土地征收法律法規范文

導語：如何才能寫好一篇土地征收法律法規，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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自改革開放以來，伴隨著城鎮化發展，各級政府對農村土地的大量征收，產生了一系列的社會問題。本文對我國現行的土地征收法律進行了分析，歸納出我國法律對農村土地征收的強制性、目的性、合法性和補償性，發現農村土地征收現存的弊端，并提出一定的完善建議。

關鍵詞:

土地征收;法律特征;補償方式;合法程序;監督體制

改革開放以來，我國社會主義城鎮化建設的步伐逐步加快，各級政府在城市化的發展進程中，為建設城鎮、工廠以及工業園區等建筑，需要征收大量土地，而土地是農民最基本的、賴以生存的生活來源，在市場經濟飛速發展的今天，農村土地征收所產生的一系列社會問題，都可能引發大量的糾紛。

一、我國土地征收的法律特征

我國農村土地征收法律制度是推進社會主義城鎮化發展的重要保障，在現有的法律法規中，在《憲法》中規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”;在《土地管理法》中明確規定“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償?！?在《物權法》中規定“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！睆囊陨戏煞ㄒ幹?，可以看出我國對土地征收，是以補償為前提，以實現公共利益為基礎，將農村集體土地強制征收成為國家所有，具有強制性、目的性、合法性和補償性四點法律特征。

(一)土地征收的強制性

從上文提到的法律規定中可以看出，對農村土地征收的實施方是國家，國家是有權并依照法律法規，可以對農村土地實施強行征收，被征地的一方必須完全服從。因此，國家對農村土地的征收是帶有強制性特征的，但強制征收土地必須在法律規定的“為了公共利益的需要”基礎之上，這就是土地征收的第二個特征———目的性。

(二)土地征收的目的性

判斷國家及各級政府在征收農村土地時是否符合法律法規的要求，其標準和依據就是判斷所謂“公共利益的需求”，這是對土地進行征收的前提和基礎。由于城市化的不斷擴張，以及市場經濟的飛速發展，城鎮化建設、工業區建設等用地的不足，都導致了對農村土地的征收逐漸擴張。因此，只有明確是為公共謀求利益的目的，對農村土地實行征收，才能具有正當性和合理性。

(三)土地征收的合法性

在各國立法中，對土地的征收都必須嚴格依照法律程序進行。我國踐行的是依法治國、依法執政、依法行政，按照正規的法律程序對農村土地進行征收，才能防止濫用權力的現象發生，才能保障土地征收的過程能夠順利進行，同時也能保證被征地農民的合法權益，維護社會穩定和公正性。

(四)土地征收的補償性

上文所列出的如《憲法》等法律法規，都明確規定了，如果對土地實行了征收，那么就必須對被征收者給予一定的補償。即使征地行為是為了集體的公共利益，但少數人勢必會因此而受到利益損害。所以必須對被征地者進行補償，踐行民法公平、正義的原則。農村土地征收制度是我國對公共事業發展的重要保證，其意義之重大，在對土地征收進行中，保證對權力的合法行使、對土地和資源的合理分配及利用、以及平衡不同利益主體之間的關系，都起到了關鍵的、不容忽視的作用。

二、我國農村土地征收中的弊端及完善建議

(一)關于農村土地征收的程序方面

在對農村土地征收中，涉及到國家、集體和農民三方，由于目的、利益等諸多原因，三方之間不可避免的會產生各方面矛盾和糾紛，最為凸顯的矛盾就是關于征收補償費的問題。目前，我國在對農村土地征收中，還有很多程序缺失的現象存在，農民的權益受到侵害，無法得到保障。首先，被征地的農民個人，對土地征收的決策并沒有參與權。國家和各級政府對農村土地的征用是在“公共利益”發展的前提下進行的，那么公眾對其“公共利益”的合理性就應有權參與。在國外，在征地前政府公告，派專職專員進行一系列審查，召開聽證，被征地者可以參加其中的所有過程并表達自己的要求。所以，筆者認為應該本著“協商優先”的原則，讓被征地者真正參與到意見征求和土地征收的過程中。其次在發生土地糾紛和矛盾時，要保證被征地者有可以申訴和尋求司法救濟的部門。如果被征地者對整個過程的合法性和補償等問題有異議，應有專門的機構來受理此類申訴，這樣才可以化解農民的矛盾，保護農民的權益。處理好各方面的矛盾，是土地征收順利進行的保障。

(二)關于農村土地征地的補償方面

我國的《土地管理法》中規定，“征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及土地附著物和青苗補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產值的六至十倍”，以及“支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍”。不難看出，這種補償標準較為落后，已經無法滿足和適應現今市場經濟大環境下的發展和需要。改革開發以來，整個中國的經濟已經發生了翻天覆地的改變，農村社會的經濟形勢也發生了劇烈的變化，依據上文中的補償標準，農民所能獲得到的征地補償范圍極為狹窄，得到的經濟補償和土地征用后所產生的經濟效應相差極其懸殊。另外《土地管理法》中提到的“保持原有生活水平”，并沒有為農民身份的人民群眾進行可持續發展的考慮。在中國農村，大多數農民從業能力非常有限，在失地的情況下，近乎等同于失業，無法從事其他行業來維持生計。隨著時間的推移和市場經濟的日益繁榮，農民想要一直保持“原有生活水平”近乎于不可能。因此，應提高對被征地者的補償，才能真正對農民的利益提供有效的保障。具體來看，除去法律已經規定的補償外，增加社會保障費用、再教育和培訓費用以及土地增值費用，才能讓農民切實的享受到土地增值后的價值。

(三)關于農村土地征收的監督體制

目前我國還缺乏對土地征收的進行系統監督、管理的政府執法部門，對權力依法進行監督是限制權力濫用的重要保證。在對農村土地征收前，要嚴格控制對土地的審批權，實行責任制，并切實落實到個人;為征地補償費專門設置專用賬戶，并納入到銀行體系，使農民集體可以發揮監督作用;政府應設置土地執法監督和咨詢的機構，讓農民可以充分咨詢和表達訴求，同時也可以加強對土地征收的執法和監察力度。

三、結論

綜上所述，在城市化進程加快的現代社會，針對我國現行的關于農村土地征收的法律法規特征，其實際存在的弊端，從法治建設角度和社會實踐角度，都應該盡快建構和完善相關的法律程序、補償標準和監督體制，保障農民群體的合法權益。

［參考文獻］

［1］吳鵬．我國農民土地征收法律制度研究［D］．東北師范大學，2005．

［2］李紅娟．我國農民土地征收法律制度改革的問題與對策———基于征地制度改革試點的分析［J］．創新與創業，2014(1):48－50．

［3］周銀燕．我國農村土地征收法律制度研究［J］．廣東省社會主義學院學報，2010，2(39):75－79．

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【關鍵詞】拆遷補償；司法對策

中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-056-01

在經濟全球一體化的當今，國家要富強，社會要發展，這就使得建設成為必須。然而，建設要使用土地，土地上的建筑就要拆除，建筑的所有人或者使用人就要搬遷。也正是這看似簡單的道理，也使得這些年的拆遷問題引發了很多令人咋舌的悲劇。尤其是在最近幾年的城市化進程實踐中，涉及農村集體土地拆遷工作所帶來的問題愈發值得關注，特別是在一些區縣的城區擴建和經濟開發區建設等項目中，向農村索取集體土地已是必然和常態。這其中的問題如果處理不好，就容易引起矛盾的激化，從而給社會帶來許多不安定因素。

一、農村征地過程中存在的問題

農村房屋的拆遷工作是與征地工作同時進行的，主要依據的是《土地管理法》和《土地管理法實施條例》的有關規定、國土資源部的一系列規章以及相應的地方法規和政府規章。雖然這些都為農村集體土地的征地拆遷工作和保護被拆遷人的合法權益提供了法律依據，但在拆遷工程中依然存在很多問題。

（一）相關法律法規的空白

如上所述，當前開展農村房屋的拆遷工作主要依據的是《土地管理法》和《土地管理法實施條例》的有關規定。值得強調的是，這些都不是直接針對農村拆遷問題而存在的法律法規。鑒于此，各省、市人民政府通過參照以上所提及的法律法規，并依職權或多或少的出臺了一些地方性法規和政府規章，以便農村拆遷工作的實施。然而，由于各地方政府在解決農村拆遷問題至今沒有一個統一的規范標準，也就使得這些法律規章在實際問題的面前沒有可操作性。

（二）公共利益界定的缺失

由于《土地管理法》沒有對“公共利益”做出明確的規定，加之由于當前農業對于個人來講是兩低一高（低產出、低回報、高風險）的弱質產業而不被重視，越來越多的農民進城務工，因此一些地方政府和官員為了拉動當地GDP和個人政績，采取征用農民土地后又將土地以出讓或出租的方式招商引資用來增加財政收入。以公共利益為借口肆無忌憚地征地用于非公益項目的開發，這種對“公共利益”濫用的結果使得一部分人達到了位高權重或者一夜暴富的目的，同時也使得農民的利益受到了極大的損害。

（三）對農民權利的漠視

現實中，絕大多數征地工作都是由開發商或者是上級政府通過與農村的負責人直接談判進而簽訂征地協議，然后由相關部門發文進行公示，拆遷公司進行評估。在征地談判過程中，罕有村負責人將征地工作和談判進程向村民匯報或者是與村民共同協商，如此，村民連最基本的知情權都享受不到，更談何發言權、訴權。在拆遷進行中，一些村民的基本權利更是慘遭踐踏，輕則生活上被斷水斷電，重則人身受到殘害、房屋隔三差五遭遇毀損。最終，弱勢的村民不得不妥協而簽訂拆遷協議。

（四）執法有欠公允

在具體拆遷工作中，評估與補償標準隨意性大。對少數強勢的拆遷戶，征地方情愿以增加補償的妥協方式來息事寧人，甚至對個別的違建也予以較高的補償，但對于更多的勢力單薄的拆遷戶，征地方則通過一定程度的強制力和非法暴力解決。

（五）補償對象的混亂無根據

在個別地方對農村土地征用后，鄉鎮或者村委會對能獲得補償的成員范圍沒有一個法律上或者合理的依據。比如，“外嫁女”或者男方到女方家落戶的情況就得不到補償或者很少的補償。

二、農村征地過程中問題的解決途徑

（一）制定專門性法律法規

農村拆遷引發的問題之所以頻發，就是由于目前我國缺乏專門針對農村拆遷方面的法律規范。因此，制定有關農村拆遷的專門性法律是當務之急。對專門性法律法規的制定和完善，能針對性解決實踐中的糾紛、填補拆遷程序的缺失、壓制公權力的膨脹、保障私權利的合法權益。

（二）對“公共利益”予以清晰界定

對“公共利益”界定的重視在此是為了更好的保障農村被拆遷人的合法權益。當前，我國農村拆遷所依據的《土地管理法》、《物權法》等都沒有對公共利益有一個清晰而具體的界定。參考《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條明確規定的公共利益的六種情形，對于鑒定對農村集體土地的征收，其用途是否是為公共利益有一定的借鑒意義。

（三）對政府予以合理、明確的角色定位和法律責任

對政府角色和責任的明確，表面看為改變其角色錯亂的現狀，其旨在保障被征收人合法權益的實現。第一，明確政府的主體地位。從做出房屋拆遷、土地征收決定前的組織論證、公告，征求各方意見，到最后做出決定并實施拆遷，并且要對拆遷過程中出現的各種問題負有首要責任。第二，收回政府強制拆遷的權力，改變政府既是“運動員”又是“裁判”的不合理現狀。第三，予以政府法律責任約束，保證其權力的正確行使。征地過程中直接負責人和工作人員對其違反任何規定的行為要負相應的行政責任、民事責任，甚至刑事責任。只有這樣才能維護被征收人的切身利益，實現征地拆遷利益沖突的平衡，體現公正執法和公正司法。

參考文獻：

[1]賴淑春.農村集體土地房屋拆遷法律問題探討[J].山東大學學報,2008.

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關鍵詞：城市建設；收回土地；鐵路；權益

中圖分類號：D08 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2015）015-000-02

隨著經濟的快速發展，城市建設的步伐不斷加快，現代化的城市對土地的需求非常迫切，地方政府往往以進行舊城改造等理由收回鐵 路劃撥土地使用權，這對鐵路企業如何保護好土地權益的問題變得十分突出。

一、鐵路劃撥用地

1.鐵路用地及其特點

鐵路用地是指鐵路部門依法取得使用權的土地，包括運輸生產用地、輔助生產用地、生活設施用地和其他用地。

鐵路是城市工業、商業活動的中心和連接城鄉的紐帶。由于鐵路運輸事業在國民經濟中大動脈的特殊地位，鐵路用地自然地在城市發展中處于經濟活動的中心，鐵路為城鄉之間架起了經濟聯系的橋梁，鐵路用地的利用和發展必然成為城鎮經濟和周圍經濟發展的輻射源，很多城市是依托鐵路逐漸發展起來的。同時，城市發展后，因為鐵路用地對城市的所起到的分割作用，對城市的規劃和交通等又形成一定的制約作用。

2.劃撥土地使用權及其特點

我國目前土地使用權制度中，取得土地使用權的方式主要有兩類，意識土地使用權劃撥，而是土地使用權出讓。北京局土地面積約3.1萬公頃，其中的土地使用權類型為劃撥用地3.07萬公頃，占總面積的99%，所以是保護好劃撥土地使用權權益對企業的意義重大。

《城市房地產管理法》中定義為劃撥土地使用權是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。依照本規定以劃撥方式取得土地使用權的，處法律、行政法規另有規定外，沒有使用期限的限制。

劃撥用地使用權具有以下特點：

（1）劃撥土地使用權是依照法律法規并經由批準權的政府批準。

（2）土地用途具有特定性，一般用于公益事業和涉及國計民生的項目。

（3）不需要繳納土地出讓金。

（4）劃撥土地使用權沒有使用年限的限制。

（5）依法對土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。

（6）土地使用受到一定的限制，未經批準并補繳土地出讓金不得轉讓、出租、抵押等。

二、政府收回土地使用權

1.土地使用權收回的定義

所謂國有土地使用權收回是指國家基于法律規定，有償或者無償地收回原土地使用權人對土地的使用權的行為。只有在土地所有人和土地使用人是不同的主體時，才存在所有權人對使用權人權利的收回。就鐵路劃撥土地來講，國家是土地所有權人，鐵路企業是土地使用權人。法定的土地管理機構映基于法定的收回事由，遵循法定的收回程序，并應給予合理的補償。

2.政府收回土地使用權的主要依據

歷年來政府及土地行政主管部門出臺的一些法律、法規和政策，對政府收回土地使用權提出了行管規定。

《土地管理法》第58 條規定，為公共利益需要使用土地的和為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的，由有關人民政府土地行政主管部門報原批準用地的人民政府或有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權。它確立了政府收回土地使用權的基本權利。

國務院1990年頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47 條規定，對劃撥土地使用權，市、縣人民政府根據城市建設發展需要和城市規劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規定予以出讓”

《物權法》第148條規定，建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，并退還相應的出讓金?！?/p>

《國有土地上房屋征收與補償條例》第13條規定“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回?！?/p>

3.政府收回土地使用權的理由

鑒于土地使用權是一種用益物權，政府收回劃撥土地提前收回依法劃撥的國有土地使用權只能基于重大的正當理由，即所謂“因公益事業收回”，在實際工作中主要有公共使用、舊城改造、土地儲備等。

（1）公共利益。相關法律法規都提到因公益事業可以提前收回鐵路用地。單就因公益收回土地使用權而言，行政機關在做出收回土地使用權的行政決定時，所依據的公共利益的范圍沒有準確的界定。一般來講狹義的公益利益主要是指公共使用，例如政府主持修建公共道路交通設施、河道、機場車站的修建等。

（2）舊城改造。廣義上講舊城改造也可以算是公益事業，但根據《土地管理法》地58條專門對舊城改造進行了敘述，也可以看出法律法規暗含了舊城改造不屬于狹義的公益事業。事實上，舊城改造是政府提前收回土地使用權的主要形式，也是實際工作中遇到最多的。

（3）土地儲備?！锻恋貎涔芾磙k法》第12條規定，因舊城區改建需要調整土地的，應有國土資源管理部門經由批準權的人民政府批準，依法對土地使用權人給予補償后，收回土地使用權，對政府有償收回的土地，與土地登記機關辦理土地登記手續后納入土地儲備。由此可見土地儲備是以舊城改造等收回土地后的一種方式。實際工作中，很多城市的土地儲備中心直接依據城市規劃進行土地收儲，同時政府收回的土地需經土地儲備后進入市場出讓。

三、收回鐵路劃撥土地的補償

1.鐵路劃撥土地其實不是無償取得

通常人們認為鐵路劃撥土地為無償取得，除部分接收敵偽土地外，建國后新建鐵路用地均系國家無償劃撥，不需要支付相關費用。但實際工作中，鐵路建設征（撥）用土地需要依法對原土地使用者支付土地房屋搬遷、安置、補償的費用。近年來，隨著土地價值的不斷攀升，征地拆遷費用越來越高，尤其在城市市郊，征拆量大的地塊，越來越接近土地出讓金的價格。同時，鐵路企業在多年使用劃撥土地時對土地進行了投入，應該依法享有土地的權益。

2.劃撥土地補償的依據

前述1990 年頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行規定》雖仍然沒有廢止，但其中的有些內容已經不適應當前經濟、社會發展的需要了，不能再機械的進行套用搬用。國土資源部于2001 年公布的《關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》，第一次明確了企業國有劃撥土地的權益，承認國有劃撥土地使用權是一種財產權?！锻恋毓芾矸ā返?8 條也明確規定，在公益事業及舊城改造情形下政府收回國有土地使用權應當予以適當補償。該條款未限定國有土地使用權的取得方式，應當認為同時適用于出讓土地使用權和劃撥土地使用權。無論土地使用權人是單位還是個人，均需給予適當的補償。

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行規定》和《土地管理法》對收回是否補償有沖突。從時間上可以看出立法的趨勢是從無償到有償，劃撥土地使用權的權益日益被重視?！冻擎倗型恋厥褂脵喑鲎尯娃D讓暫行規定》是法規，《土地管理法》是法律，依據下位法服從上位法的原則，應該承認，收回國有劃撥土地使用權應給予原土地使用者一定的補償。同時，依據法律適用中的“新法優于舊法”原則，也應當在收回劃撥國有土地使用權時，予以土地使用權人一定的補償。

3.劃撥土地補償價格如何確定

《土地管理法》第58條只規定了應給予適當補償，但是如何補償，該法沒有明確的規定，相應的法規、規章都沒有述及。相應的法規、規章都沒有述及?！冻擎偼恋毓纼r規程》中規定：“劃撥土地使用權價格與土地出讓金之和為出讓土地使用權價格”。實際工作中，可依據《城鎮土地估價規程》對涉及的劃撥土地使用權進行評估后按照評估價格給予補償。根據宗地條件評估出該地塊出讓土地使用權的價格，一般設定為該用途的最高使用年限，計算并扣除土地出讓金，得出該宗土地的劃撥土地使用權價格。

四、實際工作中出現一些問題

1.劃撥土地收回補償法律的缺失

目前執行的法律法規沒有明確指出劃撥土地使用權的補償方法和程序，所依據的法律主要是前文提到的《土地管理法》的58條相關描述，相對于出讓土地使用權較為補償標準界定模糊不清。《物權法》中沒有明確對劃撥土地使用權的補償，《國有土地上房屋征收與補償條例》對土地收回的補償更是只字未提。因此，應當通過對相應法律、行政法規的修改，將收回劃撥土地使用權補償制度具體化。如通過修訂《土地管理法》或《土地管理法實施條例》，加入明確收回劃撥土地使用權補償的內容；在《國有土地上房屋征收與補償條例》中，明確在進行建筑物補償的同時， 應當同時對土地使用權進行補償。

2.收回土地使用權的主體不清

收回土地使用權的批準權限，是有批準權的人民政府或原批準用地的人民政府，既可以是縣級以上人民政府，也可以是有關人民政府土地行政主管部門。在實際工作中，具體組織實施土地收回工作的，往往是公益設施、城市改造的土地征收往往由建設單位或建設指揮部或者開發商牽頭，補償協議往往由建設單位或工程指揮部擔當，實際這些單位沒有收回土地使用權的職能。隨著國家相關制度的逐步完善，近年來這種狀況也將得到了一定改善。

3.征收房屋和收回土地使用權并行

首先，在收回國有土地使用權的情形下，很難將其與不動產公益征收區分開來。由于我國堅持的“房地權利一致”的原則，二者的效果都是將土地使用權與建筑物的所有權同時征收。實際工作中有些是依據《土地管理法》等收回土地使用權同時對房屋進行征收補償，即所謂“房隨地走”；有些是依據《國有土地上房屋征收與補償條例》等通過征收國有土地上房屋，同時收回土地使用權，即所謂“地隨房走”。這樣造成征收程序和補償標準的不一致。

4.補償標準的不確定

相對于出讓土地使用權，政府部門在實踐中對劃撥土地使用權補償的思路非常清晰，大多是不予補償。一些地方出臺地方文件，明確對國有劃撥土地不予補償，一些地方只對征收的房屋進行補償，不對劃撥土地給予補償。完全不考慮被拆遷人對其土地使用權享有的相關利益，必然會引起拆遷部門與鐵路被拆遷單位之間的沖突。

五、保護鐵路劃撥用地權益的幾點措施

1.堅持有償收回的原則

鐵路劃撥土地使用權因公益收回必須以補償為前提，即必須通過法定的程序，在取得鐵路部門同意、給予充分補償的基礎上，才能收回鐵路劃撥土地使用權及相關建筑物的拆除。房屋征收與土地使用權征收在程序上同步，由統一的部門負責，土地使用權征收程序前置于房屋征收程序，土地使用權征收與房屋征收分別補償。

2.堅持土地置換的方式

土地是一種不可再生的資源，政府往往以低價收回胡波土地使用權，在通過市場進行土地出讓。對政府依法收回鐵路用地，鐵路企業可采取與政府協商采取土地置換的補償方式。利用政府收回鐵路用地的契機，經土地評估，擇地置換給鐵路企業土地用于生產建設。如需經營開發，可采取土地出讓的方式，補繳土地出讓金后去的出讓土地盤活土地資產。

3.積極參與城市建設規劃

鐵路企業應依據城市總體規劃、土地利用總體規劃，根據鐵路中長期的發展并結合近期發展目標，滿足鐵路運輸生產和經營需要，通過與政府規劃部門協商，把鐵路用地規劃納入城市總體規劃中去，對鐵路用地的進行統籌協調，合理安排鐵路用地的利用。同時，對因生產運輸需要，不宜有政府收回的地塊，應與政府積極協商變更或調整城市規劃。

4.開發利用盤活土地資產

鐵路企業及時掌握鐵路用地利用現狀，對一些生產力布局調整后空置的土地，及時提出調劑利用方案。對因廢棄鐵路用地、城市零散地塊，可以與政府協商進行土地置換或合作開發，盤活鐵路用地資產，確保鐵路用地保值增值。

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他認為土地增值稅存在先天缺陷，一方面想通過加大對開發商加高房產售價進行征稅來控制房價上升，另一方面又無形中將一大塊金融成本加入開發商銷售成本，最終會傳導到房價上，成為房價上漲的一個推手。他覺得這不符合土地增值稅推出時國家的期望，“是到了對這一稅種進行調整的時候了。”他明確向記者表示。

他進一步解釋了自己的想法，首先他認為一定要根據中央的相關精神開展稅種稅制的調整工作?！爸醒胧藢萌腥珪呀浲ㄟ^決議，明確要求加大房地產稅改革試點力度。完全可以以此為契機，探討將土地增值稅并入房產稅的途徑。”他表示，土地增值稅本身就有和房產稅相重復的地方，都是對房產的增加額征稅，但是計算方式和征收方式不同，環節不同，造成土地增值稅征收起來比房產稅困難得多?！耙虼耍覀円獓烂C考慮是否將土地增值稅并入房產稅，一是好征管，二是避免重復征稅，減少購房成本，降低房價?！?/p>

其次，他認為可以考慮階梯式改革土地增值稅，避免改革過快引起市場動蕩?！岸唐趦韧耆梢钥紤]降低土地增值稅稅率，比如只按房產銷售額的 2% 稅率征收，但要做好稅務征管工作，保持法律的嚴肅性。而且這樣做完全可以減少稅務征管部門因這一稅種的自由裁量權較大，而導致選擇性執法的機會。而下一步再考慮用新經濟發展大局，不能不謹慎?！?/p>

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關鍵詞　房地產法規　教學內容　教學形式

1　房地產法規應用課程的教學目標和積極意義

中職房地產營銷與管理專業將房地產法規應用作為必修課程，這就說明了房地產法律在房地產行業中的地位，其積極意義在于：維護自身的合法權益，合理規避政策風險，發現經營漏洞，提高學生在生活和學習中處理現實問題的能力，即學習課程的過程去現行國家或地方房地產法律法規的變化，從而制定有利于經營的決策，同時，了解我國房地產法現狀與存在的問題，針對工作中出現的與房地產相關的法律法規問題，尤其是房地產交易登記過程中的問題能有較好的把握能力，具體而言，房地產法規應用教學的目標主要有以下三方面：

（1）主要通過房地產法含義、特征、原則以及我國房地產立法過程等的講解，使學生對房地產法有一個基本的認識。（2）介紹房地產開發過程中各個環節具體的法律規定，涉及范圍主要有土地出讓、國有土地上房屋征收與補償、房屋買賣、租賃、抵押、房地產估價、房地產贈與、繼承、物業服務等方面的法律規定；會結合房地產業實際操作，通過法律工具找出問題、分析問題和解決問題。（3）培養學生能夠運用所學房地產法律知識、法律關系，更好地處理工作和生活中的法律問題。

2　房地產法規應用課程教學特點

2.1　以專業課為底設計授課內容

一是將中職第一學期到第三學期的“房地產基礎知識”、“房地產經紀實務”、“房地產估價實務”等專業課程的內容簡化，融入到房地產法規應用課程中去。在課程設置上，前面提到的三門專業課是在房地產法規應用之前講授的，在房地產法規應用學習中，一些較為基本的概念如房地產、土地使用權、抵押、共同共有等都可以通過案例分析的方法去展示。但由于大部分的學生沒有法律基礎，因此會在授課中先復習案例中涉及到的房地產專業知識，之后再詳細向學生介紹有關法律的基本概念、原理等，如法律主體、法律關系、民法通則、合同法、物權法等基礎知識，重要的是解釋他們之間的聯系，有利于學生隨后學習案例分析、法規應用。

二是按照整個房地產開發的過程設計教學計劃。即從開發企業組建項目公司，通過拍賣市場取得土地使用權，其后向商業銀行抵押土地使用權來融資，再到房屋建設、驗收和銷售，最后到物業服務、組建業委會等，每一個環節都有不同的法律規定，都有其固有的操作特點和法律風險，按照開發過程去講解便于學生理解。

三是在向學生們講解房地產法律法規的基礎上，有意識地指導學生們獨立思考問題的習慣，同時，讓學生們思考在現階段法律法規現存的問題如何去解決和進一步完善。改革開放以來，隨著經濟的發展，我國的房地產法律體系日趨完善，提高了立法的層次，不斷地擴大其調整的客體，但我們依然看到，房地產法亦有其不少尚待解決的問題，例如法律法規間的沖突，立法層次急需提高，部分法律內容過于簡化、不合情理。

2.2　以中職學習學習的特點出發，探討不同的教學方式方法

與很多實操類的房地產專業課程相比較，房地產法規應用的教學內容是較為枯燥的，每節課都要向學生介紹不同的法律法規，為調動學生的學習積極性，筆者運用了：案例教學法、分組討論法、視頻分享法及律師講座法等方式，大大提高了學生的學習興趣。

首先是案例教學法，大大小小的不同案例匯聚于每一個任務或專題，使學生們都試著用生活中接觸過的經驗、學過的法律知識去分析，案例教學是采取分組的形式去進行，即每個小組成員約為四至五人，課前將討論資料打印好，分發給大家去準備。通過分析、討論加深對每個案例涉及法律法規的認識。

第二是上課討論，一定規模的上課討論、分析貫穿整個教學過程，例如對某個概念、原理或有關的案例，先讓學生分組討論，再由任課教師歸納總結。又如在講解房屋抵押時候，碰巧是我國汶川地震發生后不久，社會上在熱烈討論災區損壞的房屋的產權人應否還要繼續向借款的商業銀行歸還貸款的事情，于是將這個真實案例展示在課堂上，同時列舉了相關的法律法規和條文，學生們集思廣益，學到了不少法律知識。

第三是視頻的觀看。在分析某一個法律任務時，可以提前將準備好的案例視頻播放出來，使學生們有一個較為直觀的認識，同時，可以增加他們的理性認識，更能活躍上課的氣氛。教學的視頻必須貼合實際生活和學習，勤于更換，不用年深日久的視頻，要與時俱進。

第四是創造機會去法院旁聽，讓學生邁出課堂，切身處地在法庭看到法官的審判、律師的辯護，體會到在上課時候枯燥無味的法律法條在法庭上竟成了強有力的依據。從法庭回來后讓學生針對案件進行分享。

3　授課中存在的問題及思考

一是內容整合、課時再安排。房地產行業是極受政策影響的行業，學習房地產法律法規和相關政策對房地產專業的學生尤為重要。如果課程學時安排每周兩個學時的話，很難在短期內將涉及如此浩瀚的房地產法律體系完整地展現，充其量只能是蜻蜓點水或只講重點章節，更缺乏足夠的學時去講解及進行上課探討分析。所以，學時應增加為每周四至六個學時，此舉有利于提高房地產法規應用課程的學習效果。

二是教學視頻的收集或制作。除了利用網絡資源下載、書店購買或圖書館查詢等方法，還可以調動所有學生的積極性，如讓他們演繹某些案例，如物業服務中的業主收樓、買賣雙方由于合同糾紛而做的調解、業主大會開會選舉代表等。

三是資金的投入。總體來說，專任教師普通形式的授課并不需要資金的使用，但如果采取創新形式、用多種教學形式去教學的話，如移動課程、在外參觀、邀請律師或專業人士來分享、訪談會等，就需一定的資金支持。

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中國農業人均占有的自然資源非常少，人均耕地1.38畝耕地，僅為世界水平的40%，人均耕地面積世界排名第130位左右，而且耕地面積已經持續10多年下降，逼近18億畝的紅線。在未來幾年內，土地問題將是我國農村的焦點問題，如何協調農民與當地政府的土地權益，做到土地增值讓農民分享，直接影響到未來中國農村能否平穩發展。

工業化、城鎮化過程中確實要占用一部分農村土地，但關鍵是如何規范化、如何尊重農民意愿和保障農民權利。保障農民的土地財產權就必須給農民足夠的補償，土地增值讓農民分享，以此保障農民的生存就業與發展權。正如總理所言：“推進集體土地征收制度改革，關鍵在于保障農民的土地財產權，分配好土地非農化和城鎮化產生的增值收益?！绷硗?，土地使用成本增加，也可以減少盲目占地、隨意圈地等現象的發生。

應盡快出臺新的《土地管理法》，讓法律為農民土地財產權護航。去年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》解決了近年來城市房屋拆遷糾紛亂象。而對于涉及到農民土地財產權的現行《土地管理法》，其征地程序、補償和補助水平已不能適應農民的實際需求，農民的土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權在該法中一直難以得到合理補償和充分體現，也是目前產生一切亂象的根源。

農村征地隨意問題也必須解決。農村征地范圍必須界定為公益用地才能征用，比如可以對公共利益界定為：國防和外交的需要；由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要；由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要；由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要；法律法規規定的其他公共利益的需要。用于非公益性的其他城市化用地，在符合法律法規規定的情況下，應該采取市場公平交易的原則，由用地者與土地所有者和土地承包人直接交易合作開發。

保障農民土地權益的當務之急是盡快給農民土地確權發證。因為土地證書是土地權益的法律憑證和保障，直接關系農民切身利益。農村土地財產權利的實現，首重產權明晰。農村集體土地確權登記發證可以維護農民權益，長期以來，這項工作在實踐中阻力大、舉步艱，一些地方農民土地登記發證率仍然較低。農村集體土地無證，農民無法捍衛自己的土地權益。除了農民土地確權外，還要建立健全土地流轉市場運行機制，在符合規劃土地用途的前提下，農民可以將土地承包經營權在各種用途中轉讓、出租、抵押、入股，從而擴大農民財產性收入的來源。

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關鍵詞：違法建筑；類型化；狀態違法行為；構建

基金項目：江蘇高校哲學社會科學研究項目：“建設新江蘇背景下城市管理行政執法理念重構”（編號：2015SJD589）

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2016年9月27日

一、研究背景

伴隨著城市化進程的加快，違法建筑作為一種社會現象引起了越來越多的關注。由于歷史原因、利益驅動等因素，違法建筑成了居民改善居住條件和牟利的廉價選擇，從而導致了違建現象層出不窮。違法建筑因其涉及政策性強、法律門類多和時間跨度長等特點，而成為行政執法部門的工作頑疾，執法效果和社會效應也不盡如人意。在核心為依法治國的十八屆四中全會上，將“法治”推向了一個新的高度，被定性為實現“中國夢”的有力保障。如何搬開這塊城市管理中的“絆腳石”，依法治國為違法建筑的治理指明了方向，即依法治理。

本文立足于我國國情，基于違法建筑概念的界定和蘇州市姑蘇區違法建筑的數據統計，對違法建筑進行類型化分析，結果表明在行政難作為的情形下對違法建筑進行一刀切的方式已難以適應依法治國的要求，由此提出類型化處理違法建筑的建議，以期對城市管理行政執法領域違法建筑處理標準的制定提供參考。

二、相關概念界定

（一）違法建筑的法律界定。違法建筑是在行政執法和司法適用中普遍使用的概念。然而，我國立法界至今未對違法建筑有官方的界定，以至執法實務中出現“違法建設”、“違章建筑”、“違法建筑”混用的情況。三者的區別在于：嚴格來講，違法建筑的范圍應廣于違法建筑，它包含了一切違反法律、法規以及規章的建筑物，而違法建筑物一般是指違反規章的建筑物；違法建設是從行為過程描述其違法性，而違法建筑或者違法建筑則是從行為結果描述其違法性。對于行政機關執法來說，查處的應當是行為人的違法行為，即違法搭建；而執法的對象則是違法建筑。

理清違法建筑在法律上的認定標準，是界定違法建筑概念的必要條件，也有利于正確處理違法建筑。認定為違法建筑的構成要件是“實質和形式”，實質即“是否妨害公共利益”、“是否影響規劃”。形式指是否取得相關許可。根據上述界定，筆者將違法建筑定義為：違反規范性法律文件的義務性或禁止性規定，而進行新建、擴建和改建所產生的，經有權行政主管部門依法認定其違法性和社會危害性的建筑物以及其他建造設施。

（二）類型化的概念。所謂類型化，實質是對概念進行分類，將具體現象和抽象法律概念進行連接，便于歸納和對比，從而認識內在的同一性和差異性。具體到違法建筑，通過類型化分析可以深入認識其屬性和利于合法合理處理。簡而言之，違法建筑類型化分析的目的：違法建筑是否需要立即拆除、是否能補辦手續、是否予以暫緩拆除、征收時是否需要補償，等等。

三、違法建筑“行政作為難”的原因

違法建筑一直是城市管理的難題，在全國范圍內也未見有切實可行的辦法。城市化要經歷“規劃、建設和管理”的過程，三分建設七分管理，可見管理的重要性。

（一）管理體制造成的窘境。對于一般建筑物來說，規劃和管理并不同屬一個主體，由于部門自身利益和部門之間銜接不緊密的原因，矛盾往往都下沉到管理環節。在規劃部門驗收合格后，若建筑物存在設計瑕疵，會對后續的管理帶來很大的困擾。如，房屋設計時就留有搭建的空間，很可能導致后續的群發性違建、別墅群違建等，造成城管執法難以解決和處理的困境。

（二）拆除執行難。數以千計的違法建筑投訴量使城管執法部門疲于應對，暫且不說投訴的壓力，單單大體量的違法建筑的拆除就是個難題：一是拆除的技術問題。一旦遇到高層建筑違法建筑，既要完成拆違又要確保高空作業人員的安全，對城管執法部門來說，是一項難以完成的任務；二是當事人的抗法。拆違中出現抗法最為常見，如果處置不當，不僅影響本次的拆違，更嚴重的是會波及到其他違建的拆除工作。

（三）法律變更帶來的困惑。以蘇州市姑蘇區為例，從圖1、圖2中可以看出，違法建筑投訴的絕對數量和占比都較高，而違法建筑的處置不像違章停車，城管執法機關可以將車輛違章信息抄報至交警支隊實施源頭管理。違建的查處和拆除面臨著復雜的矛盾和嚴謹的法律程序，遭遇暴力抗法、軟暴力拒拆和敗訴也是常有的事。2008年1月1日前，城管部門現場拆除的依據是參照《蘇州市城市規劃條例》第四十五條的規定，可以現場拆除再建部分。隨著《中華人民共和國城鄉規劃法》和《蘇州市城鄉規劃條例》的施行，“現場拆除違法建設”的權限不再被法律授權。這一權限的缺失極大地影響了執法的效率：一方面現場拆除不僅能立即消除違法行為，而且對將實施違法搭建的人們有警示作用；另一方面現場拆除法律依據的缺失，導致執法部門會面臨因程序不合法而敗訴的風險。（圖1、圖2）

對違法建筑的執法效力直接關乎城管部門的形象和執行力，甚至體現的是政府的執行力和公信力，炙烤著政府的執政思維。

（四）違法建筑處置缺乏標準。全國各地對違法建筑的處理方式各異，這與地區差異、執政理念、體制機制不無關系。由于地區差異而造成標準不一尚可理解，然而同城出現對不同類型、不同危害程度、不同建造時間的違法建筑采用同樣的處理模式，或對同一類型的違法建筑予以不同的處罰，這就令人費解。筆者認為造成這種尷尬局面最關鍵的因素是缺乏統一的處置標準。

在違法建筑范疇內，有一類特殊的違法建筑叫“無證建筑”，雖不屬規范概念，但卻客觀存在，是特殊時期和環境下的產物。無證建筑不全都違法，也有“合法的無證建筑”，即農村政策更迭時期建造的宅基地和相關規劃類法規出臺前后的建筑。對于“合法的無證建筑”，如果實行和違法無證建筑同等對待予以拆除，或在征收時劃歸違法建筑而不予補償，這種不尊重歷史的“一刀切”做法不但給建造人的利益帶來巨大損失，而且缺乏法律依據。

四、違法建筑類型化分析

違法建筑根據不同的分類標準可以分為不同的種類。對違法建筑進行類型化分析，可以理清其違法的性質和程度，從而明確應查處的行政主體，適用的法律、法規以及處置的方式。

（一）根據是否具有土地使用權來劃分。根據建筑人有無土地使用權的不同，可以將違法建筑區分為兩類：（1）建筑人沒有土地使用權限，侵占他人或公共土地進行建筑；（2）在建筑人擁有土地使用權的土地上建造的違法建筑物，屬程序性違法建筑，即未經許可或未按許可內容而擅自建設的建筑。

（二）根據違法建筑具體違章情形的不同來劃分。根據違法建筑具體違章情形的不同，可以將違法建筑區分為三類：（1）未取得規劃許可建設的建筑；（2）未按規劃許可的內容建設的建筑；（3）逾期未拆除的臨時性建筑物。

（三）根據違法建筑違反法律法規類別的不同來劃分。根據違法建筑違反法律法規類別的不同，可以將違法建筑區分為三類：（1）僅違反公法但未違反私法的違法建筑，即妨礙公共利益而不侵犯私權；（2）既違反公法又違反私法的違法建筑；（3）僅違反私法但未違反公法的違法建筑，僅是對他人私權利的侵犯（楊延超，2004）。

（四）根據能否消除對規劃實施的影響來劃分。可將違法建筑區分為“能”和“不能”消除對規劃實施的影響，也就是能否補辦手續。（1）只未取得審批手續但未違反城市規劃的違法建筑，一般可以補辦手續使其成為合法建筑；（2）違背了城鄉規劃和土地管理規定的違法建筑，則不能通過補辦手續的方式轉正。這種劃分的意義在于對違法建筑進行處理時，分為程序性違法建筑和實質性違法建筑這兩種情況分別進行處理。

（五）根據違法建筑存在的地域來劃分。按上述標準可將違法建筑區分為城市違法建筑和鄉村違法建筑。（1）所謂城市違法建筑是指建筑于城市規劃區內的違法建筑；（2）所謂鄉村違法建筑是指建筑于廣大農村地區的違法建筑。作這種分類主要意義在于可以明確執法、管理工作的重點。但實際上隨著我國城市化進程的加快，違法建筑正在大量地出現“城中村”，此類違法建筑的處理要綜合當時的法律法規和政策，避免偏頗。

（六）根據違法建筑建造的時間來劃分。按此標準可分為“新違法建筑”和“舊違法建筑”。以《城鄉規劃法》施行時間為界，之前建造好的違法建筑為“舊違法建筑”，之后的為“新違法建筑”。

這個分類的意義在于立足我國國情，綜合兼顧歷史政策的延續和法律法規的正式施行，對不同時間段出現的違法建筑給予不同的處置符合客觀實際。作這種分類的法律意義重大，直接影響到征收、城市化進程等公益事業，應引起我們的關注。

五、違法建筑類型化處理模式構建

由于處理不同時間段形成的違法建筑所依據的法律法規不盡相同，根據“法不溯及既往”原則，加之政策、動機、用途等因素，在對違法建筑類型化分析基礎上，必須區別對待、妥善處理。

（一）新舊違法建筑的劃定和處理原則。本文以《城鄉規劃法》施行的時間為界區分新舊違法建筑，并進行分類處理，具體如圖3。（圖3）針對違法建筑類型化處理流程圖作如下說明：

1、對新違法建筑一律按《城鄉規劃法》的規定從嚴處理。對《城鄉規劃法》施行后發生的違法建筑一律按法律規定從嚴處理，以體現法律威嚴。

2、對舊違法建筑按三段式理論進行處理。對舊違法建筑按三段式理論進行處理，即在《城鄉規劃法》實行前設定兩個時間節點，一個是《城市規劃法》施行時間，另一個是施行后的一段延續時間（長短因地制宜）。通過兩個節點將時間分為三段。對第一時間段內的違法建筑一律準許補辦手續，不補辦的征收時也按合法建筑進行補償，但扣除相關稅費。對第二時間段內的違法建筑從寬處理：能補辦準許補辦，不能補辦的征收時參照合法建筑適當補償。在第三時間段內的一律從嚴，按不當得利返還和征收不予補償的原則處理。

3、區分第一時間段內無證建筑與違法建筑的處理。無證建筑是指沒有“兩證”且無檔案的建筑，其建造人通過申請得到主管部門同意后實施建造，由于建造人自身意識問題未辦理“兩證”?；蛴捎诋敃r的法律環境、政策因素、許可制度不完善等原因，主管部門未給予“兩證”。其檔案也因主管部門登記不全或遺失而無據可查。此類建筑在當時不存在違反審批程序、妨礙規劃和公共利益，或規劃調整后原先影響規劃和公共利益的情況消失了，應視為合法建筑；而第一時間段內的違法建筑在當時存在違反程序或妨礙規劃、公共利益，或兩者皆有的情況，但因規劃調整、法律法規的變更，原先的影響已消除且具備補辦手續的條件，這類違法建筑應予以補辦手續，在繳納相關稅費后轉為合法建筑。

4、設定第二個時間節點的理由。鑒于當時我國的傳播途徑、科技水平和生活條件等因素限制，人們獲取信息的渠道少、時間長，偏僻、落后的地區更甚；人的行為、思維方式有慣性作用。因此留出一段時間作為緩沖，符合客觀實際和人性特點。

（二）違法建筑狀態違法行為的處理。對于違法行為超過兩年被發現的違法建筑的處理一直困擾著行政部門。在學界有狀態延續一說，即違法建筑一旦建成，只要不拆除，其后果違法事實就一直存在，仍然適用行政處罰。筆者認為這里存在著一個誤區，違法建筑其后果違法實質上屬于“狀態違法”，其特點是：違法行為終了，不法狀態（即后果違法）單獨繼續。行政處罰是對違法行為的制裁，而不是對不法狀態的處罰，也就是說超過兩年被發現的違法行為不適用行政處罰。

對狀態違法行為的處理，本文提出兩種解決辦法：一是依據《土地管理法》、《環境保護法》等法律法規，采取有效措施對因其造成的土壤污染進行治理；二是通過城區改造、征收等形式解決，根據調查、認定的結果決定對其處理和補償的辦法。

六、結語

本文基于對歷史政策、地區差異、法律更迭實際的尊重，根據各種要素對違法建筑進行類型化分析。在此基礎上，運用“法治方式”擬對不同類型的違法建筑采用不同的法律依據和適用條款進行處理，為違建處理標準的制定提供參考，符合依法治國的“法治思維”。融入“法治思維”和“法治方式”的違法建筑類型化處理模式，既能維護法律威嚴和群眾利益，又可減少不當執法和暴力抗法現象的發生，有利于提高行政效率和社會效應，為違法建筑處理實務提供理論和實踐指導。

主要參考文獻：

[1]王才亮.違章建筑的界定與處理[M].北京：中國建筑工業出版社，2005.

[2]沈暉.治理城市違法建筑的法律機制研究[M].上海：同濟大學出版社，2013.

[3]蔣拯.違法建筑處理制度研究[M].北京：法律出版社，2014.

[4]段朝立.城管執法視角下違法建筑治理問題及對策研究[D].山東：山東大學，2010.

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【關鍵詞】集體土地征收；土地征收和土地征用；缺陷及完善

一、目前我國土地征收的法律概況

我國土地實行的是社會主義公有制，即全民所有制和農民集體所有制。那么作為土地所有制的法律表現形式，土地所有權也相應分為國家土地所有權和集體土地所有權。而按照我國《土地管理法》第二條第四款的規定，我國的土地征收也只能發生在國家和農民集體之間，因此本文所談的土地征收不包括國有土地使用權的征用。

二、當前土地征收制度的缺陷

（一）土地征收權被濫用

當前土地征收過程中所存在的一系列問題與我國土地征收法律、法規的不完善和政府對土地管理的缺位有關。《中華人民共和國憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償?！薄吨腥A人民共和國土地管理法》第2條第4款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律對土地實行征收或者征用并給予補償?！睂嶋H上公共利益的概念已被擴大到經濟建設，可以說許多企業都打著“公共利益”的名義來申請用地，那么這就存在一個“公共利益”如何界定的問題。

（二）土地征收補償標準和范圍不合理

1、補償標準和范圍缺乏足夠的法律依據

按照目前的土地征收制度，實際上是土地所有權的轉移，即由農村集體所有轉變為國家所有。既然是兩種所有制的轉移，那么在市場經濟條件下土地的價格就應該由市場來決定，就應該由法定的土地價格評估機構來評估。而現行法律規定是按照被征用土地前3年的平均產值的6―10倍來計算的，一方面這種制度受多種因素的影響如市場、土地用途、地區差異、種植條件等。另一方面按照法律規定集體土地征收是單方強制性的，被征收單位不得拒絕，按照《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條第3款的規定，被征收土地的農村組織和農民只有對土地補償標準有異議的，才有權要求批準征收土地的人民政府裁決。

2、征地補償范圍小、標準低

從現行的法律法規來看，土地征收的補償范圍一般限于土地補償費、安置補助費、青苗補償費、地上附著物補償費、新菜地開發建設基金、土地復墾費或耕地開墾費等。這樣的補償范圍在土地市場發展的今天遠遠彌補不了農民失去土地的損失。因此是否能考慮一下象國外一樣進一步擴大征地的補償范圍，如加拿大的土地征收補償一般包括（1）被征收部分的補償，必須根據土地的最高和最佳用途及當時的市場價格。（2）有害或不良影響補償，主要針對被征收地塊剩余的非征地，因建設或公共工作對剩余部分造成的損害，可能還包括對個人或經營損失及其他相關損失的補償。（3）干擾損失補償，被征地所有人或承租人因為不動產全部或基本征收，因混亂而造成的成本或開支補償。（4）重新安置的困難補償。

（三）土地征收程序不規范，缺乏民主

我國土地管理法及其實施條例雖然對建設用地的規劃、批準及其實施方案作出了具體規定，但在實施過程中存在許多問題，嚴重侵犯了被征地農民的利益。如《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條第3款規定：市、縣人民政府土地行政主管部門根據經批準的征用土地方案，會同有關部門擬定征地補償、安置方案，在被征用土地所在地的鄉（鎮）、村予以公告，聽取被征用土地的農村集體經濟組織和農民的意見。而事實上在征收土地的過程中不但不聽取意見，甚至在補償方案未出臺的情況下用地單位就將推土機開到地里。在生活中這樣的事早已不是新聞。實質上不管是土地管理法及其實施條例或是村民委員會組織法，其立法目的都是為了規范和監督在土地征收過程中存在的問題。也就是防止征收權利被濫用，在這里主要是指村民委員會和村民小組的主任、組長，因為他們的民主法律意識很淡薄，有些事情不要說召開村民會議，甚至事后也不通知群眾，嚴重違反村民委員會組織法19條規定的民主議定原則。一個小組長甚至連上百畝的土地都敢私自出賣，完全不顧村民的利益，更不考慮失去土地的農民以后的生計，這也是近年來土地上訪案件逐漸增多的原因之一。

三、對完善土地征收法律制度的思考

（一）從立法上明確“土地征收”和“土地征用”的概念

我國2004年《憲法》第10條第3款規定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償?，F行《中華人民共和國土地管理法》第2條第4款也規定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。上述兩部法律雖然對土地征收和征用作出了規定，但土地管理法實施條例及其他有關土地征用的法律法規、部門規章還未作出相應修改，立法上有點滯后，在現行土地征收、征用的操作過程中出現了法律空擋。那么什么是土地征收？什么是土地征用？實際上征收和征用既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于，都是為了公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。不同之處在于，征收是所有權的改變，征用只是使用權的改變。

（二）盡快制定《土地征收法》

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一、正當程序及其在有關國家土地征收中的體現

（一）正當程序的基本要求

正當程序亦稱正當法律程序，它是英美法系古老而長青的原則，其意義在于——在作出任何使他人遭受不利影響的決定前，應當聽取當事人的意見。在英國，正當程序寓于自然正義原則之中，包括兩項根本原則：一個人不能在自己的案件中作法官，人們的抗辯必須公正地聽?。?］。在美國法上，正當法律程序作為一項憲法原則被規定在美國憲法之中。1791年美國憲法第5條修正案規定：“未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產?！?867年第14條修正案又采用正當法律程序，將其擴大適用到各州，直接針對州政府、州政府官員和地方政府。根據美國法院的解釋，憲法規定的正當法律程序有兩方面的意義：一是正當法律程序是一個實體法的規則，稱為實質的正當程序。這種意義的正當法律程序要求國會所制定的法律必須符合公平與正義，如果國會所制定的法律剝奪個人的生命、自由或財產，不符合公平與正義的標準時，法院即宣告這個法律無效。其現在主要是保護財產權以外的憲法權利。二是正當法律程序是一個程序法的規則，稱為程序上的正當法律程序。這種意義上的正當法律程序要求一切權力的行使在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人有要求聽證的權利［3］。法國憲法未規定“正當程序條款”，但法國行政法院逐漸發展出類似英國“自然正義原則”的“防御權”，即“凡剝奪既存權利，即應給予當事人適當的防御機會”。其內容包括：“告知程序的存在、所有指控的內容、給予充分的時間準備防御（答辯）、行政機關并應確實斟酌當事人表達之意見等?！保?］德國聯邦行政程序法第28條明文規定，行政程序中的當事人有聽證權——行政機關作成干涉當事人權利之行政行為前，應給予當事人對與該決定有關之重要事實，表示意見的機會。為落實聽證權，該法還規定當事人其他的附帶程序權利，包括第25條的行政機關勸告、教示義務，以及第29條的卷宗閱覽權。

（二）正當程序在有關國家土地征收中的體現

土地征收是對公民土地財產的剝奪，而正當法律程序是制約土地征收權的有力武器，因而正當法律程序原則在各國土地征收中得到了廣泛的應用。

1.在美國，作為正當的法律程序，通常土地征收行為應當遵循如下步驟：一是預先公告；二是政府方對征收財產進行評估；三是向被征收方送交評估報告并提出補償金的初次要約；被征收方可以提出反要約；四是召開公開的聽證會，說明征收行為的必要性和合理性；如果被征收方對政府的征收本身提出質疑，可以提出司法挑戰，迫使政府放棄征收行為；五是如果政府和被征收方在補償數額上無法達成協議，通常由政府方將案件送交法院處理。為了不影響公共利益，政府方可以預先向法庭支付一筆適當數額的補償金作為定金，并請求法庭在最終判決前提前取得被征收財產。除非財產所有人可以舉證說明該定金的數額過低，法庭將維持定金的數額不變；六是法庭要求雙方的獨立資產評估師提出評估報告并在法庭當庭交換；七是雙方最后一次進行補償價金的平等協商，為和解爭取最后的努力；八是如果雙方不能達成一致，將由普通公民組成的民事陪審團來確定“合理的補償”價金數額；九是判決生效后，政府在30天內支付補償價金并取得被征收的財產［5］。

2.在法國，土地征收是公用征收的重要組成部分，其程序分為兩個階段：行政階段和司法階段。行政階段主要審批土地征收的目的和確定可以轉讓的不動產，具體包括事前調查、批準公用目的、具置的調查和可以轉讓決定四個程序。批準公用目的是行政階段最主要的環節，只有批準符合公用目的，土地征收才能合法進行，法院裁決所有權轉移才有合法根據。批準公用目的是一個行政決定，被征收人及利害關系人以及對土地征收有直接利益的人，如不服該決定可向行政法院提起越權之訴，請求撤銷違法的決定。司法階段主要是所有權的移轉和補償金的確定。被征收的不動產所有權的移轉，由不動產所在省的公用征收法官裁判，對此裁判不服的，可向最高法院提起復核審訴訟。補償金的確定可由雙方協商，不能達成一致意見的，可向公用征收法官，不服判決可上訴［6］。

3.日本的土地征收稱為土地收用，其《土地收用法》規定了土地征收的一般程序，其程序包括五個方面：事業準備、事業認定、調查報告的制作、收用委員會的裁決以及不服申訴和訴訟［7］。其中頗具特色的程序是事業認定、征收裁決以及不服申訴和訴訟程序。事業認定是認定申請的項目是否具有公共性的程序，依起業者申請，由建設大臣或都道府縣知事在聽取專家、群眾意見或舉行聽證的基礎上進行認定，應在三個月內完成，并將認定結果公布于眾，認定的效果自公告之日起生效。自項目認定公告之日起1年內，起業者應申請土地所在地的都道府縣的征收委員會作出征收裁決。該委員會是獨立的行政委員會，獨立行使職責。征收委員會的裁決有駁回裁決和征收或使用裁決兩種。如當事人認為事業認定違法、裁決程序違法時，即提出的理由屬于公益方面的內容時，可以征收委員會為被告提起行政訴訟中的撤銷訴訟；如對損失補償的金額不服，則可以另一方當事人為被告提起行政訴訟中的當事人訴訟［8］。從以上國家土地征收的正當法律程序看，其程序的基本要求是：公共利益的認定程序、公告程序、相對人有效參與程序和完善的救濟程序。

二、我國土地征收程序存在的主要問題

（一）缺乏公共利益的認定程序

公共利益的需要是行使土地征收權的前提條件。只有當征收土地符合公共利益的需要時，才可行使征收權；反之，則不得行使。正因如此，各國均規定土地征收必須符合“公共使用”、“公共事業”、“公共利益”，且設立了公共利益認定程序。在我國，雖然《憲法》、《土地管理法》和《物權法》等法律均強調土地征收必須為了公共利益的需要，但從征收程序的具體內容來看，盡管法律也有土地征收方案須報國務院或省級政府批準的規定，但由于在報批征收方案時，以市縣政府作為申請人，并不要求具體的用地單位和使用目的，因此，批準征收時，并不包含對征收目的是否符合公共利益的認定，導致了征收權的濫用。

（二）程序公開性不強

我國土地征收程序公開性不強主要表現在：（1）公告時間的事后性。根據《土地管理法》第46條“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上人民政府予以公告并組織實施”，第48條“征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征收地的農村集體經濟組織和農民的意見”的規定可以看出，我國的公告是有關部門批準后的公告，即為事后公告，只是一種既定事實的告知，并沒有提供有效的救濟渠道。（2）公告內容簡單、缺乏說理性。《征用土地公告辦法》第5條、第8條分別規定了征收土地公告和征地補償、安置方案公告的內容，從內容來看，較為簡單，是一種例行性通知，對征收是否符合公共利益的需要，補償、安置方案確定的理由和依據等均缺乏說明。（3）公告形式單一化。依據現行法律法規，征收土地、征地補償、安置方案應在被征收土地所在地村、組內和鄉（鎮）人民政府所在地進行公告。實踐中，多采用張貼公告的方式進行。這種單一化的公告方式難以保證被征收人知悉公告內容，這就往往導致其權利無法得以主張。

（三）被征收人不能有效參與征收程序

被征收人不能有效參與征收程序表現在：（1）被征收人無權參與土地征收決策。被征收人只是在政府作出征收決定后，才被告知其土地已被征收，土地征收決策完全是政府的單方行為。（2）被征收人難以有效參與征地補償、安置方案的制定。盡管依據現行法律法規的規定，征地補償、安置方案由國土部門會同有關部門擬訂后公告，在公告期間，被征收人可以提出意見和提出聽證要求，但“確需修改征地補償、安置方案的，應當依照有關法律、法規和批準的征用土地方案進行修改”的規定表明該方案已經生效并難以改變。（3）聽證形式化。根據《征用土地公告辦法》和《國土資源聽證辦法》的規定，被征收人對補償、安置方案要求舉行聽證的，應當舉行聽證會。但由于舉行聽證會的范圍僅限于補償、安置方案，且沒有規定未舉行聽證會的補償、安置方案的法律效力，加上我國尚未建立必須根據聽證筆錄作出行政決定的制度，聽證在實踐中流于形式。

（四）缺乏救濟程序

我國只對土地征收中補償標準的爭議規定了救濟程序，且這是一種行政裁決最終的程序?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》第25條規定，“對補償標準有爭議的，由縣級以上人民政府協調；協調不成的，由批準征收土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施?！边@意味著，土地權利人對補償、安置有異議的，只能申請縣級以上人民政府協調，協調不成的，由上一級人民政府裁決，不能尋求司法救濟，這種救濟難保其公正性。其實，土地征收救濟包括對土地征收行為本身的救濟（征收救濟）和對土地征收補償、安置的救濟（補償救濟）兩種，在我國，不管是對土地征收行為本身還是對補償安置均不能進行司法審查。

三、我國土地征收正當程序的構建

（一）增設公共利益認定程序，確保征收前提的合法性

鑒于公共利益的需要是土地征收的前提條件，國外土地征收往往設立公共利益認定程序，以判斷征收是否為了公共利益。在我國，公共利益認定往往被吸收在土地征收申請及批準程序之中，沒有單獨獨立出來，弱化了該程序的意義，從而引起征收權濫用，嚴重損害了被征收人的合法權益。因此，應增設公共利益認定程序，由申請人在項目批準后向有關主管部門提出公益目的認定的申請，主管部門應通過聽證程序并嚴格按照聽證筆錄做出決定。

（二）完善公告制度，促進程序公開

程序公開是實現公民知情權和參與權的前提，要促進程序公開，必須完善公告制度。（1）公告內容細致化，增加說理性。我國土地征收除公告現有法律法規規定的內容外，還應對征收符合公共利益的說明，補償安置標準確定的理由和依據、被征收土地的詳細情況、財產評估方法、被征收人的異議和聽證權等權利及其行使的方式、期間等［9］。（2）公告方式多樣化，力求到位。除依現行的方式公告外，征收公告和補償、安置方案必須在當地普遍發行的報紙上予以連續、在當地縣級電視臺滾動公布，并應借鑒法院送達的方式派專人或通過特快專遞將其送達到每一位被征收人手中。

（三）強化被征收人的有效參與

參與程序是現代行政程序的一項重要原則，是指“受行政權力運行結果影響的人有權參與行政權力的運作，并對行政決定的形成發揮有效作用”［10］。要保證被征收人有效參與程序，必須做到：（1）被征收人具有參與土地征收程序的可能性。如被征收人知悉自己有權向行政機關提出意見和建議，知悉行政機關作出征收的決策和補償安置方案的內容和依據，行政機關確定的參與時間和地點方便被征收人參與，聽證權的告知與聽證的舉行之間應具有相當的間隔，以方便被征收人做好準備工作。（2）就參與的程序來看，被征收人應有權參與土地征收決策過程、征收補償、安置方案的制定等實質性程序。對于征收中公共利益的認定，征收范圍和位置的確定，補償、安置方案的制定，被征收人均應有權參與，行政機關應與被征收人展開充分的對話與協商。（3）被征收人的參與行為應具有影響土地征收實體內容的可能性。被征收人參與征收行為目的是讓行政機關聽取其意見和建議，影響征收行為的內容。如果被征收人在實施參與行為（如提出意見和建議，參加聽證會）之初，征收行為的內容已經確定且不可更改或難以更改，那么只有傻瓜才會積極參與。因此，被征收人應在事前或在行政機關最終決策作出之前參與征收程序，且行政機關應聽取其意見和建議，即對所獲取的意見和建議“必須真誠地予以考慮”，而不是“聽而不取”，裝裝樣子。（4）規范聽證程序。舉行聽證會是被征收人參與征收程序的重要體現。舉行聽證會應從補償、安置方案的制定擴大到土地征收決策程序，同時應明確規定被征收人申請舉行聽證會而未舉行聽證會作出的征收決策和補償、安置方案的法律效力，明確規定應根據聽證筆錄作出征收決定和制定補償、安置方案。

篇10

關鍵詞：農村土地；集中居??；登記發證

中圖分類號：F301.3 文獻標識碼：A 文章編號：1674-0432（2011）-04-0031-1

隨著中央提出的建設社會主義新農村的方針，城鄉一體化的步伐也在加快，農村集中居住區建設正在如火如荼的進行，集約化利用土地，有利于改善農民生活條件，在農村實施集中居住區建設勢在必行。集中居住區建設有利于推進城鎮化進程，有利于土地節約集約利用，是通過采取自建、聯建、代建、統建的方式，實現農村人口逐步向集中居住區、鄉鎮集鎮區集中的居住形式，一項利國利民的工程。農民原來的宅基地權屬界線都將被打破，土地發證難卻成為農村集中居住區建設的絆腳石，使得農民合法權益得不到保障，這就需要土地部門積極調整解決土地所有權和使用權權屬關系的問題，順利實現集體土地統一管理。下面結合自己的工作對土地發證存在的問題進行梳理，提出不同的處理方法。

1 土地發證工作存在的問題

我國目前實行的法律法規明確限制了集體土地流轉，正是這些政策阻礙了土地的登記發證工作。農民的宅基地在我國農村具有很強的社會保障作用，宅基地是農村居民的基本生活資料。所以國家為了保障農民的生活，特定了法律對宅基地進行了保護，避免不合理的兼并和流傳。我國現行的法律是禁止農村宅基地流轉買賣的，同時也不允許贈與、入股、抵押。我國實行的房地合一的政策，取得了房屋使用權就是獲得了宅基地的所有權，由于宅基地的保障作用，是嚴禁外流的，需要外流必須在集體成員之間流轉，人員想獲得房屋的使用權就必須落戶在這個經濟體中；另外一戶一處宅基地的政策，使得農民一旦出讓就很難獲得第二處宅基地，其目的是控制耕地的流失；最后對宅基地的面積進行了嚴格規定，不得超出規定標準 。

在這種政策的支配下，農村建設用地受到了很大的限制，集中建設居住區的發證工作就很困難，因為符合條件的很少很少，由于政策和法律限制了宅基地使用權流轉的范圍，那就是宅基地的流轉應該是一個集體經濟組織內成員，限制外來人口。導致發證難的原因還有農民不同意土地的調整，因為農戶一般都住在自己承包田附近，如果調整遠了，耕種收獲不便，農民不同意調整土地;另一點，土地的廣袤性，產生了土地的質量差別，良田被置換成薄田，農民的切身利益受到了影響，他們還是不同意調整；這樣的調整從目前看實施難度大，但是集中居住的情況是農民需要跨村、跨鎮的流動變化，所以宅基地跨組集體經濟組織流轉的現象應運而生，但是按照現在的政策規定，符合辦證條件的只有很少一部分。

2 幾點建議

2.1 合理調整宅基地所有權和使用權

嚴格執行“一戶一宅”政策。目前我國集體土地實行的是“三級所有，隊為基礎”的所有權制度，到集中居住點居住的村民必須退出原有宅基地，把原有土地使用證注銷，重新辦理土地使用權證書。經辦人員要簽名以示真實有效。對規劃為示范村和集中居住區的建設用地，要按照有關文件精神給予農戶土地補償，如果村集體有同等質量的土地，可安排給被拆遷戶使用，由村委會與農民簽訂協議，將規劃建設用地變成村集體所有，由村委會統一安排使用。嚴格限制規劃集中居住區范圍內的農民自行擅自建房。

2.2 限制購買權

對于集中居住區建房，必須堅持農民自建或者政府代建的原則，建設房屋要辦理土地使用權證，農民或政府代建方要提供鄉鎮政府、住建局及等相關部門共同出具的證明。杜絕借機進行商品房開發。限制集中居住區房屋的交易范圍，只允許集中居住區所在村被拆遷農戶優先購買。嚴禁城鎮居民到集中居住區購買房屋。

2.3 落實戶口政策，保障外來人員合法權益

人口的流動，是土地權屬發生變化的主要原因。對于示范村和集中居住區以外的人員申請宅基地，要經過村集體經濟組織對其申請條件的審核，如果審核符合申請條件，并且申請者要提供原住宅基地被收回的證明，經本村集體經濟組織2/3以上成員表決同意，則可由村委會給其辦理落戶手續，確定為宅基地使用權受讓主體，這樣保證了外來人員的合法權益。

2.4 集中居住區土地國有化

改變發證難可將集體建設用地征收為國有，并且無償劃撥給農戶使用，這樣處理后，宅基地的流轉限制得到緩解，同時 也實現了農戶房屋的產權明晰。這種情況一般適用于鄉鎮內實行，并且具有一定的資金和具備征收條件。在實施中需要注意兩點，一個是國有儲備地的無償使用，一個是對于經營性用地需要先征收后出讓，公開履行招拍掛程序后方可使用 。

為了保證社會主義新農村建設的順利進行，必須結合農村土地管理實際，加快推進農村土地使用制度改革步伐，嚴把土地登記關，協調好土地和農民切身利益的關系，加強農村建設用地管理，探索集中居住區農村宅基地登記發證的新途徑和新方法，是土地工作者要研究的新課題。土地涉及農民利益，牽涉千家萬戶，做好此項工作意義重大。

參考文獻