聯合國國際貿易法委員會電子商業示范法》是我國相關立法的重要參考，其第11條規定：就合同的訂立而言，除非當事各方另有協議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文為理由而否定該合同的有效性或可執行性。

3.最高法院民二庭在《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》著作中對“電子交易合同成立及效力”部分內容進行闡述時，使用了“電子要約”和“電子承諾”的概念。

雖然電子合同的要約和承諾的表現形式電子化了，但其實質沒有變，仍應遵循《合同法》對要約和承諾的諸多規定，比如電子要約構成要件仍應符合《合同法》第14條規定，即內容具體確定，表明經受要約人的承諾，要約人即受該意思表示約束。

電子要約和電子承諾相關問題

電子要約的撤回

要約的撤回是指要約人在要約發生法律效力之前，使要約不發生法律效力的行為。根據《合同法》的規定，要約可以撤回，但撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

通常情況下，電子要約的撤回只具有理論上的可能性，而幾乎沒有現實意義。因為電子傳輸速度具有的瞬時性，要約一旦發出幾乎同時達到受要約人，要約發出和到達幾乎無時間差，《合同法》規定的撤銷通知應在要約到達“之前”或“同時”到達是難以實現的。

但法律貴在嚴密，不能因為可能性微乎其微而否定要約人撤回權的存在，而且在某些特殊情況下，如由于電力和線路故障、網絡病毒等客觀因素的影響，使要約的發出和送達間的時間差延長，要約人欲撤回要約，撤回通知依然可以先于要約到達相對人，或與要約同時到達。

電子要約的撤銷

要約的撤銷是指要約生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。根據《合同法》的規定，要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾之前到達受要約人。

電子要約能否撤銷要區分不同電子合同形式進行判斷。判斷的關鍵在于撤銷通知是否具有在受要約人發出承諾之前到達受要約人的可能性，如有則可以撤銷，如沒有則不能撤銷。例如電子數據交換（EDI）情況下，由于要約達到的同時系統自動發出承諾，所以不存在上述可能性；而電子郵件（Email）情形下，由于要約到達后，受要約人往往不會無時間差地發出承諾，中間存在一個或長或短的時間間隔，自然有撤銷的可能性。

另外，《合同法》第19條所規定要約不可撤銷的情形，同樣適用電子合同范疇：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

電子承諾的撤回

與要約的撤回相似，承諾的撤回是指承諾人在承諾發生法律效力之前，使承諾不發生法律效力的行為。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

電子承諾能否撤回問題與電子要約很相似，即應承認承諾人具有撤回權，但是現實情況下，操作上的可能性微乎其微。

一級小標題：電子合同成立時間和成立地點

電子合同成立時間和地點的判斷仍遵循《合同法》確立的基本原則，但是考慮到電子合同的特殊性，傳統的意思表示傳遞觀念不宜直接嫁接于電子合同領域，因此《合同法》和《電子簽名法》對電子合同成立時間和地點問題同時做出了一些特別規定。

電子合同成立的時間

電子合同成立時間仍遵循“承諾通知到達要約人時合同成立”的基本原則，同時法律對“電子承諾的到達標準”做了專門規定：采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間（見《合同法》第26條和《電子簽名法》第11條）。上述立法精神可以概況為：只求承諾通知到達要約人支配范圍內，而不論要約人是否已知情。

電子合同成立時間的判斷在適用基本規則之外，還應遵循法定的幾項特殊規則，且特殊規則優先于基本規則。

1.需要確認收訖的，收到收訖確認時合同成立。

根據《電子簽名法》第10條的精神，法律、行政法規規定或者當事人約定數據電文需要確認收訖的，承諾人收到要約人的收訖確認時，數據電文視為已經收到，收到時合同成立。確認收訖規則是《電子簽名法》創新性規定，是對上面介紹的“進入特定系統即視為到達”規則的重要補充。其立法精神可概況為：不僅要求承諾通知到達要約人支配范圍內，還要確認要約人已知情。

2.需要簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。

《合同法》第33條規定：以數據電文形式訂立合同，當事人約定要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。這種情況下，電子承諾達到后合同并未成立，當事人簽訂確認書時才是電子合同成立之時。

3.通過承諾行為達成合同，做出承諾行為時合同成立。

根據《合同法》第26條，承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。承諾生效時合同成立。

電子合同成立的地點

根據《合同法》第34條和《電子簽名法》第12條，采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

對于通過承諾行為達成的電子合同，筆者認為：做出承諾的行為的地點為合同成立地點。

一級小標題：如何理解“電子合同的成立以雙方約定使用數據電文為前提”

《電子簽名法》出臺后，講到電子合同的成立和生效時，大家必然會引用第3條：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。即電子合同的成立和生效以當事方約定使用數據電文為前提。

對本條解讀的焦點在于如何才算“約定使用”了。對此，存在兩派觀點，一派觀點認為必須以傳統合同形式進行明確約定，一派觀點認為無須通過該方式，簽署電子合同即視為約定使用定。由于對此理解上的差異將直接導致對合同成立、生效與否判斷上的不同，因此我們有必要將其探討清楚。《電子簽名法》的司法解釋尚未出臺，我們只能從立法本意和合理性等方面綜合理解這個法條。

《電子簽名法》的立法目的之一就明確數據電文屬于合法有效的

合同形式，因為法律需要迎合科技進步，鼓勵電子交易發展，這是歷史的必然選擇。對法律進行的逆時代的解讀都是站不住腳的。

假設《電子簽名法》要求當事人必須通過一份傳統合同作為前綴（因為口頭合同難以舉證，往往會選擇紙質合同），明確約定使用電子合同后才能訂立電子合同，那么結果會是傳統合同被強化，電子合同和電子交易被削弱。因為當事方既然要簽一份傳統合同，那么沒必要再簽電子合同，因為電子合同往往只有在當事方不便簽傳統合同時才具有優越性。可見，按此觀點，估計電子合同的生存空間已不大了。

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關鍵詞：電子合同；數據電文；法律效力；電子簽名；電子簽名認證

中圖分類號：D923文獻標識碼：A 文章編號：

一、電子合同的特殊性

1.雙方簽訂電子合同的主體虛擬性。電子合同與傳統合同最大的特殊性在于，雙方當事人訂立合同再無需面對面對內容的進行協商，兩者只需借助于網絡，通過網絡上自己被認證的虛擬的主體身份雙方進行交流，在互聯網上完成合同的簽訂。在此可以看出，與傳統合同訂立中的訂購主體是不同的，即是“實體的”電子合同訂購中的虛擬主體的資格是需要通過第三方來認證的，即是“虛擬性”通過數據形式表現出來的。

2.雙方訂立電子合同的環境得以完全改變，這打破了訂立傳統合同中，雙方必須是在現實和實體環境中完成的概念，這完全得益于科技的發展，信息時代的到來，在電子合同訂立中，雙方只需借助科技，通過網絡虛擬平臺來進行操作，就可以完成電子合同的訂立。

3.電子合同訂立的形式不同，毋庸置疑傳統合同都是以“實在的”即書面文本形式表現出來的。但電子合同則不同，電子合同的表現形式是以數據的方式存放在網絡系統中的。

4.電子合同管轄權不確定性。電子合同本質上即為合同，具備傳統合同訂立中必經的程序，即要約和承諾兩個階段，但其有著自身的特殊性，在發出和收到的時間點上是不同的，這也勢必會導致合同最終生效效力不同。在一般傳統合同中，承諾生效的地點即是合同成立地，管轄權即為合同成立地。在此方面，電子合同表現出其自身的不同，由于電子合同可以在任何不同的地點借助計算機系統發出和收到信息，這就導致了合同成立地點是多變的，管轄權問題無法確定。筆者認為，應根據傳統的密切聯系原則，認定與接收方有密切關系的營業地或經常居住地來作為電子合同的成立地，從而明確電子合同糾紛的管轄權問題。

5.電子合同具有不穩定性。電子合同具有高效和快捷的特點，即取數據信息化的方式傳輸，但這恰恰給其自身帶來了不穩定性，電子合同由于自身的屬性，必須借助于虛擬平臺，通過數據進行訂立，但由于是虛擬平臺，雖有第三方認證系統，但在訂立過程中信息很容易被他人篡改，又由于其虛擬性，很難找到操作人，且不會留下任何痕跡，這樣以來，電子合同訂立的雙方主體意思的真實性就無法確定，合同的有效性很難實現。

二、電子合同的成立與生效問題

電子合同的訂立由于其自身的屬性，電子合同完全是電子化的無紙化合同，在電子合同訂立過程中，無法確定數據的發送和接收是由正確的人執行的，通過第三方網絡平臺發送，信息的正確性也無法保證。訂立電子合同由于其信息化，電子合同的要約和承諾的時間期限被大大縮短了，這就導致了在要約的撤回、撤銷以及承諾的撤回等方面上，電子合同展現出了其自身的特殊性和復雜性。使得合同成立的條件無法保障，進而導致合同無法生效。

（一）訂立電子合同的當事人的行為能力

在合同訂立中，雙方訂立人，具有相應的民事行為能力，才能與他人簽訂合同，合同的有效性才能得以保障，合同才具有法律效力。然而，由于網絡具有虛擬性，人們在訂立電子合同的過程中，并不是面對面進行交易，對當事人行為能力的確認是有一定的難度的，無法知曉對方是否為完全民事行為能力人。從實踐中可以看出，這種風險是無法避免的，雖然可以通過第三方后臺實名制進行認證，來降低這種風險。但實踐中還是不能排除當事人提供虛假資料的現象（如其冒充完全民事行為能力人），在這種情況下，另一方當事人出于對其信賴并無其他的過錯，，就可以認定簽訂的電子合同是有效的。筆者認為在訂立電子合同中應摒棄傳統的當事人應具有真實的絕對化行為能力條件，雙方當事人根據第三方提供的資料，完成了信息傳送和接收，即經過了要約和承諾階段則可認定為電子合同已然成立。

（二）電子合同中當事人的意思表示

訂立傳統合同時，雙方當事人是面對面通過文本形式進行簽訂的，對于合同中的錯誤是很容易避免的。但在電子合同中，人們依靠科技在自動執行后才能被當事人發現，當事人的意思被曲解或篡改是很容易的。由于電子合同的客觀性，發生錯誤是不可避免的，又由于其自身的屬性，發生錯誤是不易被人察覺的，且發生錯誤所帶來的后果往往比在傳統合同中的錯誤要嚴重得多，雙方當事人對因此產生損失的承擔往往也是各執一詞。筆者認為，為了解決此問題，更公平地劃分責任，作為接受方在最后應及時做到審查并通知對方的義務，否則即為發送方承擔責任。但應排除以下三種情況：1應限制因瑕疵撤銷合同的范圍，即只有在意思表示內容中有重大錯誤時，才由發送方進行撤銷；2在發送方存在重大過失的情況下，不得主張撤銷合同，這里重大過失的舉證責任應奉行民法“誰主張誰舉證”原則由接受方承擔；3電子格式合同中。電子格式合同往往是由商家一方制定的，尤其是網上軟件銷售領域，規定購買者下載或安裝該軟件，即視為購買者已同意和接受，雙方的權利義務往往不對稱，更有甚者，商家會在格式合同中添加霸王條款，做出對另一方顯著不公平、不合理的規定，這時即使購買者（接受方）雖已經接受，但仍應當遵循公平原則，由另一方承擔責任。

（三）電子要約的撤回與撤銷問題

由于其電子要約自身的屬性，要約的發送與接收通過數據傳輸往往就在一瞬間，由此，有些學者認為電子要約是不能撤回或撤回是沒有任何意義的。筆者認為，電子要約的傳送分為實時傳輸和非實時傳輸。實時傳輸中要約的傳輸和接收是同步的，但在非實時傳輸中是存在時間間隔的，網絡本身具有信息傳輸的多樣性，發出要約的一方是有機會和時間進行撤回要約的。例如網絡堵塞或接收人設置了定時接收郵箱等情況，撤回要約的目的是可以實現的。所以，電子要約的撤回是存在的，一般合同中的要約撤回的規定同樣適用于電子合同的要約。

對于要約撤銷的問題，英美法系國家主張要約可以被撤銷，大陸法系認為，要約一旦生效，一般是不允許撤銷的。對于電子要約能否撤銷，主要存在兩種觀點：一種觀點認為電子要約是不能撤銷的或電子要約撤銷是不能實現的，這是因為網絡時代信息的傳輸是極快的，發送和接收要約幾乎是同步完成的，受要約人在收到要約后，電腦會自動發出承諾。另一種主張為電子要約是可以撤銷的，受要約人收到要約后，由于人的主觀性，受要約人會在作出思考后再進行決定，這時在受要約人作出承諾之前，要約人是可以撤銷要約的。依據以上闡述，筆者認為電子要約的撤回與撤銷都是可以實現的。

（四）電子承諾的撤回與撤銷問題

電子承諾的撤回與電子要約的撤回大致是一樣的，同樣電子承諾的撤回是有條件的，即承諾的撤回必須先于承諾到達之前或同時到達。其基本依據也與要約撤回大致相同。

訂立傳統合同時，承諾生效采用“到達主義”即承諾到達對方時合同就成立了，無需再考慮承諾撤銷的問題。但在電子合同中，由于其自身快捷、自動化等屬性導致一方當事人在沒有或未來得及深思熟慮的情況下發送承諾或網絡自動達成承諾，在消費者意思表達不真實的情況下訂立的合同。對于此類合同，消費者可以重大誤解為由請求撤銷合同，但在實際情況中多為較小數額合同糾紛，在這種情況下向法院申請撤銷合同是不切實際的，手續不僅較為繁瑣，為此花費的費用和時間都是不劃算不理性的。為此，在電子合同訂立過程中，應允許承諾的撤銷，這樣可以節省大量的司法資源。但應當給撤銷承諾限定期限，不能規定太長，因為承諾人一旦做出了承諾，承諾到達另一方時合同已經成立，網絡經營者會為之付出準備，若撤銷承諾期限太長會損害經營者的利益。在北京市頒布的《電子商務監督管理暫行辦法》中第13條和14條體現了，我國對于電子承諾的撤銷權是持肯定的態度的。

三、電子合同中的電子簽名問題

（一）電子簽名的概念

電子簽名是用來作為驗證身份的一種手段。聯合國國際貿易法委員會電子工作組第 35 屆會議提出的《電子統一規則草案》第二條規定：“電子簽名是指在數據電文中，以電子形式所含、所附或在邏輯上與數據電文有聯系的數據，和與數據電文有關的任何方法，它可用于識別數據電文有關的簽字持有人和表明此人認可數據電文所含信息?！睆亩_保交易信息資料的準確性，避免電子信息被篡改的一種安全保障措施。

（二）電子簽名的法律效力

電子合同是由一般合同構成要件和電子簽名成的?！峨娮雍灻ā穼﹄娮雍灻箅娮雍贤瑑热莸男问胶戏ㄐ浴⒆C據真實性、簽名可靠性。內容的形式合法性指，數據信息能夠通過一定的形式表現出其自身所承載的內容并供人隨時查閱、提取。證據的真實性是指，電子數據的生成和儲存方法具有可靠性，電子數據的內容具有完整性。簽名的可靠性，不少人認為電子簽名就是手寫的簽名，只不過是借助電子數據表現而已，這種認識顯然是錯誤的。根據《電子簽名法》的規定，電子簽名需具備以下幾個條件，才能被認定為是電子簽名并具有法律效力。1.電子簽名專屬于電子簽名人，保證主體的真實性。2.訂立電子合同時電子簽名數據，只為電子簽名人一人控制，力在保證合同內容的真實性。3.簽名后，對電子合同的任何修改都能被及時察覺。且電子簽名并非適用于所有的文書：涉及雙方人身關系的合同、雙方訂立不動產（土地、房屋）權益轉讓的合同、與人類生活息息相關的公共服務事業，比如停止供水、供電等。在此電子簽名具體有以下三個意義：1.形式意義：電子簽名依靠科技的發展轉化成電子簽章，大大降低了傳統簽名在商業發展中使用不便的問題。且為了推動電子式商業的快速發展，推動電子簽名的普及，許多國家不僅積極建立安全可靠的網絡購物環境，而且從法律層面上確定了電子簽名的地位。確保電子數據在虛擬網絡平臺傳輸過程中不被篡改和丟失，確定雙方當事人的身份。2.證據意義：電子簽名是一種驗證身份的手段，鑒別簽名者的身份，以便確立責任歸屬。3.表達意思意義：簽名者對文件進行簽章即表示其認可同意的意義，確認合同成立。我國《電子簽名法》：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”作為我國電子合同發展進程中的一大步，確認電子簽章的法律地位?；陔娮雍炚略陔娮雍贤械淖饔茫娮由虅战灰撞拍芨踩咝У匕l展。由此可見電子合同只有具備了一般合同成立的要素外，還必須通過第三方認證授權，具備防篡改技術進行電子簽名，這樣簽訂的電子合同才具有同傳統合同同樣的法律效力。

（三）電子簽名的認證

電子簽名和電子簽名的認證是不同的。雖然兩者都是為了保障電子合同的順利進行，維護交易安全的。電子簽名是作為一種技術上的保障手段，通過電子簽名來對合同中主體，種類，形式，數量等進行確認的行為。電子簽名的認證是獨立的專業的第三者對數據的真假進行分辨，主要包括主體身份信息、行為、信用等信息進行分辨進行認證，進而保證網上交易安全順利的進行，是一種組織層面上的保障。

近年來隨著電子商務的發展，電子認證行業也得以快速發展，但電子認證存在操作較為繁瑣，成本較高，技術標準不明確，不同行業的電子認證參差不齊等問題，不利于電子商業的快速發展。對此，為了推動電子簽名認證的發展，首先必須要確定電子簽名認證的標準化和規范化，其次利用先進的科技，對電子認證參差不齊問題進行改進，提升電子簽名認證的技術水平。基于電子簽名認證對電子合同的重要性，我們必須建立一個自上而下的機構，從國家級的認證機構，再到地方政府部門的網絡安全認證中心以及各行各業現存的認證機構，進而形成一個完整的安全的體系，為參與網絡交易的各方提供法律認可的、具有權威性的商務認證，保障電子合同的順利發展是非常有必要的。

四、電子數據能否作為證據性問題

在實踐中，電子數據能否作為證據一直備受爭議。電子數據作為證據使用大都發生在各類合同糾紛中。根據我國《民事訴訟法》第63條規定：電子數據作為證據的一種種類，可以被法院所采納。但在電子合同中采納電子數據作為證據是有前提的，首先要保證電子數據的儲存性，電子數據借助于現代技術，能被屏幕顯示出來或紙張打印出被人們識讀，這并非是傳統意義上的證據原件，而是一種對證據的“抄錄和展現”，在實踐中電子證據也不會被當做證據的原件所采納，但這并不能否認其自身的證據性。其次，電子數據的真實性。由于電子數據的虛擬性和不穩定性，在簽署電子合同的過程中，必須使用防篡改技術或第三方認證系統，來保障信息的真實性。

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[關鍵詞] 電子商務合同 訂立 效力

電子商務催生了新的市場和管理方式，成為新的經濟增長點，并給購銷雙方都帶來了便利?！癢TO和電子商務是全球經濟和信息技術飛速發展的推進器，兩者相互促進，相輔相成。中國經濟未來發展離不開WTO，也離不開電子商務?！彪娮由虅帐峭ㄟ^一系列的電子合同文件促成和實現交易的，因此，能否通過數據電文形式成立一個在法律上有效的合同是電子商務安全和發展的關鍵問題。研究電子商務合同的訂立和效力問題具有重要的社會意義。

一、電子商務合同的訂立

電子商務合同是數據電文形式的合同，就是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數據電文為載體訂立的，設立、變更、終止民事權利義務關系的商務協議。根據商務合同的一般原理，只要當事人之間意思表示達成一致，合同即告成立。那么，通過電子通訊方式達成的意思表示一致當然也能夠促成合同的成立。

各國合同法都認為，合同是經由一方的要約被另一方所接受（即承諾）而成立的。根據我國《合同法》之規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約到達受要約人時生效。承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾從何時起生效是合同法中的一個十分重要的問題。因為按照各國的法律，承諾一旦生效，合同即告成立，雙方當事人就要受合同的約束，承擔合同所產生的權利和義務。訂立合同的地點對于確定適用的慣例，在訴訟時確立主管法院，以及對確定適用的國際私法來說都相當重要。由于各國合同法對承諾生效的時間采用不同的規則，有的國家如英美法系各國采用“發出生效規則”；有的國家如大陸法系國家則采取“到達生效規則”，因此按照不同國家的法律，合同成立的時間與地點也有所不同。一般認為，采取到達生效的規則對電子商務更為適宜。國際貨物買賣合同公約對承諾生效的時間，原則上采用到達生效的原則。就電子商務中承諾生效的時間和地點，可以通過對收到數據電文的時間和地點加以確定而確知。 我國《合同法》采取的也是到達生效原則。承諾通知到達要約人時生效。承諾生效時合同成立。

由于電子商務承諾生效時電子商務合同成立，因而承諾生效的地點就是合同的締結地，承諾生效的時間就是合同的締結時間?！皩τ谠S多廠商來說，他們更愿意眾多潛在的顧客主動向他們發出要約。原因是，合同一方所表達的是要約還是承諾直接關系到合同雙方中哪一方承擔一定的合同風險。例如，承諾人做出承諾的地點依照一些國家法律即為合同成立地，而合同成立地有時又直接影響到何地的法律適用于該合同，何地的法院對該合同糾紛享有管轄權等重要問題。正因為如此，許多商家都非常留心自己在網上的促銷信息，以保證該信息只構成一個要約邀請，而不會實質上形成一個要約。這樣當商家收到來自消費者的要約時，即可以依自己的意愿自由地選擇接受或者拒絕要約，取得經營的主動權。當然以上規律也并非絕對的。網絡上某些網站的運行者則希望其在網站上的信息資料能夠構成一個有效的要約，以使對該網站的任何使用行為構成對該要約的承諾，由此約束該網站的使用者，使其遵守網站運行者所制定的某些合同條款或要求?！?/p>

最常見的兩類在線合同就是“點擊包裝合同”和“瀏覽包裝合同”。有的電子商務的商家在服務條款的前后設置“我同意”、“我不同意”或者“我接受條款”、“我不接受條款”等標識鍵供對方選擇點擊，此類電子商務合同被稱為“點擊包裝合同”(click wrap contract）。有的電子商務的商家在要約中約定，訪問者一旦瀏覽了其網站的主頁，便與該商務主體之間成立了合同，此類電子商務合同被稱為“瀏覽包裝合同”（browse wrap contract）。 可見，網上交易的一方當事人將包含足以使合同成立的基本內容的、希望和他人訂立合同的意思表示放在網上，即構成有效要約；網上交易的另一方當事人在閱覽網頁上的格式合同后，用鼠標點擊“同意”鍵鈕甚至僅僅網絡閱覽行為本身均可構成有效承諾。

然而也有人擔心，如果一個承諾可以如此方便的構成，則網站運行人很可能會故意利用這一簡單方式，誘使一個不經意的網絡瀏覽者落入一個精心布置的合同陷阱。于是，有的法學家建議，每個網上要約都應當給予受要約人充分、明確的機會考慮接受或拒絕要約；另外，要約中任何不常見的、可能造成承諾人不利的條款均應提請承諾人注意。目前，互聯網上的一些網站對以上建議做出了積極的回應。在其網站上加入了一個法律性告知的頁面，在該頁面中告知互聯網瀏覽者，對該網址的任何使用行為將構成瀏覽者對該網頁所列條款的承諾。 此外，還可以考慮在立法中明確規定消費者對這兩類合同享有一個適當的“最終確定期”（或稱“反悔期”）。

根據我國《合同法》的規定，要約在生效之前可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約在生效之后也可以撤銷。但是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。承諾在生效之前也可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。承諾一旦生效，不得單方面撤銷。

從理論上講，電子通信是當今最快捷的通信方式，電子商務合同的信息流傳遞速度目前是最快的?！耙驗殡娮由虅辗绞絺鬟f的速度太快，而且當受要約人的計算機系統收到要約或定單的電子信息后，便可立即自動處理，并發出承諾的電文，在這種情況下，要約就很難有撤銷的機會。對此，各國法律還沒有制定適用于電子商務的專門規定。”所以，“國際貿易法委員會認為當事人在建立電子商務關系之前一定要有一項解決這一問題的通訊協議作為標準。” 不過，數據電文要約和承諾，也可能由于網絡本身的原因發生“堵車”、“遲到”現象。因此，撤回數據電文要約和承諾，以及撤銷數據電文要約仍然有一定的制度價值，但其意義已大為減弱。

提高商務效率始終是商務主體的不懈追求，因而“電子合同”的產生可謂現代通信技術進步與電子商務實踐相結合的必然結果。例如，根據美國《統一電子交易法》（1999年）的規定，電子商務合同的訂立可以由“電子”自動完成。

正如有的學者所分析的那樣，“電子‘人’雖然并非民事主體，不具有意思能力和責任能力，但它作為一種交易工具，被預先設置了常用的商事意思表示的模式，使之能夠代替其發出或接受要約。因而具有輔助當事人訂立、履行合同的能力，因此它發送、接收、處理信息實際上就是當事人在發送、接收、處理信息，因此，應當承認其效力，不承認其效力，一方面等于否認了數據電文形式的合同，一方面等于否認市場主體的民事能力。” 在我國的電子商務實踐中，自動和自動交易也是大量存在的，但目前尚未有明確的法律規制。

總之，在司法實踐和電子商務實踐中，要認定電子合同的成立與否，首先，必須查明合同一方當事人發出的要約，這種要約，由于計算機網絡的開放性、自動輸入性，故不難查明。開放性使得多家網絡使用者可以接收到這種要約，自動輸入性也使得眾多的網絡用戶可以自動儲存這種要約。其次，必須查明合同另一方當事人的承諾。要查明當事人的承諾，必須查明當事人的收到和回執，在國際貿易中，收到具有十分重要的意義。各國法律均規定，發價須經過到達受發價人，即受發價人確認收到，方能生效。在這一點上，電子合同也一樣。要約須經對方適當收到并發出回執才能生效。

二、電子商務合同的效力

合同的生效是指已經成立的合同符合法定的生效要件，法律賦予該合同以拘束力。根據我國《合同法》的規定，依法成立的合同，自成立時生效。《合同法》第五十二條還規定了合同無效的五種情形，第五十三條規定了免責條款無效的兩種情形，第五十四條規定了可變更或者撤銷合同的三種情形。

判斷已經成立的（當事人已經達成意思表示一致的）電子商務合同是否有效，應當主要考察以下幾方面：

首先，合同的主體是否具有相應的締約能力。當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人是否具有相應的締約能力應依當事人的年齡、智力等客觀因素確定，而不應依據對方當事人的主觀認識。

其次，合同主體各方的意思表示是否真實。電子商務合同的訂立像其他民事活動一樣，都必須遵循自愿原則，在設立、變更、終止民事法律關系時，雙方當事人都應出于自愿，不受相對方、他人或行政機關的強制脅迫。

由于電子商務合同的意思表示是在瞬間完成的，極易發生“誤操作”，因而美國《統一計算機信息交易法》第214條，將“電子錯誤”規定為消費者的抗辯理由：“（a）在本款中，‘電子錯誤’指如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統時產生的電子訊息中的錯誤。（b）在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子訊息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）使所有的信息拷貝交付給另一方，或按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得?！?該規定符合我國民法中的公平原則，可供我國在以后立法時借鑒。

第三，合同的內容和形式是否違反法律和行政法規的強行性規定，如果違反則無效。

我國《合同法》第十一條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式?！逗贤ā返谑粭l關于數據電文的規定，主要目的在于確認電子合同的有效性，可以通過數據電文訂立合同，不得以采用數據電文的形式為理由否定其法律效力、有效性或可執行性；不得以其采用數據電文的形式為理由否認其證據效力。我國《電子簽名法》第三條規定，“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力?！?/p>

我國《電子簽名法》第三條的缺點在于以雙方協商一致作為使用數據電文的前提條件，不利于發揮數據電文形式的便捷優勢，不利于利用和保護信息化生產要素。而1996年聯合國貿易法委員會《電子商業示范法》第11條則以雙方協商一致作為排除使用數據電文的前提條件，規定“就合同的訂立而言，除非當事各方另有協議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文為理由而否定該合同的有效性和可執行性。” 從促進和保護電子商務發展的角度看，采納聯合國貿易法委員會《電子商業示范法》的立法范式更加有利。

三、電子商務合同的證明效力

如果電子商務合同不僅成立，而且也已經生效，但是，在維護當事人合法權益時證明力較低，則電子商務合同在電子商務實踐中就失去了其應有的效力意義。從這個意義上說，電子商務合同的證明力就是電子商務合同的極為重要的關聯效力。電子商務合同在用以維護合法權益時，就成為電子證據?！坝捎谠陔娮由虅罩写_定交易各方權利和義務的各種合同單證都采用電子形式，電子證據的可采納性、電子證據的證明力及其審查判斷規則就成為亟待解決的法律問題?！?/p>

電子證據的可采性目前已經得到了公認。我國的法律也是承認電子證據的可采性的，但是其證明力的大小則另當別論。證據的證明力，簡稱“證據力”，是指證據的證明價值、證明效力或作為證據使用時的分量。我國現在的民事訴訟，特別是合同糾紛案件司法實踐，基本上是按照書證或視聽資料來對待電子證據的。也就是將電報、電傳、傳真等以紙張為載體，以記載的思想內容來證明案件事實的電文證據，作為一種類似于副本、復印件的書證對待，效力低于原件書證。而將計算機數據等電子數據證據作為視聽資料來對待。書證的原件可以單獨作為認定案件事實的證據，而書證的副本或復印件、視聽資料如果沒有其他證據佐證則不能單獨作為認定案件事實的根據。

正如有的學者所指出，“無論從哪個角度上講，電子證據都已經成長為一個十分豐富龐大的體系，盡管它還未得到中國法律的明確確認?！?在證明合同的內容時，合同的原件是重要證據，而在電子商務合同中沒有原始數據存在，任何一方所得到的數據都是復制品。根據傳統的合同法和相關的法律，電子商務合同在法律效力上會產生不確定性，從而為電子商務合同的發展產生障礙，因此有必要采取措施來消除這種障礙。 不少國家已經制定了單獨的《電子證據法》，例如《南非1983年計算機證據法》、《菲律賓電子證據規則》、《加拿大1998年統一電子證據法》等。為了適應我國電子商務發展的需要，我們應當適時創建新的電子商務規范。

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【關鍵詞】電子商務合同 電子簽名 合同法 要約和承諾

21世紀是信息時代，隨著因特網的普及，和信息技術的不斷進步，電子商務被廣泛的應用于人們的商業交易中。電子商務的產生和發展不僅改變了傳統的交易模式，而且也改變了商業伙伴之間建立的合作關系模式，它不僅僅是一種技術變革，同時也影響著人類的生活，使人類有了全新的生活體驗和更高的生活質量。

一、 電子商務合同概述

（一） 電子商務合同的概念

根據我國學者的一般理解，“電子合同是指合同雙方當事人利用光學手段、電子手段或其他類似手段訂立的合同”。它是獨立于傳統的書面形式、口頭形式之外的一種新型合同形式。電子商務合同有廣義和狹義之分。廣義的電子合同是指經電傳、電報、傳真、電子數據交換、電子郵件等方式擬定的約定當事人之間權利與義務的契約形式，即我們通常意義上所指的以“數據電文”形式擬定的合同。狹義的電子合同是專指以交易為目的，由EDI（電子數據交換）方式擬定的合同。

（二） 電子商務合同的特點

1.電子商務合同訂立過程具有虛擬性。

（1）訂立過程的網絡化

電子商務合同的訂立過程是通過網絡來進行的，其載體也脫離了過去單一的紙質形式，轉為數據電文的形式。電子合同儲存介質具有磁性化、無紙化的特征，因此電子合同也被稱為無紙合同。電子商務合同利用計算機及其網絡通訊功能各種信息，也就是通過網絡來傳輸信息流。

（2）交易主體的虛擬化

電子商務合同交易的雙方或者多方主體互不見面，合同雙方或多方當事人通過互聯網傳遞要約或承諾信息。簡而言之，合同的締約人是虛擬化了的自然人、法人和其他組織。在合同訂立的過程中，作為網絡供應商也可以同時與大量客戶締結電子合同，因此，擴大了交易覆蓋范圍。

2.電子商務合同生效的時間和地點

傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，而電子商務合同采用的是數據電文方式訂立的，一般以收件人的主營業地為合同成立的地點；當沒有主營業地時，以其經常居住地為合同成立的地點。

3.電子商務合同的安全問題突出

電子商務合同所依賴的電子數據以磁性介質保存，與傳統合同相比，具有易改動性和易消失性，作為證據也有一定的局限性。電子商務合同的保密性難以保證。電子商務合同是通過互聯網締結，這就給了某些黑客或者技術人員采取不正當手段獲取合同信息的機會。

二、 電子商務合同的訂立

（一） 電子商務合同訂立的一般原理即要約與承諾

1.電子商務合同中的要約

我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合兩個要件：一是內容具體明確；二是要標明經受要約人承諾，要約人即受改意思表示的約束。”電子商務合同中的要約作為要約的一種形式是以電子形式出現的要約，上述要約的特征也適用于電子要約。由于電子商務具有不同于一般交易活動的特點。應將網上交易分為三類：銷售軟件、網上服務、銷售實物。第三種交易中廣告一般應視為要約邀請.而在前兩種交易中，廣告一般應視為要約。所以，《合同法》第14 條的規定應該作為對于要約和要約邀請的區分標準。

2.電子商務合同中的承諾

《合同法》第二十一條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。首先，電子商務合同中的承諾是通過網絡做出的承諾，需符合《合同法》中關于承諾的構成要件：①承諾須由受要約人做出。②承諾必須在合理期限內作出③承諾的內容應當與要約的內容一致。其次，電子合同一般都是針對網絡上發出的要約而做出的。承諾人做出承諾的方式既可以電子郵件的形式，也可以為點擊的方式。

（二）電子商務合同的生效要件

1. 電子商務合同訂立的主體

一般合同生效都會要求合同訂立的主體具有締結該合同的行為能力，電子商務合同也不例外。我國法律規定當事人訂立合同.應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。這里的主體分為自然人和法人。

2.電子商務合同訂立的意思表示真實

（1） 意思表示的真實是任何民商事法律行為生效的必要條件，即再締約過程中沒有欺詐、脅迫和誤解等瑕疵，始終貫穿著誠實信用的原則。在簽訂電子商務合同時的意思表示真實，是指當事人電子商務合同的締約人所作的意思表示與其內心的意愿相一致。在使用電子商務合同作為交易手段時，判斷當事人意思表示的真實有著其特殊性.

三、 電子商務合同的履行和違約救濟

（一） 電子商務合同的履行原則

1.適當履行原則

適當履行原則就是指當事人按照合同的約定或者法律的規定履行合同的義務。履行的主體必須是合同所確定的主體，履行的方式須符合法律的規定，履行的時間地點恰當。舉個例子來說，對于電子合同而言，如果是離線交付，債務人必須依照約定發貨，或者由債權人自提。如果是網上交付，為了保證交付標的的質量，網上交付的一方就需要給另一方合理檢驗的機會。

2.協作履行原則。

協作履行原則就是指當事人不僅適當履行自己的合同債務，而且應基于誠信原則要求對方協助其完成履行。這包括當債務人履行合同債務時，債權人應給予債務人適當的便利條件，并應適當受領給付。如果不能履行或者不能完全履行之時，債權人應該積極采取措施避免減少損失等。

（二）電子商務合同的違約救濟

電子商務合同的違約救濟是指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。如果是信息產品交易，合同終止是由于違約引起的，還應當采取終止訪問、停止使用等措施。

電子商務合同的爭議常常被稱為“無國界”爭議，面對著過于沉重的訴訟負擔，在線糾紛解決機制應運而生。其主要解決方式有在線仲裁和在線調解以下兩種。

四、 電子商務合同的立法完善

（一）我國電子商務合同立法現狀

國際電子商務的日新月異，引起了我國的高度重視，相比國外關于電子商務的法律研究，我國在電子商務合同的法律研究方面相對落后，為了在這個領域內盡快發展，研究出一些法律措施，保障和促進電子商務在我國的順利發展，我國積極參加了國際電子商務的法律交流和討論，也相繼出臺了一些調整電子商務合同行為的法律規范。

（二）完善電子商務合同立法的具體措施

1. 完善法律制度，培養復合式法律人才。

我國暫時對于電子商務合同的研究水平不能制訂一部完整的電子商務合同法，不妨先加入一些相關國際條約亦或對現行有關法律作擴大解釋，使現有的網上交易秩序得以有效規制從而保護合同雙方的合法權益。同時電子商務作為一種新興的商業交易模式，其所涉及到的知識范圍更加廣闊，這就要求我們國家培養復合型法律人才，從而更好的對電子商務合同的本質進行深入的研究。

2. 加強對消費者的權益保護

電子商務的最大特點在于買賣雙方一般不直接通過對面交談，電話的聯系，也不到實體店進行采購，因此，一旦發生質量糾葛，消費者往往是權益最容易受到損害的一方。由于電子商務合同行為環境的特殊性，在立法過程中應注重向消費者傾斜的理念，注意保護消費者隱私。

3. 將電子商務合同的立法國際化

電子商務是以互聯為為工具進行商業交易?？梢哉f，是一種無國界的商業活動。將電子商務合同的立法國際化有利于我國電子商務合同法律規范與世界接軌，另一方面，吸收和借鑒發達國家成熟的立法經驗，可以減少規則沖突。

總之，商品經濟交中，交易模式推動者法律的產生和發展。就電子商務合同而言，其日新月異的變化，突飛猛進的發展都讓我國的立法技術水平和法學理論研究面臨著巨大的考驗。如何將電子商務合同的行為法律化、規范化，是我國該領域的法律所面臨的主要任務。我們需要借鑒國外的先進經驗，堅持公平、正義的立法理念，迎接電子商務合同對傳統法律的挑戰

參考文獻：

[1]奚憲銘，鞠成東《電子商務安全與法律》，經濟科學出版社2009年版；

[2]劉妍 楊志強《建設具有中國特色的電子商務的發展及其策略》；

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電子商務的主體是指參加電子商務活動并在電子商務活動中享有權利并承擔義務的個人或組織。在電子商務領域中，主要有商家、客戶、網絡交易服務機構等幾大主體。

1.商家是傳統商事交易中居于賣售人法律地位的交易主體。電子商務法律應根據不同的實際情況，設定審查制、準則制等審定方法。在此基礎上，還應確保其在網絡上的廣告、商業信息真實可靠負責。

2.客戶是傳統商事交易中居于買售人法律地位的交易主體。在電子商務環境下，由于交易雙方可以自始至終互不見面，因而客戶的資格認定較傳統模式面臨挑戰，客戶身份的確認是商事交易順利進行的前提，在網絡環境下，電子商務立法應在傳統立法的基礎上更加強調主體資格的確認條件。

3.網絡交易服務機構的資格及審定。交易服務機構是指數字認證機構(CA)、密鑰管理機構(KM)、信息服務提供商(ISP)、信息提供商(ICP)、等。

我國的電子商務的發展目前還很稚嫩，已建成的CA很少且各自為政，遠不能滿足電子商務發展的需要。有學者主張應參照美國猶他州的“官方集中管理”模式，盡快建立全國規模的CA認證中心，即在我國的CA的選任、管理上采用“準官方集中管理”，以法律授權政府相關的機構(如中國人民銀行)對CA進行管理。其應盡的義務包括:①它必須是一個獨立的中立性的服務機構，不得參與任何形式的以獲取利潤為目的的貿易活動，以避免其在為發生糾紛的雙方當事人舉證時因經濟因素的影響而喪失公正性;②它必須是用戶數據電文的傳遞中心，用戶的任何信息均通過全CA認證中心加以傳遞;③它必須負有對資料保密和儲存的法定義務;④它應對未發出通知、通知有誤、認證人泄密及認證人虛假認證等承擔相應的民事法律責任。這些都可以成為我國電子商務立法可供參考的內容。

法律效力，并參照有關的規定對之進行規制。

三、電子合同的主要條款及對合同的內容的補充

二、電子商務中的自動交易問題

雖然電子技術的采用使交易過程虛擬化了，但是人與人之間進行交易的本質并不會發生根本的改變。國外有些學者將計算機自動回復的功能類比于自動售貨機，在自動售貨機交易中，當顧客投人貨幣或插人磁卡時，售貨機會自動做出回應。在這些交易中，機器不能像人一樣表達意愿，談不上有關要約與承諾的交流過程。法院在這些案件中通常認為自動售貨機的售賣行動是設置人先行設置的意愿的結果，機器的加人并沒有改變這一先設的意思。所以，通過自動售貨機的要約與承諾是有效的。同理，計算機的程序是由人所編制的，當事人要通過電子郵件、EDI等方式訂立合同時，都會預先設置好計算機回應程序，實質上，當事人的意思表示正是通過其所編制或者認可的程序而得到了反映。所以，計算機訂立的合同與人與人之間直接信息交流訂立的合同一樣也具有合同當事人的含意。

通過計算機自動處理訂立的合同應該是成立的?？傊娮由虅樟⒎☉斂吹阶詣咏灰椎奶攸c，使自動交易的人性化本質具有更直觀的表現?！半娮尤恕笔敲绹敖y一計算機信息交易法”提出的一個重要概念，借鑒此經驗，我國的電子商務立法應確認自動交易的1.關于網上“CLICK一WRAP”合同條款問題。通過互聯網的電子交易中，大部分是消費者與商家的交易。網上商家通常都預先制定好了格式合同，購買者只需按下“接受”或“拒絕”鍵，就決定了該購買合同是否成立。問題在于有些商家在網上設置如下條款:“按下接受鍵表示你已經同意使用產品需遵守的條件?！逼渲杏幸粭l款規定:“公司有權在任何時候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一經通知即生效。”當個人消費品購買者按下“接受”或“購買”鍵時，他與商家的購銷合同是否成立?購買者的這一行為是否意味著他也同意了商家以后對合同的任意更改?這種合同英文稱之為“CLICK一WRAP”合同。

根據兩大法系傳統，承諾必須與要約的內容完全一致，不得作任何更改，英美法采用鏡像原則(mirrorrule)，要求承諾如同照鏡子一般照出要約的內容，及承諾必須與要約的內容完全一致，合同才能成立。隨著交易的發展，美國合同法對此規則做出了一定的修改，認為承諾“只要確定并且及時，即使與原要約或原同意的條款有所不同或對其有所補充，仍具有承諾的效力，除非承諾中明確規定，以要約人同意這些不同的或者補充的條款有所不同或對其有所補充的條款為承諾的生效條件。，’((聯合國國際貨物銷售合同公約》第19條也做出了與此相同的規定?？梢?，只要承諾沒有改變要約的實質內容，承諾仍有效。但是，如果承諾更改了合同成立的必要條款，這樣的承諾已經構成反要約。在Click一wrap合同中，如前所述商家在網頁上登載的產品介紹是要約邀請，那么購買者按動“接受”鍵就是對商家發出了一項要約，購買者在購買時并不知道有后續條款的存在。因此商家擬制好的后續條款實際上構成有條件的承諾。而承諾中所附的條件并非購買者決定購買時所知道的或是可合理預見到的。因此商家在擬制好的合同中關于更改合同權利的規定屬于對購買者要約的實質性變更，是一項反要約，而非承諾。

2.法律應對數據電文的超文本性做出明確的規定。電子合同具有了與記載在紙質媒體上的合同文本極為不同的“超文本性”，合同的很多內容并沒有被完整的記錄在合同的電子數據中，而是在數據電文中被提及。這些被提及但沒有直接出現的內容，是否屬于合同的條款或條件，是否具有與合同文本中的其他內容同等的效力，對于采用電子合同、電子郵件、數字證書和其他形式的電子商務具有重大影響。電子合同的超文本性是發展以計算機為基礎的新型商業基礎結構的關鍵，法律承認電子合同超文本性的前提條件是數據電文提及的條款能夠人該數據電文的相應位置，并且應當真正為合同當事人所知曉和接受。電子合同如果達到了上述標準，其超文本就能夠實現與紙質合同的文本同等的功能，被數據電文提及的條款就能夠方便、及時的為合同當事人所了解、查閱和修訂。因此建議我國電子商務立法對此應作出相應限制。

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我國現行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）對與電子商務有關的關于數據電文作為合法書面形式的確認、數據電文的到達時間和生效時間、以數據電文訂立的合同的成立地等相應規定。這些規定是我國第一次以法律的形式確定了關于電子商務的法律調整，雖然直接相關的內容僅有四條，但仍可以說是我國電子商務立法的一個里程碑。

實際上，與電子商務有關的立法最早可以追溯到1994年2月18日國務院頒布的《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》，以及其后的《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》（國務院信息辦1997年6月3日頒布）、《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》（國務院1996年2月1日頒布）。但這些相關的立法均為行政法規或規章，法律效力等級較低且規定內容不盡全面。

與這些立法相比，合同法的相關規定無論從內容上或從法律效力等級上都不可不謂為一大進步。相關的法律條文包括：1、電子合同的要約與承諾到達的時間和系統的法律規定。 “采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間，未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間 ，視為到達時間?！保ê贤ǖ谑鶙l第二款）2、電子合同的成立與生效的法律規定?！俺兄Z通知到達要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定”（合同法第二十六條？quot；承諾生效時合同成立。“（合同法第二十五條）”當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立?！埃ê贤ǖ谌龡l）3、電子合同的成立地的法律規定。 ”采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立地，沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按其約定?！埃ê贤ǖ谌臈l第二款）

隨著入世在即，電子商務作為一個也許是最隱蔽但沖擊重大的行業，我國理應在最短的時間內完善有關方面的立法。在進一步細化合同法有關電子商務的條款的同時，更應在電子支付的確認、網民隱私權的保護及知識產權的網上保護等問題上進行立法研究并盡快完成相關法律的起草工作，以彌補法律框架上的欠缺。筆者認為應從以下幾個方面進行研究：1、關于電子支付。網絡交易必然會涉及到網上支付，網上支付即是電子支付，它是我國目前電子商務發展的一個重點。電子支付使傳統的貨幣有形流動轉變為無形的信用信息在網上流動，對電子支付及由此產生的法律問題，我國目前尚無相關的法律予以調整。根據國外的有關經驗，電子支付的法律問題的核心問題是電子簽名法。電子簽名法有四項原則：技術中立原則、當事人意思自治原則、最大誠信原則、合理推定原則等①。2、關于網民隱私權的保護。安全和保密是電子商務發展的一項基本要求。網民的隱私權保護又系重中之重。網站、ISP（網絡接入服務）或ICP（網絡信息服務）等泄露或不當利用客戶的個人信息，造成客戶的隱私權的損害事件屢見不鮮。因此，制定相關的法律來確定“在線服務商”在侵權責任勢在必行。根據國際慣例，對網上貿易涉及的敏感性資料及個人數據給予法律保護，對違規行為應追究責任②。3、關于知識產權的網上保護。電子商務在國內的迅速普及，使現行知識產權保護制度面臨新的更加復雜的挑戰。惡意搶注等與域名有關的新型知識產權糾紛已在國內出現，專利、商標等的網上保護日益突出、特別是著作權的保護更是需要更高等級的法律保護或在現行法律的修改稿有所體現。

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(一)傳統專利轉化方式的網絡化

依據現有法規，對專利進行轉化的方式主要有專利實施、專利轉讓②、專利質押③、專利作價入股④。專利實施包括專利權人實施專利技術和許可他人實施相關技術，前者是權利人對自己財產的使用，后者是權利人通過其財產用益的轉讓而獲得收益;專利轉讓是將作為整體的技術財產進行產權的變動;專利質押和作價入股屬于技術的資本化，前者是專利權擔保價值的實現，后者是專利權融資功能的實現?？梢姡瑢崿F技術效益的方式，涉及對技術背后的專利權在不同主體間的“再分配”?！霸俜峙洹钡倪^程中，或者將專利視為整體財產進行轉讓以獲利，或者在對專利的所有權和用益權進行細分后轉讓財產的部分權能，或者是利用專利的擔保價值或融資價值。由于互聯網的發展，專利交易的潛在交易者、交易場所、交易時間發生重大改變。先契約階段技術交易市場的擴張，不僅跨越了地域和國家，更從地面飛躍到了云端。傳統的專利轉化方式，借助于網絡環境虛擬的交易市場，在更廣闊的空間通過更便捷的信息傳輸形式在交易雙方和中介方之間構建多層次的法律關系。網絡環境下的專利轉化，具有以下特點:首先，交易市場范圍擴大。交易市場范圍的大小取決于交易參與人數的多少。網絡環境中信息的交互傳播，在其傳播速度和傳播范圍方面遠勝于現實空間，不僅減少了潛在消費者對交易標的專利的搜索成本，而且突破了交易雙方參與交易的空間限制和區域壁壘。其次，專利轉化進度加快。專利轉化交易成本的降低必然加快專利轉化的進度。專利交易當事人對合同內容(標的專利、交易價格、履約地點和時間)的具體談判、對標的專利的法律狀況(專利的權利歸屬、法定有效期)、對對方的履約能力的調查了解、對合同履行的實際狀況的后續監督，在網絡環境中能更有效率地進行。最后，專利交易的數量增多。專利交易的數量取決于單位時間內專利交易的市場和專利轉化的進度?；ヂ摼W環境下廣闊的專利交易市場和快捷的專利轉化進度，使單位時間內訂立的專利轉化合同數量增加。在專利交易供需情況變化時，高效的網絡信息傳輸機制使得現實空間的供需變化信息及時地被各交易方接收，進而通過網絡進行及時的反饋，提高了市場活力。

(二)網絡環境中專利轉化的新類型

傳統的專利轉化方式之外，電子拍賣、電子證券等方式⑤，經過專業性的技術經營管理公司對網絡技術交易平臺、技術提供方平臺、用戶平臺、技術鑒定和估值平臺的融合，借助于平臺服務、電子簽名、加密服務的提供，不僅降低了多種中介服務分散而導致的交易成本，還有效地保障了專利的轉化前景，通過公平的市場價格對科研開發提供了有力的激勵。專利權的電子拍賣，即在網絡交易平臺中將專利所有權或使用權以競價競爭的方式進行交易?；ヂ摼W打造的虛擬平臺為電子競價式的專利交易提供了技術渠道和平臺，限時、連續、競爭報價的方法能夠有效地最大化相關技術的價值。交易階段存在一個轉讓方和多個潛在競價者，預期收益較高的專利更像是“升值”空間極大的藝術品，在拍賣市場有不同的買家進行競價購買，形成相當的專利交易拍賣市場。專利權的證券化，指以專利權的權利本身作為證券化的基礎資產，透過信用增強等機制，進而發行證券，吸引資金⑥;專利權人將基于專利權所產生的利益，經由重新包裝、信用增強等步驟之后，發行在市場上可流通的有價證券，出售予有興趣的投資人，借以募集資金。網絡環境中，以專利權的未來收益為基礎發行電子證券，具有更為廣闊的投資主體、更為便捷的融資渠道。網絡環境中的專利拍賣和專利證券化，充分利用了網絡環境的開放性，更多的潛在競價者或投資人通過網絡知悉有關專利權的交易或融資信息，并為交易各方意思表示的表達提供了便捷的溝通工具，使得專利權的使用價值、融資價值得到更為充分的利用。網絡環境中，在專利轉化的交易當事人之外，專利人、經營人、經紀人與傳統的律師、會計師、行紀或居間等中介服務提供者一道，以專業人士身份提供法律、管理和經營等方面的咨詢和服務工作。特別是專利交易運營公司的出現，改變了以往純粹的將技術成果作為商品營利的模式，而形成實物、權利、信息和服務交易綜合一體的技術創造、管理、經營和運用模式。不能將網絡環境所促成的專利轉化革新視為孤立事件，若將之放置于信息革命對社會、經濟乃至日常生活的革新大背景中，不難看出，新型轉化方式并非“傳統轉化方式加互聯網”那么簡單，而是在系統、結構、基本要素全面優化后的質變升級，是轉化各方在觀念、運作和權利義務各方面的重新建構。

二、網絡環境對專利轉化核心制度的影響

專利轉化合同是實現專利轉化的基礎與核心。網絡環境中專利轉化合同的法律結構，直接取決于在網絡環境中專利轉化的特點。網絡環境中專利轉化合同當事人的現實身份由電子密碼確認的身份所替代，書面合同和現實簽章由電子合同和電子簽章所替代⑦，要約和承諾的傳送載體有所變化⑧。以合同為基礎的專利轉化，其合同的變更、解除、履行、違約責任等訂立合同的基本規則方面變化不大，但在合同的訂立、合同的形式、合同成立的時間和地點、合同內容的確定及簽字等方面有了巨大的變化。⑨表現為:

(一)專利轉化合同的訂立方面

1．交易主體的虛擬化網絡環境中，專利轉化交易主體的網絡身份并不必然等同于現實空間中的身份，當事人進入網絡交易平臺的登錄身份僅是虛擬的主體。如果能夠查明虛擬主體在現實空間的身份，則可認定該人以化名進行交易，其進行交易的意思表示是真實的，該當事人通過網絡進行的專利轉化合同當然成立;若不能發現虛擬主體的真實身份，則專利權轉化合同僅有一方當事人，不成立所謂合同交易。因此，建立虛擬身份和現實身份的查明機制，例如要求當事人注冊虛擬身份時填寫真實姓名名稱或化名、電話號碼、居住地址等，對交易的達成很有必要。此外，以他人名義注冊網絡交易虛擬主體而進行專利轉化，合同的成立與否由被冒用名義的本人決定，另一方當事人可根據無權的規定對本人進行催告。2．交易成立時間的變化《合同法》第25條規定，承諾生效時合同成立。網絡環境下專利轉化合同的承諾生效時間，仍以承諾表示到達時為準。不同于現實空間的交易，數據電文形式的承諾表示，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間;未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間⑩。然而，由于互聯網交流的交互性和即時性，要約和承諾以及履約往往同時進行，例如專利權許可信息的發送，被許可方發出要約并支付價款，專利權人隨后發送許可使用的信息構成承諾和實際履行瑏瑡。3．合同成立地點的變化現實空間的交易中，承諾生效的地點為合同成立的地點瑏瑢。但在網絡環境中，承諾生效的實際地點，是數據電文形式的承諾到達地點，即收件人指定系統或收件人任何系統的地點。然而，網絡虛擬地點的多樣化，與現行法律基于地理空間的地點的固定性極為不同。例如，《民事訴訟法》第34條規定，合同糾紛的當事人在被告住所地、合同履行地、原告住所地、標的物所在地之外，還可以選擇合同簽訂地的人民法院作為書面協議管轄地。而在網絡環境特別是新近的云端存儲服務環境下，承諾表示收件人指定系統或收件人任何電子系統的服務器所在地，可能在與合同雙方當事人毫無聯系的任何地點，基于該地點確定的法院管轄會帶來巨大的司法成本和訴訟成本。鑒于此，《合同法》第34條規定，除當事人另有約定外，采用數據電文形式訂立合同的，承諾收件人的主營業地為合同成立的地點;沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。

(二)專利轉化合同的形式方面:電子合同的效力

網絡環境中，專利轉化的基礎合同以數據電文形式訂立。據《合同法》第11條規定，書面形式的合同包括電子數據交換等可以有形地表現所載內容的形式。聯合國國際貿易法委員會則認為，數據電文和書面形式具有不同的性質，前者不一定能起到后者的全部作用。故而，聯合國《電子商務示范法》采用“功能等同方法”，分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。一旦數據電文達到書面形式基本作用的標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可?，伂崲灻绹督y一電子商務法》第7條規定，一合同不得僅因為其內容采用電子文件而被否認法律效力或強制性;若法律要求文件采用書面形式，則電子文件符合該法律要求。瑏瑤因此，在法律規定轉讓專利申請權或者專利權等應訂立書面合同的情形，數據電文形式的專利交易合同一樣符合要求。

(三)專利轉化合同的履行方面

1．合同的履行地點以電子數據文書形式訂立的專利轉化合同，履行合同的主要內容即對無形的專利權的轉讓、使用許可和質押等。不同于有體物，對無形專利權的交付履行涉及技術信息、實驗數據、技術協助的交付或提供。對技術信息的交付履行，專利轉化合同當事人可以在現實空間約定履行地點，也可以通過網絡直接傳輸有關信息。在以網絡直接傳輸有關技術信息的情形時，信息發送人和接收人處于不同的現實地點，和現實空間履行時地點固定差異很大。若以信息到達主義為準，全部的技術信息以電子數據形式到達接收人的特定系統時，該數據系統的存儲服務器的地理空間可能位于與合同雙方都毫無聯系的地點;此時，若適用《民事訴訟法》第23條以合同履行地確定合同糾紛的法院管轄，無疑造成訴訟成本和司法成本的不合理浪費。2．履行方式的電子化通過網絡傳輸有關專利權的技術信息，可通過電子郵箱、即時聊天工具、網絡云盤等方式實現，專利轉化合同當事人需要的僅是網絡信息傳輸服務商的協助。此時，當事人可以約定技術信息傳輸和費用支付的時間先后，并不影響專利轉化合同成立生效的既成事實;在以付費為條件的數據下載模式中，一方的費用支付同時構成對該專利權轉化合同要約的承諾和履行，另一方的電子人自動進行的技術信息的傳輸載入，則為該合同的隨后履行;而在網絡專利交易平臺中一方針對拍賣競標通告而發出要約并支付費用，拍賣方隨后的技術信息的傳輸則構成承諾和合同履行。此外，對專利轉化費用或報酬的電子支付，通過網絡貨幣電子銀行支付方式即可實現。而在網絡專利交易平臺中，可以通過電子平臺技術參數的調整，對費用支付和技術信息傳輸的先后順序和有關條件預先設置。

三、網絡環境對專利轉化相關制度的沖擊

傳統專利轉化方式的網絡化，以及網絡環境中新出現的專利轉化類型，在專利轉化基礎合同的訂立、形式和履行有重大變化的背景下，對專利轉化的制度造成了巨大的沖擊并提出新的要求。除了作為專利轉化基礎和核心的合同制度外，電子支付、信息安全、交易安全、中介服務等輔助專利轉化的制度，在網絡環境中都面臨著新的挑戰。

(一)電子合同的成立、生效和撤銷問題

專利轉化的電子合同的成立和生效，關乎當事人權利義務是否履行，故最為重要。在網絡環境中，除了合同當事人虛擬化、合同成立的時間和地點有所變化外，在合同內容的傳輸發生中斷或錯誤時合同是否成立或可撤銷，直接關乎當事人的利益。以專利權的電子拍賣為例，其中法律問題如下:在拍賣合同成立方面，網絡上的拍賣公告、競價、結標的法律性質，出賣人可否依拍賣網站擬定的格式合同而隨時主張取消拍賣，取消拍賣的法律性質等;拍賣合同內容方面，預設拍賣底價或拍賣結束時間行為的法律性質;在合同撤銷方面，出賣人在何種情況得撤銷合同。

(二)電子支付的法律問題

電子支付涉及專利轉化的現金流問題，是合同履行的重要內容。電子支付是指單位、個人(以下簡稱客戶)直接或授權他人通過電子終端發出支付指令，實現貨幣支付與資金轉移的行為。電子支付的類型按電子支付指令發起方式分為網上支付、電話支付、移動支付、銷售點終端交易、自動柜員機交易和其他電子支付。瑏瑥我國現行有關電子支付的《電子支付指引》、《電子認證服務管理辦法》、《信息安全等級保護管理辦法》、《網絡交易服務規范》、《第三方電子商務交易平臺服務規范》等法律制度，在法律層級方面僅為部門規章，并未制定與《合同法》、《電子簽名法》相配合的“電子支付法”;而且，《電子支付指引》僅適用于境內銀行業金融機構開展電子支付業務瑏瑦，對于非金融支付機構的準入標準、從業規則和法律責任并未規定，這無法滿足第三方網絡專利交易平臺的合同訂立、履行、支付一體化的發展形勢。

(三)信息安全問題:知識產權、隱私權、商業秘密等交易信息的保護

信息交流的便捷與廣泛程度與信息的安全程度成反比，互聯網在加快正常交易信息傳播速度的同時，也為不當獲取信息和傳播有關秘密信息提供了便利條件。不同于封閉的現實空間，開放的網絡空間使得信息能在同一時間被很多人知曉。在技術層面對網絡空間的封閉式架構，如局域網絡、電子郵箱，雖能保證交易信息一定程度的保密性，但僅能適用于少數參與人的技術交易，與現實交易無本質區別，無法應付潛在的巨大交易市場。半開放半封閉的網絡空間架構，如會員網站等，是當下技術交易網絡平臺通行的模式?，F實空間中人們可以通過集市、商場、展覽等途徑拓寬市場交易的場所，但交易當事人所交流的信息并無法自動傳入第三者耳中;而通過半開放式網絡空間的架構，交易當事人交流的信息可以自動傳向空間進入者的用戶界面。知識產權和隱私權的保護，作為專利轉化合同的隨附義務，在網絡環境中面臨困境。除電子密碼、電子簽章等安全認證技術外，如何設定著作權、專利權和商業秘密的技術保護措施，在不影響當事人基本知情權的同時，對信息安全提供合理的保護，是網絡環境中保障交易安全的關鍵。

(四)交易安全和交易效率:電子登記制度

基于保護不知情第三人的交易安全機制，專利權的轉讓和質押未經登記不得對抗善意第三人。若想在提高交易效率的同時維持交易安全，對網絡環境中的專利轉讓或質押可采用電子登記制度。電子登記制度的關鍵問題，是登記機關的審查程度和范圍，以及相應的當事人所提交登記材料的類型和內容。此外，如何基于某種審查性質而設定相應的專利權轉讓和質押的電子登記程序，以達到減少登記成本并維持交易安全的效果，也是電子登記制度的難點。

(五)中介服務規范的缺失

網絡環境中的專利轉化的速度和規模，需要及時、權威的專利價值評估服務。尤其在專利作價入股、專利證券化等專利轉化情形，為了有關專利權資本化融資或經營管理的有效運作，需要精通有關技術、了解技術市場行情的專利經紀人、經營人和技術經營公司的協助。在缺乏對技術評估服務提供者、專利經紀人或經營管理公司的資格、行為、權利和義務進行規范的條件下，必然影響相關服務市場秩序的穩定、服務效率和交易安全。但是，對于專利價值評估準入資格、從業準則、法律責任等問題，在法律層面存在規范的缺失;而對于現行新興的技術證券化、技術期貨交易等專利轉化的中介服務者的準入資格、從業準則和法律責任問題，現有的《公司法》、《證券法》、《期貨交易管理條例》等法規少有涉及。

四、對網絡環境沖擊的制度回應

我們面對網絡環境對專利轉化有關法律制度的沖擊，需要在制度層面進行自我調整或修正，甚至需要新法律的制定，以適應網絡時代和專業分工的新形勢，進而構建全面、協調、系統的專利轉化的法律機制。

(一)原有法律的適用和擴張

《合同法》、《物權法》、《公司法》在網絡環境中仍起著調整專利轉化的基本法律關系的作用。電子競價式技術交易的基本規則需要合同法、物權法中調整當事人約定、權利歸屬變動等規則的支持。1．網絡環境中合同制度運用“功能等同”原則，對電子密碼、電子簽章、電子傳輸的網絡環境中的效力，類推適用《合同法》的基本規則:通過電子密碼和簽章對當事人身份的核實，克服網絡環境中當事人的虛擬化;電子傳輸的要約或承諾表達，應視為現實交易中當事人的真實身份和意思表示，在要約或承諾的到達判定上，應當根據我國使用的“到達主義”，以數據電文到達接收方的終端系統或其指定的系統為準;在合同履行地沒有約定時，類推適用《合同法》第34條規定，以承諾收件人的主營業地、經常居住地或對方的主營業地為合同履行地，緩和法院管轄權在網絡環境的困境。此外，對電子合同的成立、生效和撤銷問題，能夠類推適用的有:對網絡上的拍賣公告，依《合同法》一般認定為要約邀請，但在拍賣標的專利特定、數量與價格明確、明確表示一經承諾即受約束的情形，應認定為要約;電子專利拍賣的出賣人取消拍賣，除了非因其過失而致的客觀履行不能(如標的專利失效)，或者設立了拍賣底價或拍賣時間限制而競拍不符合條件，拍賣人不得隨時取消拍賣，否則應承擔締約過失或違約責任;在一方當事人對網絡傳輸的合同性質、對方當事人、標的專利類型、表示等發生重大誤解的情形，有權撤銷該電子拍賣合同。2．信息安全有關制度《專利法》、《著作權法》、《反不正當競爭法》有關信息安全的專利權、著作權、商業秘密等信息的保護制度適用于網絡環境時，應特別重視其中的信息安全技術保護措施的設置是否符合專利轉化合同的約定和誠實信用原則，不得阻礙當事人對交易基本信息的知情權和對公共領域知識的獲取。此外，有關管理部門應當在示范性的格式合同中加入對有關知識產權和當事人隱私、交易信息保護的條款，加強各方對交易信息安全防范的風險意識。此外，還應對網絡交易平臺提供者、技術交易當事人的電子數據信息保留時間和形式、披露條件等進行規定，在維護各方交易利益的同時防止不當泄露商業信息。

(二)專利轉化有關制度的構建

1．電子支付法律應對現有的《電子支付指引》、《電子認證服務管理辦法》、《信息安全等級保護管理辦法》等電子支付制度進行整合，制定統一、全面、高層級的“電子支付法”，以克服部門規章的職能范圍局限，對包括專利轉化在內的電子商務、融資提供穩定的制度規范;此外，還應對網絡環境中非銀行金融支付機構的建設提供制度支持，對此類機構的準入資格、行業準則、安全標準和法律責任進行規范，減輕集合專利轉化的合同訂立、履行和支付的網絡專利轉化平臺的制度障礙。2．電子登記制度依據專利轉讓、專利質押的登記對抗主義，專利行政管理機關應當對登記材料進行形式審查，即僅對專利轉讓或質押的當事人基本信息(姓名、住址、聯系方式)、登記類型(專利權轉讓或專利質押)、標的專利基本情況(專利類型、權利期限)等進行審查，而不涉及對專利轉讓、質押合同的法律效力的審查。而對電子登記效率外的登記安全，則在登記申請人(當事人)自負信息不實風險和責任的前提下，鼓勵當事人對專利轉讓或質押合同進行公證，以對不知情第三人提供合理的保護。3．中介服務規范《合同法》、《證券法》、《期貨交易管理條例》中有關于居間、行紀合同，證券和期貨交易主體、權利和義務的規范，對技術價值評估、專利經紀和專利經營的主體、權利和義務能夠推定適用。此外，應對新興的專利證券化、專利期貨交易提供鼓勵、支持和引導性的制度。專利證券化、專利期貨交易雖然在我國目前尚處于起步階段，但其具有潛在的巨大經濟效益。因此，制定具有針對性的技術證券化和期貨交易規范，為新興的專利轉化方式提供制度支撐，能夠有效地促進此類轉化方式在商業市場的運用，保障新興專利轉化方式的有效、穩定運作。對于專利證券化公司、專利期貨公司、價值評估服務提供者、專利經紀人等專業機構或個人，應在其準入資格、資金能力、專業性義務等方面制定規范，保證技術轉化的有效運作和市場秩序。基于互聯網交易平臺的專利轉化之法律機制的構建，除了參考《網絡交易服務規范》、《第三方電子商務交易平臺服務規范》中對貨物、服務交易的規定外，還應針對技術交易自身的特點，著重在信息安全、技術價值評估、技術交易和有關中介服務等方面的主體、權利和義務方面制定統一、系統的規范瑏瑧。

(三)專利轉化機制的系統構建

篇8

承包人:(全稱)

依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關法律法規，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，發包人、承包人就下列建設工程施工有關事項達成一致意見，訂立本合同。

一、工程概況

工程名稱：

工程地點：

工程內容：

工程立項、規劃批準文件號：

資金來源：

二、工程承包范圍

承包范圍:

三、合同工期

工程合同工期總日歷天數：_____天。

從 年 月 日開始施工，至 年 月 日竣工完成。

四、質量標準

工程質量標準：

五、合同價款

合同總價(小寫)： 元。

(大寫)： 元。

六、組成合同的文件

組成本合同的文件及優先解釋順序按以下第 條的約定。

(1)本合同第二部分通用條款第2.2款。

(2)本合同第三部分專用條款第2條。

七、詞語含義

本協議書中有關詞語含義與本合同第二部分通用條款中賦予它們的定義相同。

八、承包人承諾

承包人向發包人承諾按照本合同約定施工、竣工，并在質量保修期內承擔工程質量保修責任，履行本合同所約定的全部義務。

九、發包人承諾

發包人向承包人承諾按本合同約定的期限和方式，支付工程價款及其他應當支付的款項，履行本合同所約定的全部義務。

十、合同生效

本合同訂立時間： 年 月 日

本合同訂立地點：

發包人、承包人約定本合同自雙方簽字蓋章并于 后生效。

發 包 人：(公章) 承 包 人：(公章)

地 址： 地 址：

法定代表人： 法定代表人：

委托人： 委托人：

電 話： 電 話：

傳 真： 傳 真：

開戶銀行： 開戶銀行：

帳 號： 帳 號：

篇9

電子商務，拋棄了以信函、電報、電傳或傳真等紙面文件來進行信息傳遞的方式，而傳統的這些紙面文件大都需要當事人簽名，否則在法律上就可能被認為是無效的或不能強制執行。電子商務更快捷、更經濟，但也有其自身的缺陷，如它極易復制、數字信息又容易被修改、丟失與毀壞，因此它也給建立在紙面文件上的國際國內貿易法律制度產生了沖擊，帶來了一系列的法律問題，也正因為如此，電子商務法律受到了各國的重視。

我國關于電子商務合同的立法主要是《合同法》和《電子簽名法》。前者對電子商務合同有較為明確的規定，如關于書面形式包括數據電文的規定，關于電子商務合同的要約生效時間的規定，關于電子商務合同的承諾生效時間的規定，關于當事人采用數據電文訂立合同可以要求簽訂確認書的規定，關于電子商務合同成立地點的規定。《電子簽名法》是2004年通過的專門針對電子商務交易頒布的單行法，主要涉及數據電文、電子簽名與認證及其法律責任三方面的內容，是我國電子商務立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《電子簽名法》兩部法律，在電子商務發展的過程中，我國也不斷制定了一系列相關的法律、行政法規對電子商務活動進行規制。如1988年通過的《中華人民共和國保守國家秘密法》，1994年國務院的《計算機信息網絡安全保護條例》，1996年國務院的《計算機信息網絡國際互聯網管理暫行規定》，1997年公安部了《計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》，2000年國務院了《中華人民共和國電信條例》、《互聯網服務管理辦法》等。

二、電子商務合同法的核心問題

(一)電子合同的訂立問題

首先，電子合同的收到依賴于通訊手段，速度，甚至不同國家地區之間的法律制度。其次，在電子合同關于要約與承諾問題上，其與紙面合同的區別就在于電子合同如EDI合同訂立的決策過程屬于計算機自動化操作，這樣的合同是否真能反映當事人的真實意圖。而且由于其整個過程由計算機迅速操作，要約的撤回與撤銷以及承諾的撤回將很難進行。如何通過法律對其進行定義很有現實意義。最后，關于合同成立的時間和地點問題也需要法律進行規范。因為電子信息可以在任何不同地點發出，如發送人的營業地、擁有計算機的任何地點，甚至經由手提式計算機在旅途中發出電文。

(二)電子合同形式問題

貿易伙伴之間進行電子交易，主要是通過計算機屏幕加以顯示的，不存在任何等同意義上的書面形式。唯一可以作為當事人雙方存在合同證據的，只有在計算機內儲存的電子信息。但是這些電子信息能否取得與紙質文件一樣的法律效力，各國有不同的規定，人們的理解也不一樣。

(三)電子商務第三方的法律地位

電子商務與傳統商務的一個最大區別是“無紙”的信息傳遞，這就必須在電子商務當事人之間加進傳遞信息、提供信息技術設備服務、搭建電子商務平臺的第三方。電子商務能否安全、可靠的進行，電子商務第三方有著舉足輕重的作用，因此，探討電子商務第三方的法律地位問題有著十分重要的意義。

(四)電子錯誤問題

與傳統的書面合同訂立過程相比，通過電子數據訂立合同是一種全新的、正在發展的合同訂立方式，技術本身或人與技術的和諧等原因使得錯誤發生的頻率更高。所以對電子商務合同中可能發生的錯誤進行合理的法律規制十分必要。UCITA第214條b款對電子錯誤的責任承擔有原則性規定：在一個自動交易系統中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：(1)于獲知該錯誤時，立即(A)將錯誤通知另一方，以及(A)將所有的信息拷貝交付給另一方，或者按照另一方合理的指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝。(2)未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。

(五)電子簽名與認證

電子商務是一種非對面型的交易，當事人雙方基本上只能依據對方自己披露的個人信息來了解其個人情況。于是交易當事人身份的不確定性導致虛構名義交易、冒充他人交易、取得商品或價金后逃匿的情況屢有發生。這些問題的發生，都是由于在電子商務中很難確認本人身份與交易者身份是否同一、交易人是否享有權限造成的。為保障電子商務交易的安全，電子簽名與電子認證便應運而生。

三、電子商務合同法的完善

電子商務合同法伴隨電子商務的發展而發展，但是不可否認的是，法律往往總是滯后于事務本身的發展規律的。就我國電子商務合同法而言，還可以從以下幾方面進行改進：

(一)加強對在線消費者的權益保護

電子商務的最大特點在于買賣雙方一般不直接通過對面交談，電話的聯系，也不到實體店進行采購，因此，一旦發生質量糾葛，消費者往往是權益最容易受到損害的一方。而且電子商家為了逃避稅收，往往不給買房任何購買憑證，買家一旦購買了劣質產品，不僅投訴無門，而且還很難進行退貨，即使退貨也必須承擔必要的運輸成本。參考我國實際情況，在合同法中應注重向消費者傾斜的理念，如：一是增加消費者退貨的權利。特別是針對網上購物，電視購物，預付買賣等，應規定在一定時間內有撤約，及至無條件退貨的權利。二是將廣告法和合同法結合起來。電子商務消費者存在嚴重的信息不對稱，因此不適宜的廣告會起到誤導消費者的作用。三是注意保護消費者隱私。當前電子商務合同法強調電子簽名，但是電子信息在網絡中可能是公開的，從而造成買家的私人信息泄漏。

篇10

[關鍵詞]： 貨物買賣 合同成立 基本條款

隨著我國加入WTO，與國際間的商業交往日益密切，國際貨物買賣合同的數量也將大大增加。但在學術研究方面，鮮有人充分的總結了國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的異同并進行深入的比較研究，故研究二者的異同，無疑具有重要的理論價值和實踐意義。充分的理解《合同法》和《公約》的精神實質，對當事人不僅有履行合同實體上的意義，而且也具有程序上的意義。雖然我國《合同法》在制定過程中借鑒了《公約》的規定，許多地方達成了一致，但也存在著差異。了解這些差異，并以此來指導我國的外貿實踐，有利于減少國際貿易中的法律障礙，促進外貿活動的順利進行，同時這對完善我國合同法也大有裨益。 從上述問題出發，本文試圖分析和討論二者在合同成立要件，合同主要條款，買賣雙方的義務之間的不同，從而探討如何使我國合同法全面與國際接軌，順應國際立法趨勢。

一、國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同基本概念與特征比較

（一）國際貨物買賣合同的基本概念與特征 合同是當事人之間確立相互權利義務關系的一種協議。國際貨物買賣合同是指營業地處于不同國家或地區的當事人之間所訂立的，并由一方提供貨物并轉移所有權，另一方支付價款的合同 .《公約》對此也在第1條第（1）款中作了類似的表述。該公約所采用的是以營業地是否分別位于不同國家或地區作為衡量國際合同的標準，至于雙方當事人的國籍及其他因素，均不予考慮。而我國原《涉外經濟合同法》第2條規定，確立涉外合同的標準是國籍主義，與《公約》的營業地主義有明顯的差異，《合同法》并未對上述問題作出例外規定，所采用的是與《公約》相一致的標準，即營業地主義。同時，就調整范圍來說，公約并不能解決與國際貨物相關的銷售問題，《公約》第4條規定：“本公約只適用于銷售合同的訂立以及買方和賣方因此種合同產生的權利義務”，至于其他的法律問題，如違約金、定金條款的效力等，都不屬于《公約》的調整范圍，要由相應的國內法去解決。因此，國際貨物買賣合同最鮮明的特征就是國際性，無論是在合同的當事人，還是在合同的履行等方面都帶有涉外因素。

（二）國內貨物買賣合同的基本概念和特征

我國《合同法》第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同 .買賣關系的主體是出賣人和買受人。國內貨物買賣合同作為買賣合同的主要形式，是一種轉移貨物所有權，并以支付貨款為對價的諾成性雙務合同。

（三）國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同基本概念及特征之比較

作為買賣合同，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同在許多地方是一致的。二者都是出賣人轉移標的物的所有權，買受人支付價款的合同，具有買賣合同的一般特征。但是，二者也存在著許多不同之處：

1、合同當事人不同。國際貨物買賣合同當事人，即貨物的賣方和買方，《公約》雖然未對當事人的締約能力作出規定，但根據中國《對外貿易法》第8條之規定，只有經對外貿易經濟合作部的批準，取得對外貿易經營權的企業和組織，才能作為當事人與外商訂立國際貨物買賣合同，個人不能訂立此合同。而國內貨物買賣合同卻沒有如此嚴格的限制 .

2、標的物不同。國際貨物買賣合同的標的物是貨物。現代國際貿易包括的范圍很廣，除了各種有形動產可以買賣外，某些無形財產，如專利權，商標權等也可以成為國際國際貿易的標的物。同時，國際貨物買賣合同的標的物必須事實上從一國運到另一國，是被跨國界運輸的，而不動產不具備這個條件，因此不包括在國際貨物買賣的標的物之內。雖然《公約》沒有對貨物下定義，但其采取了排除法，在第2條中規定了不適用公約的買賣范圍：（1）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用；（2）經由拍賣的銷售；（3）根據法律執行令狀或其它令狀的銷售； （4）公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售；（5）船舶、船只、氣墊船或飛機的銷售；（6）電力的銷售。同時在第3、4、5、6條又作了相應的補充。因為這些標的物涉及到國家的經濟安全和金融秩序的穩定，應當予以排除。故國際貨物買賣合同的標的物實際上只是指無需經各國法律特別確認的動產實體物。我國《合同法》中規定的買賣合同是屬于狹義的買賣，即原則上它只規范實體物買賣，而不規范權利買賣。關于知識產權，我國制定了商標法、專利法、著作權法等法律規定了注冊商標、專利權的轉讓、著作權的許可使用等合同。這些法律對有關合同的規定都很具體，其內容沒有必要在《合同法》中再作規定，有關權利的轉讓問題可以由這些專門法去規定。

3、特征不同。 與國內貨物買賣合同相比，國際貨物買賣合同具有下列特征：（1）復雜性。由于國際貨物買賣是跨越一國國界的貿易活動，合同所涉及的交易數量和金額通常都比較大，合同的履行期限也比較長，又采用與國內買賣不同的結算方式，故相比國內貨物買賣合同復雜的多 .（2）風險性大。在進出動中，雙方當事人要與運輸公司、保險公司或銀行發生法律關系，長距離運輸會遇到各種風險，使用外匯支付貨款和采用國際結算方式，可能發生外匯風險，此外，還涉及有關政府對外貿易法律和政策的改變，因此，國際貨物買賣合同是當事人權利、義務、風險責任的綜合體。（3）國際貨物買賣合同中買賣的貨物一般很少有買賣雙方直接交接，而是多有負責運輸的承運人轉交。而國內貨物買賣合同則有雙方當事人親自交接。 （4）國際貨物買賣合同中買賣雙方多處于不同的國家和地區，了解不深，直接付款的情況少，多利用銀行收款或有銀行直接承擔付款責任。 （5）在國際貨物買賣中，買賣雙方面臨著法律適用多樣性的問題。國內貨物買賣合同中一般只適用本國法即可，而國際貨物買賣合同從簽訂到履行要涉及到國內法、外國法、國際法等一系列的法律規范。

二、合同的主要條款比較

（一）合同的主要條款概述 合同的主要條款是合同的核心部分，是合同權利和合同義務的集中體現。買賣合同一般有約首，正文和約尾三部分組成，約首包括合同名稱，編號，締約日期。締約雙方的名稱，地址及合同的序言等，正文是合同的核心，主要規定了有關當事人權利義務各項的條款，約尾一般注明合同的文字及文本數，合同的生效，有效期及 雙方的簽署和日期等 .國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同在合同的基本結構上相當一致，都是由這三部分組成的。

（二）我國《合同法》與《公約》關于合同條款之比較 作為合同的主體部分，各國都在本國實體法中對合同的條款予以明確的規定，根據我國《合同法》第12條，第131條之規定，國內貨物買賣合同的內容有當事人約定，一般應包括當事人的名稱或姓名及住所，標的，數量，質量。價款及報酬，履行期限，地點和方式，違約責任，解決爭議的方法，除此之外，還可以包括包裝方式，檢驗標準和方式，結算方式，合同使用的文字及其效力等條款。 國際貨物買賣合同的主要條款雖然在《公約》中未有明確的表述，但在國際貿易實踐中可以總結出，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同在商品的名稱和品質規格、裝運、商品檢驗（檢疫）、索賠條款上大體一致，但是由于其涉外性與復雜性，對主要條款的規定更加嚴謹，限制的更加嚴格了，這主要體現在以下幾個方面：。

1、數量條款。此條款只要包括交貨數量和計量方法。制定數量條款時應明確計量單位和度量衡知道，尤其在農副產品的交易中由于這些貨物的計量不易精確，故為避免爭議，應在合同中對交貨的數量規定一個機動幅度，也即“溢短裝條款”。

2、包裝條款。根據《公約》第35條規定，賣方交付的貨物必須與合同所規定的數量，質量和規格相符，并須按照同類貨物通用的方式裝箱和包裝。除雙方當事人業已另有協議外。若無約定，則按照同類貨物通用的方式進行裝箱和包裝，如果沒有此種通用方式，則按照足以保全和保護貨物的方式裝箱和包裝，否則視為與合同不同。同時，包裝條款中須明確國際對運輸標志的慣常做法以及訂明包裝費用由何方負擔 .

3、價格條款。價格條款在國際貨物買賣中有相當突出的作用，直接關系到雙方當事人的經濟利益和所承擔的風險責任。在國際貨物買賣中，合同作價主要有固定價格，滑動價格和后定價格三種方式。在貿易實務中，還應密切注意國際貿易術語的應用。

4、保險條款。由于國際貨物買賣風險比較大，故保險條款在合同中就顯得非常必要。這與國內貨物買賣合同有較大的區別。在貨物買賣中，應注意各種貿易術語中保險費用和保險責任的負擔。

5、支付條款。國際買賣合同中，一般都規定，貨物的結算除了政府記帳的方式外，大部分是通過銀行進行現匯結算 ，而國內貨物買賣合同大部分通常都是通過現金或銀行轉帳進行結算。此條款主要包括支付工具，支付時間和支付方式。

6、不可抗力條款。這是國際貨物買賣合同中普遍采用的一種例外條款。按照《公約》規定，遭受不可抗力的一方可以解除和遲延履行合同而不承擔責任，只有當既沒有不可抗力因素，又有當事人過失的情況下，當事人才承擔相應的賠償責任。

7、仲裁條款。國際貨物買賣合同一般都規定，如雙方協商不成，應提交仲裁機構進行仲裁。我國對外貿易法規定，我國的涉外買賣合同若協商不成，應提交北京中國貿易促進委員會對外貿易仲裁委員會按其規則進行仲裁 .而國內貨物買賣合同則相對較少采用仲裁方式來解決爭議和糾紛。

8、法律適用條款。國際貨物買賣合同中，由于涉及合同當事人來自不同的國家，故很有必要設立法律適用條款來規定準據法，以防止在發生爭議時無法缺點解釋合同和解決爭議的法律。一般來說，國際上都根據當事人意思自治原則確定，但根據我國現行法律，還要受到最密切聯系原則和公共秩序保留原則的限制 .公約中對當事人意思自治權利的 適用范圍規定的更加完備與廣泛。而國內貨物買賣合同一般都有《合同法》和《民法通則》予以規范調整，故較少設立此條款。 所以，無論是在法律上，還是在實踐中，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的主要條款還是存在一定的差異的，我國《合同法》應當充分地借鑒《公約》，特別是一些在國際貿易中的做法，使之在合同條款的設立上能日趨完善。

三、合同成立之比較研究

（一）合同成立之形式要件比較研究 具備法定的形式要件，是國際貨物買賣合同成立的必要條件，《公約》第11條明確規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制，銷售合同可以包括人證在內的任何證明?！备鶕覈逗贤ā返囊幎?，當事人訂立合同，可以采取書面形式，口頭形式與其他形式，但法律和行政法規規定采用書面形式或當事人約定采用書面形式的，應當采取書面形式。由此可見，這一規定與《公約》大體一致，但也存在著些許不同： 1、我國在1986年12月11日加入《公約》時，對第11條第（1）款作出保留，公約的此規定在我們沒有法律約束力。在適用公約時，我國僅承認書面形式的銷售合同的效力。而且考慮到我國對外貿易制度及海關對進出口貿易的監管需要，應當對國際貨物買賣合同要求書面形式 .本人認為，雖然如此，但《合同法》明顯地對合同的形式的要求比過去放寬，買賣合同的形式自治，《合同法》對《公約》的保留在合同形式上雖然有表面的沖突，但并不存在實質沖突，這就充分地顯示了我國立法機關對締約自由和合同形式意思自治認識的重大轉變，證明了平衡交易安全與交易便捷的信心，反映了市場經濟發展對交易效率的渴望。我們應當運用和諧解釋的原則，將盡可能地協調條約與國內法不一致的沖突之處，使立法或締約所體現的進步理念具有優先適用的效力。2、書面形式的界定不同。 我國《合同法》規定，書面形式是指合同書，信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式，所謂數據電文包括電報，電傳，傳真，電子數據交換和電子郵件。但按照《公約》第20條第（1）款規定，書面形式并不包括傳真，電子數據交換和電子郵件。因此以傳真，電子數據交換和電子郵件進行國家貨物買賣交易，符合合同法上關于書面形式的要求，但從公約意義上并非書面形式，這也是區分國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的一個重要方面。 隨著當今科學技術的迅猛發展，電子商務的前景更加廣闊。數據電文，電子郵件在實踐中廣泛運用，我國也逐漸加快了立法步伐，2004年《中華人民共和國電子簽名法》草案出臺，開始全面確認電子合同的書面效力并使之有可操作性，為電子合同的合法性掃除障礙。這標志著我國立法逐漸與國際接軌。《公約》中有關合同的在書面要求，要約與承諾發生效時間，有效性，撤消問題上都與現行的電子商務的做法有沖突。它面臨著三種發展方向：一是修改《公約》，二是專門就電子商務合同訂立新的國際條約，三是將間接電子商務部分在修改《公約》的基礎上繼續在舊的公約體系下。而直接電子商務則可以將其納入世界服務貿易體系中加以規范。

（二）實質要件的比較 我國合同法與《公約》均規定以要約和承諾的方式來訂立合同，并且在要約、承諾的概念，撤消和撤回上都基本一致，例如，在承諾發表達方式上，合同法與《公約》都承認承諾的表達方式有二，一的以書面或口頭的方式作出，二是以行為方式作出，前提是根據交易習慣或要約表明可以以行為方式作出承諾。但是，在某些方面，《合同法》與《公約》也存在著一些不同：

1、按《合同法》規定，要約是希望與他人訂立合同的意思表示，其內容確定或可得確定，得因相對人的承諾而使合同成立，而《公約》第14條第（1）款規定：向一個或一個以上特定的人發出訂立合同的建議，如果十分確定，且表明要約在得到承諾時就將受其約束的意思，即構成要約。顯而易見，二者之間的區別在于要約是否必須向一個或一個以上的特定人發出的 .按照《公約》的規定，非向一個或一個以上特定人提出的建議，僅應視為要約邀請，除非提出建議的人明確的表示相反的意思，但《合同法》第15條卻規定，要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示，如寄送的價目表，拍賣公告，招標公告以及商業廣告等。

2、在要約的變更上，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同也有區別。雖然《公約》與我國《合同法》都認為要約變更的前提是承諾對要約作出了實質性變更。但對實質性變更，二者有不同的理解，《公約》第19條第（2）款規定：有關貨物的價格，付款，貨物的數量，質量，交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為實質上變更發價的條件。與我國《合同法》第30條相比，我們還可以發現，《合同法》規定的更加完備，限定的范圍也更加廣泛，除《公約》中規定的事項外，還包括了有關合同的標的和履行方式的變更均為實質性變更 .

3、合同法第20條第（2）款規定要約失效為要約人依法撤消要約，而公約中規定的是撤消或撤回要約。根據要約撤回的定義，本人認為 ，要約撤回時，要約并未生效，所以談不上失效，故不能未失效的條件。由此可見我國合同法對公約的大膽吸收，同時也可以看出我國立法工作者的嚴謹。

4、承諾生效的確定標準不同。《公約》第18條規定，承諾要約于表示承諾的通知到達要約人時生效，而不是發出之時。很明顯其采用的是到達說，雖然我國《合同法》也采取了到達生效原則，但是還規定，通過函件電報，電傳達成的協議，如一方要求簽訂確認書時，則合同不是在收到確認書時生效，而是在確認書經簽訂后才能成立 .

5、按照《合同法》規定，數據電文是書面形式之一，要約與承諾都可以采用數據電文的形式，《合同法》對以數據電文形式形成的要約和承諾規定了相應的生效規則，但《公約》中并無數據電文的任何規定。可見，《合同法》對《公約》有了新的發展，在計算機與互聯網高速發達的今天，明確地對以數據電文形訂立合同的行為作出規范，是經濟和科技發展所提出的要求，也是對《公約》一定程度上的發展。

6、《合同法》中規定了締約過失責任原則。在當事人訂立合同時有以下情形之一的，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況，有其他違背誠實信用原則的行為 .國內買賣合同必須遵守該原則的有關規定，而國際貨物買賣合同就不一定，要看其所選擇的準據法，如果選用的是《公約》，則無締約過失責任而言了。

四、買賣雙方義務比較。

買賣雙方的義務是買賣法的核心內容，也是買賣合同內容的具體體現。一般來說，《合同法》或者《公約》關于買賣合同義務的規定，都是屬于非強制性的規定。雙方當事人可以排除起適用而作出不同的規定，如果合同當事人作出了與《合同法》或《公約》不同的約定，則按約定辦理。下面我就從我國《合同法》和《公約》的比較出發，分析國內貨物買賣合同與國際貨物買賣合同在買賣雙方義務上的不同。

（一）賣方的義務

賣方的義務主要是要按合同約定的方式、時間、地點交付貨物，提供約定的有關貨物的各種單據，并保證其所交付的貨物符合合同的各項要求，同時還必須對貨物所涉及的有關權利承擔擔保義務 . 根據《合同法》第135條規定，出賣人應當履行向買受人交付標的物或交付提取標的物的單證，并轉移標的物的所有權的義務?？梢姡鲑u人的主要義務是將標的物的所有權轉移給買受人，出賣人應當按照約定的期限，地點，數量來交貨，并且在交付貨物的同時，應當按照約定或交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證及資料。此外，出賣人還需對其交付的貨物的 品質和權利承擔擔保義務。《公約》也相似地規定了出賣人的義務，但在實現其義務的過程中存在著一些差異：

1、交付義務中交貨地點的差異。當合同當事人對交付貨物的四點沒有約定或約定不明確時，《合同法》和《公約》對此采用了不同的補缺原則。《合同法》采用的是“約定———推定———法定”順序補缺，盡可能充分的尊重當事人的真實意圖。在履行地點不明確時，首先采用補充協議。只有在無法達成協議的情況下在采用推定方式，即依合同有關條款或者交易習慣確定如果仍然無法確定，才適用合同法第62條第（3）款或第141條的法定方式。而《公約》則不同，因為《公約》調整的合同雙方當事人處于不同國家，因而補充協議顯得不太實際，而且耗時較長，故《公約》沒有采用補充協議的補缺方式，而是采用剛性的規定方式。如：《公約》在第31條明確規定了三種情況下的履行地點。以期盡量縮短交易周期，降低交易成本。

2、貨物權利瑕疵擔保義務不同。在貨物買賣合同中，貨物的權利保證儀是賣方的一項主要義務。合同法和公約對此規定有較大的差異。 《合同法》第150條規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。買受人在訂立合同時知道或應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔上述的權利保證義務 . 《公約》則規定，賣方所交付的貨物 ，必須是第三人不能提出任何權利或要求的貨物，除非買方同意在這種權利和要求的條件下，收取貨物，賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據工業產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權利或要求為限，而且這種權利或要求是以工業產權或其他知識產權為基礎。 由此可見，在貨物權利保證方面，《合同法》與《公約》存在著的主要差異在于（1）在《合同法》中，賣方免責的條件是在訂立合同時，買方知道或應當知道第三人對買賣的標的物享有權利，而在《公約》中，賣方免責的條件是即使有第三人提出權利要求，但買方同意并收取貨物。（2）《公約》特別規定了賣方對于貨物的知識產權的保證義務，但在《合同法》中無此特別規定。

（二）買方義務的比較

貨物買賣合同作為一種雙務合同，買賣雙方的義務都是相對應的。買方的基本義務主要有兩項，一項是支付價款，另一項是受領貨物。公約與合同法對此規定是最主要的區別在買方的付款義務上。

1、在國際貿易中，買方支付貨款的義務不僅僅是支付貨款這么簡單，還應包括按照合同或任何法律，規章的要求履行相關的步驟及手續，以便使貨款得以支付，因為國際貿易付款程序遠比國內貿易復雜，并且涉及到外匯的使用問題，如果買方不履行必要的付款手續，到時可能付不了款。此外，買方支付貨款的時間和條件也與國內貿易有所不同 .

2、合同法規定，在當事人未約定或價款約定不明確時，當事人可以協議補充約定，未能達成補充協議的，按合同有關條款或交易習慣確定價款，但公約無此種規定，盡管公約并不禁止當事人以補充協議的形式來約定價款。

五、我國《合同法》存在的缺陷和完善

我國《合同法》與《公約》相比，在以下方面存在著不足：

1、承諾生效問題

《合同法》第28條、29條是關于逾期承諾的效力問題。理論上講逾期承諾有三種情況，即受要約人超過承諾期限發出承諾；受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，因其他原因超出期限后到；受要約人在承諾期限內發出承諾，但按照通常情形也無法在規定期限內到達?！逗贤ā返?8、29兩條只規定了前兩種情況，而未論及第三種情況，而《公約》中則將一、三兩種情況概括為正常情況下的逾期一同加以規定體現了以上三種情況，本人認為這實際是立法技術上的問題，也是《合同法》相對于《公約》不足之處 .

2、知識產權擔保問題

《合同法》中規定賣方義務時指出賣方有按時交送貨物的義務，有對貨物所有權提供擔保的義務，卻沒有像《公約》第41條那樣對貨物的知識產權問題做出明確的規定。這一點顯然是不適應現代國際貿易中與知識產權有關的買賣合同日益增多的趨勢。

3、意思自治問題

《合同法》第126條第（1）款將涉外合同的當事人選擇合同適用的法律的自治權利限制于“選擇處理合同爭議所適用的法律”，有違合同當事人意思自治的精神。如前所述，市場經濟是自由競爭的經濟。作為市場主體發生經濟關系進行經濟交往的最重要的手段，合同也以自由為其旗幟。相應地，合同當事人意思自治是合同法的靈魂。作為規范市場主體合同行為的法律，《合同法》應首先確立并保護意思自治的原則，其次才是著眼于防止當事人合同自由權利的濫用。唯有如此，才能調動當事人的積極性，從而實現《合同法》所追求的效率目標。由獨立，平等、自由的各方當事人自己決定合同主體資格、訂立和履行、解釋、爭議的解決等事項所適用的法律，正是意思自治原則的必然要求和主要內容，也是世界各國立法和國際公約中通行的準則。比較之后，我們可以發現，我國采取的“處理合同爭議”的限制性作法罕有先例可循，雖然這一規定在我國存在已久（見于《涉外經濟合同法》第5條、《民法通則》第145條和《海商法》第269條等）。 此外還有國家規定當事人只能選擇與合同有客觀聯系的國家的法律，但是如我國這樣將當事人選擇法律的自由限制在“處理合同爭議”，實無必要，應該予以修改。修改后的文字表述形式可以是“當事人可以選擇合同所適用的法律”，也可以仿照《公約》的用語，即“合同適用當事人選擇的法律”。只有這樣，才能更好地發揮法律選擇規則對國際民商事關系全過程、而不僅僅是對爭議解決的規范作用。

4、我國《合同法》中的瑕疵擔保責任制度還有很多漏洞，還有很多懸而未決的問題，《合同法》只是規定對于標的物的狀況出賣人對買受人應承擔什么義務，買受人對出賣人享有什么權利。因我國目前尚未制定物權法，而且現有法律中也未明確對善意買受人的保護問題，實踐中處理這一問題也不很統一。因此亟需指定物權法對此明確規范，這就值得我們進一步深入探討?深入研究，包括借鑒各國立法經驗，使之臻于完善。

5、在國際貿易實踐中，當事人在合同中明確約定適用公約的很少，甚至合同中沒有法律適用條款，往往由仲裁庭來發現公約的適用，這反映了我國當事人對法律選擇的意識不夠 .

綜上所述，《合同法》盡管還存在著一些不足之外，但無論是在內容上，還是在結構上均做了較大的調整，大膽吸收了國際上一些新的作法，使我國《合同法》對國際貨物買賣合同更具有針對性和可操作性，尤其是對《公約》有關條款內容的吸收與改進，使二者相得益彰，共同完善，為我國國內經濟立法與國際經濟規范的接軌邁出了重要的一步。通過國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的比較，我們可以更加深刻地理解國內法與國際立法的差距，從而找出協調二者的最佳途徑，最終實現法律上的統一。

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