土地的法律概念范文

導語：如何才能寫好一篇土地的法律概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關鍵詞]沿海灘涂；概念；法律屬性；可持續發展

[中圖分類號]D921 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）12 — 0062 — 02

沿海灘涂作為巨大的土地后備資源已經越來越受到重視。以江蘇省為例，江蘇擁有灘涂面積1031萬畝，占全國1/4以上，而且仍然以每年3萬-5萬畝的速度淤漲，而江蘇的人均耕地占有量僅為0.87畝，為此，《江蘇沿海地區發展規劃》規定，到2020年計劃匡圍灘涂270萬畝。隨著開發進度，因沿海灘涂、圍塘等的征收而引發的矛盾也頻頻出現。主要集中在征收補償問題上，將沿海灘涂定性為土地或者海域的補償金相差幾倍甚至幾十倍。因此學者、律師、群眾紛紛呼吁，國家應盡快明確灘涂、圍塘等的屬性，出臺相關法規，以維護灘涂、圍塘使用者的權益。

一、沿海灘涂的概念

（一）地質學上沿海灘涂的概念

沿海灘涂實際上是大陸和海洋的過渡地帶，在自然屬性上，一般將沿海灘涂分為三部分：（1）潮上帶，指平均大潮線以上的淤泥質沉積地帶，此地帶雖靠近海洋，但并未被海水淹沒；（2）潮間帶，指平均大潮線與平均低潮線之間，即潮間帶之間的泥質、砂質和巖灘等沉積地帶，該地帶會間歇性的被海水淹沒，屬于典型的灘涂，或者是狹義的灘涂；（3）潮下帶，指平均低潮線以下的淺水區泥砂質沉積地帶，該地帶是常年被海水淹沒的，只是海水較淺。雖然沿海灘涂在地理特點上可以分為三個部分，但實際上它們是一個互相聯系的整體，在生態功能上是不能分割的，而且在實際中也是常被作為一個整體來開發利用的。

（二）法律上沿海灘涂概念的沖突

目前法律上并沒有一個明確而獨立的概念。海洋和土地管理相關的法律都將其納入調整范圍，對其概念和范圍的規定也發生了沖突。

1.海洋類法律對沿海灘涂的界定

《中華人民共和國海域使用管理法》第2條規定，“本法所稱海域，是指中華人民共和國內水、領海的水面、水體、海床和底土。本法所稱內水，是指中華人民共和國領?；€向陸地一側至海岸線的海域?！币虼?，海岸線便成了海域與陸地的分界線。海岸線是平均大潮時水陸分界的痕跡線。據此可見，沿海灘涂中的潮間帶和潮下帶是屬于海域的，但不包括靠近海岸部分的陸地。

《海洋環境保護法》第95條規定：“濱海濕地，是指低潮時水深淺于 6 米的水域及其沿岸淹濕地帶，包括水深不超過6米的永久性水域、潮間帶（或洪泛地帶）和沿海低地等。”據此，沿海灘涂雖也屬海洋的一部分，但這里的濱海濕地與地質學上的沿海灘涂是同一個概念，包含三個部分。

這樣，在海洋有關的法律中沿海灘涂的外延已經發生了分歧。

2.土地相關法律的規定

我國《民法通則》第74條規定，集體所有的財產包括法律規定為集體所有的土地、灘涂等。最新頒布的《物權法》第48條也規定除法律規定屬于集體所有的外，灘涂屬于國家所有。根據《土地管理法實施條例》第2條規定，依法不屬于集體所有的灘涂及其他土地，屬于全民所有，即國家所有?？梢?，我國民法通則、物權法和土地管理法將灘涂作為土地的一種形態，而且這些法律中并沒有規定灘涂僅指海水線以上的部分。

由此可見，我國在立法上對沿海灘涂的概念是矛盾的，兩部分的法律既存在重疊，也有沖突。

（三）沖突的解決

很多學者提出了解決沖突的方案，典型的觀點是將潮上帶作為土地，而將潮間帶和潮下帶作為海域的一部分。這樣可以兼顧土地和海洋管理部門的權力，節省立法成本，具有合理性，但也存在著很大的缺陷。

沿海灘涂不僅僅是一個法律概念，它更是一個完整的生態系統，如人為分割，會因為割裂其聯系，導致生態功能失調，產生嚴重的后果。所以我們在法律上應遵循沿海灘涂的自然屬性，將其視為一個不可分割的整體。同時，根據可持續發展理念我們也要全面地考慮灘涂的生態功能，將沿海灘涂在法律上作為一個整體看待。因此本人認為，沿海灘涂在法律上的概念應與地質學上的概念一致，包含潮上帶、潮間帶和潮下帶三部分。

二、沿海灘涂的法律屬性

那么應將灘涂作為土地的一部分還是海域的一部分呢？該問題的實質是沿海灘涂在法律上的性質問題，即其法律屬性。確定沿海灘涂應作為海域還是土地，以此為出發點，才能確認灘涂使用權利的性質，也才可以為主管部門確立一個可以依據的法律標準。〔1〕

沿海灘涂是一個地質學上的概念，由于其特殊的地理屬性，雖然人們對沿海灘涂有了一定的利用，但也僅限于近海捕撈和航運，相對于浩渺無邊的海洋，人類的利用規模非常有限，人們可隨意使用，并不必擔心會與他人產生沖突，所以長期以來沿海灘涂并不是一項稀缺性資源，所以并不需要傳統民法定紛止爭、物盡其用的功能的規范。而按照傳統民法理論，物權的客體必須為特定物和獨立物，未經特定化因無從支配和公示而無法成為物權的客體，這也使沿海灘涂設定私權缺乏一定的可行性?！?〕因此傳統民商法理論沒有過多的涉及有關沿海灘涂的法律規范。在我國，因沒有先例可循，對沿海灘涂的法律調整存在很大爭議，立法上也有很多沖突。

（一）土地權屬說

如果依據現行法律和國務院批準的土地分類，灘涂屬于土地范疇，則沿海灘涂存在國家和集體所有兩種形式。對灘涂的使用，按照物權法上土地的用途，分為兩種，一是在建設用地上設立的土地使用權，另一種是在農用地上設立的土地承包經營權?！?〕相應的沿海灘涂也應由土地管理部門進行行政管理，核發土地使用權證。

（二）海域權屬說

如按照海洋環境保護法和海域使用管理法的規定，沿海灘涂有大部分屬于海域，則其只能歸國家所有，個人或者單位可以獲得海域使用權，由海洋行政主管部門進行管理，核發海域使用證。

（三）本人觀點

本人認為，如果想要節約立法成本，對現有法律不進行較大改變，則可將沿海灘涂作為海域的一部分。之所以持此觀點，有如下幾點理由。

1.沿海灘涂的功能更接近于海域

目前對沿海灘涂的利用主要集中在海水養殖、鹽業、旅游、濕地生態保護等方面，這與海域的功能基本一致。雖然，沿海灘涂也可以通過填海造陸、圍墾等變為建設用地或者農業用地，但由于成本和技術問題，范圍還是相當有限的，而且本人認為，通過填海造陸和圍墾，已經將原來的沿海灘涂在地理性質上變為真正的土地，也就不再是沿海灘涂，應該通過征收等形式予以變更。所以與海洋相連接的沿海灘涂在法律屬性上應與海域一致。

2.將沿海灘涂視作海域是大勢所趨

從歷史上來看，我國法律將沿海灘涂作為土地加以規定不過是權宜之計，沒有修訂應該是沒有意識到灘涂性質問題，而非有意為之。后來的《海域使用管理法》已經為修訂土地管理利用類法律法規準備了銜接制度。

在海域使用管理法頒布之前，根據民法通則、物權法、土地管理法的規定，灘涂屬于土地的一種，可以歸集體所有，所以大量的沿海灘涂已經以集體的名義發包出去。針對這一情況，《海域使用管理法》第22條規定，“本法實施前，已經由農村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理的養殖用海，符合海洋功能區劃的，經當地縣級人民政府核準，可以將海域使用權確定給該農村集體經濟組織或者村民委員會，由本集體經濟組織的成員承包，用于養殖生產?！痹谖覈w經濟組織主體虛位的背景下，將灘涂可以被集體經濟組織所有，修改為沿海灘涂僅為國家所有，可以授權給集體經濟組織使用，再由集體經濟組織發包給其成員用于養殖生產?！?〕可見，海域使用管理法將灘涂作為海域的一部分，我國應該逐漸有計劃的修訂土地管理類法律法規，使其與海洋類法律之間協調一致起來。

3.符合世界上絕大多數國家的立法例

在羅馬法中，規定海岸延伸到冬季最所達到的極限，依據自然法而為眾所共有的物。這種傳統的對海洋和土地的劃分，在當代也沒有多少變化。在日本，認為海面以下的地域不是土地。而韓國對沿海灘涂的重視度更高，其將海岸帶承認為一個獨立的部分，既不歸屬于陸地也不歸屬于海域。認為海岸帶是近岸帶海域12海里和沿岸陸域1公里的范圍?！?〕 我國國土面積廣闊，對沿海灘涂的利用度還不是很高，所以還沒有像韓國那樣獨立立法的必要，但本人認為國際上通常的做法都是將沿海灘涂作為海域的，我國也可以借鑒國外經驗，將沿海灘涂視作海域。

4.迎合了國家海洋戰略的需要

國家的海洋能力（即海權）是指國家分配海洋戰略資源的效率，這些資源被有目的整合在一起，以達到國家在海洋或者濱海地區的一種預想的最終狀態。海權的獲得是通過海洋的有形資源和無形資源的不斷融合而實現的，它使國家能夠利用其海洋基礎資源并利用其外部的機會，建立有利于國家發展并且提高國家國際地位的持久性的海洋競爭優勢。國家的海洋能力有賴于資源的有效利用，并與組織結構密切相關。海權只有在不斷地戰略實施中才能變得越來越強大，越來越有價值。〔6〕將沿海灘涂作為海域的一部分，實現海洋的完整性，顯然會提高國家對海洋的利用能力，提升我國的國際地位，將沿海灘涂劃入海洋類法律體系下調整是具有很大的前瞻性和戰略意義的。

5.有利于貫徹可持續發展的理念

相對于土地的開發利用程度，人們對海洋的探索和開發還是相對有限的。從我國的實際情況來看，雖然我們改造自然的能力在不斷加強，但由于認識的有限和經濟利益的強烈刺激，我國對土地的開發利用還存在著盲目過度性和粗放性。而沿海灘涂具有著保護物種與生物多樣性、凈化環境、調節氣候、穩定岸線、維系區域生態平衡的功能，其生態系統卻比較脆弱，一旦開發利用不當或者過度，都會帶來嚴重的甚至是不可逆轉的不利后果。而對于海域的利用，目前還主要集中在養護、養殖、鹽田等影響較小的方式上，相對而言破壞和污染的力度較小，且我國對海洋的開發利用較晚，相較于土地開發的粗放和保守，在開發和管理理念上，更為先進和科學。因此如果沿用海洋類法律制度對沿海灘涂進行調整、管理和利用，對于沿海灘涂的可持續發展更加有利。

綜上，本人認為沿海灘涂應是包含濱海陸地、潮間帶和淺海的整體，而且在目前法律制度下，將其法律性質視為海域更為合理。但隨著對沿海灘涂認識的加深和開發利用，我國有必要在將來進行專門立法，屆時可將沿海灘涂作為一個獨立的部分進行專項管理。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕馬得懿.法律視域下沿海經濟帶建設研究，北京：科學出版社，2011，（06）：24.

〔2〕馬得懿.法律視域下沿海經濟帶建設研究，北京：科學出版社，2011，（06）：15.

〔3〕梁慧星.中國物權法研究〔M〕.北京：法律出版社，1998：581.

〔4〕張洪波.淺析灘涂的性質〔J〕.科技信息，2007，（13）.

篇2

提要： 土地公有制與私法理念的差異使我國的物權立法遇到前所未有的挑戰，國家土地所有權集民事主體與行政主體為一身，便于政府對土地利用行為進行積極的干預以確保土地的可持續利用，但也可能因為過分的干預而土地的利用效率，干預的形式主要應該是對土地規劃的嚴格執行。在主義市場條件下，與發達國家相比，我國的土地權利體系中缺乏土地下級所有權這樣一個中間節，影響了土地的利用效率。

前 言

民法學界普遍認為，有關土地所有權的制度是我國物權立法的難點，因為我國的土地所有權不同于傳統大陸法系民法中的所有權，傳統民法中的土地所有權具有可讓與性，而且還受到土地規劃、相鄰關系等諸多限制，是一種典型的民事權利，即所謂私權。我國的土地所有權只有兩種，即國家所有和集體所有，根據我國《憲法》第10條的規定，土地所有權禁止轉讓，尤其是國家土地所有權主體具有唯一性，缺乏可讓與性，集行政主體與民事主體為一身，可以限制任何民事權利而其自身不受任何限制，只有集體土地所有權多少有一點私法的色彩，但由于它缺乏核心權能（即處分權）而成為虛有權。而我國的模式總體來說又屬于大陸法系，時值我國物權法制定之機，對我國土地公有制進行法律上的，從私法的角度做出相對合理的解釋顯然是非常必要的。本文試圖從民法學的角度對我國土地所有權的概念進行分析，在國家授權各級地方政府行使國家土地所有權時，國家土地所有權應與其他所有權處于平等的法律地位；為提高土地資源的利用效率，有必要將國有土地使用權塑造成下級所有權。國家土地所有權作為上級所有權在行使時可能會體現為一種國家強制，如果這種強制有利于土地資源的可持續，那么這種強制是非常必要的，發達國家的經驗也證明了這一點。另外，針對我國集體經濟組織的互助合作性質，本文也想探索集體土地所有制在市場經濟條件下提高農村土地利用效率的可能性。

一、

大陸法系民法中土地所有權的概念

由于民事權利的作用是通過其權能表現出來的，權能是從功能角度闡述的權利內容，所以傳統大陸法系的民法一般都將土地所有權的權能概括為兩個部分：積極權能和消極權能。積極權能是民事主體對土地的主動支配權；消極權能是指民事主體排除他人干涉其支配土地的權利。積極權能包括我們所熟悉的四項，即占有、使用、收益和處分，前三項權能合稱為用益，第四項的處分是核心權能。所謂處分應該包括事實上的處分（如變沙漠為綠洲）和法律上的處分，但在民法中法律處分是最為重要的，如土地的出租和轉讓、在土地上設定用益物權和擔保物權等。土地所有權的消極權能也包括兩部分：一是對于他人的不正當干涉，依侵權行為法行使損害賠償請求權；二是基于所有權的完全支配性，行使所有權的物上請求權。物上請求權又有三種，即所有物返還請求權、所有權妨礙除去請求權和所有權妨礙防止請求權。[1]由此不難看出，民法上的土地所有權制度是為市場經濟秩序而設計的，其主要特征除一般支配性之外，還有可讓與性。尤其是作為核心權能表現的可讓與性，如果我們稱之為建立市場經濟的關鍵因素，那么是絲毫也不過分的。

在羅馬法的中并沒有所有權的定義，只有“對物的完全支配權”（plena in repotestas）一說，而意義上的土地所有權的概念則產生于公元前6世紀中葉，是隨著土地由公有變為私有而產生的，在土地公有時期，土地還沒有財產化，公地由同宗族的人集體所有、共同耕種、共同享用、不得轉讓。隨著人口增長，這種公有制不足以獎勤罰懶，阻礙生產力的發展，于是土地由公有變為私有，于是才產生了土地所有權的概念。[2]給予所有權明確定義的是《法國民法典》，該法典第544條規定：“所有權是對于物享有的、絕對無限制地用益和處分的權利?！备鶕?789年法國《人權宣言》的基本精神，《法國民法典》的編纂者認為，所有權是一種天賦人權，個人所有權是社會的基礎，一切財產權利的得、喪、變更都應根據所有權的作用來加以規定和。[3]

當然，我們并不否認所有權是個廣義的概念，遠不只是一種財產權的形式，它還有豐富的經濟內涵和內涵。即使在作為大陸法系代表的德國，有時也將所有權（Eigentum）與財產權視為同一概念。在德國，所有權是一種憲法明確規定的個人權利，因此，《德國民法典》并未對所有權下個明確的定義。也正因為所有權是一項憲法權利，所以它為個人的自由發展提供了客觀基礎。這一事實同時意味著所有權不受國家的侵犯，尤其是在土地征用時顯得非常重要。當然，由于所有權是個人權利，因而也必須受到限制。根據《德國基本法》（即德國憲法）第14條的規定，所有權人負有社會義務，也就是說在行使所有權時應考慮公共利益。[4]根據德國的解釋，《德國基本法》中的所有權是法律秩序依其本質授予權利人，允許權利人根據意思自治的原則為自己的需要而行使的其固有的權利。[5]可見，德國憲法中的所有權是一種抽象的、普遍意義上的基本人權。但需要注意的是，在德國因所有權產生的社會關系都要由私法來調整。因此，如果說德國憲法是根據私權的性質來規定所有權內容的，那么恐怕沒人會表示反對。至于在《德國民法典》中出現的所有權概念肯定是私權應無疑問。德國人對于所有權私法功能的理解，一般是從《德國民法典》第903條引申出來的，該條規定：“物的所有人可以隨意處分其物，并排除他人的干涉，但所有權人處分其財產的自由不得違背法律和損害第三人的利益。”即使在1990年兩德統一后，德國也沒有接受公有權的概念。

值得注意的是，德國有一種“公法法人的私有財產理論”。所謂公法法人是依公法而產生的法人，如中央政府、州政府、縣區或鎮政府以及各級政府的機關等，但不包括公有，因為公有企業在德國是根據私法成立的，是私法法人。這些公共權力機構可以是公共財產的享有者，公共財產包括為公共利益而使用的土地、街道、公路和政府辦公樓等。雖然這些財產的取得主要是依據公法，但這種所有權是一種私有權，也就是說，這些所有權的主體只能以它們自己的名義享有和行使所有權，而不能以國家的名義享有和行使所有權。各公法法人的所有權都是獨立的，上下級政府之間的行政關系與各自的財產所有權無關，上級政府無權支配下級政府所有的財產。這種因公法產生的所有權與因私法產生的所有權在法律保護方面并無差別，如果認為公法法人所有權優先于個人所有權，那么在德國是違反憲法的，是不能成立的。[5]

物權法的核心是不動產物權，而不動產的核心又是土地，依傳統民法理論，土地所有權應該是最完整的物權，是他物權建立的基礎，是典型的私權。私權的概念來源于公法與私法的劃分，雖然各國學者對于公法與私法的劃分有較大爭議，但這種劃分仍是目前國際上對法律的最基本的分類，是區分各部門法的基礎理論，而且法學界對于民法是私法的觀念也達成了共識，于是私法上的權利就成了私權，即民事權利。[6] 所有權為私權的觀點源于市民社會的理論。

德國最偉大的家黑格爾最早從法哲學的角度闡述了市民社會的概念，他認為，哲學意義上的法，即自然法，而不是實定法。法的基礎就是意志，而意志是自由的。法就是“自由意志的定在”。[7]此處所謂“定在”應該當實現或體現講。他說，意志的發展經歷三個階段：一是抽象的法；二是道德；三是倫理。自由意志借外物（特別是財產）實現自身，就是抽象法。自由意志在內心中實現，就是道德。自由意志既通過外物，又通過內心，得到充分的實現，就是倫理。[7]抽象法是客觀的，道德是主觀的，只有倫理才是主觀與客觀的統一。黑格爾想以此表明，個人的權利與道德只有在社會性的倫理中才能均得以實現。倫理也有三個層次，第一個層次是家庭。個人在家庭內部意識到自身的統一，在家庭中，自己不再是獨立的人，而是成員。但隨著子女長大成人取得了獨立的人格，家庭的使命也隨之終止，從而過度到第二個層次，即市民社會?！霸谑忻裆鐣校總€人都以自身為目的，其它一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同別人發生關系，他就不能達到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達到目的的手段。但是特殊目的通過同他人的關系就取得了普遍的形式，并且在滿足他人福利的同時，滿足自己。”市民社會是單個人的聯合，這種聯合是通過其成員相互間的需要，以及保障人身和財產的法律建立起來的。倫理發展的第三個層次是國家，黑格爾此處所指的國家概念并不是我們平時所說的國家，而是一種絕對理性，在其中，人的自我意識從特殊性上升到普遍性，不再以自身為目的。[7]

篇3

【關鍵詞】：土地使用權轉讓；計稅價值；評析

【引言】目前土地使用權轉讓稅收問題，存在不公平、不合理現象，這主要是由于在不同程度商對轉讓的法律依據不明，對轉讓的規范程序不清、對轉讓標的土地使用權內涵范圍和內涵價值不透造成的。在此，筆者對這些情形結果分門別類地加以闡述和明晰，以求得相應的稅負合法與公平。

一、土地使用權轉讓概念內涵及程序

1.1土地使用權轉讓的法定特定涵義。

出讓土地使用權已經形成較為規范的法律體系，其法律法規主要有《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《房地產轉讓管理規定》，據此，土地使用權轉讓法律概念是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈送等方式，轉讓是按法定的程序和條件進行的。這個概念中，土地使用權，性質是國有，取得類型是出讓。平常所說的土地使用權轉讓的法律概念就是如此，全面的描述就是國有出讓土地使用權的轉讓。不能把其他類型或性質的土地使用權與之相混淆，而在操作中按雷同程序轉讓。對此，國家專業機構也許對此比較清楚些，但是被管理對象也許含混些。

1.2土地使用權轉讓特定概念的例外。

1.2.1劃撥土地使用權轉讓的實質。劃撥土地使用權轉讓是國有出讓土地使用權轉讓的例外，實質是補辦出讓等有償使用手續或補辦其他體現國有土地使用權的手續，與此同時劃撥土地使用權本身的價值也在市場主體之間發生轉移。轉讓所涉及的當事人有三個，包括國家、原劃撥土地所有權轉讓者、土地使用權和所附著不動產的受讓者。在此，從劃撥土地使用權概念和轉讓程序的角度予以明晰。

1.2.2劃撥土地使用權法律概念。根據《房地產管理法》，土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權。這里說的無償取得是相對的，相對于國家這一主體而言的，肯定是無償的，而相對于國家之外的其他權利主體，不一定是無償的。

1.2.3劃撥土地使用權轉讓程序。根據《房地產管理法》，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

按此程序，劃撥土地使用權轉讓實質是國家是對受讓方直接或間接實現所有權。先行對不動產轉讓方實施出讓行為，然后再行轉讓，就屬于國家對不動產受讓方間接實現土地所有權；此外，國家可以對不動產轉讓方直接實施出讓行為而實施土地所有權。按照法律法規規定可以使用劃撥土地使用權的受讓主體，可以保留取得方式，但是在法律上，依然是國家行使所有權，重新以劃撥的方式配置了土地。

1.3集體劃撥土地使用權的轉讓。

1.3.1集體劃撥土地使用權的內在涵義。根據《中華人民共和國土地管理法》，國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。使用土地的單位和個人，有保護、管理和合理利用土地的義務。集體有的土地依法用于非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認建設用地使用權。在此，使用集體土地的單位和個人享受的集體土地使用權，“確定”的行為涵義就是取得的方式為劃撥，就形成了集體劃撥土地使用權。

1.3.2集體劃撥使用權轉讓前置程序。按照目前的法律制度提供的途徑，并且這樣的途徑在可實施情況下，先將集體土地征收為國家所有，再按照國有土地出讓和轉讓的法律程序進行轉讓，從而間接實現集體劃撥使用權轉讓。這里的轉讓實質含義只能是前一主體讓出土地使用權，后一主體得到使用權，但前者讓出的土地使用權與后者得到的使用權在性質和類型上迥乎不同，有時還可能附帶性出現用途的變更。此過程中，涉及的民事主體有轉讓方、受讓方、集體土地所有者、出讓方，另外還有實施審批行為的行政主體。這里所要提及的是轉讓前置程序的例外，就是當時受讓方是符合使用集體土地使用權的主體時，實質上就成了純粹地面上建筑物、構筑外等的轉讓，集體使用權的被所有者重新予以了相應的配置，只須轉讓方、受讓方、所有者三方依法合意即可，在受到申請時，法定的行政主體予以備案，而沒有審批的必要。

1.3.3集體土地所有權征為國有的方式。集體土地所有權征為國有，主要有強制性和非強制性兩種方式。征收是屬于強制性的方式，根據《中華人民共和國物權法》，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。同時根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》，違反土地管理法律、法規規定，阻撓國家建設征用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強制執行，以及如此等有關條款，可以認定征收土地具有強制性；征購屬于非強制方式，但法律對征購的概念與實際應用鮮有提及，筆者認為，非直接公共利益的需要或非公共利益的需要，將集體所有的土地征為國有的，屬于土地征購行為，屬于較為平等的民事主體關系行為。

二、對應土地使用權轉讓程序的計稅依據

2.1國有出讓土地使用權轉讓中的計稅依據。

根據《契稅暫行條例》、《契稅暫行條例實施細則》及財政部、國家稅務總局《關于契稅征收中幾個問題的批復》[財稅[1998]96號]規定，土地使用權出讓、土地使用權出售、房屋買賣的計稅依據是成交價格，即土地、房屋權屬轉移合同確定的價格，包括承受者應交付的貨幣、實物、無形資產或者其他經濟利益。因此，合同確定的成交價格中包含的所有價款都屬于計稅依據范圍。土地使用權出讓、土地使用權轉讓、房屋買賣的成交價格中所包含的行政事業性收費，屬于成交價格的組成部分，不應從中剔除，納稅人應按合同確定的成交價格全額加行政事業性收費計算繳納契稅。所以國有出讓土地使用權轉讓時，稅收機關和作為協助執行機關的國土資源管理部門或出讓人要求土地受讓人提供稅收價值構成依據時，主要應當包括出讓金收據、轉讓前的納稅收據以及其他一切行政事業性收據。在轉讓時，沒有成交價格或成交價格明顯偏低，則應根據財政部、國家稅務總局《關于國有土地使用權出讓等有關契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】的要求，征收機關可依次按下列兩種方式確定：1、評估價格：由政府批準設立的房地產評估機構根據相同地段、同類房地產進行綜合評定，并經當地稅務機關確認的價格。2、土地基準地價：由縣以上人民政府公示的土地基準地價。當然第二種情況需要稅政機關專業人員熟練完成基準地價在具體宗地條件下的價值轉換工作，否則，會因忽視容積率、時點、宗地個別條件等引起的價值差異而導致稅負的不公平。

2.2劃撥土地使用權轉讓中的計稅依據。

根據財政部、國家稅務總局《關于國有土地使用權出讓等有關契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】，出讓國有土地使用權的，其契稅計稅價格為承受人為取得該土地使用權而支付的全部經濟利益。先以劃撥方式取得土地使用權，后經批準改為出讓方式取得該土地使用權的，應依法繳納契稅，其計稅依據為應補繳的土地出讓金和其他出讓費用。已購公有住房經補繳土地出讓金和其他出讓費用成為完全產權住房的，免征土地權屬轉移的契稅。

所以國有劃撥土地使用權的轉讓，其劃撥價格在轉讓方、受讓方之間轉移，其交易價格是計稅的價值依據；但同時出讓手續時發生了出讓人與受讓人之間的交易行為，計稅依據是應補繳的土地出讓金加其他出讓費用。因此在直接出讓土地使用權給受讓方的情況下，受讓實際納稅的計稅依據依然是全部土地價值。如果直接出讓給轉讓方，此時，還沒發生劃撥土地使用權價格的交易，轉讓的納稅依據是應補繳的土地出讓金加其他出讓費用。直接補辦出讓手續給轉讓方還是受讓方，納稅程序是有所差別的。

2.3集體土地使用權轉讓中的計稅依據。

集體土地使用權轉讓有兩種情形，一是不符合使用集體土地的受讓者，按照征地前置程序實現轉讓、受讓行為的，按照上述出讓和轉讓程序計算計稅依據，二是符合使用集體的受讓者，按照集體土地使用權依法另行配置的程序，實現“轉讓、受讓”行為，這個程序中，因為是非交易行為，依法不屬于征稅范疇，交易者所以繳納的只是房屋建筑物、構筑物、附著物等的契約稅。

三、結論。

在現行土地產權制度下，涉及土地使用權轉讓的法律、法規、規章眾多，法律體系復雜，形成了不同土地使用權權性質、類型，其轉讓所以適用的法律、法規和程序比較專業化，國土資源管理部門必須率先熟練掌握，才能很好的協助稅政機關正確征稅；稅政機關只有根據國土資源管理方面的法律、法規并結合稅收的方面法律、法規、規章、以及規范性文件配套適用，才能很好地把握不同的土地使用權流程的環節、弄清交易過程環節的計稅依據所包含的價值內涵，才能做到納稅與否正確、納稅依據客觀，體現土地使用權轉讓稅負上的社會公平。

參考文獻

 [1]崔建遠. 中國房地產法律研究[M]. 北京：中國法制出版社，1995  [2]王衛國，王廣華. 中國土地權利的法制建設[M]. 北京：中國政法大學出版社，2002

 [3]羅楊東. 劃撥土地使用權有關法律問題研究[J]. 新時代論壇，2003(4)

 [4]于東，張繼安. 淺議劃撥土地的收益征收[J]. 北京房地產，2005(6)

 [5] (美)雷利?巴洛維. 土地經濟學[M]. 谷樹忠譯. 北京：農業大學出版社，1989

 [6]王. 城市土地市場供應法律問題[M]. 北京：法律出版社，2005

篇4

【關鍵詞】指導案例 文義解釋 體系解釋 目的解釋

一、體系解釋的運用

體系解釋是指按照法律條文在法律體系中的地位和作用對其做出解釋，從而保證法律解釋和憲法及其他法律之間的一致性。 體系解釋可以對文本進行闡釋和梳理，促進規范體系的整體化和系統化，從而形成對文義解釋范圍的約束，進而降低法律解釋的不確定性和模糊性，維護法律鏈條的整體性和和諧性。

在指導性案例11號中，體系解釋方法的運用是根據刑法條文在整個刑法中的地位，將特定法律規范置于整個法律體系之中，通過相關法律規范的比照確定法律規范的邊緣意義，使得多個刑法條文或用語的內涵相協調。

對刑法進行體系解釋，從形式上注重文本邏輯，從實質上則強調實現刑法公平。在指導性案例11號的庭審過程中，被告律師提出兩條重要的辯護意見，一是楊延虎并沒有“利用職務便利”；二是侵犯土地使用權不構成對“公共財物”的侵犯。體系解釋在反駁這兩種意見上發揮了重要作用。

首先，根據最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規定（試行）》，對貪污罪中的“利用職務上的便利”解釋為：“利用職務上主管、管理、經手公共財物的權利及方便條件?！奔劝ɡ帽救寺殑丈现鞴?、管理公共財物的職務便利，又包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。 本案中，楊延虎正是利用擔任義烏市委常委、義烏市人大常委會副主任和兼任指揮部總指揮的職務便利，給下屬的土地確權報批科人員及其分管副總指揮打招呼，才使得王月芳等人虛報的拆遷安置得以實現。所以，楊延虎的“利用職務便利”在法律上是成立的。

其次，根據《中華人民共和國土地管理法》第二條、第九條規定，我國土地實行社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制，并可以依法確定給單位者個人使用。對土地進行占有、使用、開發、經營、交易和流轉，能夠帶來相應的經濟收益。因此，土地使用權自然具有財產性利益，無論國有土地，還是集體土地，都屬于刑法第三百八十二條第一款規定中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。雖然刑法第三百八十二條第一款中 “職務上的便利”和“公共財產 ”具有詞意上的模糊性，但是通過參照最高人民檢察院 《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規定（試行）》和《中華人民共和國土地管理法》相關法條的規定，可以確定這兩個概念的意義邊緣，進而確定犯罪類型?？梢婓w系解釋在輔助文義解釋進而實現刑法公平方面具有重要作用。

二、目的解釋的運用

目的解釋是指根據刑法規范所要保護法益的目的或實現的宗旨而作出的解釋。目的解釋有兩大優點。

首先是修正明顯的錯誤，防止法官濫用權力。在本案中如果法官僅僅依照刑法第三百八十二條第一款的字面含義進行文義上的解釋，就很可能認為利用他人“職務上的便利”并不符合貪污罪中利用職務上的便利”的主體要件。公共財物”是指有形的能帶來財產性收益的客觀物品，“土地使用權”作為一種抽象性權利，與“公共財物”有著本質上的區別。由此可以得出楊延虎無罪的判決。 這是一個明顯錯誤的判斷。原因就在于法者沒有將目的解釋方法納入判斷過程，只是機械性地適用法律而罔顧刑法的目的。

其次，目的解釋還可以降低條文含義的不確定性，明確法律概念意義邊緣。在司法過程中，一個法律條文依據文義解釋方法往往會產生兩種以上的結果，這些結果可能都有其正當性理由。上述假設中法官做出的判決雖然很荒謬，但是這些結果都是在“文義的射程”之內，都應該是合法合理的解釋。法官自身可能難以發現自己的錯誤。只有當法官將文義解釋與刑法所追求的目的相互參照，明確法律概念的意義邊緣，才能將“文義的射程”進一步縮小，實現文義解釋和刑法目的的協調統一。

然而，司法者應該參照的目的有哪些呢？在指導性案例11號中，法官應該綜合考慮刑法設立貪污罪的特殊目的和刑法所追求的一般目的。這樣，對楊延虎的行為的定性就會比較清楚。就貪污罪名設立的目的而言，貪污罪規定在《中華人民共和國刑法》第八章貪污賄賂罪之中，犯罪客體為國家財產，其目的在于保護國有財產的所有權不受公務人員的侵犯；我國刑法所追求的整體目的是懲罰犯罪，保護國家、集體和人民的利益。楊延虎作為國家機關工作人員利用職權上的便利獲取土地使用權并從中謀取非法利益，其行為已經構成對國家利益和人民利益的侵犯，應該入罪。結合文義解釋和目的解釋的方法，楊延虎行為符合貪污罪和的構成要件，所以其貪污罪和成立。

參考資料：

[1]趙秉志主編.貪污賄賂及相關犯罪認定處理[M].中國方正出版社，1999.

[2]陳正云，錢航.國家工作人員職務經濟犯罪的定罪與量刑[M].人民法院出版社，2000.

[3]孟慶華，高秀東.貪污罪的定罪與量刑[M].人民法院出版社，2001.

[4]高銘暄主編.刑法學（新編本）[M].北京大學出版社，1998.

篇5

行政機關以“公共利益”為合法的幌子,所為的一些行政行為嚴重的損害了相對人的利益。為了了解“公共利益”是如何會被利用的,我們必須從根本上把握它的內涵以及特征,弄清它與國家利益、社會利益等概念的區別,從而了解我們為什么要在法律中對“公共利益”范圍進行界定,應如何對其進行界定。在對“公共利益”進行界定的同時,我們還應從功利主義角度把握對公共利益進行的界定對行政實踐到底有什么樣的指導意義。

一、公共利益的概念分析

我國現行《憲法》中第十條規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償?！??第十三條規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！边@兩個法條中所包含的概念——公共利益,是法學中一向非常重要的概念,不只是在我國,在其他國家的憲法中也有所體現。如新南非憲法對財產權有如下規定:“除非根據普遍適用的法律,否則不能剝奪任何人的財產。”“只有因公共目的和為了公共利益,并且以賠償為條件,才可以征用財產”。大韓民國憲法在認定財產權的社會義務性的基礎上,明確規定財產權的行使要適應公共福利的要求,其第37條規定:“國民的一切自由和權利只有在需要保障國家安全、維護持續及維護公共福利的情況下,由法律進行限制。”聯邦德國基本法第14條繼承了魏瑪憲法的傳統,第2款規定,財產權富有義務,其使用應同時有利于公共利益,而在第3款中規定了對私有財產進行征收的條件和原則:只有在公共利益必需時,才能征收個人財產為公用;征收必須有補償,但要在個人利益和公眾利益方面進行平衡。此外,第15條在規定私有土地權中,也有涉及。從上述法例的表述中,我們可以看出,各國法律中對公共利益的表述都沒有一個明確的界限,可以說公共利益是一個典型的不確定性法律概念。那么公共利益到底是什么?它自身具有什么樣的特點?

公共利益,英文為publicinterests,從字面上去理解,不難看出公共利益不確定性所在,表現在受益對象的不確定性和利益內容的不確定性??。受益對象對應的概念中的“公共”,利益內容則對應“利益”。

公共,顧名思義謂之公眾所有,是公共利益重心所在。公共的不確定性可以總結為公眾范圍的不確定性,一是公眾所處的區域難以劃分,另外,作為利益載體的公眾在人數上也是不容易確定的。一定范圍大多數的成員的都具有的利益是相對于少數成員來說的,那么在這個范圍內這個大多數人的利益就形成了公共利益。然而,把這個范圍相對于這范圍以外更大的范圍來說,這一范圍的利益有可能是大范圍中少數人的利益。同時,人作為一種社會群體,具有較強的流動性,在某一個范圍內占多數的勢力集團在時間上可能只是暫時的,經過人口的流動,在一定時期內形成另外的多數集團,公共利益也會隨之而改變。由此可以得出,公共是具有相對性的,而這種相對性正是公共利益的不確定的原因所在。

利益,從哲學意義上去理解,它表現為“某一特定客體對主體具有意義,并且為主體自己或者其他評價者直接認為、合理的假定或者承認對有關主體的存在有價值?！??由這一定義可以看出,利益的不確定性是與利益的一些自身特性聯系在一起的,而這些特性的形成取決于客體、主體以及主客體之間的關系?？腕w在哲學認為,是客觀的,是不以意志為轉移的,主體是利益的承受者,具有價值認知能力。由于認知能力的不同,同一客觀存在利益客體表現在不同人們的頭腦中的形式是不一樣的。此外,主客體之間的關系也不會是一成不變的,客體對主體的意義受到當時社會客觀事實的影響。一些社會環境的變化會使某些主體的利益不再成為利益,或者原來不是利益的客體反映成為主體的利益。由此可見,利益是客觀存在并為利益主體所感受和認可的,這種客觀性和主觀性的并存,導致了利益存在的不確定性。

綜上所述,公共利益是一定范圍內的多數人(具有共同價值取向)的利益要求,其確定的關鍵不是在這一定范圍的確定上,而是范圍內這多數人的確定。這多數人的難以確定也就導致了公共利益的不確定。

二、行政法律對公共利益界定的一些思路

我國憲法中,主要對土地的征收征用和私有財產的征用,通過公共利益加以限制,而事實上,涉及公共利益的行政法規不限于這兩方面。因此我們在對涉及的相關行政法律中出現的公共利益加以界定時,應注意把握公共利益的特征,總結實踐中出現的個案實例并加以分析,對于一些以公共利益為外衣,行商業利益之實的事項,應該堅決予以排除。例如,在湖南的嘉禾事件中,縣政府在缺乏正當程序的情況下,對被拆遷戶進行了強制拆遷,它正是以公共利益為擋箭牌,不顧公民的合法權益,以招商引資為名違法行政,甚至公然宣稱“誰影響發展一陣子,我影響他一輩子”。像這種以商業投資為目的,不應被認定為公共利益范疇,堅決不能將其以公共利益為由,對土地實施征收征用,而是適當的選擇民事的方法加以解決。

總結各種學說,筆者認為,公共利益應該限定為涉及公共醫療衛生科學及文化教育事業、公共交通、環境保護、水利事業、慈善事業、國防設施建設以及國家法律規定的其他有關國家安全和公眾生存質量的利益。

在法律中界定公共利益的形式問題,各國通常有概括式、列舉式、概念式+列舉式。而我國現階段的法律中通常采用列舉的概括式,即先不下定義,就列出具體的幾點,到最后發覺無法適合千變萬化的現實,再加上“其他”二字以籠統地概括。這種方法漏洞百出,容易導致行政機關自由裁量權的濫用。我國《行政訴訟法》對本來規定起來十分困難的行政訴訟受案范圍,采取了列舉加概括再加排除的方式較好地解決了問題。因此,結合相關法律中一些好的形式,我國法律也可借鑒一下其他國家的形式,總結出適合我國國情的新的立法形式,對公共利益加以界定。首先可以采取概括式,把公共利益概括出一個簡要的定義。其次,全面詳細的列舉屬于公共利益范疇的事項,再次,在列舉這些事項的最后,加一條兜底條款,以備在實踐中會出現前述條款所沒有的事項。最后,不妨將司法實踐中經常出現的一些情況單獨列出來,作為一種排除性條款。

篇6

關鍵詞：業主權；正當性；權利要素

中圖分類號：DF521

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933(2009)09-0094-05

一、“建筑物區分所有權”之概念檢討

關于“建筑物區分所有權”一詞的表述，各國立法上不盡相同，日本稱為“建筑物區分所有權”，德國和奧地利稱為“住宅所有權”，法國稱為“住宅分層所有權”，瑞士稱為“樓層所有權”，美國一般稱為“公寓所有權”，英國、新西蘭稱為“住宅所有權”?？梢?，各國立法關于“建筑物區分所有權”的名稱各不相同，不一而足。但不同的概念所反映的實質內容卻是相同的，都是對以建筑物的某一部分為客體而成立的不動產所有權的抽象概括。

我國《物權法》也稱為“建筑物區分所有權”，只不過在這一名稱前面加上了“業主的”三個字，構成了“業主的建筑物區分所有權”，與日本“建筑物區分所有權”無實質的改變。筆者認為，從我國的法律歷史傳統以及語義學角度，我國《物權法》采用“建筑物區分所有權”的概念是不適當’的，有需要檢討的理由，表現在：

第一，“建筑物區分所有權”是非常理性而非通俗的概念，語詞不能明示概念的基本內涵，過分學理化，易導致民法理論與社會生活的分野。且“區分”在漢語詞典的意思是“區別、劃分”的意思，其意思也不明確，不能夠準確地界定住宅小區中的所有權狀況。

第二，“建筑物區分所有權”概念艱深，與日常生活所稱“業主權”不相呼應，使一般民眾難以知其所云，距離主體法律意識的基本存在層面較遠，使其缺少“本土化人力資源”的支持，不適應人們法律思維的習慣和法權意識的形成。

第三，我國物權法上“建筑物區分所有權”的概念本身不能承載其負擔的內容?！敖ㄖ飬^分所有”的語詞解釋。應指稱單體建筑物的所有權狀況，不能指稱擁有數個或幾十個建筑物小區的所有權狀況?！敖ㄖ飬^分所有權之成立，恒以一棟建筑物為其基礎”，陳華彬先生的這句話鮮明地點出了建筑物區分所有權理論的立論之基：它所描述的只是“一棟建筑物”。我國物權法的規定實際上擴張了“建筑物區分所有”的語詞含義，將小區道路、綠地、物業樓區、停車場所、公用設施等均包含其中，不符合傳統的語詞習慣。

第四，我國“建筑物區分所有權”制度本身體系化的缺失。從上世紀70年代，各國立法者逐漸意識到聚集了多棟住宅樓和花園、綠地、各種會所等配套設施的“住宅區”給傳統建筑物區分所有權帶來的理論和立法的雙重挑戰。日本于1983年修訂的《建筑物區分所有權法》，美國1980年的《統一規劃社區法》也體現了迎對挑戰的努力。日本1983年法的一個顯著變化就是將1962法第36條(對社區的準用)刪除。代之以重開“住宅區”一章，形成了“一棟建筑物的區分所有”和“數棟建筑物的住宅區”分別規制的特色。而美國則對“建筑物區分所有”和“規劃社區”加以區隔，制定了整體結構相似的姊妹法。《統一規劃社區法》與《統一建筑物區分所有法》，使兩者成為了一套平行而相對獨立的法律體系。我國“建筑物區分所有”制度設計“孤獨”而“單調”，沒有“姊妹法”的相融，存在體系化的瑕疵。

二、“業主權”概念之正當性分析

“業主權”這一法律概念，其正當性一直受到法律學者的關注。有學者從國外立法的歷史出發，認為：在西方傳統的物權法理論體系中沒有業主這個概念，援用這一概念會影響物權法律理論體系的嚴密和完整，甚至出現法律思維的混亂。也有學者認為“業主權”并非法律意義上的概念，而是房地產經濟活動和群眾社會生活中的通俗語詞，在立法中使用不夠規范。筆者認為，“業主權”能合理、準確地承載業主的權利，具有正當性。

“權利，一方面從法律內獲得自己的生命；另一方面，也反過來給予法律以生命。客觀的和抽象的法與主觀的具體的權利之間的關系，可以比喻為從心臟流出來又流回到心臟的血液循環?！币虼耍鳛椤皺嗬钡母拍?，必須以豐富的本土資源為其生成基礎，鮮活地揭示權利的內涵、本質，表現法律賦予其的時代使命。

“業主權”契合了“人”“權”統一的權利觀?！皹I主權”將主體“人”和內容“權”有機地統一在一起，有效避免了將“權利”中的主體“人”和內容“權”人為分割使權利客體化的結果，這是一種科學的、更加符合實際的、“人”“權”統一的基本權利觀?！耙x擇何種要素以定義抽象概念，其主要取決于該當學術形成概念時所擬追求的目的。”將“業主權”中的“業主”和“權”統一在一起，有利于獲得對現實和社會中業主權利的完整定義及其理解，權利是從屬性的，業主才居于主體地位，所有權利不過是圍繞著小區中業主這一中心的展開。

“業主權”的概念更符合“權利與義務一致性”的邏輯思維習慣。權利的自身結構中，往往包含著某種義務。事實上，任何一項權利都內藏著義務的內容。比如說，權利不得濫用，權利不得侵害公共利益等等。這種義務不是一般意義上的義務，是權利內部自身所蘊涵的，是權利自身所必然包含的一項要求，不是外部對權利所提出的要求?！皹I主權”自身結構中，同樣內藏著權利不得濫用義務、容忍鄰人進入修繕義務、遵守小區公序良俗義務等。

“業主權”概念在當代中國有弘揚權利意識的法理意義。權利意識是一個十分復雜、外延十分廣泛的社會法律現象，是社會法律文化的一個十分重要而又不可或缺的構成部分。有學者認為所謂權利意識，“是指人們對實現其權利的方式的選擇，以及當權利受到損害時，以何種手段予以補救的一種心理反應”?！皹I主權”概念利于人們內化權利意識并將其放到更高的角度去理解，業主及其權利相關內容毫無疑問，是權利意識的核心內容和表現，導引人們在初期的潛移默化中自覺或不自覺地形成后期堅強的權利意識。

與“建筑物區分所有權”相比，“業主權”簡單明了，更親近民眾生活，并能合理、正當地承載業主權利的內涵與外延之重：

第一，根據《物權法》的規定，業主是“依法取得建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分所有權的人”，該規定實質上限縮了業主的范圍，應作目的性擴張解釋，如在現實生活中，有些人雖未依法登記取得所有權，但基于買賣、贈與、繼承等旨在移轉所有權的民事法律行為已經依法占有使用該專有部分的人，應視為物權法第六章所稱業主。因此，業主權的權利主體除了包括區分所有權人，還包括了其他與房屋占有、使用相關的主體。

第二，業主權的客體除了包括單體建筑物內業主的區分所有部分、共有部分外，還有效地囊括了住宅區區分所有權。

“住宅區區分所有權”這一概念是以“住宅區”為中心的，所謂“住宅區”，生活中常稱之為“住宅小區”，系指達到一定規模的、以住宅為主，并有相應配套公用設施及非住宅房屋的居住區。從自然屬性上看，可以將其定義為由城市道路或自然界線劃分并不為交通干道所越的完整居住地段；從法律屬性上看，它大體上等同于“物業管理區域”，即具有相對獨立性、訂立有統一業主公約的物業。據此，“住宅區區分所有權”意謂對于一個由多棟建筑物、土地及相關設施組成的住宅區。數人得各有住宅區內某一特定部分，并就住宅區內法定或約定的共享部分共有和共同管理住宅區的權利。

《物權法》對建筑物區分所有權作出了專章規定。但是并未對住宅區區分所有權情形作出專門規定?！叭绻覀兊奈餀喾ㄖ挥薪ㄖ飬^分所有權的概念，住宅區的共有權也按建筑物區分所有權對待，就會有一個很大的共有部分處于權屬不明狀態，必然帶來住宅區財產關系的混亂?！弊≌瑓^區分所有權的制度設計，就是調整和規范住宅區內的財產關系特別是住宅區內共有部分的財產關系。

住宅區區分所有權的共有權包括住宅區的“土地利用權”和住宅區的建筑物及相關設施所有權。在“住宅區一體化”的框架下，住宅區區分所有權人對土地的權利不只包括所在建筑物基地的使用權，還當然涵蓋了對住宅區范圍內共有的建筑物與相關設施所占的土地，以及其他所有空地。小區內除建筑物、相關設施之外的“空地”，開發商或物業公司皆無享有土地使用權的可能，其權利理應歸屬于全體業主?！白≌瑓^區分所有”中的“法定共有部分”。除了“建筑物區分所有”所稱的建筑物性質上、構造上共有部分外，還包括了在功能上為住宅區不可或缺的、滿足區分所有權人基本居住需求(具有有用性)的建筑物、土地及相關設施。前者為一棟建筑物區分所有權人法定共有，后者為住宅區區分所有權人全體或一部法定共有，如住宅區內的配電房、垃圾房、物業管理用房、共有設施設備使用的房屋等非住宅建筑物；花園、道路、地上停車場、警衛設施、小區出入口、圍墻、路燈、整個小區的供排水系統、溝、渠、井、池等其他工作物；綠地、空地以及上述建筑物的基地和其他工作物所占土地，凡為業主居住所必需或其他法律法規規定為業主共有者。皆屬業主共有，但屬于市政建設的除外。

第三，業主成員權的權源基礎得以構筑。

建筑物區分所有權語境下的業生之成員積，是指業主基于在一棟建筑物構造、權利歸屬及使用上的不可分離的共同關系而產生的，作為建筑物的區分所有權人而享有的權利和承擔的義務。在此意義上，業主不必也無權過問小區別棟樓業主對其樓房的種種安排，小區的業主大會和業主公約再無存在的理由，業主委員會更無從談起。

對于“建筑物區分所有權”理論難以解釋的問題，在“住宅區區分所有”的層面倒成了一個自然的結果。在對住宅區的合一把握下，它首先立基于業主在住宅區范圍內不可分割的共有權，以及各業主的專有部分和全體業主的共有部分在功能上相互依存的一體性，而從另一個視角看，住宅區并不只是由建筑物、土地及相關設施構成的“物的聯合”，它同時也是由居住者組成的“人的聯合”。憑借共同生活的社會事實以及從此產生的維護住宅區生活秩序的共同目的，業主得以聯合起來，形成一個自我管理、自我維持、自我負責的“共同利益團體”。這個“團體”不僅包括了住宅房屋的區分所有權人，還包括了其他所有在住宅區內享有專有部分所有權的所有者。

因此，業主權增容了建筑物區分所有權的權利主體范圍與權利客體范圍，是覆蓋了建筑物區分所有權內涵的一個法律意義上的概念，利于業主權利的保護，擴大了基于小區業主的法律關系的調整范圍，使相當多的與建筑物相關的法律關系被其效力所及。

三、業主權的主體要素

“業主”一詞古已有之，最早出現于廚密《齊東野語·景定行公田》中，是為了顯示與佃主的區別。國內不同漢語詞典對“業主”一詞的解釋不盡相同，如將其釋為“一企業或財產的所有者”，《漢語大典》對“業主”的釋義包括兩層，一是所有者，不論是否是占有者而在法律上享有所有權的人；二是產業或企業的所有者?；驅δ澄餆o論是否占有都有法定權利或專有權利的人。

從語義解釋角度考察，“業主”一詞應由兩部分構成，即“業”與“主”?！皹I”在廣義上的理解可泛指所有的產業，等同于財產，是一個與人身相對的概念，既包括了物，又包括智力成果。狹義上理解“業”，指不動產，即土地、自然資源以及建筑物等土地定著物、附著物。從我國目前對業主概念使用的生活習慣和法律運用的傾向上來看，“業”的內涵所指主要是狹義的。因此，“業”所涉及的是所有權的客體問題?！爸鳌睉獮樗袡嗟闹黧w問題，“業主”顧名思義應理解為“業”的所有者。

作為物業管理的核心術語，“業主”是一個從我國香港傳人內地逐漸被熟悉和接受的概念。隨著物業管理在國內逐漸普及，“業主”概念開始在有關物業管理方面的法律法規中出現，如1996年3月1目的《城市住宅小區物業管理服務收費暫行辦法》第6條中就較早提及“業主管理委員會”，1997年4月3日的《關于加強公有住房售后維修養護管理工作的通知》中提及“業主自治管理”，2002年3月20日的《房地產統計指標解釋(試行)》中正式將業主界定為“物業的所有權人”，2003年9月1日的《物業管理條例》則更加明確地指出“居屋的所有權人為業主”。

物業管理中的業主特指“城市住宅小區業主”，即城市住宅房屋及其配套設施的產權所有者，即指物業的所有權人。在我國，土地屬國家所有，房屋所有權人只有土地的使用權，因此，準確地說，業主是各類房屋及其附屬物的所有權人。根據香港1993年頒布的《建筑物管理條例》，業主(ownsr)是指：(a)土地注冊處紀錄顯示，當其時擁有一幅上有建筑物土地的一份不可分割份數的人；及(b)管有該份數的已登記承按人。根據這一規定，買賣契約中的買受人，須等到其屋契在土地注冊_處注冊后，方正式成為業主。另外，香港法將管有一幅上有建筑物土地的一份不可分割份數的承按人(須已登記)，視為業主，這實際上將按揭人及根據抵押合同享有抵押權并持有相關文件的抵押權人也明確列為業主。

根據我國《鈁權法》的規定，業主是“依法取得建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分所有權的人”。筆者認為該條規定對業主的主體范圍的界定過窄。就區分所有的建筑物的權利享有和維護而言，只要對房屋及相關物享有占有、使用、收益或處分中的部分權能與利益，即可構成法律意義上的“業主”。

1，有些人雖未依法登記取得所有權，但基于買賣、贈與、繼承等旨在移轉所有權的民事法律行為已經依法占有使用該專有部分的人，應視為業主。

2，對于小區內作為一獨立形態存在的房屋如獨立別墅的房屋，其所有權人擁有完整的支配權，應成為業主。

3。已經辦理商品房預售合同登記，且所購房屋已入住使用的單位和個人，也應視為業主。

4，持有空置物業的建設單位，因其是“空置物業”的所有權人，應成為業主。但“空置物業”的業主在行使業主權利如表決權時，應受到適當限制。

5，對于按揭人而言，在購房貸款尚未清償之前，是購房人還是貸款銀行享有房屋的所有權，目前還存在爭議。在現實生活中，按揭人在沒有付清貸款前，事實上行使和承擔業主的絕大部分權利和義務，卻是毫無疑問的”。按揭人應具有業主資格。

6，通常都是因為其購買了一棟樓房中的特定房屋才成為業主。只購買了車庫而沒有購買房屋的人是否能夠成為業主，值得探討。我們認為也應認可他的業主地位，但是他的表決權是受到限制的，只能參與有關車庫的保管、維護事務的表決，而不能對整個小區的物業管理事務進行表決。當然，如果當事人有特別約定的，應當從其約定。

業主不應當包括物業的承租人，因其承租關系并沒有改變物業所有權人作為業主的實體權利，只是承租物業的使用權的暫時轉移。但是如果經業主的授權，承租人可以作為業主的人參加表決。

物業的擔保物權人不能成為業主，擔保權人根據抵押權登記持有的是“他項權證”，主要權利表征是就抵押物價值的優先受償權，不代表其擁有業主的資格和權利，只有當擔保物權人通過優先受償權而獲得了房屋及其相關物的直接支配權之后，才可能成為業主。

四、業主權的客體要素

關于業主權客體的界定，各國理論與實務上也有各種學說，因學者們多采用“建筑物區分所有權”而未采用“業主權”的概念，為論證、表述、理解之方便，亦為尊重之需，筆者在本部分未直接用“業主權”表述。代表性的學說有：

一元論說，它又可分為“專有權說”和“共有權說”，專有權說認為建筑物區分所有權是指區分所有人對建筑物的專有部分所享有的所有權。專有權說始于《法國民法典》第664條的規定，但后來該條款被廢止。日本著名學者我妻榮先生也持專有權說，日本《建筑物區分所有權法》采取了專有權說。共有權說認為建筑物區分所有權是指區分所有人對建筑物的“持份共有權”?！度鹗棵穹ǖ洹凡扇」灿袡嗾f，該法典第712條第1項規定：“樓層所有權，即建筑物或樓房的共同所有權的應有份?！?/p>

二元論說，認為建筑物區分所有權是指區分所有人對建筑物的專有部分和共有部分所享有的專有權和共有權的結合。二元論說最早為法國學者在針對上述一元論說予以理論和實踐兩方面批判后所提出的，并為我國臺灣學者鄭玉波先生、黃越欽先生及大陸學者王利明先生所贊同。臺灣民法典采取了二元論說。該法典第799條規定：“數人區分一建筑物，而各有其一部者，該建筑物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔，由各所有人按其所有部分之價值分擔之。”

三元論說，是德國著名法學家貝爾曼先生所倡導，認為建筑物區分所有權是指區分所有人對建筑物的專有部分和共有部分所享有的專有權和共有權，以及各區分所有者間的“社員權”，進而形成將物權法及人法性二要素含為一體之“共同的空間所有權”之法律關系。《德國住宅所有權法》采取了三元論說，該法上的所有權概念系由專有所有權、共有權和區分所有權人的成員權三部分所組成。

四元論說，該說認為建筑物區分所有權除了三元論所說的三種權利之外，還應當包括相鄰權。

我國《物權法》第70條規定：業主對建筑物內住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。顯然，我國建筑物區分所有權采用了二元論說。

比較以上各種學說和模式可以看出：

一元論說、二元論說把建筑物區分所有權界定為對建筑物專有部分或共有部分所享有的專有權或共有權或專有權加共有權，不能反映建筑物區分所有權的全貌。如業主不享有成員權，那么他就無權使用建筑物的共用部分，無權參與有關建筑物的管理、維護、修繕等共同事務，業主的專有權也就無法行使和實現。

三元論說把建筑物區分所有權界定為專有權、共有權和成員權的結合，避免了一元論、二元論的缺陷。學者們多認為，三元論說從內涵上反映了建筑物區分所有權的本質特征，從外延上涵蓋了建筑物區分所有權的一切形式，故較之前兩種學說，更為科學。三元論說漸成學界通說，似已無爭議。但是，筆者認為，成員權是具有“人法性”因素的身份權，本身無法被囊括在單純的“物法性”概念“建筑物區分所有權”的權利之下，即“建筑物區分所有權”的概念外延不足以覆蓋“成員權”。

四元論是關于區分所有權的最新學說，其在三元論的基礎上加入了相鄰權的內容。但四元論說多遭學者否定，其理由：一是認為：在建筑物區分所有的情況下，以地役權代替相鄰權；二是認為相鄰權屬于建筑物區分所有權專有權的限制和擴張，不能作為一項單獨的區分所有權權能來看待。筆者認為，如果將四元論說放在“業主權”的體系框架內，四元論說對小區業主的利益保護更為周到，更能反映業主權所固有的本質屬性，涵蓋了“業主權”所產生的一切法律關系，較之上述其他三種學說僅能包含某一方面或某二方面的法律關系更為完整。理由如下；

第一，從各國關于建筑物區分所有權的立法史來看。各國立法的發展變化始終是圍繞如何有效地調節業主與業主之間的利益矛盾而展開的。在立法之初，各國大都強調對業主個人的專有部分所有權的保護，強調業主在小區共同體關系中的地位和權利，由此乃發生了業主權的過分擴張造成了其他業主或業主共同利益的損害。為維持業主權益，各國立法于是開始修正以業主個人權利為中心的立法導向，對業主個人權利進行制約。可見，四元論說承認相鄰權為業主權之構成要素之一，對調節業主之間矛盾及利害，關系，起著巨大的作用。

第二，地役權和相鄰權的制度設計具有不同的法律價值，不能以地役權代替相鄰權。相鄰權是在羅馬法的地役權中分化出來的，并作為一項對于相鄰不動產的必要利用權產生的于相鄰不動產之上的權利。相鄰權之權源為不動產的所有權，是法律的直接規定，不需要當事人之間進行協商，減少協議的時間成本和經濟成本。實現法律效率價值。而地役權制度，則是越出法律賦予的當然權益范圍之外，基于契約關系產生的，其設立既可以是有償的，又可以是無償的，賦予當事人以充分意思自由，采取自愿原則實現當事人決策自己私法事務的機會公平。地役權的主體可以是相鄰的，也可以是不相鄰的，它調整的是廣義的相鄰關系，事實上起到對相鄰權的修正與補充的作用。地役權強調的是在土地上發生的權利，而建筑物內各區分所有人之間的各種權利義務關系，一般不是發生在土地上，而是發生在一定的空間內，應為相鄰權調整。兩制度有明顯的調整界域，不同的價值取向，故兩制度不能相互代替或吸收。 兩制度并存能有效地實現法律價值在相鄰關系處理上的衡平，即追求公平與效率的融合，以實現物盡其用的目標。

第三，傳統相鄰權在現代社會中已經突破了相鄰權為不動產所有權內容的當然的擴張或限制的范周。傳統的相鄰關系是指小區業主在行使其專有部分權利時，應當為鄰人專有部分的權利的行使提供必要的便利，并因提供此便利而使自己的權利受到限制。傳統相鄰不動產所有權之行使為一定程度之介入與干涉，使不動產所有權之形式負有一定消極不作為或積極作為之義務，就此而言，即為所有權內容之限制。但就反面而言，不動產相鄰權之行使。也是要求他所有權內容之限制或擴張。擴張或限制是相互的，如行使相鄰權時所支配的物超出已方不動產的范圍而擴張至相鄰不動產處，如業主進入利用鄰人房屋疏通下水，己方就使用了鄰方不動產，超出了業主自己專有權的范圍。此時，鄰方不動產可視為己方不動產的擴張。因此我們可以說，不動產相鄰權制度的功能是協調相鄰不動產的利用。

在現代小區建筑物區分所有的情況下，相鄰關系雖然是基于所有權產生的，但其內容極其復雜。第一，相鄰關系不僅僅及于建筑物內業主之間的關系，也包括整個住宅小區和非業主之間的關系，例如小區內的道路是否允許非業主通行等。第二，現代意義的相鄰權不僅體現財產利益，也體現人格利益，是財產性利益和人格性利益相結合的權利形態，它不僅僅包括了相鄰的業主之間應當照顧對方而接受的限制，還包括業主的通風采光權、空氣清潔權、生活安寧權等人格性要素，體現了相鄰權對業主人格利益的保護。

相鄰權從注重對相鄰人權利的限制，走向不動產所有權人主張自己權利，走向強調主體權利的伸張。排除妨害請求權的行使是相鄰權受到侵害的主要救濟方式，亦即當相鄰不動產使用人對其不動產的使用造成對鄰人的妨害(包括危險)時，其鄰人有權予以排除?！懊馐芟噜彶粍赢a的妨害”是不動產所有權的當然，內容?，F代社會，人們關心的不再僅僅是單純的物質方面的生活舒適，更加注重精神方面的需求，尊嚴、和諧、愉悅、自由成了業主生活水平的考量標準，而這種精神需求的實現更多地依賴業主居住小區的人文環境、法律素養，當其受到侵害不能實現時，應以積極行為排除妨害。法國有學者主張以環境權的人格權主張不可量物近鄰妨害賠償請求權，因為“生活中之個人均有享受大自然所賦予的‘清凈’之權利，一切污染，過度的噪音因而也都是對此權利的侵害?！辈豢闪课锝彿梁υ诓簧賴乙炎鳛橄噜彊嗟囊豁梼热荩兜聡穹ǖ洹返?06條、《瑞士民法典》第684條均由此規定。日本也有學者“提出了以環境權、人格權為根據的禁止公害訴訟。”美國一些法律也允許私人對違反空氣冰、噪聲污染標準的人提起損害賠償或獲取禁止令的訴訟。有學者甚至認為，“基于人格權的主張來解決空氣、噪音等對人造成的損害，已經成為發展箱勢”。

基于以上分析，筆者認為，應采四元論學說對“業主權”的概念作以下界定：小區業主權，是指由區分所有建筑物專有部分專有權，共有部分共有權，因共同關系所生的成員權及因相鄰關系所生相鄰權所構成的特別所有權。

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【關鍵詞】土地征收；征地補償；村干部

1 在農村土地征地過程中，厘清征收和征用的概念

近來，一些文章、報道常常將“土地征收”和“土地征用”兩個概念混用，主要原因是在實踐中人們對此還存在模糊認識，認為二者沒有實質區別，只是表述不同。實際上，二者確有共同之處，但又存在較大區別。根據相關法律規定，土地征收是指國家為了公共利益的需要，經省級人民政府或國務院批準后依法對農村集體所有土地實施征收并給予征地補償。土地征用是指國家在緊急狀態下，基于公共利益的需要，依法以強制方式在一定期間內使用集體土地的行為。共同之處在于，都是為了公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。區別在于，征收涉及所有權的改變，征收后的土地由農民集體所有變為國家所有；而征用只是使用權的臨時轉移，土地所有權仍然屬于農民集體，且在使用結束后國家應當返還征用的財產，并支付必要的費用。簡言之，涉及土地所有權改變的，是征收；不涉及所有權改變的，是征用。在厘清征收和征用概念的基礎上談征地問題，不僅有助于大家根據情況正確使用，也有利于大家在解讀相關政策規定時能更加清楚自己的權利義務。

2 農村土地征收過程中的常見問題

2.1 補償收益主體不明確，補償截留現象嚴重

我國的《憲法》、《物權法》、《土地管理法》等都明確規定，中國農村的土地歸農村集體成員共同所有，但到底誰是“集體”，相關立法并沒有明確指出，農村土地的集體產權實際上是“一種無確定主體的產權”。集體土地所有權主體虛位，導致在征地補償費的利益歸屬上存在著很多問題?！锻恋毓芾矸ā芬幎?，土地征用后，村集體經濟組織可以提取土地補償費和部分安置補助費及集體提留的資金由村委會統一納入集體經濟組織管理范圍。村委會作為群眾服務組織，由于缺乏必要的監督成了政策的盲區，土地補償中，鄉（鎮）、村克扣、截留補償金的現象比比皆是，補償金真正落實到土地權利人手中的所剩無幾。鄉村干部在征地補償款的分配上有很大自，這就導致了，一方面，由于村委缺乏投資理念，將巨額土地補償款用于民間借貸和不合理的投資，以至血本無歸，使得集體資產蒙受巨大損失。另一方面，一些村子因征地一夜暴富，于是大肆鋪張浪費，白條入帳，再加上鄉村干部貪污、挪用土地補償款等腐敗行為頻發，土地補償費截留現象嚴重。

2.2 重公權、輕私權的傳統觀念影響我國土地征收補償立法的發展

從本質上講，土地征收補償是政府公權力與農民私權利的一場搏弈。我國幾千年來一直流行著“官本位”思想，人們重公權、輕私權的傳統觀念根深蒂固，私有財產權觀念相對薄弱，我國對于私權主體人格的尊重和財產權的保護都不盡完備。筆者認為，要建立一套完善的土地征收法律制度，首先必須轉變觀念，權力本位的思維模式應當讓位，對于財產權的尊重和保護應當置于顯要的位置。

2.3 征地程序不透明，農民參與程度低

雖然《土地管理法》明確規定，征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征土地的農村集體經濟組織和農民的意見。但事實上，農村集體尤其是農民在征地過程中參與的程度非常有限。在現行體制下，國家征地面對的是集體，而非農戶，有權去談補償條件的也只是集體，農民往往不參與征地補償談判，而所謂的集體常常不過是兩、三個鄉村權力人物，能不能完成征地任務，也成了這些人是否能繼續居于權力位置的決定性條件。雖然國家政策法律多次強調征地過程中的各項補償最終要落實到農民，但農民無法以獨立權利主體的地位參與到征用協商談判中來，征地過程又缺乏暢通的申訴渠道，這就使得其財產權利的保障就更成為問題。

3 作為村干部如何做好土地征收工作

隨著城鎮化發展的進一步推進，農村工作的復雜性增強，尤其是在土地征收過程中，涉及了政府、農民、村組織、開發商等多方利益主體的博弈，利益分配的矛盾也愈加復雜，要在貫徹黨和政府政策的執行與保障村民利益的最大化中間，找到一個平衡點，確實不易。在土地征收過程中，除了要盡職盡責做好本職工作，還必須做好以下幾方面工作：

3.1 熟悉土地征收相關的法律政策

《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《關于深化改革嚴格土地管理的決定》等都是國家政府在土地征收時所依照的法律依據，作為村里主持該項工作的干部，一定要熟悉和清楚相關條款，做到知己知彼，有的放矢。即使自己了解掌握了國家的相關政策，又能對村民進行普及教育，使村民也能清楚地知道國家的有關規定，使我們能在合法的基礎上統一征收大局。除此之外，法律政策還設定了很多的救濟途徑，要幫助大家運用法律武器來維護自己的合法權益。

3.2 做好群眾征地工作，構筑起化解的第一道堅固防線

多年來，因為土地征收問題造成的頻頻發生，因為該問題而造成的人員傷亡等惡性事件讓人觸目驚心，這不僅嚴重影響了社會秩序和穩定大局，也影響了黨和政府在農民心中的形象。在征地過程中，我們首先應該認識到，土地是農民的根本，失去了土地，農民就失去了生存之本，農民因此而產生的恐慌不安、思想波動，要從感情上進行理解。其次，要深入群眾，耐心聽取群眾反映的困難和問題，并千方百計幫助其解決。最后，要處事公道，對群眾合理的要求，盡快予以滿足；對一時無法解決的，要解釋清楚，爭取他們的理解和支持；對不合理、不合法、侵犯群眾利益的規定、做法，要及時予以修正。除此之外，要做好群眾的思想工作，積極引導他們按照國家政府相關政策、法律、程序辦事和維權。把解決群眾實際困難和做好群眾思想工作結合起來，構筑起化解的第一道堅固防線。

3.3 征地補償款的發放要公開、公平、公正、及時

征地補償款的發放，是征地過程中，群眾最為關注的焦點，是最為敏感的“漩渦”，也是最容易出問題的環節。千百年來，我國農民信奉“不患寡就患不均”，大家對于公平、公正的追求是至上的，村干部作為征地補償款發放的主體，如何公平、公正、及時的將補償款發放到群眾手中，讓群眾滿意，是征地過程中極為重要的工作。首先，我們要讓群眾清楚地知道，征地補償相關的種類構成、各種補償的補償標準、人頭的確定辦法、費用計算方式等等，用公開、公正、公平、統一的規則來確保公平的實現。其次，在補償款到賬后，村領導要盡快規劃安排，及時將補償款發放到群眾手中，讓群眾得實惠、得安心，將惡性事件扼殺在萌芽當中，也使我們的城鎮化順利進入下一階段。

【參考文獻】

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[關鍵詞]物權法定，困境，僵化，絕對權，價值，契約自由

所謂物權法定原則，是指物權的種類和由統一的規定，不允許根據當事人的意思自由創設。[1]依通說，物權法定原則系出于物權之絕對權、支配權之品格。[2]隨著社會的不斷發展，物權法定原則的局限性引起了很多學者的爭論。筆者認為，雖然物權法定原則確實有其僵化的一面，但不能因為其僵化而徹底否定了該項原則存在的必要性。物權法定原則是在羅馬法中就已經確立的法律原則，對于實質意義上的物權，法律均規定了明確的權利類型和取得方式，非以法定方式取得這些物權，法律不予保護。[3]

一、物權法定原則的困境

眾所周知，成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性，所以這兩者的結合必然存在與現實生活的矛盾沖突。正如梅因所說“社會的需要和社會的意識常常是或多或少的走在法律的前面，我們常常可能非常接近地達到他們之間缺口的結合處，但永遠存在的趨勢是要把這缺口重新打開，因為法律是穩定的，而我們所談到的社會是進步的?！盵4]世間萬事萬物總是在不斷變化和發展，新的物權類型不斷產生，另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況，像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現實生活中不斷產生，如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大，如果固守物權法定原則，這一新的物權類型得不到承認和保護，而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產生的，這樣就必然產生了矛盾，社會的發展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現了許多反對物權法定原則的學說。

二、對反對觀點的

筆者統計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點，他們的理由主要有三：一是物權法定原則過于僵化，與現實脫節，一定程度上阻礙了社會經濟的發展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產物，具有一些比較偏激的觀點，如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”，否認法律有漏洞存在，否定司法活動的造法功能。[5]他們認為概念法學表現在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定，甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規定，那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典，那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來？

首先來看理由一，物權法定原則所具有的僵化、封閉的弊病，從它產生的那一刻開始，就一直伴隨著它。這并不是一年兩年或者幾十年的事情，從羅馬人創立了這項原則以來，它的弊病就自始存在。但是，它還是生命長青地沿用到了現在，這至少在某個程度上說明，物權法定原則確立的意義遠遠大于它的不足。所謂“瑕不掩瑜”，任何事物都不可能完美，我們不能抓住問題哪怕僅僅是一個小問題就把它無限制的撕裂，使它的瘡口越來越大，以至于人為的制造麻煩。在一項事物給我們帶來的利益大于它所帶來的不利時，我們就不應該再挑剔甚至否定它。不然我們永遠是在挑剔、在選擇，而沒有進步，只有一個一個的淘汰制度，這樣我們永遠不可能有進步，只能在原地打轉。

其次來看理由二，有觀點認為物權法定原則僅憑學者對立法的猜測而認定，是概念法學的產物。其實這個觀點在筆者看來顯得有些牽強。所謂法學是一門學問，沒有學者的怎么能稱之為學問？學者經過分析各國的立法例然后進行歸納，這是一個思維嚴謹的推理過程，而絕不是對立法的簡單猜測。不能這樣不負責任的就說概念法學派的學者就是很簡單的對法條進行主觀的、任意的猜測，這是對他們的功勞的否定。在這里筆者無意要復辟概念法學，只是正如之前所言，任何事物都是具有兩面性的，抓住事物好的一方面為我所用，所謂取其精華去其糟粕，何樂而不為？

最后一個理由認為我國一直沒有成文物權法以及民法典，這個法定的“法”究竟從何而來？物權雖然一直沒有成文立法，但是關于它的研究卻從來都沒有停止過。而且筆者認為，這里的“法”不能狹義的理解為民法典、物權法典，而應涵括了所有涉及到物權內容的相關法律。

三、物權法定原則的必然性

物權法定作為一項基本法律原則，對社會生活產生了巨大的。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中，認為物權法定的主要功能有：發揮物之經濟效用；保障完全的契約自由；交易安全與便捷之需要；整理舊物權。王澤鑒《民法物權》（第一冊）中，提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。

綜括各家學者的論述，筆者認為物權法定原則制定的必要性可以從以下幾個方面體現出來：

（一）物權制度是和一個國家的經濟體制緊密相關的。

如果允許物權任意創設，任意創設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔，這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。[6]物權的創設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的，這是我國的一項基本的制度，如果取消了物權法定原則，整個土地制度體系的根基將不復存在，從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制，土地等資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰，對我國經濟體制的沖擊之大不言而喻。

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關鍵詞：土地承包權；土地承包經營權；差異；分離方法

中圖分類號： F301.2 文獻標識碼：A DOI：10.11974/nyyjs.20161131068

土地承包權與土地承包經營權之間權利屬性不同、權利救濟不同，這為實際的土地承包、適用等工作中帶來了極大地不便，承包經營權的流轉也不夠嚴謹規范，為承包人土地權益保護工作帶來了較多困難，十分不利于農村地區經濟的發展。基于此，中央明確提出要將二者分離開來，對于推動農村地區制度的深入，促進農村經濟的發展具有重要的現實意義。

1 土地承包權與土地承包經營權之間的差異

1.1 權利屬性之間的差別

1.1.1 權利的主體不同

農村土地承包法中明確規定，土地承包權的主體為本集體經濟組織的成員，具有十分明顯的成員權屬性，農村集體經濟組織內部的成員基本上都是以戶為單位承包的土地，成員身份的認定與土地承包權利的得失息息相關，當前情況下，國家法律沒有就成員的范圍及認定方法做出明確規定，但是部分地方政府就這一問題進行了深入探索，已經取得了一定的成就?？傮w而言，當前司法實踐中，對于集體經濟組織成員的認定標準較多，比如是否以本集體經濟組織的土地為主要的生活來源、是否具有本集體經濟組織的戶口等，從理論上來說，成員認定存在著較大爭議。在土地承包經營權之中，土地承包經營權的主w采用“土地承包經營權人”概念，比“本集體經濟組織成員”以及“農村承包經營戶”更具包容性，已承包土地的本集體經濟組織成員、不屬于該集體經濟組織成員的農業合作社、農業企業等都可能享有土地承包經營權，他們都屬于農業生產者，土地承包經營的權利不需要受到成員身份屬性的限制，而且隨著農村土地制度改革的推進，土地承包經營權主體的范圍可能會進一步擴大。

1.1.2 權利的內容存在差別

土地承包權并不是一種真實的財產權，只是獲得承包經營權的基礎，其中包含著部分所有權成分，集體成員只有擁有一部分承包地之后，才能夠將自身的土地承包權轉化為承包使用權，它只是一種可以期待的利益，承包權人能否取得承包經營權具體不確定性，受到一些人為因素或者客觀因素的限制。承包權人主要通過向集體經濟組織表意行使，其實是一種土地承包請求權。土地承包經營權則是一種真實的財產權，承包經營權的主體對于土地享有使用、收益、依法流轉等權利，權利內容十分確定，任何人不得隨意干涉?！段餀喾ā分袑υ擁棛嗬膬热葑隽嗣鞔_限定，這種明顯法定化的內容對于穩定農村土地承包經營關系十分有利，同時也保障了土地承包經營權人的合法權益。

1.1.3 權力的性質明顯不同

土地承包權的根本性質為成員權，也有學者將其定位為社員權、身份權，但無論哪個說法都表明土地承包權的基礎為身份，與個人的“本集體經濟組織成員”這一資格息息相關，它屬于民事體系中的專屬權利，不存在繼承及轉讓，且成員的該項權利不會被任何個人或者組織剝奪，是一種自發的權利，只要個人獲得集體成員這一身份就會產生該權力。土地承包權利具有過渡性，是獲得承包經營權的基礎。個人或者團體只有獲得土地承包權才能夠通過承包合同獲得土地承包經營權。土地承包經營權是一種用益物權，具有財產性、讓與性、期限性以及要式性。財產性上文已有論述，讓與性指的是權利人能夠通過一定的法律程序資源將土地承包經營權流轉給其他組織或者個人。要式性指的是，個人或者組織必須通過特定的法律行為才能夠取得土地承包經營權，且必須到國家相關部門進行確權登記，才能夠真正行使該項權利。期限性，顧名思義，即任何權利人對于土地承包經營權都有一定的期限，比如耕地不得超過30a，草地不得超過30～50a，林地不得超過30～70a。

1.2 權利救濟的差別

1.2.1 侵權的形式不同

土地承包權主要有2種侵權形式。發包方在具體的工作過程中不承認集體成員承包土地的權利，沒有按照法律規定向集體成員分包承包地，這屬于非法剝奪土地承包權。發包方在集體成員承包土地時存在不公平現象，額外增加一些條件，或者劃分的承包地少于應分的面積，這種屬于非法限制承包方土地承包權。這2種行為實際上都是發包方沒有嚴格按照土地承包原則及程序操作引起的。土地承包經營權的侵權形式更加廣泛，實際的土地使用及所有權流轉過程中，任何對承包經營權的占有權、使用權、收益權、流轉權有害的行為都屬于侵權，比如承包期限之內，發包人強制收回承包地、強迫經營權所有人流轉土地承包權等。

1.2.2 救濟方式不同

土地承包權是一種具有成員權性質的權利，集體成員的該項權利受到侵害之后，集體成員可以向人民法院提出申請要求集體經濟組織撤銷相關決定，不需要證明他們做出的決定是否違反了相關的法定程序?！肚謾嘭熑畏ā泛汀段餀喾ā肪屯恋爻邪洜I權的救濟做出了明確規定，所有權人具有“物權確認請求權”、“損害賠償請求權”、“物權請求權”等權利，一旦自身的土地承包經營權受到侵害即可要求侵權人承擔相關責任。

1.2.3 責任承擔的方式不同

責任承擔的方式與侵權形式、救濟方式息息相關，他們之間有著明確的對應關系，《物權法》之中也對侵害土地承包權的責任承擔方式有明確的規定，主要來說有2種承擔方式，如果集體經濟組織做出的決定侵害了承包人的承包權，人民法院可以依法撤銷該決定，判令集體經濟組織按照相關規定分配承包地?！掇r村土地承包法》、《侵權責任法》規定，土地承包經營權被侵害之后，侵權責任主要的承擔方式有返回原物、停止侵害、恢復原狀、排除損失、消除危險等幾種，具體的責任承擔方式需要根據實際情況確定，可能是單獨適用，也可以合并適用。

正是由于土地承包權與土地承包經營權之間存在著許多差異，導致土地承包、適用等工作中出現了許多的混亂及紛爭，十分不利于農村地區經濟的發展，土地承包經營權的功能出現嚴重的超載現象，承包經營權的流轉也不夠嚴謹規范，引起了許多混亂，不利于承包人土地權益的保護，二者必須要分離開來。

2 土地承包權與土地承包經營權分離的措施

隨著農村的不斷深化，土地承包權與承包經營權分離的需求越發迫切，在這樣的背景之下，中央明確提出要將二者進行分離，形成土地所有權、土地承包權、土地承包經營權3權分置的新格局，下文主要就土地承包權與土地承包經營權分離的措施進行簡單的探討分析。

2.1 土地承包權設置

《農村土地承包法》中就土地承包權問題明確了立法規則，但現階段《農村土地承包法》還不是土地承包權權利確認及保護的基本法律，促進土地承包權與土地承包經營權的分離需要修改《農村土地承包法》，重新對其定位。具體的修改過程中，明確土地承包權平等享有的原則，為土地承包權提供保障；對于土地承包權的取得、喪失、保護等內容應進行清晰的設定，同時還要保證各項法律條款實際的可操作性，考慮村民自治的同時為集體經濟組織的管理留下一定的空g。土地承包權與農民集體所有權之間的關聯較大，因此，國家相關的立法機構需要就《物權法》中土地承包權的內容、保護方法等內容適當修改。另外需要注意的是，土地承包權相關的內容不能夠占據太多的農民集體所有權制度的立法空間。

2.2 完善土地承包經營權

土地承包經營權的完善對于促進土地承包權與土地承包經營權的分離有著重要的意義。具體的實踐過程中需要處理的就是土地承包權分置后該權利名稱的取舍問題，二者分離之后，最好還是沿用“土地承包經營權”這一用益物權名稱，主要是因為當前情況下，“土地承包權”的概念已經約定俗稱，這一個專業術語已經得到立法確認，如果采用“經營權”這一概念必須要修改現行的《土地管理法》、《農村土地承包法》、《物權法》等多部法律，工作量較大，十分復雜，不僅會阻礙土地承包權與土地承包經營權分離工作的開展，同時也會影響新的法律法規的貫徹落實。且目前來說，我國的各項立法中都沒有對經營權進行單獨的規定，“經營權”這一概念并沒有完善的法律依據。

土地承包權與土地承包經營權的權力性質明顯不同，二者分離之后，土地承包經營權不再具有“成員權”性質，需要對其進行“去身份”性處理，使其真正回復原有的“用益物權”性質，具體的實踐過程中就需要國家立法機構就《土地管理法》、《農村土地承包法》、《物權法》等法律法規中對于土地承包經營權有關的條款法規進行修改或者刪除，并按照用益物權的相關屬性概念重新定義。

土地承包經營權的性質重新定義之后還需要考慮用益物權的性質、屬性重新構建相關制度，真正發揮用益物權的作用，實際的制度重構工作中需要考慮具體的工作效率問題，就土地經營權的流轉方式進行詳細的界定，確保耕地、林地、草地等土地流轉工作的有序性，切實保證農民的合法權益；土地承包經營權的抵押、入股等問題增設相關的條例款項；關于土地承包經營權流轉存在著一些不必要的限制，可以將它們進行刪除。

3 結束語

將土地承包權與土地承包經營權分離開來，對于推動農村土地制度改革，保障農民的權益都有著重要的意義，國家相關部門及組織機構需要重視土地承包權與土地承包經營權分離問題，構建權利分置制度，為土地承包權與土地承包經營權分離奠定基礎，本文簡單就土地承包權與土地承包經營權之間的差別進行了歸納分析，從完善土地承包權、土地承包經營權2個方面就二者的分離提出了幾點建議，僅為國家相關部門及單位的工作提供簡單的參考。

參考文獻

[1]丁文.論土地承包權與土地承包經營權的分離[J].中國法學，2015（06）.

篇10

一、經濟法理論體系的現狀

(一)經濟法概念。當前大部分學者認為經濟法是基于市場經濟進行法律范疇的規范調整，而在實際研究中卻將彌補市場失靈或社會利益作為重點，而正是由于學者對市場失靈理論及公眾利益方面理解的千差萬別，不僅容易使研究方向偏離經濟法的本質，而且將導致整個經濟法研究體系的缺陷。經濟法的定義研究活動中首要條件就是判斷其在經濟社會發展中的地位，使調整對象和領域達到社會需要與滿足的辯證統一，結合經濟體制并立足于經濟體，使國家力量成為必要時的改善手段實現市場交換中平衡社會滿足與需要。

(二)經濟法基本原則。多數學者都基于主觀角度推測經濟法的實質，進而推演經濟法調整目標和手段。然而其作為一種起源于實踐的法律，實際操作才能夠準確對經濟法進行定位，這種研究過程將致使經濟法原則被限定于某一法律范圍內，脫離實際的原則將單純強調法定原則，僅從國家層面考慮經濟機制將延緩市場組織經濟的理論發展。因而需要在實踐中滿足經濟法價值，從而將經濟法由應然層面發展為實然層面，發揮經濟法調整社會關系的實際作用。綜上，其基本原則主要有以下幾個部分:一是彈性目標;二是全體經濟利益;三是監管主體;四是規范原則。

(三)經濟法地位。經濟法的獨立性論述是經濟法理論體系的重要組成部分，對于經濟法來說，其獨立性是其實際定位及其調整對象確定的首要條件。作為調整社會經濟活動當中主要矛盾的法律規范，經濟法具有獨立性，而且對市場經濟的獨立調整確立了市場組織經濟的地位，主要從屬于市場經濟的建設，推動公共利益的良好運行，其主要手段即是使用引導方式來調整經濟過程中的各方關系，實現市場經濟機制的順利運行，因此確立經濟法的獨立地位有利于規范市場經濟目標的實現。

(四)河北省農村土地產權交易市場現狀。河北省農村土地產權交易主要有以下幾方面問題:一是農村土地產權歸屬不清晰;二是產權交易市場定位不清;三是交易范圍受法律限定;四是相關服務機構、協調機制、配套服務不健全;五是產權融資能力差且較難;六是交易活躍度不夠;七是社會保障機制不健全。

二、經濟法謙抑性理論體系

(一)確定經濟法調整對象。經濟法調整對象的研究直接關系到其獨立性的確定，但是由于經濟法的實際調整對象是建立在市場經濟之中的社會關系，可是社會關系的相關概念較為寬泛，因此，經濟法研究的出發點應該是基本史實，進而系統劃分法律部門和其調整對象，確定調整對象后即可以針對性進行經濟法理論構建。以農村土地產權交易市場為例，其交易主要依靠交易平臺進行，而由于相關法律不健全導致部分交易所并未明確規定交易內容，調整對象不明確致使相關法規定位不明，難以發揮應有的作用。

(二)構建經濟法主體。基于謙抑性原則，經濟法主體應認同市場的決定作用，明確其概念的內涵和外延，這樣才能在市場失靈時，從市場機制自主發揮角度出發進行國家干預的改善作用，防止“泛干預理論”的傾向?；诮洕ǖ陌l展和本質，確定市場機制下市場的首要作用，防止妄談國家干預手段所導致經濟法謙抑性品質的消解。農村土地產權交易中，登記集體土地、土地經營權和流轉權都需要明確農村集體產權主體，建立健全較為規范的土地交易制度。

(三)厘定經濟法基本原則。基本原則是某個法律、某個規范的整體統率，有著提綱掣領的作用，因而筆者認為謙抑性經濟法的基本原則應切實回應市場決定作用與國家干預的關系問題。市場決定資源配置是市場優先原則的首要體現，而市場失靈時國家干預的改善作用是謙抑性經濟法的必要原則，必須厘清市場決定性原則才可以保障謙抑性經濟法不背離所必備的謙抑性品格。而市場失靈條件下的國家干預與市場優先存在著耦合性，需要找準干預的方式和對象與市場失靈的適應性，因此，有必要劃分國家干預手段的強度從而保證其在適當的程度內。正如農村土地產權交易不僅需要國家相應的法律及政策支持來確立交易基礎，更需要土地產權交易市場自行探索自身的基本原則。

(四)限縮經濟法體系。當前經濟法體系主要被劃分為兩個重要部門，即一是市場規制法;二是宏觀調控法，但是其是否還包括其他部門眾說紛紜。謙抑性經濟法體系的構建需要基于市場決定作用區分應然和實然意義上的國家干預，促進經濟法體系縮限，防止過于龐大的體系所造成的層次不清和邏輯混亂，正確處理經濟法與商法之間的關系。農村土地產權交易中實現縮限化和科學化的交易體系，可以使農村土地產權交易法律在縮限范圍內條理清晰，結構明確。

三、結語