不屬于行政執法的基本原則范文

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篇1

一、行政執法協商的理論困境與解構

(一)行政執法協商之理論困境

行政執法協商，即在行政執法領域中，行政機關在面對具體的違法案件但沒有明確的法律規定的條件下，為了順利完成行政執法任務，實現維護和增進公共利益的目標，在法律的基本規定、基本原則的范圍內，與行政相對人就該違法案件的處理進行充分有效的協商，從而達成一種具有較大約束力的行政協議的一種過程，即“在參與者之間為了解決管制問題而在協商的基礎上建立了準契約性的關系”。［1］

因此，從上述闡釋可以看出，行政執法協商具有幾個基本的要素:前提是缺乏明確而具體的現行法律法規規定;范圍是局限于行政執法領域;核心是充分有效的協商，即過程的自愿性、民主性、充分性;結果是達成有效的行政協議，符合雙方的合意。當然，行政協商并不是行政機關與相對人任意協商、隨意協商，甚至與相對人相勾結違法協商、違背社會公共利益，它必須要在法律的基本規定、基本原則的范圍內進行，符合法律、政策的基本要求。

那么，為什么行政協商制度在行政法理論上引起巨大的爭議，乃至行政實踐中遭到強烈的反對呢?筆者認為，行政協商制度遇到最大的阻礙來自于“公權力不可處分”原則。在傳統行政法觀念里，“公權力不可處分”原則即“行政機關對其所享有的法定權力及其所代表的公共利益無權處分;無法律，即無行政。換言之，立法機關通過法律對行政主體的權利義務已作出明確規定，即對行政主體該如何行為已發出明確具體的指令，行政主體的任務就是嚴格按照法律指令行事，不得將自己的意志和判斷摻雜在法律執行中?！保?］

因此，根據該原則，行政機關無權采用協商方式，與相對人進行溝通、協商。很顯然，“公權力不可處分”原則及其理論根源于傳統行政法理論———行政傳送帶理論。傳統行政法認為:依法行政原則是行政法的基本原則，因此為了控制行政公權力，行政機關必須嚴格履行和執行立法機關通過的法律和決定;只有這樣，行政機關的行政行為和行政活動才是依法行政，才能夠取得合法性基礎和正當性來源，否則就是行政越權和行政違法。這就是行政傳送帶理論，即行政機關須傳送立法機關的公共意志，執行于公共社會，否則就違反法律。探究行政傳送帶理論，其立論基礎就是對行政公權力的極度不信任，對行政公權力容易侵害相對人合法權利和和公共利益的極度懷疑，因此行政權必須受到有效的規制和約束。正是傳送帶理論導致了“公權力不得處分”原則的產生并使得行政協商、調解等機制在我國缺乏生存的基礎和土壤，這一原理在現行制度中也得到了確認。

(二)困境之突破:行政執法協商的理論證成

不斷更新的行政法理念以及宏大的行政實踐對“公權力不得處分”原則這一傳統行政法理論提出了質疑和挑戰。首先，隨著時代的發展和社會的變遷，特別是風險社會的出現，行政機關所處理的社會事務越來越紛繁復雜、易于變化。而立法機關的立法活動又沒有能夠及時跟進，并進行相應的法律制度供給。在這樣的境況下，行政機關進行行政活動時便缺乏相應的法律依據，即缺乏合法性資源供給。那么，根據“無法律，即無行政”原理，既然沒有現行法律規定，是否意味著行政機關無需作出行政行為和行政決定呢?答案當然是否定的。相反，具有主動性、積極性的行政權力需要在處理社會公共事務中積極應對，有所作為。

由此，既沒有法律規定又禁止不作為的兩難實際上賦予了行政機關一定程度的判斷權，既包括對相對人違法行為的確認，也包括在法律框架內采取何種執法過程以作出合法合理的行政執法決定。其實，這就為行政協商預留了制度實踐的空間，即在沒有法律明確具體規定的情形下，行政機關在遵循法律基本原則條件下通過與相對人充分有效協商以達到行政目標是可能也是可行的。

此外，對“公權力不得處分”原則這一傳統行政法理論提出挑戰的還有不斷擴張的行政自由裁量權。所謂行政自由裁量權，是指行政機關(包括法律、法規授權的組織)在法律積極明示的授權或消極默許的范圍內，基于行政目的，自由斟酌選擇自己認為正確、恰當的行為的權力。［3］(P.42)

行政自由裁量權的出現，豐富了行政權力的基本結構和基礎內容，對公共行政產生了深遠的影響。一般認為，行政自由裁量權在現代行政實踐的興起和擴張，主要來自于以下三大原因:“由于現代行政管理面臨的事務的多元性、復雜性和可變性，立法者不可能預見社會生活全部以及行政活動可能發生的所有影響，法律規定也不可能總攬一切情形。因此，法律不得不授權行政機關根據具體情況斟酌權衡從而采取適當的措施;同時，法律對行政活動的規定也不可能詳盡無遺，它也沒有必要深入到細枝末節，而必須給行政機關留出裁量的空間、留下一定靈活處理的權力;另外，自由裁量權也是發揮行政公務人員主動性、創造性和提高行政效率必不可少的條件?！保?］

行政自由裁量權，即為行政機關擁有的“自由斟酌選擇自己認為正確、恰當的行為的權力”，是一種具有自主判斷性質的積極權能。因此行政機關在不違背法律的原則性規定下，完全可以在行政自由裁量領域中，自由選擇行政活動路徑，其中包括行政機關單方決定，也包括與相對人進行溝通協商、和解調解等等，以更有效地作出行政決定，實現社會公共利益。由此，行政協商在行政自由裁量領域具有生成和發展的空間。

事實上，行政協商制度在行政執法領域中是否適用的證成，不僅僅是“公權力不得處分”原則這一傳統行政法理論遇到了嚴重的挑戰。其實，行政協商制度背后有自身獨立的理論系統支撐，即協商民主理論。協商民主(DeliberativeDemoc-racy)是20世紀80年代在西方國家興起的一種政治民主理論，它是由約瑟夫·畢塞特于1980年在《協商民主:共和政府的多數原則》一文首先提出來的。約瑟夫·畢塞特認為，共和政府的組織形式和運行過程應該通過公眾參與以民主協商途徑來實現，而不是通過強制性的自上而下式或者精英主義模式來實現。“關于協商式民主，政治學家從不同的角度予以界定，米勒(DavidMiller)、亨德里克(CarolynHendriks)等人把協商民主理解成一種民主的決策體制或理性的決策形式，在這種體制中，每個公民都能夠平等地參與公共政策的制定過程，自由地表達意見，愿意傾聽并考慮不同的觀點，在理性的討論和協商中做出具有集體約束力的決策。瓦拉德斯(JorgeM·Valadez)等人則認為協商民主是一種民主治理形式，平等、自由的公民以公共利益為取向，在對話和討論中達成共識，通過公共協商(PublicDeliberation)制定決策?！保?］因此，協商民主的實質是改變過去的少數人決定模式(精英主義模式)，吸納社會公眾的智慧和力量，通過制度框架讓政府和公眾進行充分、理性、有效的協商、討論、溝通，從而達成某種共識，形成公共決議。本質的社會性、目標的公共性、過程的溝通性以及形式的理性是協商民主重要特質。協商民主模式由于“經過一次成功的協商，當每個人離開時都是成功者”，［6］被認為是一種雙贏的決策模式。協商民主雖然最初是以政治理論并在政治過程出現的，但因其優勢迅速在立法過程、行政過程等領域展開并得到廣泛的應用。在行政法視野中，協商民主則轉化為行政和解、行政調解、行政協商等機制和形式;可以說，協商民主理論為行政和解、行政調解、行政協商等制度提供了政治理論支持。其實許多國家在公共行政實踐中都引入了協商制度，如《德國聯邦行政程序法》第五十五條規定的和解契約、我國臺灣地區的《行政程序法》第一百三十六的契約規定。此外，法國、德國等等國家確立的行政合同制度作為政府與社會公眾(組織)進行行政協商的制度安排，也可以視為協商制度的一種表現。

二、行政執法協商的理念解讀

(一)在行政執法領域引入協商制度的意義

1．有利于突破現行執法困境。在現實中，暴力執法、釣魚執法、違法執法等現象十分突出，既嚴重損壞了政府機關在社會中的形象，也大大減損了政府的公信力;隨之暴力抗法等社會問題也紛紛產生。因此，在堅持依法行政基礎上改革執法機制，轉變執法方式是當前我國行政執法工作的重點和難點。對于某些社會違法案件，協商制度或許是一種較好的執法思路。在行政執法領域引入協商制度，既能夠充分發揮行政執法人員的積極性、主動性、創造性，也能夠吸納行政相對人的有效參與、博弈和對話，表達自身的意見和訴求，“其旨在高效率的基礎上謀求裁決結果的可接納性，從社會滿意的角度獲得制度的合法性，”［7］從而大大減低了執法機關和相對人的對抗程度，提高行政執法決定的科學性、人本性以及可接受性。

2．有利于彰顯人權之保障。協商作為一種問題解決方式和決策模式，對行政相對人無疑是利益保障機制。在行政執法領域引入協商制度，其實就是在行政執法過程中為行政相對人創造了一個程序裝置，即“為當事人以及利益受影響的其他人員提供一個自由交換意見的理想空間和場所?！保?］(P.144)案件的相對人通過這個程序裝置就可以有充分的利益表達機會，并與行政執法主體進行某種程度的博弈和較量，從而使得行政主體和行政相對人雙方在行政執法過程中達到一定程度上的“結構性均衡”［9］(P.55)，這對于行政相對人的權利保障、利益保護起著非常關鍵的作用。

3．有利于構建和諧的行政執法秩序。學者J·OrtegaYGasset指出，“秩序并非一種外部強加給社會的壓力，而是一種從內部建立起來的平衡?！保?0］(P.183)其實，要實現這種秩序內部各要素之間的平衡，需要秩序內部各要素的不斷調適、整合。因此，行政執法領域中的協商制度，有利于為執法主體和相對人提供溝通、合作、互助的機會，“推動政府與社會良性互動”，［11］從而創造出一種和諧、平等、理性的新型政府與社會關系，從而有利于和諧的行政執法秩序的生成。

(二)行政執法協商的性質探析

1．協商過程的性質分析。在行政執法領域中，行政協商即為行政機關(包括其它具有行政執法權的授權組織)與行政相對人就該行政執法案件的處理進行充分有效的溝通、交流與對話，以及利益較量和博弈。因此，就協商的過程而言，協商的主體是行政執法機關和行政執法的相對人;協商的具體形式是二者的溝通、交流與對話。在這一過程中，并沒有第三方主體的介入，這與行政調解是有所區別的。所謂調解，“是指在訴訟過程中，在法院法官主持下，對雙方當事人進行教育規勸，促使其通過自愿協商，達成協議、解決糾紛的活動?！保?2］(P.235)行政調解與訴訟過程中的調解形式類似，即在行政過程中，在第三方主體主持下，促使雙方對所涉及的糾紛進行協商、讓步，從而達到糾紛解決的目的的一種行政活動。行政調解最重要的特征是有第三方主體的介入，并在其中起著斡旋、協調的作用。因此，從本質上來說，行政協商不屬于行政調解，而屬于行政和解的范疇，也即行政協商是行政和解之一種表現形式。

2．協商成果的性質分析。當行政執法機關與行政相對人就該行政執法案件的處理進行充分有效的溝通與對話，以及利益較量和博弈后，就會針對該案件的處理達成一種協議。那么，這種協議的性質究竟是什么呢?筆者認為，由于行政協商是雙方在自愿、自主、自治基礎上本著符合法律原則、解決行政糾紛的精神進行的，雙方通過協商所達成的協議就是行政契約。因此，這種協議應該符合行政契約的實質標準即“發生、變更或消滅行政法律關系的合意”;［8］(P.38)并具有行政契約的一般特征:(1)行政性:即具有公共行政的特質和要素，主要表現為在行政過程發生，有行政權力的參與和滲透，與社會公共利益密切相關，且一方主體為行政主體(不限于行政機關，包括公共授權組織);(2)自主性:即行政契約的達成具有高度的自愿性，是行政主體和行政相對人通力協商形成合意，從而促成行政契約，它是民法的意思自治原則和私法精神在行政過程中的有力表達和真實體現;(3)就行政契約的效力而言，它具有較高的約束力;就行政執法中的協商而言，如果行政執法主體與相對人達成這種協議并轉化為行政執法決定，則直接產生高度的強制力，產生行政法律效果。

三、行政執法協商制度的基本體系建構

(一)行政執法領域協商制度適用的基本條件

在行政執法領域中，行政執法人員要使用協商制度與執法相對人共同解決行政案件時，需要符合特定的條件和要素。筆者認為，協商制度適用的基本條件，主要有以下幾點:

1．合“法”原則。由于在行政執法領域中的協商，是行政執法機關(含法律授權組織)在處理具體的違法案件時因沒有明確的法律規定的情形下，與行政相對人就該違法案件的處理進行充分有效的協商。因此，行政執法機關只有在對某一具體案件法律并沒有明確、細致的規定的基礎上才能啟動協商機制，即在行政自由裁量領域才有機會適用協商機制。那么，何來合法原則呢?筆者認為，本合“法”原則，并不是指符合制定法上那些明確具體的法律條款，而是指處理該行政案件所需要遵循的行政法的基本原則。“在德國，和解契約的締結須受行政契約的通行規則和自身特殊規則以及行政法基本原則的制約，美國的和解須受行政程序的一般規則和專門的和解規則和程序以及行政法基本原則的制約”。［13］(P.195)這是德國、美國對行政和解的原則規范，由于行政協商屬于行政和解之一種，行政和解的原則要求當然適用于行政協商制度。在我國，合“法”原則主要是指符合現行法律所規定的合法原則、合理原則、比例原則等基本原則。

2．自愿原則。自愿，即行政執法機關須自愿和行政相對人進行協商溝通，就案件處理達成一致意見，不受其它外界因素所影響;行政相對人也自愿與行政執法機關進行協調對話，行政執法機關等主體并沒有對其施加壓力。現實中，行政執法機關為了快捷高效完成執法任務又盡可能避免被復議、訴訟、申訴等形式的審查，往往利用利誘、引誘、脅迫、欺騙、乘人之危等方式使得相對人被自愿參與協商，所達成的協議也往往嚴重背離了相對人的真實目的，也嚴重侵犯了相對人的合法權益。因此，行政執法機關在協商過程中必須嚴格遵守自愿原則，充分尊重相對人合理的意見和建議。

3．利益均衡原則?！袄媸侨藗優榱松?、享受和發展所需要的資源和條件。”［14］(P.248)即利益與資源、條件、要素相關，利益的實現就是為了獲得某種資源、要素。行政執法中的協商，主要是在行政執法機關和相對人兩者之間進行，行政執法機關所代表的就是社會公共利益，具有公共性、社會性、廣泛性和普及性;而相對人所代表的主要是其個人的合法利益。行政執法中的協商，就是社會公共利益與個人合法利益的對抗和交戰;二者的張力，就必然產生某種程度的緊張的關系。因此，在協商過程中，特別需要社會公共利益與個人合法利益的不斷調適和讓步，只有這樣才能達成一定程度的動態性均衡，從而實現合意。而且，行政執法機關不得在社會公共利益上無原則、無條件的讓步、退縮，不得損害社會公共利益，也不得侵犯其他人的合法利益。

(二)行政執法領域協商制度適用的基本范圍

以法律是否對之嚴格拘束，是否給行政主體留有選擇、自由裁量余地為標準，可以把行政行為劃分為羈束行政行為與自由裁量行政行為;相應所形成的領域分別為羈束行政領域和自由裁量行政領域。前者是行政主體只能按照法律、法規規定的行使行政職權的條件、范圍、標準、形式及程序等來行為，而沒有自由斟酌、選擇和裁量的余地;后者則是指行政主體在法律、法規等規定的幅度和范圍內，根據行政管理的實際需要而有一定自主選擇和裁量余地，并進行相應的活動。筆者認為，由于在羈束行政領域法律已有明確具體嚴格的規定，行政執法機關無需也不享有行政協商的權力和條件，而在自由裁量行政領域，因法律沒有明確的規定需要行政機關根據公共利益原則，在法律、法規等規定的幅度和范圍內自主選擇和裁量，因此行政執法機關完全可以在該領域與相對人進行充分的溝通、協商。其實，學界對包括行政協商的行政和解制度的適用范圍已有深入的研究。“和解在行政過程中的運用，實際上就是在法律授權行政機關裁量的情況下，行政機關根據法律的規定，運用行政裁量權，從法定的行為方式中選擇一種方式，而后通過與相對人協商合意的方式行使行政裁量權的制度?！昧渴呛徒獾那疤?，而和解又必須在裁量權的制度范圍內達成，裁量的法定范圍亦是和解的適用空間。”［15］(P.194－195)

行政協商作為行政和解之一種表現方式，行政和解的適用范圍其實也是行政協商的行使空間，即行政自由裁量領域。由此，行政執法中的協商，“必須以行政機關對該行政爭議具有裁量權為基礎，是裁量權在行政過程中合理運用的過程。”［16］(P.130－133)

(三)行政執法領域協商制度適用的基本程序

1．協商啟動程序。協商啟動，主要涉及哪些主體有權提起、啟動協商程序，這是一個行政執法協商權限分配的規則。筆者認為，基于合法自愿的原則和要求，在行政執法案件的處理屬于自由裁量領域并且適用協商制度不會損害社會公共利益和他人合法利益的前提下，行政執法主體和行政相對人都有權申請、提起行政協商機制，如果對方同意適用行政協商機制，那就意味著協商程序正式啟動。

2．協商進行程序。協商的推進，其實就是行政執法主體與行政相對人的協調、溝通、對話的進行，是社會公共利益與個人合法利益的對抗和交戰，以及不斷的調適與整合。以過程論為視角，協商的過程本質上是一種政治過程:過程的角色者為了自身利益，利用各種機會和渠道與他人進行磋商，通過妥協和讓步最后達成政治合意。如前所言，協商的推進，不得使用利誘、引誘、脅迫、欺騙、乘人之危等方式，也不得損害社會公共利益和他人合法利益。

3．協商結果鞏固過程。當協商過程完成后，就會產生兩種可能:要么協商失敗，不能形成一致意見;要么達成合意，形成協議。對于第一種情況，由于協商失敗，協商過程結束并且轉入行政執法主體獨立依據法律基本原則和規定對案件進行處理的行政執法程序。對于第二種情況，由于協商取得成功并形成了雙方滿意的一致意見，行政執法主體應以所形成的合意為基本依據制作行政執法(處罰)決定書，決定書的內容應與行政相對人的真實意思表示一致，應與雙方所形成的合意一致。

篇2

任何一項執法工作都有程序和實體兩個方面。問題定性的準不準，處理的對不對，這是實體問題。執法過程是否公正、公開、高效，這是程序問題。隨著社會法制觀念的不斷進步和依法行政工作的持續推進，社會各方面越來越重視程序正義。程序公正是實體公正的前提，只有程序公正，才有可能保證實體公正。價格行政執法工作必須與時俱進，不斷完善執法程序，提高執法效率，化解執法風險。這次修改和完善價格行政執法程序，直接的原因有三點：一是與上位法銜接。新出臺的《行政強制法》對行政強制執行作了新的規定，提出了更為嚴格的程序性要求，比如申請人民法院強制執行需事先履行催告程序等。還有，原《程序規定》中“先案審后告知”的工作流程，與《行政處罰法》規定不一致?！缎姓幜P法》規定先告知，再陳述、申辯和聽證，進而案件審查，重大案件集體討論決定。上述內容需要在《程序規定》中增補。二是使條款更完善簡明。原《程序規定》中某些規定比較籠統，不夠具體、明晰。如未對處罰中的聽證程序進行具體規定，基層價格主管部門不清楚如何組織聽證會，怕開聽證會。需要按照《行政處罰法》的規定對聽證程序做進一步細化。三是完善執法程序體系。程序是一個體系，這次修改把管轄規定與程序規定整合在了一起。新頒布的一個規章和三個規范性文件，是一個有機整體?！冻绦蛞幎ā肥莾r格執法程序的統領，證據是證明價格違法案件事實從而作出價格行政處罰的關鍵，文書是執法程序的載體和執法過程的記錄，案卷是執法檔案保存的基礎?！冻绦蛞幎ā沸薷模瑺恳话l而動全身，必然要相應修改配套的證據規定、文書格式和案卷管理規定。除了以上三方面的直接因素，促使我們修改《程序規定》的，還有以下兩方面的原因：

（一）以程序公正保證實體公正。俗話講，沒有規矩不成方圓，程序就是行政機關的辦事規矩。從傳統上看，我們的法律文化是重實體輕程序的，認為只要定性準確，程序無關緊要。但是，現代法治的精髓恰恰體現在程序上，程序公正是實體公正的前提。案件實體處理是否公正，有多種衡量標準。但程序是直觀的、實實在在的。行政處罰遵守了法定程序，才能有效地執行實體法，才能有效地減少執法的隨意性，維護法律尊嚴的同時保護當事人的合法權益。相反，如果在案件處理過程中沒有遵守法定程序，該回避的沒有回避，該聽證的沒有聽證，當事人和監督機關自然會質疑最終處理結果的公正性。正因如此，《行政處罰法》明確規定，不遵守法定程序的，行政處罰無效。

（二）避免執法風險、維護自身安全?，F在看，執法中最大的風險就是不按程序辦事。立案、調查、案審、告知、聽證，這些程序制度看起來是約束我們自身的，但恰恰是對我們最好的保護。只要我們按照程序作了，就可能避免法律風險。有關行政程序的研究表明，通過在執法中引入當事人的參與，充分聽取其意見，能夠有效防止錯案的發生，并大大降低事后復議和訴訟的幾率。例如，《行政處罰法》規定，在行政機關作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰的事實、理由及依據，當事人依法可以提出陳訴申辯，或者要求舉行聽證。這項程序制度不僅賦予當事人必要的辯護權，同時也給予行政機關一個全面思考和審視案件的機會，保證最終處罰的正確性。這次修改行政處罰程序，進一步理順了各種程序制度，表面看，這些更加規范的程序好像約束了我們，捆住了我們的手腳，不能自由發揮了。實際上，是為各級價格主管部門提供了一個操作規程，大家按照這個規程辦案，辦案質量就有保證，就能有效防范和降低法律風險，很好地保護我們自身。

二、價格執法程序修改的基本思路

這次修改工作，涉及一個規章三個規范性文件，內容變化大，在接下來的培訓中，有關同志會逐條進行輔導解讀。我只講修改的基本思路和重大修改點。

（一）《程序規定》修改的基本原則是依法、求實，明確了聽證程序，調整了管轄分工，增強了程序的完整性和可操作性。管轄分工修改的主要思路是執法權下沉，增加基層價檢機構的責任，盡可能發揮其作用。過去，鐵路、電力、電信等重要行業都由國家發展改革委管轄。而這些行業從上到下有數量龐大的分支機構，許多違法行為是這些分支機構實施的，“管得著的看不見、看得到的管不著”。這次，我們對各級價格主管部門的管轄權進行了重新分工，監管職能下放給地方，基層職責更加飽滿。新的《程序規定》明確規定，國家發展改革委只管三類案件：一是29家關系國計民生的中央企業的總部、總公司的案件。除此之外的其他企業，以及這29家企業位于各地的分支機構發生的案件，原則上都由各地去管轄。二是涉及中央國家機關的亂收費案件。這類案件，地方價格主管部門處理難度較大，宜由國家發展改革委查處。三是其他在全國范圍內有重大影響的案件。這是一個兜底條款。一些案件，特別是壟斷案件，可能跨多個省甚至影響全國市場，需要國家發展改革委統籌管起來。至于省以下的管轄分工，新的《程序規定》沒有再作規定，而是授權各省級價格主管部門根據地方實際制定具體辦法。各省也要按照“權力責任相一致，財權事權相匹配”的原則，制定省以下級別管轄規定，盡快報國家發展改革委審定后。

（二）文書格式修改的基本思路是刪繁就簡，刪除了內部工作程序性文書，只保留有法律效力的文書，增加反壟斷執法專用文書。新的文書格式不再區分“必備文書”和“備選文書”，把《文書格式》更名為《示范文本》。國務院價格主管部門僅向各級價格主管部門提供文書格式的模板和參考，各級價格主管部門在實際執法過程中，可以從實際情況出發，根據地方性法規和地方政府規章，對文書進行適當修正，并對其負責。反價格壟斷執法在程序上有一定的特殊性，比如中止調查、恢復調查和終止調查等程序，但在立案、調查取證、集體討論、處罰決定等執法環節上與一般價格違法案件的程序區別不大。因此，在示范文書中，我們對反價格壟斷專有程序編制了6項專用文書。

（三）案卷歸檔實行“一案兩卷”。《價格行政處罰案卷管理規定》最重要修改內容是“一案兩卷”。過去，價格行政執法案卷不分正副卷，所有文書均編排進同一案卷，既不利于保護當事人的商業秘密和個人隱私，也增大了我們的法律風險。根據修改后的規定，對于按一般程序實施價格行政處罰的案件，將其所有應當入卷歸檔的文書材料分正卷和副卷分別立卷、歸檔。主要考慮是：一是正卷和副卷所含文書材料的法律性質不同。正卷材料一般針對行政處罰對象或者其他相關單位、人員，具有對外法律效力或者法律意義；副卷材料是價格主管部門內部工作流程的體現，不具有對外的法律效力。二是“一案兩卷”有利于做好政府信息公開工作和行政復議、行政訴訟應訴工作。由于副卷材料所含的材料都屬于行政機關內部工作流程性文書材料，不涉及當事人權利、義務。因此，副卷內容一般不屬于可申請公開的政府信息；在行政復議或者訴訟過程中，當事人也不能查閱。

三、做好新規定實施準備工作

新的《價格行政處罰程序規定》及三個配套文件即將于7月1日起正式實施。在此之前，還有很多事情要做，請大家抓緊落實。

（一）高度重視執法程序各級價格主管部門，特別是價格主管部門的負責同志，要高度重視此次行政處罰程序的修訂，以此為契機，進一步增強程序意識，提高依法行政水平。要嚴格遵守管轄、調查、集體討論審議、告知、聽證等各項程序制度，真正把程序看作提高辦案質量的保證，真正把程序當成防范法律風險的保障，真正把程序視為整個價格行政執法工作的紅線。

（二）認真組織學習培訓這次修改工作，涉及的文件多，條款內容變化大，大家要認真學習。這次培訓僅僅是開了一個頭，全國有4萬多價格行政執法人員，國家發展改革委不可能培訓到每一個人。地方各級價格主管部門要抓緊時間，一級抓一級，層層做好培訓工作。務必在新規章7月1日生效之前培訓到每一個執法人員。

（三）抓緊制定貫徹文件這次修改程序規定，一個重要立足點就是充分考慮地方實際情況，防止一統就死。除了對一般性程序制度作出規定外，還授權各地制定實施細則。一是根據《價格行政處罰程序規定》第九條的規定，各省級價格主管部門制定轄區內級別管轄的具體分工；二是根據該規定第四十條的規定，各地要進一步明確集體討論的案件范圍和討論程序。這些文件應當在7月1日前制定出臺，請大家務必抓緊。

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【關鍵詞】房屋拆遷；行政事實行為；違法性；法律救濟

一、政府拆遷中的行政事實行為概述

（一）行政事實行為概念

行政事實行為與行政法律行為相對，是行政活動的一種。它不依賴行為人的意圖，不以發生法律效果為目的，但行政事實行為的做出會造成一定的事實后果，該后果具有法律意義。目前，在我國較大認同的觀點認為，行政事實行為是行政主體基于職權實施的不能產生、變更或者消滅行政法律關系的行為。

（二）行政事實行為特征

1. 行政事實行為為一種客觀狀態。行政事實行為一經作出，即表現為一種客觀存在，如行政機關的執法人員在違章建筑過程中，將建筑內的合法財產損壞，這就是一種行政事實行為，行為的后果是實際存在的，不能恢復到行為前的狀態，這種行為不能象具體行政行為那樣被有權機關撤銷或變更，也不存在生效的問題。

2.行政事實行為是與行使職權有關的行為。行政事實行為是在行使行政職權的過程中發生的，與行使行政職權有關，法律規定行為的后果由行政機關來承擔。

3.行政事實行為涉及公民、法人或者其他組織的權益。行政事實行為會對相對人的權利和義務造成事實上的、實際上的影響，而且影響的發生是由于外力作用的結果。

二、政府拆遷中的行為定性

政府拆遷是政府依其職權的行為，在這種行為中有兩個基本法律關系，即行政主體與行政相對人之間的行政管理關系和拆遷人與被拆遷人之間的民事法律關系。

（一）政府與拆遷當事人之間為行政管理關系

城市房屋拆遷涉及城市規劃的實施、城市發展和居民群眾的切身利益，工作難度大、問題多，因此離不開政府的干預和管理。為加強對城市房屋拆遷的管理、監督，國務院頒布了一些條例，根據有關規定，國務院建設行政主管部門和縣級以上地方人民政府有關部門對城市房屋拆遷工作實施監督管理。可見，有關政府部門對城市房屋拆遷的監督管理權具有法定性，其與被管理人形成的拆遷管理關系屬于行政法律關系。

（二）拆遷當事人之間就安置、補償發生的關系為民事法律關系

房屋的補償與安置是房屋拆遷的矛盾焦點。拆遷當事人因房屋拆遷補償、安置等問題形成的法律關系是平等主體間的民事法律關系，適用民法上自由平等、公平合理、誠實信用等基本原則。

基于以上兩個基本法律關系筆者認為政府在拆遷中的行為定性有法律行為和事實行為，二者共同構成了行政行為。在實際行政活動中，行政事實行為絕大多數是由行政法律行為的形式主體導引出來的，由于實際主體多樣性，可變性，差異性的特點，決定了行政事實行為的質量和效果完全如愿行政法律行為的各種預期?？赡苡捎谛姓聦嵭袨榈膶嶋H主體—行政執法人員的作風粗暴，態度專橫，方法簡單，能力低下致使行政法律行為成為一紙空文，也可能會由行政事實行為的實際主體—行政執法人員的程序違法，超越職權，濫用權力和，致使行政法律行為遭到國家有權機關的徹底否定。政府在拆遷中的行為有法律行為，行政相對人當然會得到法律救濟，但現實中救濟確存在很大困難。

三、政府拆遷中行政事實行為存在的問題

城市拆遷中的行政相關行為主要有以下幾種：由房屋拆遷管理部門對被拆遷人的宣傳、解釋工作；拆遷公告；拆遷之前的動員工作；拆遷過程中的溝通、協調、安撫工作及行政調解行為等。這些行為或活動是相關行政機關在本職工作范圍內行使職權的表現，不直接改變行政相對人及利害關系人的權利義務，被拆遷人或相關利害關系人對這類行為不服時，一般不能申請行政復議或提起行政訴訟。

上述行為中，爭議較大的是房屋拆遷公告行為。《拆遷條例》有關規定：“房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證的同時，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布。”據此，房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證時，房屋拆遷公告。房屋拆遷公告屬于行政公告的一種。

（一）城市房屋拆遷公告的對象。有關拆遷公告理論界存在很多說法，筆者認為，拆遷公告張貼在被拆遷房屋范圍內，首先是讓被拆遷人知道房屋拆遷許可證的內容，配合政府的拆遷行為；其次是提醒拆遷人，按照房屋拆遷許可證規定的范圍、期限等事項實施拆遷；再者讓社會公眾了解拆遷活動，體現政府信息公開的職能。

（二）城市房屋拆遷公告的性質。城市房屋拆遷管理部門房屋拆遷公告的行為，是政府行政主管機關作出的一項重要文書，其性質有人認為是一種具體行政行為；有人認為是一種復制器，是將行政機關或依法律法規授權行使行政管理權的組織已經議定或決定的事項在不改變內容的情況下，“復制”成公告，并將其內容予以公示。筆者同意第二種觀點，公告即公示，它的本質是將有關決定予以公布，讓更多的人知道其內容，具有宣傳和監督的作用，其本身并不處分決定的內容。依《拆遷條例》第8條規定，拆遷公告是對“房屋拆遷許可證”內容的一種公示，以便使更多人知道，主要起宣傳監督的作用，督促其在拆遷范圍、拆遷期限內完成拆遷。這種由房屋拆遷管理部門作出，行使行政權力，但不產生法律效力的行為，其性質應是由行政機關作出的行政相關行為，而不應該有具體行政行為內容。

四、法律救濟

篇4

行政訴訟調解制度原則在中國目前的法治背景下，行政訴訟調解制度雖已為我國理論領域所圈引，在專家學者書面博覽、窮思頓悟的歸納、總結的同時，我們認識到：許多學者最終仍未對其中的一些問題進行系統的、有條理的和有深度的論述。一是實踐性的缺乏，沒有指出能夠具體應用于實踐或增強實務操作的、有著廣譜指導性的“技術規范”；二是空泛的理論論述體現的是“諸侯思維”，理論紛爭多，觀點分歧多，協調統一少。同時司法實踐中出現的以案外協調為名義的變相調解，也迫切需要理論的指導和法律的規制。

一、行政訴訟調解的性質定位

首先，它發生在行政訴訟過程中，是訴訟調解，是在行政相對人對行政機關具體行政行為不服時，由行政相對人作為原告向人民法院申請維權的救濟性活動。其次，該調解屬人民法院調解，是在人民法院審判人員的主持下，以原告、被告身份地位平等為前提，組織、協調、斡旋，最終達成利益平衡，形成調解協議，終結訴訟的一種方式。再次，它是人民法院審理行政訴訟案件的一種方式，而且與判決具有相同的法律效果，調解協議具有強制執行力。

二、行政訴訟調解的基本原則

行政訴訟調解的基本原則，是指反映行政訴訟調解的指導思想，貫穿于行政訴訟調解活動之中，用以規范和指導行政訴訟調解法律關系主體訴訟行為的基本準則。行政訴訟調解作為行政訴訟的一部分，其原則必然包含于行政訴訟原則之中，行政訴訟所遵循的人民法院獨立行使審判權原則；以事實為根據，以法律為準繩原則；合議、回避、公開審判和兩審終審原則等都為行政訴訟調解所遵循。但在實施過程中，又有其具體的細分原則:

(一)自愿原則

自愿原則是行政訴訟調解的首要的基本的原則。既然是調解，人民法院就應充分尊重當事人的意愿，調解的關鍵是當事人在自愿的基礎上形成合意，只有自愿才能達成合意，促成真正的和解。行政訴訟中的原告在訴前是被管理者，是行政行為的承受人，其沒有自愿而言。而行政機關作為行政行為的實施者，其權力具有法定性，且可以反復使用。行政行為的執行性帶有強制色彩且權利的影響又有持續性，這些決定了原告在訴前顯然處于極度弱勢。但行政訴訟改變了這一狀態，給雙方以一種平等身份的機會，這種身份的改變才是自愿的前提。

司法實踐中“以壓促調”、“以誘促調”、“以拖壓調”等現象都是與自愿原則相違背的。調解不能勉強，既要體現雙方當事人的自愿，又要顧及其內心表示是否真實。在對行政案件調解時要注意，雙方當事人意愿調解這一意思表示必須是明示的、直接的、自愿的，調解達成的協議必須反映雙方當事人的真實意思。

(二)合法原則

行政訴訟實質是行政救濟，就是通過監督行政機關的依法行政來保護公民、法人和其它組織的合法權益。合法性原則要求人民法院主持調解在程序上要遵循法律程序，做到程序合法，在實體上，形成的調解協議不能違反國家的法律規定。具體而言，該原則應包含以下兩個方面內容：第一，人民法院進行調解活動的程序要合法。由于法律已經規定了民事案件的調解、刑事自訴案件的調解以及行政賠償案件的調解制度，這些都為行政訴訟中的調解提供了很好的參考范例。行政訴訟中的調解程序可以比照、借鑒上述調解的程序。第二，人民法院的調解協議內容不得違反國家的法律規定，不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。行政機關擁有一定范圍內的自由裁量權，允許其在法定范圍內根據具體情況享有對實體權力的處分。行政機關只有在法定職權范圍內撤銷、變更行政行為才能有效。

(三)原告利益優先原則

基于對行政行為的尊重和對行政相對人利益的保護，結合行政訴訟法權利平衡理論的認知，以及最大程度地保護弱勢方利益，行政訴訟調解應在被告能夠做出讓步的情況下，優先考慮保護原告的合法權益。這將有利于促進行政執法水平的提高，增進社會和諧。

(四)有限調解原則

行政訴訟不同于民事訴訟，不能實行民事訴訟的完全調解制度，要受諸多方面的拘束，所以只能實行有限調解制度，即把適用調解制度的行政訴訟案件限定在一定范圍內。

1.行政訴訟主體權義的限定性。在行政訴訟中，大部分情況下原告能夠用以處分或放棄的只有訴訟權利，原告不能隨意放棄實體權利，也不能違反法律明確規定的義務，這就給原告的處分權規定了一個度。而被告也只有在法律允許范圍內享有對權利的處分，即被告對權利的處分或放棄限定在法定權限范圍之內，只有在法律規定的范圍內才可以行使，嚴格禁止超越被告法定職權的調解。雖然行政法賦予了行政機關自由裁量權，但自由裁量完全是在法律規定的范圍內，對裁量已做出了限制。當事人雙方的權利和義務，行政管理法規事先都做出了規定，當事人雙方都不得任意放棄或相互免除，更不能轉讓、放棄國家法定的行政權。

2.調解行為的限定性。調解是建立在被訴具體行政行為違法，或存在瑕疵的前提下。并非任何爭議的行政行為都可以適用調解，如果被訴具體行政行為認定事實清楚、證據確鑿，適用法律、法規、規章正確，并符合法定程序的案件，原則上應不適用調解。

3.調解內容的限定性。行政訴訟調解并非適用于所有的行政訴訟案件，行政行為受法律、法規嚴格羈束的案件，行政行為合法的案件及行政行為無效的案件不能適用調解，而行政主體行使的是自由裁量性行政行為，具體行政行為存在一般違法或不合理的行政案件，可以適用調解。

主張建立有限的調解制度，法律有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規定的，調解不得違背公共利益、不得侵害第三人的合法權益，當涉及第三人的利益時必須征得其同意。

為了維護法律的穩定性，便于法院在實踐中進行操作，行政訴訟法對調解的適用范圍可以只作原則性規定，由最高人民法院以司法解釋的方式來進行具體界定。

(五)公開原則

行政訴訟調解應遵循公開原則，“陽光是最好的防腐劑”，既然是針對具體行政行為爭議而產生的訴訟，那么，其就具有很強的類比教育作用，又由于行政行為是在行政機關執行政務過程中產生的公務行為，其行為本身沒有任何秘密而言；相對人認為行政行為侵害了其切身利益而通過行政訴訟獲得權利的滿足，這也無隱密而言；更主要的是，行政訴訟調解確立公開原則，可以充分保護弱勢一方當事人的利益，那種無原則的“以壓促調”、“以誘促調”、“以拖壓調”的現象都會在公開的前提下黯然退去；同時，實行公開原則，可以預防司法腐敗，也能夠監促其它原則的貫徹執行，提高辦案的質量。

三、行政訴訟調解制度程序設計

建立行政訴訟調解制度，構建適合我國訴訟特點的訴訟程序、模式，加快其完善進程，充分體現制度的先進性，就必須引進、吸收、發展既有及創設新的、更加成熟的行政訴訟調解理論。既要吸納民事訴訟調解制度中的合理成分，又要兼具行政訴訟程序本身的特殊性，既要參考域外的先進經驗和啟示，又要兼顧我國傳統的訴訟習慣和訴訟模式。

(一)調解程序的啟動與主持

調解程序的啟動，首先其范圍必須是可以適用調解的案件。因調解必須是在人民法院審判人員的主持下進行，這就表明，調解這一行為既可以是法官提出，即人民法院審判人員（法官）根據具體案情，在厘清案件事實后，認為案件符合調解的條件，有調解的必要，提出調解建議；同時調解制度又規定了自愿、合法原則，那么，依據該原則，只要當事人在合法的范圍內自愿提出，不論當事雙方中哪一方主動提出，也不論是一方先提出，還是雙方都提出調解請求，人民法院都可以視為該案件有調解必要而啟動調解程序。我國臺灣地區《行政訴訟法》也有規定，“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。”這為我國大陸地區建立行政訴訟調解制度提供了有益借鑒。

至于調解程序的主持，由于行政訴訟本質的特殊性、復雜性，本文認為行政訴訟調解不適于法官單獨主持，如果審判人員單獨主持行政訴訟，最后由法官、行政主體、行政相對人三方形成調解協議，顯然易與原告利益優先原則相抗，也易導致與公開原則的糾葛，而且也容易受行政主體的強勢干擾。因此，應實行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，這既能起到對調解行為的監督，無形中也擴展了調解的思路。

(二)調解的模式和階段

結合我國臺灣地區、德國、日本有關行政訴訟調解的規定，法官可以在行政訴訟的任何訴訟階段適用調解。而調解的模式，無論是對糾紛雙方當事人，還是對人民法院，從經濟、效能來講調審合一都是比較合理的調解模式。

而至于有學者認為，行政訴訟的調解只能發生在法院對具體行政行為是否合法做出明確判斷的庭審中或庭審后判決前，不能適用于判決前的各個階段。我認為這種說法太過教條，并非所有的行政訴訟案件都那么復雜。現實中，很多案件的發生只不過是對公平與顯失公平的認知不同罷了，無需經過復雜的舉證、認證，更多的糾紛解決只是原、被告要達成事理上的平衡，如把一簡單案件復雜化，那么，調解也就沒有存在的價值了。

(三)調解的次數與時限

既然調解可以發生在訴訟的任何階段，為了防止案件久調不決、以拖壓調，保證訴訟效率，本文認為，調解應以兩次為限。一為后；二為判決前。遵循啟動程序，原、被告及法官任何一方提出都視為一次，且調解必須得到原、被告雙方認可，并將啟動次數記錄在案。至于調解的時限應包含于行政訴訟的審限范圍。

(四)調解的審級

既然適用調解的案件中，調解可以適用于訴訟的任何階段，那么，調解也同樣可以適用于訴訟的各個審級。根據最高法院有關司法解釋規定，二審法院在審理期間若發現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發回重審。

(五)建立配套制度

我們根據實踐及行政訴訟理論發展的需要，主張建立行政訴訟調解制度，雖然，行政訴訟調解是作為受害者的權利救濟途徑，但其在調解的過程中也不可能完全避免侵犯當事人合法權益的可能。尤其是在現行體制下，行政權處于絕對強勢，不能完全排除強制調解、誘騙調解、違法調解的可能性。因此，我們在制度設計和操作過程中要考慮為當事人提供當其權益受到侵害時行之有效的救濟途徑。當調解過程中存在違反法律、法規或其他可撤銷的原因時，例如，當事人無訴訟行為能力、人無調解權、調解內容不屬于當事人有權處分的事項等，這些情形都屬于調解存在瑕疵，調解協議一般處于不成立或不生效的狀態。調解協議無效的情況下，當事人可以申請人民法院重新啟動正常的審理程序。人民法院受理當事人的申請后，經審查認為申請理由合法的，應當啟動正常審理程序繼續審理；經審查認為請求不合法的，應當裁定駁回；認為請求理由不充分，可以直接判決駁回并告知其補充證據后重新。

參考文獻：

［1］王學輝.行政法與行政訴訟法學［M］.北京：法律出版社，2011.55.

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關鍵詞：裁量標準、法的具體化、裁量一元論、判斷過程審查方式

目次：

前言

一、裁量標準的概念

二、裁量標準的性質

三、裁量標準的理論基礎

四、裁量標準的功能

五、裁量標準與司法審查

結語

前言

二十世紀九十年代以來，特別是國務院《全面推進依法行政實施綱要》（國發[2004]10號）以來，在全國范圍內出現了大量制定裁量標準[1]的行政法現象。這一行政法現象的出現，意味著各級行政機關在努力依法行政，中國的行政法治在向縱深發展。但不容忽視的是，我國關于裁量標準的行政執法實踐，還存在著一定問題。比如，關于同一個事項，存在著數量眾多的裁量標準；這些裁量標準，設定主體與時間各異，各裁量標準之間的關系錯綜復雜等等。之所以出現這些問題，直接原因在于有關法律制度還不夠完善——現行法律法規基本上沒有對裁量標準的設定主體、程序、時限等進行明確規范，根本原因則在于行政法學沒有對裁量標準問題提供充分的理論說明和指導[2].

基于這種認識，本文對裁量標準的概念、性質、理論基礎、功能、法律效果等基本問題進行一個嘗試性思考，以拋磚引玉。

二、裁量標準的概念

（一）、裁量標準的概念

關于裁量標準的概念，筆者尚未見到明確定義。有學者這樣定義“行政處罰自由裁量基準制度”：“行政執法主體對法律規定的行政處罰自由裁量空間，根據過罰相當原則并結合本地區經濟發展和社會治安以及執法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個格次規定一定的量罰標準，并依據違法行為的性質、情節、社會危害程度和悔過態度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度，同時明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執法制度?！盵3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。

定義裁量標準，需要探尋行政執法活動特別是其設定裁量標準活動的內在邏輯[4].——行政機關作為執法者之所以要設定裁量基準，是因為立法者對其作出的指示不夠完整，特別是所謂的“規定核”（norm－kernel）。如果立法者就規定的性質、內容和適用條件向執法者作出指示時，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預留下一定的活動空間，那么執法者在對這種規定進行適用時就需要按照立法者的意圖對這一空間內的規則進行補充[5].

按照行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯，筆者認為可以這樣定義裁量標準：“行政執法者在行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，按照立法者意圖、在行政法律規范所預定的范圍內、以要件-效果規定的形式設定的判斷標準。”這一定義盡可能全面地對裁量標準這一概念的基本要素和屬性進行了描述。具體而言：

第一、設定裁量標準的主體是行政機關（行政執法者）；

第二、設定裁量標準的條件是行政法律規范沒有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標準（立法者授予執法者以裁量權）；

第三、設定裁量標準的依據是立法者意圖（例如，設定行政處罰裁量標準時，需要根據過罰相當原則等）；

第四、設定裁量標準的范圍是行政法律規范所預定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規定所預定的范圍是“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；

第五、設定裁量標準的方式是進行要件-效果規定（非此不足以使判斷完結。如，“有下列情形之一的，構成情節嚴重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量標準與周邊概念

為進一步明確裁量標準這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。

1、裁量標準與解釋標準

這兩個概念之間的關系非常復雜。

首先，我們可以在理論上對這兩個概念進行一個大致的區分：

裁量標準對不完整判斷標準進行補充定量的需要直接援用立法目的等價值要素以要件—效果規定的方式設定

解釋標準對不確定概念進行明確定性的一般借助于邏輯、經驗性認識和語義分析一般以定義命題的方式設定

但實際上，裁量標準與解釋標準這兩個概念在實踐中往往渾然一體、無法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對這一規定，《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》設定了如下“細化標準”。

“賭博賭資較大的設定：

1、處五百元以下罰款賭資設定為：500元以下；

2、處五日以下拘留賭資設定為：500元至1500元；

‥‥‥.“

這一“細化標準”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大''''的賭博，參與者處以五日以下拘留?！边@一命題，整體上看是一個完整的要件-效果規定，所以是一個裁量標準；但其前半段（下線部分）是對《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個解釋標準。

裁量標準與解釋標準的這種緊密的關聯性，與行政執法者設定裁量標準活動的內在邏輯相關，同時還關系著裁量標準的性質。詳見后述（四、裁量標準的理論基礎）。

2、裁量標準與行政規定

行政規定是一個復雜的概念。根據朱芒教授的分析，《行政復議法》第七條和第二十六條的“行政規定”，所指稱的不是一種具有共同性質的行政規范，即不具有法律規范性質的行政規范，而是一類行政規范，即不具有行政法規或行政規章外形的所有行政規范；具體而言，行政規定在總體上可以劃分為屬于法規明令的行政規定（在功能上等同于法律規范）以及屬于行政規則的行政規定（不具有法律規范的功能）[8].

從上述行政規定的概念來看，其外延要大于裁量標準——注意，這里所說的“裁量標準”是指以規范性文件形式存在的裁量標準。換句話說，裁量標準可以理解為行政規定的一種。王貴松博士將裁量標準定位為“其他規范性文件”[9]，在這個意義上說是有道理的。

當然，要將裁量標準在行政規定中予以準確定位，需要考慮到裁量標準的法律性質。詳見后述（三、裁量標準的性質）。

3、裁量標準與具體行政行為理由及說明理由制度

盡管在目前的行政執法實踐中，裁量標準大多是以規范性文件的形式出現的，但需要注意的是，裁量標準的存在形式并不局限于規范性文件。行政機關行使裁量權作出具體行政行為時，不管是否有以規范性文件形式存在的裁量標準，都是要對行政法律規范補充判斷標準的，否則其判斷無法完結，也就無從作出具體行政行為。換句話說，行政機關在沒有以規范性文件形式存在的裁量標準的情況下行使裁量權作出具體行政行為時，裁量標準也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].

以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，毫無疑問，同樣都是裁量標準。因為其主體的性質（行政機關）、目的、條件、依據、范圍、方式都是相同的（參見前述裁量標準的概念），只不過主體的行政層級（前者往往是上級行政機關設定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機關）、時機（前者還沒有面對具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機關忠實地依照以規范性文件形式存在的裁量標準作出具體行政行為，那么它就自動轉化為具體行政行為的理由；反過來，如果行政機關在作出具體行政行為時所設定的裁量標準，經過一定程序被提升為規范性文件，那么它就轉化為以規范性文件形式存在的裁量標準。也就是說，以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，兩者之間還存在一個互相轉化的關系。

以規范性文件形式存在的裁量標準與具體行政行為理由形式存在的裁量標準的這種同質性提示我們，應當對“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”之間的內在關聯性予以充分的注意。同時，在思考裁量標準與司法審查的關系時，這種同質性也是一個必要的考慮要素。詳見后述（六、裁量標準與司法審查）。

三、裁量標準的性質

關于裁量標準的性質，目前有很多不盡準確的提法。如“自我削權”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權”的授權主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權”行使主體（行政機關）與行政執法人員，從根本上說，對裁量標準的概念缺乏準確理解。

其實，裁量標準的性質已經蘊含在上述概念里了。即，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化。這一命題包括如下三個基本方面：

第一、裁量標準不是法規。這是依法行政原則，具體而言是“法律創制原則”的必然歸結。

第二、裁量標準是行政法律規范的具體化。這是行政機關設定裁量標準的條件、依據、范圍都決定于行政法律規范的必然歸結。

第三、裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介。這是行政機關作為執法者設定裁量標準活動的內在邏輯的必然歸結。舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。

正是因為裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段，我們說“自我削權”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權”等提法是不準確的。行政裁量權是立法者所授予的，上級行政機關無權代替立法者消減下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關的裁量權；行政執法人員盡管直接行使行政裁量權，但并非擁有行政裁量權的法律主體。盡管上級行政機關設定的裁量標準會對下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關及其執法人員發揮事實上的約束作用，但必須認為：上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準對具有作出具體行政行為權限的下級行政機關并無法律拘束力。因為，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，對該行政執法機關有拘束力的是該行政法律規范本身；上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準歸根結底不過是一種行政內部規定?！@意味著違反上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準作出具體行政行為并不必然導致該具體行政行為違法[14].

要言之，裁量標準的設定與行政機關所擁有的行政裁量權的增減無關，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權的行使）而設定的一個“防護網”，且這個“防護網”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量標準的理論基礎

關于裁量標準的理論基礎，學術界尚未進行深入的思考和討論。王貴松博士認為：“行政裁量標準的規范基礎在于憲法第33條的規定，也就是法律面前人人平等的要求?！盵15]這一觀點雖然使用了“規范基礎”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎”——在憲法文本過度簡約和抽象的情況下，兩者其實是一回事。

將裁量標準的理論或者規范基礎理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設定裁量標準的程序意義，但沒有充分提示裁量標準本身的實體價值。因為它沒有對裁量標準的內容與性質，具體而言是裁量標準與行政法律規范之間的關聯性予以充分揭示。

從上述裁量標準的概念與性質來看，裁量標準的理論基礎實際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”?！安昧恳辉摗闭J為所有的行政裁量都是法律授權的結果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標準是行政執法機關對所執行行政法律規范的具體化，換言之，設定裁量標準的條件、依據、范圍都與行政機關所執行的特定行政法律規范相關，而非行政機關自治的結果，那么在邏輯上很顯然，裁量標準與“裁量一元論”有著血緣關系。前述裁量標準與解釋標準之間的緊密的關聯性也是一種很自然的現象。關于此點，德國實證主義裁量理論（其本質為“裁量一元論”）的表述頗具參考價值。

“當我們把所有的國家活動作為法的適用來觀念、把裁量作為其中的必要要素來觀念的時候，裁量就蛻變為處于法的拘束盡頭的、法律上不重要的那些問題。裁量的基礎以及邊界，只有在解釋規則和規范的金字塔所構成的妥當性鏈條走到盡頭時才得以發生。”[17]

當然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實質法治主義”，因為它是以對“行政的前法律性”的否定為前提的[18].在這個意義上，裁量標準的終極理論基礎或者規范基礎是“實質法治主義”。

五、裁量標準的功能

關于裁量標準的功能，目前實踐中似乎有一種共識：裁量標準可以避免行政執法的隨意性，減少“人情案”、“關系案”的發生，從而使行政執法更加公平[19].這一認識著眼于以規范性文件形式設定的裁量標準對行政執法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準確。從上述裁量標準的概念、性質和理論基礎來看，裁量標準的功能主要表現在以下幾個方面：

第一、以規范性文件形式設定的裁量標準，具有調節行政執法過程的功能?！砸幏缎晕募问酱嬖诘牟昧繕藴?，其設定主體在很多情況下不是具體的行政執法機關而是其上級行政機關（實踐中多為地方政府的法制部門和國務院的工作部門）。雖然上級行政機關無權消減下級行政機關的行政裁量權，但這種裁量標準作為行政內部規定在行政系統內部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統的行政執法能夠切合本地或者本系統的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統范圍的行政執法能夠統一標準（空間維度上的一貫性）從而有利于實現“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標準本身不是法，它還可以根據社會發展狀況及時在立法者所預留的空間之內進行適當變更（時間維度上的靈活性）。

第二、以規范性文件形式設定的裁量標準，還具有提高行政執法的透明度、提高法律的可預測性從而提高行政效率的功能?！姓鄬θ丝梢酝ㄟ^裁量標準了解到具體的行政執法標準，從而在一定程度上預測有關行政機關會如何處理與自己有關的行政案件。這有利于行政相對人事先（在有關行政機關作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進行準備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關行政機關作出具體行政行為時主張權利和行使防御權。同時，行政相對人還可以參與裁量標準設定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見反映到裁量標準中去[20].這些都有利于提高行政效率。

第三、以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，一方面對行政相對人（如果其提起行政訴訟則轉化為行政訴訟原告）和法院具有說服功能（反過來說，具有將具體行政行為加以正當化的功能），另一方面對行政執法機關及行政執法人員具有自我拘束功能。——以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，實際上就是行政機關對其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進行的說明。也就是說，在這里，“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”的內在關聯性得到了最為充分的體現，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標準的功能，其實就是“說明理由制度”的功能。

裁量標準的上述三個方面的功能有著一個共同的前提：裁量標準公開了行政機關的判斷過程。如果沒有裁量標準，行政機關行使裁量權的過程就被封閉于“暗箱”之中，法院對行政機關的監督（司法審查）、上級行政機關對下級行政機關的監督和行政機關對行政執法人員的監督、乃至權利對權力（私人對行政）的監督都會缺少必要的信息來源。有學者主張“以對話模式重構行政裁量權的行使”[21]，這種對話模式的實現無疑也需要裁量標準這一平臺，無論是法官與行政官之間的對話還是行政官與私人之間的對話。所以說，公開行政機關行使裁量權的判斷過程是裁量標準的最基本的功能。

六、裁量標準與司法審查

正是因為裁量標準公開了行政機關行使裁量權的判斷過程，在行政裁量的司法審查中，裁量標準扮演著舉足輕重的角色[22].

（一）、裁量標準與司法審查的關系首先決定于裁量標準的性質。

首先，裁量標準不是法規。這一點對于司法審查來說很重要。法規的效力為法規制定主體與制定程序的民主正當性所支撐，而裁量標準的效力來源于法規的授權——立法者授予執法者以行政裁量權。因此，法院作為司法者，首先應該確認作為執法者的行政機關是否確實獲得了立法者的授權——如果立法者的指示已經充分具體和確定，換言之，行政法律規范已經以要件-效果規定形式為執法者提供了完整的判斷標準，那么行政機關就沒有裁量權，行政機關就此設定裁量標準本身構成越權；如果法院確認行政機關確實獲得了立法者授予的裁量權，那么應該進一步確認作為執法者的行政機關所設定的裁量標準的內容是否合法。

其次，裁量標準是行政法律規范的具體化。這一點對于司法審查來說同樣重要。因為裁量標準是行政法律規范的具體化這一命題，決定著法院對裁量標準的內容進行審查時的判斷標準。即，法院審查裁量標準的內容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結果時，有時會使用“明顯不合理”等用語。具體而言，案件事實的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機關判斷過程中必然應用到的邏輯法則、經驗法則，都應當理解為立法者授予執法者以裁量權時的當然的指示，而非法外的標準。法秩序是一個龐大而精密的網絡，牽一發而動全身，任何一個具體的行政法律規范都是其中的一個環節，都不是孤立的。對一個具體的行政法律規范進行解釋和適用時，著眼于法秩序整體，對其他規范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進行援用，是立法者授予執法者以裁量權時的本意。

裁量標準是行政法律規范的具體化還意味著合法的裁量標準應當在具體行政行為中得到準確適用。也就是說，法院審查裁量標準的內容，判斷其為合法之后，需要進一步對其適用進行審查。毋庸贅言，對裁量標準適用的審查與對裁量標準內容的審查，其判斷標準性質相同，都是法（如上述）。

這里涉及到一個特殊問題：“合理性原則”與“合法性原則”的關系問題。從上述裁量標準的性質來看，應當認為，行政合理性與行政合法性并非對立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內在的緊密聯系[23].因為，既然違反“合理性原則”構成違法，那么只能認為“合理性原則”本身就是法[24].

第三，裁量標準是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段。這一點對于司法審查來說也很重要。從行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯來看，裁量標準是行政法律規范的具體化意味著，裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介，舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。因此，行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，行政機關負有設定裁量標準的義務。法院首先應當著眼于系爭行政法律規范所提供的判斷標準的完整性，審查行政機關是否在應當設定裁量標準的情況下沒有設定裁量標準——如果沒有設定，這本身構成違法[25].

（二）、裁量標準與司法審查的關系還決定于行政裁量的性質。

從發生學的角度看，行政裁量理論是為解決司法權與行政權之間的權限劃分問題而出現的[26]；后來經過演變，行政裁量理論轉化為以實現“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說，行政裁量實際上是一個以實現“適度的司法審查”為目的的工具概念。

這意味著立法者一旦將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因為法院的權力始于法也止于法，既然立法者已經將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執法者執法。

法院一方面有司法審查權，另一方面不能代替執法者執法，這是兩個具有張力的要求。面對這兩個具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過程審查方式”。在判斷過程審查方式中，法院根據被告行政機關的說明理由乃至舉證，對其判斷過程進行追溯，審查其所依據或者設定的裁量標準中是否混入了權限外事項或者與法律的宗旨目的無關的事項，是否脫落了必要考慮事項（包括行政法律規范要求行政機關予以重視的價值、經驗法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責令重作。也就是說，采用判斷過程審查方式意味著法院不會自行作出一個內容完結的判決。換句話說，不會對行政案件的處理自行下結論[28].

（三）、事先公布的裁量標準的司法審查有特殊性。

還有一個問題需要特別注意：裁量標準一旦由行政機關本身（注意：不是其上級行政機關）予以設定并公布，行政相對人就會對其產生信賴，預期有關行政機關會據此處理與自己有關的行政案件。這種信賴是善意的，其產生原因是行政機關公布裁量標準的行為，同時，責任行政的理念在今天已經深入人心。所以這種信賴應當獲得法律的保護。這意味著行政機關一旦對裁量標準進行設定和公布（包括以規范性文件的形式），就不得隨意對其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進行變更，必須有正當理由；沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法[29]（注意：在上級行政機關已經預先設定和公布裁量標準的情況下，行政機關依據自行設定并公布的裁量標準作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標準”）。

（四）、行政裁量的程序性司法審查模型

綜上，裁量標準與司法審查的關系主要體現于如下五個方面：

第一、法院要對行政機關是否具有行政裁量權進行司法審查。無行政裁量權而設定裁量標準構成越權。

第二、法院要對行政機關是否設定了裁量標準進行司法審查。有行政裁量權而沒有設定裁量標準，違反“裁量標準設定義務”，構成違法。

第三、法院要以“判斷過程審查方式”對裁量標準是否合法進行審查。行政機關所依據或者設定的裁量標準如果混入了行政機關權限外的事項或者與法律宗旨目的無關的事項，或者脫落了必要考慮事項，構成違法。

第四、法院要對行政機關變更已公布裁量標準的理由進行審查。沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法。

第五、法院要對合法裁量標準的適用進行審查。具體行政行為是依據合法裁量標準作出的，但沒有對其進行準確適用，也構成違法。

上述五個命題實際上構成了一個“行政裁量的程序性司法審查”模型。

第一個命題雖然是實體性的，但其實質是對行政機關的法律解釋（立法者是否對其進行了裁量授權的法律解釋）的審查，嚴格來說，并非對行政裁量本身的審查。而第二至第五個命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個命題所意味的司法審查，分別與一個行政程序法范疇的規則相關——“有行政裁量權則須設定裁量標準”和“沒有正當理由不得變更已公布之裁量標準”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機關設定裁量標準并重新作出具體行政行為，或者判令行政機關依據已公布未變更之裁量標準重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個命題所意味的司法審查，盡管其所依據的判斷標準本身是實體性的——裁量標準是行政法律規范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機關重新設定裁量標準并作出具體行政行為，或者判令行政機關重新適用裁量標準作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標準為核心展開的司法審查，有著很明顯的程序性特征。

需要強調的是，以上所構想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對以規范性文件形式存在的裁量標準提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過程審查方式”，受制于實定法所規定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權與制度上的司法審查權是兩個不同的概念。

結語

在結束本文之際，筆者根據以上理論探討，針對我國目前的行政法治狀況提出如下幾點具體建議，以供有關方面參考。

第一、為深化行政管理體制改革，建議我國行政機關在對現有裁量標準進行梳理的基礎上，大力推廣以規范性文件形式設定和公布裁量標準的做法。

第二、為避免不必要的混亂，建議由國務院法制部門牽頭，在行政機關系統內部，就以規范性文件形式設定裁量標準的主體、程序等問題作出統一規定[31].

第三、建議在《行政程序法》草案中對“行政機關設定和公布裁量標準的義務”進行明確規定（不過，該義務的主體、范圍、性質等問題需要進一步討論[32]）。

第四、建議法院主動吸收學術界的研究成果，并在司法實踐中積極嘗試以裁量標準為核心展開司法審查。

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[1]裁量標準的用語尚未統一。在行政執法實踐中，很多地方使用“裁量標準”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標準（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標準（試行）》、《無錫市消防行政處罰裁量標準》等）一詞，有的地方則稱“細化標準”（如，《北京市公安局實施〈治安管理處罰法〉細化標準（試行）》）。在學術界，有數位學者稱其為“裁量基準”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等，具體文獻參見后注）。本文考慮到漢語語言習慣，使用“裁量標準”一詞。

[2]有關裁量標準問題的論說，筆者檢索到的文獻極為有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基準制度”，載于《華東政法學院學報》2006年第1期；王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”，載于《法制日報》2005年6月13日第六版；王家華“談談自由裁量的合理性標準”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲“規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”，見于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時45分訪問。另有多篇有關新聞報道或見于報刊或互聯網，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海執法自由裁量有了’剛性''''標尺”（新聞報道），《人民日報》2005年10月27日第十版。

[3]前注馬秀琴、邢玲玲“規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日譯本：稲田靜樹訳「規範と行動の論理學東海大學出版會2000年）對此有清晰分析。

“指示總是由一定的主體發向其他主體。它從規定提供者或者規定權威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服務者（subject）發出信號或者指示。規定權威者一般對服務者說，希望你采取一定的行為?！保ㄈ兆g本第8-9頁）。

“對作為指示的規定的六個‘構成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以區別是有效的，這六個要素是：性質（character）、內容（content）、適用條件（conditionofapplication）、權威者（authority）、服務者（subject）、時點（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個要素。‥‥‥其中，規定的性質、內容和適用條件構成規定的核，我建議稱其為’規定核''''（norm－kernel）。規定核是指示與其他類型的規定同樣具備的邏輯構造。……而權威者、主體、時點是指示所獨有的，其他類型的規定不具備?！保ㄈ兆g本第85頁）。

[5]東京大學教授小早川光郎對此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？條例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果規定形式的基準沒有被法定的情況下，以及要件-效果規定形式的基準雖然被法定，但如何處理案件的判斷據此并不能完結的情況下，處理案件的行政機關不可能只是按圖索驥地對法定基準加以適用，而需要就各個案件補充并適用判斷基準，以使如何處理案件的判斷得以完結。抽象而言，行政機關需補充并適用的判斷基準是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當的；如果不存在情況Q則采取Y處理方案是妥當的''''（例如，我們可以將這里的‘X、Y''''分別替換為營業許可行為、不許可行為，或者撤銷營業許可行為、停止營業行為）。行政機關在這一過程中所從事的活動，就是通常所說的’行政機關的裁量''''.在裁量時，行政機關必須對最適合于處理本案件的基準是什么進行誠實的探究，特別是對應當補充基準的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當的''''部分。這種補充基準的工作，在’行政機關的裁量''''中處于中心位置?！埃ㄏ戮€筆者）

[6]《治安管理處罰法》第二十三條。

[7]《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設定的“細化標準”。

[8]參見：朱芒“論行政規定的性質——從行政規范體系角度的定位”，載于《中國法學》2003年第1期。

[9]前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。

[10]沒有理由則構成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導致該具體行政行為違法。

[11]《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者李立），見于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時訪問。

[12]《遼寧省人民政府關于繼續深入開展全省政府系統軟環境建設的意見》（遼政發〔2005〕14號）要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權幅度過大的地方性法規和政府規章，細化處罰標準，縮小自由裁量幅度?！?/p>

[13]《大連市行政處罰罰款幅度規定》（大政發〔2004〕24號）第三條規定：“各級行政機關應依法規范罰款類行政處罰行為，對法律、法規、規章規定的罰款，依照實際情況制定具體的實施細則，明確不應處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標準，取消行政執法人員罰款處罰的自由裁量權?！?/p>

[14]王貴松博士認為：“對于特殊情形，應該允許執法機關作出不同于裁量標準的規定而作出處理決定。這是裁量權的應有之意?！保ㄇ白⑼踬F松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。）這一觀點與本文的觀點有相近之處。

[15]前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。

[16]參見：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學研究》2006年第1期第25頁。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁。

[19]參見：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子''''量罰”（新聞報道），來源于《浙江日報》，見于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時訪問。

[20]這里需要特別注意的是：以規范性文件形式設定裁量標準的程序與行政立法程序是有區別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因為行政立法的正當性恰恰來自于它的民主性；而裁量標準設定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺，因為它是執法者對行政法律規范的具體化，其正當性必須以此為基礎。裁量標準設定程序中的對話，其主要目的在于為確定本地或者本系統的具體情況搜集足夠的信息?！@意味著裁量標準設定程序與行政立法程序相比可以相對簡化，一般情況下采用征集公眾意見（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“從權力理論到對話理論——行政裁量權研究方法的轉變”，見于法律思想網（law-/index.asp），2006年6月21日11時訪問。

[22]法國的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過程審查方式”都是以裁量標準為核心構筑的。參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23]參見：高家偉著《行政法與行政訴訟法學》中國政法大學出版社2002年4月版第16頁。

[24]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第29頁。

[25]需要注意的是，“裁量標準設定義務”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權限的行政機關（行政主體）而非其上級行政機關或者抽象意義上的行政機關；上級行政機關（包括政府法制機關）以規范性文件設定的裁量標準對行政主體并無法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]參見：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大學）法學論叢46巻6號26頁。

[27]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。

[28]采用“判斷過程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號558頁）。關于本案的解說，參見：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20條2號の要件――日光太郎杉事件街づくり？國づくり判例百選（別冊ジュリスト103號）56事件120頁?！P于這個問題，我國現行行政訴訟制度有一定特殊性，因為我國的法院可以在行政處罰顯失公正時作出變更判決。當然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。

[29]參見：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4號53～54頁。對變更裁量標準的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號24頁）。

[30]我國現行行政訴訟制度還不允許就抽象行政行為提起行政訴訟，但有些外國已經以一定的方式承認了抽象行政行為的可訴性，如德國的規范統制訴訟、日本的“公法上的當事人訴訟”（筆者擬另文介紹日本的“公法上的當事人訴訟”）。

篇6

那么，什么是正當行使行政裁量，什么是濫用行政裁量呢？行政裁量在行政行為中究竟占據什么位置？行政裁量對于行政權的行使是必要的嗎？行政裁量是否存在濫用的趨勢？假如是，如何控制這種趨勢，除了司法審查的事后控制（司法審查事后控制的作用是有限的，由于它不能對行政裁量的一般公道性題目加以干預），法律如何在事前、事中防止行政裁量的濫用？行政裁量既然是“裁量”，就意味著制定法已經給行政留下了一定自由行動的空間，在這個空間里，硬法已經很難有所作為。那么，人們用什么來規制行政的此種裁量而防止其濫用呢？顯然，用以規制此種裁量的重任只能主要落在軟法的肩上。然而，軟法怎么來完成此種重任呢？它能通過什么途徑和方式和怎樣規制行政裁量權的行使呢？所有這些題目，是從事公法學研究的一代又一代學者不斷在回答著的，目前遠沒有終極答案的題目。美國著名行政法學者施瓦茨說，行政裁量是行政權的核心。行政法假如不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。{2}566根據施瓦茨的這種說法，我們可以進一步說，行政裁量是行政法學研究的核心，行政法學假如不研究行政裁量，那它就不成其為行政法學。本文的任務即是研究行政裁量，當然不是全面研究，而只是從一個側面和一個角度研究行政裁量總課題中的一個題目——行政裁量的軟法規制題目。

一、行政裁量對于行政權的行使是必要的嗎？

英國行政法權威學者韋德以為，“行政機關被授權做的很多事情都涉及裁量權的行使。行政決定必須基于政策，以公共利益為目的……。從而議會授予行政的裁量權必須受到保護，它只能由適當的機關來行使，……它必須不受任何限制，不應受契約或其他交易的限制，以反映不同時期公共利益的要求……，為此，一定要區分遵循一貫政策和盲目運用僵化教條二者的區別”。{3}9韋德在這里指出了行政治理，特別是現代行政治理中存在的一個普遍事實：行政權的行使與行政裁量密切相聯系：“現代政府治理要求盡可能多且盡可能廣泛的裁量權，議會法案起草者也竭力尋找能使裁量權變得更為廣泛的新的措詞形式，議會在通過這些法案時也無意多加思量”。{3}388但這是為什么呢？為什么行政權的行使總是與行政裁量密切聯系？議會法律為什么要授予行政如此廣泛的裁量權呢？行政裁量對于行政權的行使是必須和必要的嗎？

對于行政裁量的必要性和公道性，通常的解釋大致有三：其一，行政事務極其復雜且具多樣性，需有裁量權靈活處置。行政機關天天要處理大量的有關國家經濟、社會、文化等廣泛的事務，這些事務往往涉及政策選擇、規劃設計、突發事件應對等，需要執法者不斷適應新情況，新變化而決定行為路徑和行為方式。顯然，這些事項不能事前由法律完全加以明確、具體的規定和通過法律對之給出正確界限和確切的行為規范，故法律不能不賦予行政機關以相機行事的廣泛的裁量權。其二，行政官員對于所治理的相應行政事務通常具有專門知識、專門經驗和專門技能，而作為立法者的議會議員大多為政治人物、具黨派背景，他們對立法所調整的特定事項，特別是涉技術性較強的事項，往往缺乏專門知識，甚至是外行，故他們就相應事項立法時，只能規定一般原則，具體細則不得不無可奈何地留給行政機關及其工作職員裁量處置。其三，行政與政治密切聯系。正如韋德所說，行政決定的作出必須基于政策，以公共利益為目的。然而，現代法治又要求行政必須嚴格依法，不答應違法行政。為協調法治與政治二者的關系，使之不發生沖突，立法者制定法律時自然要給行政留下一定裁量空間，使執法者執法能適當融進政策的考量。

除了以上三點外，行政裁量與公道性還有一個重要理由，那就是保證個案實質正義的需要。由于現實生活是千差萬別的，處在同樣法律關系中的人，實施同樣法律行為的人的情況（經濟狀況、身體條件、智力水平、社會背景以及由此決定的行為目的、動機、行為方式、行為結果等）是千差萬別的，法律不可能針對千差萬別的情況做出千差萬別的規定。對此，立法者只有兩種選擇：一是完全不考慮千差萬別的情況，對同樣的行為同一做出同樣的規定，不給予執法者任何裁量的余地，以保證形式正義；二是基于現實生活的千差萬別，立法者在確定規則時留下彈性空間，賦予執法者以“不同情況，不同對待”的較廣泛的裁量權，以保證實質正義。德國行政法學家毛雷爾指出，“裁量主要服務于個案正當性。行政機關處于這種情形之下：既要按照法定目的觀考慮（法律目的、公道性），又要考慮案件的具體情況，從而找出適當的、公道的解決辦法?！眥4}127筆者以為，保障個案實質正義是行政裁量存在的最重要的根據。即使裁量權有被執法者濫用的風險（法律自然應將這種風險控制到最小限度），為盡可能追求個案可能的實質正義，裁量權仍不能不賦予執法者，執法者亦不能為顯示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權的行使，例如，用裁量基準將裁量權限制到最小限度，甚至接近于零。

二、規制行政裁量對于法治是必須的嗎？

前已述及，行政裁量是行政權行使的必須，是行政機關行使行政職能，協調法治與政治的關系，保障實質正義實現的一種手段和工具。但是，行政裁量這種手段和工具是一把雙刃劍，其運用既可以為善，執法者可運用裁量權實現法定的行政目標，追求實質正義。同樣，這種手段和工具的運用也可以為惡，執法者同樣可利用法律賦予其裁量空間為自己濫權、偏私服務。在有裁量空間的場合，執法者如欲以此謀私，可以通過裁量對同樣情況做不同對待，對不同情況做同樣對待。執法者如這樣行使裁量權，就會既破壞形式正義，更無從保障實質正義。執法者這樣行使裁量權導致的非正義可能是源于其故意考慮不相關因素，不考慮相關因素所致，也可能是源于其疏忽大意或執法者素質低下（面對裁量權不知怎樣正確行使而放棄行使或胡亂行使）所致。這兩種因素導致的對裁量的不當行使都是對裁量的濫用，前者為故意濫用，后者為過失濫用。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細分為六種情形：其一，不正當的目的，即行使裁量權違反法律賦予相應裁量權的目的；其二，錯誤的和不相干的原因，即考慮不相關因素；其三，錯誤的法律或事實根據，即行使裁量權的法律根據或事實根據不正確，包括無法律根據或沒有基于授權法規定的條件；其四，遺忘了其他有關事項，即沒有考慮相關因素；其五，不作為或遲延，即故意或過失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權；其六，背離了既定的判例或習慣，即無正當

*。理由不遵循先例，反復無常。毛雷爾在其《行政法學總論》中將行政主體對裁量權的不當行使回結為“裁量瑕疵”，并將濫用裁量權回結為“裁量瑕疵”的表現形式之一。他以為，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政機關沒有選擇裁量規范規定的法律后果。例如，法律規定行政機關收取相對人20至50馬克的規費，而行政機關決定收取60馬克。（二）裁量怠慢，指行政機關不行使法定裁量權。例如，法律規定***可根據公民的請求，對妨礙其正常生活的行為采取適當干預措施。但某日當居住在某教堂四周的公民甲請求***對該教堂“早晨發出的擾人的鐘聲”進行干預時，***卻拒盡采取任何干預措施，他們錯誤地以為自己無權對教堂發出命令。（三）裁量濫用，指行政機關裁量時沒有遵守裁量規范的目的（法定目的），或裁量時沒有權衡有關要點。如驅散未經許可的集會是為了阻止不同的政治意見和政治觀點的宣傳，采取***措施不是為了排除危險，而是考慮個人或政黨政治的因素。（四）違反基本權利和一般行政法原則。毛雷爾以為基本權利和一般行政法原則，特別是必要性和比例性原則，適用于所有行政活動。行政機關在行使裁量權時，必須受之限制。如行政機關行使裁量權違反基本權利和一般行政法原則，亦構成裁量瑕疵。{4}130-131

正是基于行政裁量對于正義的“善”的價值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政裁量權，但法治要求控制行政裁量權的行使。{3}388他引用格林法官的著名判詞：“一個被授予了裁量權的人必須正確地要求自己依法辦事，他必須讓自己留意考慮他一定要考慮的事情，不考慮與之不相關的事情”。{3}407-408假如他不遵守這些規則，那么他就是濫用行政裁量。英國科克***官進一步指出，“裁量權意味著，根據公道和公正的原則做某事，而不是根據個人意見做某事；……根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事。裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而是法定的有一定之規的權力”。為了防止執法者將裁量權變成“根據個人好惡做事的專斷權力”，對裁量權必須加以規制。***官道格拉斯以為，只有通過法律規制行政裁量，“使人們免受某些統治者……某些官員、某些官僚無窮制的裁量權統治之時，法律方達到了最佳狀態。……無窮裁量權是殘酷的統治。它比其他人為的統治手段對自由更具破壞性”。{2}567-568

由此可見，規制行政裁量，防止行政裁量的濫用對于法治是必須的。

三、規制行政裁量的主要手段與軟法的作用

既然要保證行政裁量的正當行使，避免行政裁量的濫用，法律對行政裁量的規范和規制就必不可少。那么，法律如何規范和規制行政裁量，保證行政裁量權的正當行使呢？在規范和規制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，由于硬法既然賦予了行政機關裁量權，它就不可能再對授權行政機關裁量處置的事務作更進一步的具體明確的規定，或更進一步制定裁量基準式的規則。否則，行政裁量空間就會大為壓縮，甚至使之不復存在，行政裁量就無裁量可言。因此，承擔規范和規制行政裁量主要任務的只能是軟法。而軟法也正好具有承擔規范和規制行政裁量任務的性質和特色。下面我們特別引述美國卡多佐法官對軟法性質和特色的若干論述：

“法律必須穩定，但不能一成不變。我們每每在這一點上陷進嚴重的矛盾。無法消除和無法限制的靜與動，有著同樣的破壞性。法律一如人類，要想延續生命，必須找到某種妥協之道。……法典要輔之以敕令，法律要輔之以平衡，習慣要輔之以條律，規則要輔之以裁量權”。{5}3

“法案必須具有普適性，行為卻總與特殊性相聯?！窈蟛粩嘧兓膹碗s事件，仍將沖擊古老范疇的高墻?！F行的規則和原則可以告訴我們現在的方位、我們的處境、我們的經緯度。夜晚遮風檔雨的客棧究竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發。它必須有生長的原則”。{5}11

“假如各位問，在某條原則、規則或標準尚不能被正確地冠以法律之名以前，對于還沒有體現在判決中的這些原則、規則或標準，必須賦予它們多大的可靠性？我只能回到一種我將在下面作進一步闡述的觀點。這種觀點是，法律像社會科學的其他分支一樣，其結論的有效性，只能滿足于用或然性的邏輯而非確定性的邏輯來驗證。當或然性的程度足以使人們公道地確信，一項判決應當且必須包含某個既定的結論時，我們就把這個結論稱為法律”。{5}19

“狄驥寫道’法不是國家的創造，它存在于國家之外；法的要領完全獨立于國家，并且法律規則把自己強加于國家，如同它把自己強加于個人一樣。’……在說到行為的原則或規則時，我把另一些行為規范或標準也包括在內，它們由于沒有在法規或裁決中被正式公布，也許不是嚴格的原則或規則，但它們卻是有看得到法規或裁決遵守的類型或模式。我僅僅否認它們是一種凌駕于那些國家已建立的機構的氣力。它們扎根于貿易和伙伴關系的習慣形式與方法中，扎根于公平和正義的主流信仰中，扎根于我們稱之為時代風俗的信仰和實踐的復合體中。它們或許缺少官方的認可，但這不會總是阻止我們有把握地推斷，一俟時機成熟，這種疏漏就會得到彌補”。{5}26-27

卡多佐法官以上所論述的“變動的法”、“動態的法”、“生長的法”、“用或然性邏輯驗證的法”、“非國家創造和存在于國家之外的法”、“扎根于現實社會關系中的和扎根于公平正義信仰中的法”，正是我們所研究，欲用之于規范和規制行政裁量的“軟法”。那么，軟法（當然也包括某些硬法或承載軟法規范的硬法，如程序性硬法、規定立法目的、立法精神、法律原則等軟規范的硬法）是怎樣規范和規制行政裁量的呢？根據國內外法治的實踐，大致有以下六個途徑：

其一，通過立法目的、立法精神規范和規制行政裁量。法律對某一事項沒有作出明確具體的規定，行政機關怎么行政？重要方法之一是探尋立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常見于相應法律的總則。例如，《道路交通安全法》第1條即確定了該法的立法目的：維護道路交通秩序，預防和減少交通事故，保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產安全及其他正當權益，進步通行效率。國務院在行使該法第41條授予的“制定有關道路通行的其他具體規定”的行政裁量時，即必須遵守以上立法目的。假如國務院制定有關道路通行的其他具體規定時追求以上立法目的以外的其他目的，即構成對行政裁量權的濫用。

其二，通過法的基本原則規范和規制行政裁量。法的基本原則可能是成文的，也可能是不成文的。如信賴保護原則、比例原則、法律優位、法律保存原則、誠信原則、正當法律程序原則，等等。例如，《行政許可法》第8條即通過硬法規定了作為軟法的信賴保護原則：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。行政機關依《行政許可法》有關規定（如第69條規定）行使撤銷、變更或者撤回行政許可的行政裁量時，必須遵守上述信賴保護原則。否則，即構成對行政許可撤銷、變更或者撤回裁量權的

。濫用。

其三，以行政慣例規范和規制行政裁量。行政慣例是行政機關行使職權長時期形成的習慣性規則或做法。例如，《行政處罰法》第42條規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。這里，法律對“較大數額”沒有作出明確具體的規定，留給了行政機關自行裁量。某市行政機關在多年的行政處罰實踐中，一直以對個人罰款5，000元、單位罰款100，000元為“較大數額”，適用聽證程序。假如某一天，行政機關對某公民罰款6，000元，卻不告知聽證權利，該公民申請聽證，行政機關以此罰款不屬于“較大數額”罰款為由予以拒盡，這顯然就違反慣例，構成反復無常的濫用行政裁量。當然，行政慣例并不是永遠不可改變的。只是行政機關改變慣例必須說明改變的根據和理由，并且在可能的條件下，應盡可能事先通知相對人，以保護其公道的預期。法治之要求行政機關行使裁量權時受行政慣例規制，因此種規制是防止執法者反復無常，避免對行政相對人相同情況，不同對待，導致行政處置高下懸殊的不公正的重要制度性保障。

其四，以政策規范和規制行政裁量。政策是黨和國家根據一定時期的形勢和任務制定的調整相應社會關系的具有一定約束力，但不具有法律強制力的規范。例如，黨中心和國務院根據當前國際金融、經濟危機制定、出臺的各種政策。對這些政策，行政機關在行政執法中行使裁量權時無疑應予考慮。當然，政策必須在憲法和法律的范圍內制定，一些地方和部分違法出臺的“土政策”則不應成為行政裁量的根據。最近，筆者曾就有關部分為貫徹中心應對當前嚴重經濟局面而提出的“三保”（保增長、保民生、保穩定）要求而制定的安監執法“三不罰”政策（“首查不罰”、“整改過程中不罰”和“無嚴重后果不罰”）接受記者采訪。筆者在采訪中談到了政策規范和規制行政裁量的法治要求?，F將該采訪錄摘要如下：

評判安監執法“三不罰”的做法，要從根本上明確和處理好法律與政策的關系。法律應是相對穩定的，政策卻可根據形勢、任務的變化而適時進行調整。法律通常會給政策留下較大的裁量空間，在這個空間內，政策可依據不同時空的不同社會形勢，選擇法律的最佳適用度。就法律責任而言，可選擇的適用度即有從輕、從重、減輕、免除處罰等。政府政策在做這種選擇時，除了要考慮形勢、任務等基本因素外，還必須遵循法定裁量要件，盡管這些要件也有一定的“彈性”。但是，在任何情況下，政策，特別是地方和部分的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的調整必須以法律的裁量空間為限，不能突破法律的規定。

安監執法“三不罰”可以說是一種政策，判定這種政策正當、合適與否，必須首先查閱和對照相應的法律法規。從《安全生產法》到地方的安全生產條例、部分規章等，這些法律、法規、規章對安監行政執法有明確的規定。什么的樣題目適用什么樣的處罰標準，應以法律的明確規定為準繩。法律對于同一行為所應受到的處罰會有或大或小的裁量和彈性空間，《行政處罰法》第二十七條已經明確了從輕、減輕或免于處罰的規定，相關安全生產法律中應該明確什么情況從輕、什么情況減輕、什么情況免于處罰。在目前金融危機、經濟發展困難的條件下，為了保增長、保民生、保穩定，政策自然可以向從輕、減輕和免罰的方向傾斜，只要不超越法定的從輕、減輕和免罰的條件。

具體到“三不罰”，我以為從法律的角度來說，有些是不妥的。首先，“首查不罰”就沒有法律依據，就可能違法。你必須考慮相對人的違法情節和違法后果，假如情節惡劣，后果嚴重，即使是第一次檢查發現的題目，也必須處罰；同樣，“整改過程中不罰”“無嚴重后果不罰”的說法也過于簡單化，可能與法定免罰要件不符。

另外，對“罰”應該有正確的熟悉，“罰”不僅表示罰款，而且包括吊銷證照、責令停產停業等行政處罰種類以及刑罰。從這個角度說，“三不罰”則更為不妥。對具有犯罪行為的企業和企業負責人，你能由于是首次發現或由于他們犯罪后整改，就不追究他們的刑事責任了嗎？當然，對違法的企業，根據現在的經濟形勢，有些可以依法從輕或減輕處罰，例如對依法可吊照封閉，也可責令“停產停業整頓”或罰款的企業，你可責令“停產停業整頓”或罰款而不封閉，但決不能一律不罰，不采取任何行政處罰手段。這樣會帶來無窮后患，保增長、保民生、保穩定的目標終極也不能實現。

安全生產和食品安全一樣，關系人民群眾的生命財產安全，我主張不管在任何形勢下都要依法執法，嚴格執法。在依法執法，嚴格執法的條件下考慮政策。而不宜籠統地提“三不罰”，政策不能突破法律。{6}

其五，以裁量基準規范和規制行政裁量。裁量基準是行政機關專門為規范行政執法裁量制定的具體判定、裁量標準，通常是對法律、法規原則性、抽象性、彈性條款或裁量幅度過大的條款具體化、細化和量化。裁量基準不是法律，在一般情況下，執法者必須遵循裁量基準，但出現特殊情形，執法者可不遵循，而應在法律賦予的裁量權大范圍內作出行政行為。對此，執法者應在法律文書中說明理由。2008年4月2日《人民日報》曾刊登一個案例，涉及裁量基準的法律效力題目，現將該案案情摘要回納如下：

2007年8月2日，律師周文明駕車行駛至云南省文山縣境內省道210線某處時，被文山縣***大隊執勤***攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速。文山縣***大隊根據《道路交通安全法》第90條的規定（該條規定：機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者20元以上200元以下的罰款），對周處以罰款200元、記3分的處罰。周不服，訴至法院，以為根據《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》（即行政處罰裁量基準），超速未達50%的，處罰款50-100元；超速超過50%的，處罰款100-200元.其超速未達50%，***依法定處罰幅度最上限罰款沒有充分法律根據。一審法院認可原告的訴訟理由，以***上限罰款顯失公正為由，判決變更罰款為80元，取消扣分。***不服，提出上訴。二審法院以為，《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》是公安廳內部下發的規范性文件，效力低于法律，***依法律處罰沒錯，故撤銷一審判決，維持***原處罰。

從以裁量基準規范和規制行政裁量的現代法治觀點審閱，一、二審法院對《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》效力的熟悉都是不正確的?！稌盒幸幎ā饭倘徊皇欠?，但它是依法制定的裁量基準，是限制執法者濫用裁量權的重要手段。在一般情況下，它應該得到執法者的嚴格遵守，違反即構成違法。但裁量基準又究竟不是法律，在某些特定情況下，執法者是可以不遵循，而在法律賦予的裁量權大范圍內作出行政行為的。就本案而言，如違法者違法超速路段具有特別危險或違法者違法具有某種特別惡劣情節，***不遵循《暫行規定》而給予相對人以《道路交通安全法》規定的罰款最高限處罰是可以的。由于行政機關制定裁量基準時難于，甚至不可能對所有違法情形均予以考慮（如《暫行規定》就只考慮了違法者超速量一個情節）。當然，執法者不遵循裁量基準必須在法律文書中具體說明理由。否則，裁量權濫用即難于避免。

*。其六，以程序規范和規制行政裁量。程序是規制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正當程序。法定程序是指法律、法規、規章明確規定的程序。行政機關及其工作職員在實施行政行為過程中，無疑首先應遵循法定程序，在某些題目無法定程序或法定程序不明確、不具體的情況下，執法者則亦應遵循正當程序。正當程序是法理而非具體法律確定的程序，如告知、說明理由、聽取申辯、自己不做自己的法官，公然、公正、公同等。法定程序和正當程序對于保障執法者正確行使裁量權，防止其濫用具有特別重要的意義。

以上規范和規制行政裁量權行使的規則，有的是硬法規定的（如法定程序規則），但大多數源于軟法。軟法既有成文法的軟法，也有不成文法的軟法，既有靜態的軟法，也有動態的軟法。軟法在規制行政裁量權方面的作用主要有三：其一，指導裁量。軟法為行政裁量提供標準和依據，執法者在裁量中必須考慮軟法提供的這些標準和依據。而且，在一般情況下應遵循這些標準和依據。在特殊情況下不遵循必須說明理由；其二，促進裁量。法律賦予執法者的裁量權執法者必須行使，不得懈怠。執法者裁量時應考慮多種方案（一種方案即無裁量），在多種方案中選擇，進行選擇則應考慮應該考慮的因素，不考慮不應該考慮的因素，在此基礎上選優；其三，制約裁量。軟法對于規制行政裁量權的重要作用是防止裁量權濫用。法律賦予執法者裁量權是要求執法者根據一定的，但難于為硬法確定的規則對法律事實進行判定、衡量，對相應行政事務作出決策、決定。這種“一定的規則”主要就是軟法。有了軟法，某些執法者即使想濫用裁量權，也不敢和不能隨意濫用。軟法對裁量的促進作用主要是解決執法者對行政裁量的不作為，應裁量而不裁量；軟法對裁量的制約作用主要是解決執法者對行政裁量的亂作為，濫用行政裁量權。

【注釋】

專斷、反復無常實際都是“濫用”的表現形式，故本文均將之回進“濫用”。

卡多佐沒有使用“軟法”這個詞，但他界定的法律，顯然包括軟法，甚至主要是指軟法。

本案行政行為的公道性、罰款多少為合適可進一步探討，但一審法院將裁量基準視為硬性的法律依據是不適當的，二審法院完全無視裁量基準，在行政審判中完全不考慮（參照）裁量基準則更為不當。

【參考文獻】

{1}ErnestGellhorn，BarryBBoyer，AdministrativeLawandProcess.Washington：WestPublishingCo.，1981.

{2}伯納德·施瓦茨.行政法..徐炳譯.北京：群眾出版社，1986.

{3}H.W.R.Wade.AdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniversityPress，1988.

{4}哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論.高家偉譯.北京：法律出版社，2000.

篇7

【關鍵詞】西方國家 環境行政公益訴訟 制度模式 借鑒價值

面臨嚴重環境污染問題并正在積極尋找治理途徑的中國,已有成功的環境行政公益訴訟實踐,但對是否全面創設公益訴訟制度仍頗有爭議。借鑒西方國家的環境行政公益訴訟模式,創建具有中國特色的環境行政公益訴訟制度,依法治理我國的環境污染,已成為一條刻不容緩且極具實踐價值的路徑。

環境行政公益訴訟的理論分析

環境行政公益訴訟一般指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體環境行政行為違法,且有可能造成或已經造成重大環境損害后果,依法提訟,要求法院確認特定環境行政行為無效或相關行政機關怠于履行特定行政職責的訴訟形式。環境行政公益訴訟是行政公益訴訟的重要組成部分。在現代行政法制中,消費者權益保護、選舉權保護、環境保護等具有公共利益背景的案件往往被采用行政公益訴訟方式。

從環境行政公益訴訟的法律性質來看,它為一種對事不對人的客觀訴訟,目的主要是審查特定行政行為的合法性,監督行政權的運行。從環境行政公益訴訟的法律特征來看,因其是構成行政公益訴訟的重要組成部分,故必須遵守行政訴訟法的基本原則和規則。從環境行政公益訴訟的取用價值來看,多數國家都認為環境行政公益訴訟制度是解決環境問題的良方之一。

環境保護由于其自身的特性,特別依賴于政府的行政行為。在中國現行的環境行政保障體制下,環境行政行為的缺失與錯位、環境行政執法中的地方保護主義、甚至是權力尋租等因素,都導致行政權力不能有效地承擔起維護環境公益的重任。盡管中國的學者和立法者還在熱議中國是否應建立環境行政公益訴訟制度的問題,但中國近年來已先后出現了一系列環境公益的行政訴訟案件,其說明了環境行政領域中的行政爭議正在日益加劇。司法實踐已經向立法者提出了一個緊迫的現實問題,即法律應當如何為當前日益突出的環境行政爭議提供適當的救濟手段。因此,中國急切需要一個集中處理環境行政糾紛,維護公共環境權益的保障制度。

西方國家有關環境行政公益訴訟制度的比較分析

現代各國為了解決自己面臨的各種公益問題,紛紛建立了自己的公益訴訟體制。在環境公益保護方面,尤為突出。

在英美法系國家中,美國較早建立了環境保護領域中的公民訴訟制度。在具體的環境立法中,美國明確規定環境公民訴訟制度的單行法律是1970年制定的《清潔空氣法》。該法律第7604條規定:“除了7604 (b)條以外,任何人可以代表自己提起一項民事訴訟:(1)任何人(包括美國政府和憲法允許的其他任何政府部門或機構),指控其違反了或正在違反(A)本法規定的排放標準或限制或(B)環境保護局局長或各州所頒布的有關上述標準或限制的命令。(2)環保局長,指控其不能履行本法所規定的不屬于環保局長自由裁量領域的行為或義務?！?972 年的《清潔水法》又在第505 條中明確把公民訴訟的原告界定為“其利益被違法行為影響或可能被影響的任何人”。在此后的美國聯邦環境立法浪潮中,絕大多數的聯邦環境法律都包含了公民訴訟條款。

按照英國法律規定,檢察總長有權阻止一切違法行為。同樣,其也可以依職權,為公共利益而主動請求對行政行為進行司法審查。私人只有在不正當行為已經直接使自己的利益受損或很有可能受損的情況下,才可能尋求救助。如果司法長官拒絕行使其職權,個人就可以請求司法長官讓他自己去督促訴訟。如果司法長官允許,就可以由他提訟,但的目的并非為自身,而是為一般公眾的利益。

在大陸法系各國中,法國、德國、日本等國的環境行政公益訴訟各有特色。日本曾經是世界上環境公害最為嚴重的國家之一。為解決環境公害問題,日本在完善原有訴訟程序的同時,設立了民眾訴訟。在日本,要想提起環境方面的行政公益訴訟,有兩種途徑。一種是依正常程序提起撤銷之訴,再由法院的判例突破《行政案件訴訟法》的一般規定,獲得原告資格。另外一種方式是利用民眾訴訟的方式。

德國法律通過兩個途徑來實現環境行政公益訴訟:一是建立 “公益代表人制度”。德國的《行政法院法》第35條設立了聯邦行政法院檢察官;第36條規定了公益代表人,規定他們可以為維護公益參加案件的審理。二是以立法的方式賦予環境保護團體訴訟權能,在環境保護領域規定了“團體訴訟”。

在法國,就環境行政訴訟而論,針對國家在行政上的過失、不法行為、不作為或者在環境污染監測、監督管理方面的嚴重疏忽、缺失行為以及違背法律法規的行政措施等,任何環保團體均可向行政法院提起要求確認、撤銷或采取管制措施的行政訴訟。雖然環保團體訴訟的初衷是保護該團體整體或團體部門成員整體的環境利益,不同于社會整體的環境利益,但不管怎樣,這類訴訟明顯帶有公益訴訟的特征。①

西方國家環境行政公益訴訟制度對中國的借鑒價值分析

通觀西方國家己經建立起的環境行政公益訴訟制度及實踐成果,我們不難發現其在鼓勵公眾民主參與環境保護,有效監督行政機關的環境執法行為方面,發揮了積極的效用。這對于我國構建環境行政公益訴訟制度頗具借鑒價值。

首先,從原告資格和條件來看,建立環境行政公益訴訟制度并逐步放開原告資格與條件已基本成為各國相關制度發展的通行做法。環境行政公益訴訟原告的資格不明確,正是中國構建環境行政公益訴訟制度的障礙之一。從各國環境行政公益訴訟的原告來看,一般為普通公民、社會團體和特殊的行政組織。我們可以借鑒西方國家的經驗,賦予更廣泛的社會主體以原告資格。在原告資格的確定標準方面,一是可以借鑒各國行政公益訴訟制度中充分體現原告資格廣泛性的普遍做法,以賦予普通公民、一般社會組織原告訴訟資格為主體,以賦予人民檢察院或特定的行政機關原告訴訟資格為補充。二是引入以公告登記方式確定訴訟代表人制度,在可以選擇的前提下,選擇最有利于保護公共利益的原告。三是把原告與案件無直接利害關系作為確定標準,排除原告提起因自身利益而損害環境公共利益的訴訟。

其次,從環境行政公益訴訟的受案范圍來看,西方國家在相關立法和司法實踐中呈現出不斷擴大的趨勢。中國現行《行政訴訟法》尚未將公益訴訟設定在受案范圍之內。作為一種客觀訴訟,環境行政公益訴訟一般只能在法律有明文規定的時候方可提起,各國環境法在這一問題上均十分慎重。鑒于此,在我國,行政機關的具體環境違法行為原則上都應當處于人民法院的受案范圍,但是,為了避免法院以各種理由拒絕受理案件,公共利益因此而得不到維護和保障,對環境行政公益訴訟的受案范圍的規定必須明確具體。

再次,從訴訟類型來看,西方國家的相關訴訟類型基本相同,都是盡可能地為相對人提供一種有效的救濟手段。在中國,盡管法律沒有嚴格規定,但學界一般認可將行政訴訟劃分為主觀和客觀訴訟兩大類。其中,客觀訴訟就屬維護客觀法律秩序功能的行政訴訟類型,客觀訴訟又可分為公益訴訟、抽象行政行為的司法審查、執行訴訟等。我們認為,中國應當依照現行法律規定的行政訴訟類別,參照西方國家的成功經驗,結合訴訟類型的更新,建立完善的環境行政公益訴訟體制。主要目標就是對目前已基本成型的訴訟類型以法律的形式規范化,并授權法院在特定情形下采用法律無明文規定的訴種。

第四,在減少司法成本方面,中國可以借鑒西方國家注重司法效能的經驗,創新性地把行政復議設置為環境行政公益訴訟的前置程序。前置程序與環境行政公益訴訟制度的取向目標完全一致,即“督促執法而非執意與主管機關競賽或令污染者難堪”②。從各國的司法實踐來看,設立必要的前置程序,有助于行政機關的自查自糾,并讓其在原告前有自查自糾的機會,從而更完美地實現環境行政公益訴訟制度的價值目標。如果沒有前置程序的過渡,直接極易造成行政機關對其職責的懈怠,也容易產生濫訴的弊端。

最后,從環境行政公益訴訟的費用承擔來看,合理的費用承擔制度對構建訴權的保障和制約雙重機制十分重要。為防止原告因基于訴訟費用的考慮而放棄環境行政公益訴訟,提高公眾參與的積極性,大多數國家均對相關訴訟費用規定了特別的分擔機制,甚至還有獎勵措施。對我國來說,可取的方法是法院區別情況分別設定標準。對普通原告提訟的,原告可以申請法院免除或減少繳納訴訟費用。在被告敗訴的情形下,法院可以判決被告承擔法定的訴訟費用,甚至包括原告合理的取證費用和律師費。對人民檢察院提起或支持相關訴訟的,法院可依法免除其訴訟費用。(作者分別為南京審計學院法學院教授;南京審計學院法學院講師)

注釋

篇8

一、承包內容范圍的困境:治安防范承包VS治安管理承包

治安承包在中國推行了近十年,涉及的區域范圍由農村逐漸擴展到了城市,但由于各地的實際情況有所差異,使得其模式、內容和具體操作也有所不同。從實踐來看,在承包內容上,治安承包可以分為兩種不同的類型:一是治安防范承包;二是治安管理承包。實行治安防范承包的省市比較多,如自1999年以來,泰安市委、市政府以“治安防范職業化承包責任制”形式解決了城鄉不少治安問題。此后,治安承包的內容逐步擴大到一部分治安管理權,如寧波余姚市牟山鎮從2005年就開始推行治安承包責任制,將治安巡邏以及村內的私房出租管理、暫住人口登記等管理權一并承包。各地的治安承包行為對于承包的范圍沒有一個規范的統一規定,造成了公共治安承包中治安防范和管理行為的類型與幅度不統一。

(一)治安防范承包

治安防范是社會治安群防群治的方式之一,也是全體公民的一項責任和義務。這一責任和義務,既可以要求全體公民在沒有經濟利益的前提下為社會公共治安安全盡義務,也可以將其與經濟利益掛鉤,承包于人。從這個意義上來說,治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包內容雖然一般屬于私權范疇的事項,如糾紛調節、對違法犯罪人員的舉報權和制止權、對違法犯罪分子的正當防衛權、檢舉權和扭送權、治安巡邏等,但其中的治安巡邏卻具有雙重屬性:既屬于公安機關的公權力,又屬于私權的范疇。治安巡邏是指公安機關及其人民警察為了維護社會治安而依法組織實施的一種巡查警戒活動;在我國進行治安巡邏工作的既有專門巡警隊伍,又有由各種民警、武警和派出所抽調的警力等組成相對固定的警察隊伍,還包括由民警組織和帶領的群眾性治安聯防組織。由此看來,治安巡邏雖屬公權力的內容,但實踐中承包的事項僅限于群眾性治安聯防組織所實施的事項(又稱為治安巡防),為一般管理權范疇,對于屬于警察權范疇的強制措施和執法活動并沒有納入承包范圍。因此,對于治安防范承包內容的范圍界定應從兩個方面出發:一是治安巡邏;二是治安巡邏之外的治安防范內容;對后者進行承包是沒有任何爭議的;對于前者中的治安巡防(即群眾性治安巡邏)進行承包并沒有牽扯到警察權的市場化,也不違法。因此,在此基礎上的治安防范承包就能作為社會治安防范群防群治的一項新舉措,其存在也才具有真正的合法性。

(二)治安管理承包

治安管理是公安機關的行政職能,是指公安機關依照國家法律和法規,依靠群眾,運用行政手段,維護社會治安秩序,保障社會生活正常進行的行政管理活動。具體的治安管理職權有治安管理命令權、治安處理決定權、治安強制權、治安處罰權、治安調解權、治安獎勵權等。治安管理是國家警察機關的權限,涉及公權力。《治安管理處罰法》第七條規定,國務院公安部門負責全國的治安管理工作;縣級以上各級地方人民政府公安機關負責本行政區域內的治安管理工作。也就是說,治安管理是一項維護人民生命財產安全的執法活動,是具有執法性質的公權。根據法治原則,任何一項行政權力的取得與讓渡都必須有法律的授權,這就使治安管理承包內容的合法性受到了極大的質疑。但筆者認為:首先,法律本身就具有滯后性的特點,現行的法律雖沒有給予治安管理承包以合法的地位,但這并不能說明治安管理承包從本質上就是錯誤的;其次,法治原則的依法行政并不僅僅是指恪守現行的法律、法規的現成文本規定,還應包括這些法律所體現的立法精神與法律原則。治安管理權中的一些具體權利如戶籍管理、暫住人口的登記和發證、房屋出租管理以及治安調解權雖屬公權力,但不屬于國家強制管理權,是具有業務性的管理權。將其承包并沒有改變公權力的性質,只是對該權力進行必要的社會授權調整,并沒有造成“公法向私法的逃遁”。執法權依然掌握在公安機關手中,治安承包人只是通過行使這一部分非強制性的管理權來作為維護社會治安的輔助力量和補充,以便更充分地發揮行政權的靈活性優勢以及廣泛的社會資源參與熱情,進而實現公共管理的多元共治。

二、承包協議性質的困境:民事合同VS行政合同

對于公共治安承包的協議性質,理論界并沒有作很明確的界定。大部分學者將公共治安承包協議籠統定義為行政合同,殊不知根據承包內容的不同,其協議的性質也應作不同的詮釋。

(一)民事合同

從上面看來,治安防范承包的承包內容除了治安巡防具有雙重屬性外,其他的都屬于私權領域。而對于治安巡防以外的治安防范內容承包合同應看作民事合同。所謂的民事合同是平等主體的自然

人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。不含治安巡防內容的治安防范承包協議是雙方當事人基于平等、自愿、等價、有償的民法基本原則而達成的一種合同;內容屬于私法領域的內容,不涉及公權力,主要包括雙方的民事權利、義務和獎懲;發包方與承包方都屬于平等主體;合同也是基于雙方合意而簽訂的;因此,此類合同當屬民事合同。 (二)行政合同

行政合同又稱為行政契約,是指行政機關與相對人雙方的意思一致,所締結發生行政法上法律關系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方當事人是行政主體——公安機關、公安派出所等;從合同內容來看,承包人和發包方的權利、義務都圍繞著“公權力”(如登記出租房、外來人口登記、治安巡防等)而存在,而這些權利和義務具有行政屬性,要受行政法原則的約束,不能隨意免除和放棄;簽訂該種合同的目的是為了執行公務、實現特定的國家行政管理目標;合同是以雙方意思表示一致為前提;合同中行政主體享有行政優益權,主要表現為簽訂合同的選擇權,如寧波泗門鎮治安承包的承包人三分之一是黨員,一半是退伍軍人。這就是派出所運用簽訂合同選擇權,通過招標的形式,選擇特定簽約對象的結果。這充分說明治安管理承包合同與治安巡防承包合同在本質上屬于(準)行政合同。

三、承包簽約主體的困境:公安機關VS民間主體

在公共治安承包的實踐操作中,公安局、公安派出所、村民委員會、物業公司等均可在不同的條件下作為對外簽訂主體。至于在何種條件下和何種合同中,誰能作為發包方,成為對外簽訂主體卻沒有統一的標準和要求。如浙江嘉興的嘉善縣出現了由警署將治安防范承包給民警個人,再由民警挑選保安人員進行防范的模式。治安防范承包分為治安巡防承包以及之外的治安防范承包,二者由其內容性質不同,導致對外簽訂主體必有差異。因此,隨意地確定發包方可能會引發合法性質疑。

(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的簽訂主體困境。這類合同的內容屬于私法領域的內容(如糾紛調節、對違法犯罪人員的舉報權和制止權、對違法犯罪分子的正當防衛權、檢舉權和扭送權等),合同性質屬于民事合同,其發包方既可以是村民委員會、物業公司、社區等民間組織,也可以是公安行政機關及其派出所機構。因此,此類合同的簽訂主體一般不存在多少爭議。

(二)治安管理承包合同與治安巡防承包合同的簽訂主體困境。行政委托是指基于管理上的需要,某一行政主體委托另一行政主體或其他組織及個人,以委托人的名義代行其職權或者其他事務,其行為效果歸屬于委托人的法律制度。但《中華人民共和國行政處罰法》第18條第1款明確規定,行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。因此,當承包方為個人的時候,這類承包是否屬于行政委托關系呢?《國家賠償法》第7條第4款明確提出,受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托行政權力時侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的,委托行政機關為賠償義務機關。此款已將個人行使公權力納入可能情形之一,承認個人也能作為行政主體。筆者贊同陳新民教授的學術觀點,即行政任務的委托可以依法律或其他法規,甚至經由行政合同來委托及授予執行權限。由此看來,治安管理承包與治安巡防承包實質上屬于一種行政委托關系。另外,又由于此類合同屬于行政合同,簽訂主體的一方必須為行政主體,因此,公安局以發包方的身份出現,直接參與此類承包合同的簽訂沒有任何異議。但是,問題在于公安派出所是否也能以自己的名義成為發包方?在行政委托關系中,委托方必須是行政主體,非行政主體不能成為行政委托法律關系中的委托方當事人。根據行政法學的行政主體理論,公安派出所作為公安局的派出機構,只要有法律法規的授權,或者權力機關對其作了某種專門行政授權,且當其行使這種職權時,公安派出所就可以成為行政主體。根據《中華人民共和國戶口登記條例》《公安部關于城鎮暫住人口管理的暫行規定》以及《租賃房屋治安管理規定》等,公安派出所享有法律、法規設定的關于暫住人口管理、出租房屋管理等方面的行政職權,因此,公安派出所可以憑行政主體身份對外簽訂治安管理承包合同和治安巡防承包合同。

以上對公共治安承包合同的對外簽訂主體進行了標準定性,但筆者認為,不含治安巡防內容的治安防范合同的簽訂可以不讓公安機關直接參與,而是由公安機關以外的民間組織或個人與承包方自行簽訂,公安機關只是在受邀請的情況下,以承包合同的居間者面目出現,負責業務指導和監督合同履行,這樣有助于減少眾人對該合同性質的誤解,體現該類承包合同的民事性及主體地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的簽訂則必須由公安機關直接以發包方的身份,直接參與合同的簽訂,以保證行政合同訂立的合法性與合同履行的公正性。

四、承包合同當事人角色定位的困境:發包方VS承包方

(一)公安機關(發包方)的角色定位困境

公共治安承包是應公共治安需求多樣性與提供單一性的矛盾而應運而生的,是一種公共治安的多元主體提供方式。雖然這一新嘗試以契約的方式提高了公共物品供給的效率,但同時也引發了公安機關的角色定位問題。

有人認為在公共治安承包中,公安機關是在向社會轉嫁和轉移自己的法定義務,與市場經濟要求政府當好“守夜人”、管理好公共事務的趨勢是相悖的。治安承包是滿足那些安全需要較高的組織或個人而展開的,是公安機關提供必要的、基本的安全服務以外的一種補充形式。當前,行政權力正逐漸向服務行政、給付行政轉變,從某種角度上來看,治安防范和治安管理也可以被認為是一種給付公共產品的服務行政。法律并不禁止公安機關根據民法規定通過與特定公民、法人簽訂治安承包合同的方式來履行職責。但不管是治安防范承包,還是治安管理承包,公安機關都不得以治安承包合同存在為由而拒絕履行治安管理職責或為治安管理失職進行辯解。如果實行承包后,公安機關將不再向這些地區提供安全防范和管理服務,這就有可能在公共治安承包者的承包失敗以后,使那些本想獲得較高安全需要的組織或個人的合法權益遭到更大損害的風險?！度嗣窬旆ā返?條規定,維護社會治安秩序、制止危害社會治安秩序的行為是公安機關和人

民警察的職責。因此,公安機關不應該在該區域的治安防范任務被承包以后而成為“甩手掌柜”,而應當是給這塊承包區域加上雙保險,確保發包人享受到高于一般區域的公共治安服務。 ? 當承包人履行合同侵犯了其他公民或組織的權利而使社會治安出現了問題時,公安機關是否仍須按公法承擔相應責任也成為了角色定位的困境問題。公共治安承包的合同分兩種:一種是祛除治安巡防的治安防范承包合同;另一種是治安管理承包合同和治安巡防承包合同;后者屬于行政委托關系。根據《國家賠償法》第7條的規定,受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托行政權力時,若侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害的,委托行政機關為賠償義務機關。這就說明在后一種承包合同中,公安機關仍須按公法承擔責任,因為《國家賠償法》等法律對公安機關的約束不可能因為公安機關自身與特定公民、法人之間簽訂的一紙合同而被解除。但前一種合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)屬于民事合同,這類合同中的公安機關勿須按公法承擔責任。當其作為此類合同的發包方時,負有履行合同的附隨義務,若因其附隨義務的缺失而導致承包人侵犯了其他公民的權利時,公安機關應承擔民事責任;當其只作為此類承包合同的居間者出現時,公安機關只承擔監督者的責任。

(二)治安承包方的角色定位困境

至于治安承包方同樣也存在著相應的角色定位困境。首先,承包方在合同中代表誰工作,應對誰負責,這是一個困境。在治安管理和治安巡防承包合同中,公安機關與承包方之間是一種行政委托關系,此時,承包方是代表公安機關來工作,并對其負責;在祛除治安巡防的治安防范承包合同中,不管公安機關是否作為合同的對外簽訂主體,承包主作為民事主體不存在代表誰工作,但他卻應對合同另一方,即“發包方”負責。其次,如果這些承包人在履行合同時出現了傷亡現象,由誰來承擔責任以及是否算公傷也值得斟酌。筆者認為,在治安管理承包合同和治安巡防合同中出現的傷亡可以算工傷,而不能算公傷。公傷是指在國家法律范圍內,國家機關事業單位工作人員因執行公務造成的傷害。根據《工傷保險條例》第14條的規定:職工有下列情形之一的應當認定為工傷,即在工作時間和工作場所內,因履行工作職責受到暴力等意外傷害的應當認定為工傷。此時責任應由公安機關來承擔。而在民事合同性質的治安承包合同中,承包人出現的傷亡不能算作工傷,責任應由自己承擔。第三,承包方在巡防時要完成承包任務難免會對有嫌疑的人進行盤查或檢查,但《中華人民共和國警察法》規定,公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員,經出示相應證件,可以當場盤問、檢查。也就是說,盤查屬于警察刑事權的一部分,承包方無權行使?！吨腥A人民共和國憲法》第37條規定,中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯;禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由;禁止非法搜查公民的身體。《立法法》第8條第5款規定,對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律。如果隨意盤查過往車輛及人員,顯然是侵害了被管理者的合法權益,有悖于《憲法》在內諸多法律的規定。因此,如何確定承包人角色的法律定位直接決定治安承包是否合法。第四,承包方進行巡防的場所沒有進行明確界定。若其將巡防的場所擴大至公路時,則牽涉到上路執法權的執法主體資格問題?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》第5條規定,國務院公安部門負責全國道路交通安全管理工作;縣級以上各級地方人民政府公安機關交通管理部門負責本行政區域內的道路安全管理工作。由此看出,上路執法權只屬于極少數的特定行政執法機關,民間組織或個人都不具有。而深圳市福田區首批160名民防隊員于2003年3月25日開始上路巡邏。這種巡邏主體和巡邏行為是否合法,不禁引人深思。

五、承包經費來源的困境:財政資金VS社會資金

對公共治安進行承包,其初衷之一就是為了解決政府財政拮據的問題。根據筆者對公共治安承包具體實踐事例的總結和概括,其經費來源共有以下四種形式:1.村民或居民自己出錢;2.完全由財政部門劃撥;3.完全由企業出資;4.由居民或村民出一部分,由財政部門出一部分;5.由居民或村民出一部分,由企業出一部分。雖然各地采取多種方法來提供承包經費,但主要目的卻是相同的,即“治安承包,百姓掏腰包”,也就是所謂的“羊毛出在羊身上”,這就相當于把政府的財政緊張轉嫁給了公民,讓公民來承擔這一部分差額。所以,一直有人質疑治安承包經費來源的不妥,即既然公民已經通過交稅方式為政府提供的公共治安這種公共產品付了費,如果再另外交費,就交了雙份費用。治安承包這一模式沿襲了新公共管理的“顧客導向”,將“公民”看作了顧客,采取了“使用者付費”的方式,忽視了“公民”模式的權利訴求,加重了“顧客”模式的利潤色彩,導致經濟上的貧窮者和政治上的貧弱者得到更低劣的服務,甚至得不到服務。此外,治安承包還有一個“誰主管,誰負責,誰出錢,誰受益和花錢保平安”的理念,即是說如果在某個區域中,有些居民沒有出錢,而有些居民出了錢,那么沒出錢的居民是不是就不能享受到治安承包服務或者享受的程度不一樣?再或者外地的人到了這個區域,是不是也要交錢才能完全保障自己的安全?這就有悖于公共服務分享的無差別性及安全平等性,有一種變相歧視的嫌疑。所有這些問題引起了眾多學者對公共治安承包公平性的拷問。同時,根據《立法法》第8條第6款的規定,對非國有財產的征收只能制定法律。實踐中,公共治安承包十分混亂的經費來源形式導致有些經費來源并非是村民或居民自愿繳納,而是帶有強制、半強制的性質,有些甚至違法。因此,筆者認為,對于治安管理承包合同和治安巡防承包合同,其經費只能由財政撥款,不能憑借“誰受益,誰出資”的規則向公眾收取;對于不含治安巡防的治安防范承包合同,其經費來源應依發包方不同而定:一是若公安機關為對外簽訂主體,則由公安機關承擔主要經費,村民或居民承擔小部分經費;二是若發包方為公安機關以外的組織或個人,則可按其區域性進行劃分,由受益者自籌經費,政府根據需要和可能只適當地提供補貼,而純商業區域的治安承包可完全由店鋪自籌經費;在一般的居民小區(非富人小區),則由居民自籌經費,政府只針對特殊情況的困難群體(如貧困戶、殘疾人等)進行補貼。

篇9

公司人格否認是美國法院在審理公司糾紛案件中首創的一個判例法原則，也稱揭開公司法人面紗理論。該理論已被英、德、日在司法實踐中接受并加以運用，法國和意大利等國甚至將該法理立法化。公司人格否認原則的真正含義是：當某一公司形式因被他人控制或操縱而不再具有獨立性，并且被利用以規避法律或逃避契約義務時，執法機關將無視該公司法律形式上的獨立人格，而要求隱身其背后的控制和操縱者-股東或其他當事人，對公司的債務或行為承擔責任。公司人格否認理論與大陸法系中有關法人本質理論中的法人否認說是兩種根本不同的理論。法人本質理論中的法人否認說，認為法人本身是不存在的，它只不過是為了一定的目的集合而成的財產或在法律技術上享有利益的多數個人，在個人之外并不存在法人這類法律主體。由此可見，該學說是對法人制度的否定，與之針鋒相對的理論是法人實在說。法人實在說認為法人是依法承認的權利主體，其雖然必須經法律的承認才開始存在，但作為法人格對象的實體，在獲得承認之前早已存在于社會之中。（注：劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，三民書局股份有限公司1980年版，第440頁。 ）公司人格否認原則是在承認法人實在說的前提下而產生的關于公司人格的一種新的理論學說。該原則并不否認法人制度存在的合理性、真實性，相反，公司人格否認原則正是在承認公司作為法人，一般情況具有完全獨立于其股東的法律人格，股東只對公司承擔有限責任為其存在前提的。因此，否認公司的法人性質只能作為公司法人資格原則或稱公司獨立性原則的例外規則。公司人格否認原則也不是公司人格的消滅。公司人格否認在整體上仍承認公司取得法人資格和法人資格存續的合法有效，只是在公司參加局部法律關系中否認其具有法人的權利能力和行為能力。如果用一個形象的比喻，公司人格被否認，意味著“在某些情形下由公司形式所豎立起來的有限責任之墻上被鉆了一個孔；但對于被鉆孔以外的所有其他目的而言，這堵墻依然矗立著。”（注：陳現杰《公司人格否認法理述評》，載《外國法譯評》1996年第3 期第82頁。）公司人格的消滅則是指公司因解散、破產或被撤銷而徹底終止公司的法人資格。公司人格否認使公司的獨立法律實體資格被否定，在其人格被否認的具體法律關系中，不承認控制股東的有限責任，不承認公司財產和責任的獨立性，這樣就勢必導致公司人格濫用者的直接法律責任。

二 公司人格否認的理論依據和目的

法人制度的初衷是為了適應社會生活的需要，為大眾從事生產經營和處理公共利益的便利而創設的。公司法人資格的賦予應當符合一定的法律、政策前提，公司法人資格獨立的原則只有為了正當合法的目的被援引和使用時才能被確認；如果公司獨立的人格被不正當用于非法的目的，公司就會喪失人格上的權利能力。公司人格否認原則不是對公司獨立性原則進行一般性的否定，而恰恰是對公司法人人格本質內涵的嚴格恪守。因為引用公司人格否認原則所否認的公司形式本身，實際上已是一種被人控制、失去自主性的公司，由于其獨立人格已名存實亡又被利用以規避法律和逃避契約義務，給社會造成危害，因此理應加以否認。公司人格的否認必然會導致操縱公司從事非法交易的人承擔個人責任，這本身就是對其逃避法律的一種打擊，從而促使在以后的經營活動中還原公司人格的獨立性。一般來說，公司在法律上的人格獨立性應當受到尊重，然而公司為法人的特性一旦被他人利用為工具，以圖挫折公共便利、正?；?，為非法行為，或意圖維護詐欺，或作為犯罪抗辯，法律上應將公司視為無權利能力的組織而已，這是基于衡平、正義的考慮。如果在此時繼續承認公司獨立的人格，則立法者創設法人實體的良好本意就被褻瀆了。

公司人格否認原則的確立和使用在于防范利用公司逃避應當由股東或他人承擔的法律和契約義務，保護債權人及其他人和社會公共利益。否認公司人格獨立就是在特定法律關系中，揭示利用公司進行不正當活動的目的，不承認被利用公司的財產獨立、責任獨立、股東責任有限和經營自主，否認公司人格即在特定行為上要求控制或操縱公司的人承擔行為的法律后果，以保障他人的債權或其他合法權益，不因公司人格獨立，將被利用公司的行為直接視為利用者自身的行為，還可以遏制對公司組織形式的濫用。

三 公司人格否認的條件和效力

公司人格否認原則主要適用于契約、侵權、破產、稅收等領域，而適用該原則所必要的事實多發生在一人公司、家族公司和其他封閉公司及從屬公司或其他關聯公司的情形。該原則由于是判例法中的原則，因此并無明文規定的嚴格適用條件。因此，在不同的法律關系中針對不同的案件或由不同的法官適用該原則均會不可避免地存在差異。在審判實踐中對公司參與的某一特定法律關系決定適用公司人格否定原則有兩個標準：（1 ）股東的行為表明他們在進行活動時從未對公司實體的獨立性加以考慮；（2 ）在這種特定的法律關系中如果法院不否認公司實體將導致不公平。在母子公司關系中適用公司人格否認原則，否認子公司的法人資格，防止母公司利用子公司規避法律時，為了確切地把握該原則適用條件產生了多種理論學說。主要有“工具說”、“另一自我說”、“同一體說”、“說”。值得注意的是，有學者對將普通法上的“”概念運用于“揭開公司法人面紗”的法理，提出了批評。因為在普通法上的是兩個獨立主體之間的同意關系，人須以被人的名義進行民事活動，而行為后果歸于被人。而母公司不正當地利用子公司的形式規避法律是基于對子公司的控制，并以子公司的名義進行交易，其目的是為了避免擔當子公司行為的法律后果。這完全與的法理是一種背向關系。日本在適用公司人格否定方面也曾產生許多主張，多數學者認為該原則的適用僅限于為了規避法律的適用而濫用法人格的場合。所謂濫用是指法人格的利用者對公司具有實質的支配力，并且那樣的法人格的利用在客觀的社會觀念上不能被容忍。

從英美法系國家和大陸法系國家適用公司人格否認原則的實踐中我們可以概括出該原則適用的一般條件：（1）外在控制關系存在。 特定主體要想使其公司形式成為其實現不法目的的工具，必須對該公司擁有實際的控制權。（2 ）外在控制達到使公司喪失獨立性或在某種業務上不能自主決策。這一條件的認定要考慮的因素是：股東的資產與公司的資產是否混同，雙方是否均有足夠資產開展業務；股東的業務與公司的業務是否獨立開展；股東的賬目與公司的賬目是否分別記錄并分別保存；股東是否依照公司法規定或公司章程的規定履行各項程序與義務。（3）利用所控制公司進行規避法律和逃避契約義務。 規避法律和契約義務是公司人格濫用所追求的直接目的，也是公司人格否認原則防范的對象。如果只有事實的控制關系并未利用這種關系規避法律和契約的義務，就沒有理由對公司人格加以否認。（4 ）公司法人格的濫用行為給公司債權人或其他利害關系人造成了實際損害。如果雖然有公司人格被控制者濫用的情節，但卻未能在實際上給他人造成損害，同樣不能援引該原則否定公司的法人格。這是因為該原則是為了保護債權人和社會公共利益，在尊重公司人格獨立、有限責任等公司法的基本原則的基礎上，例外適用的規則。既然公司人格被濫用并未造成債權人受損害的后果，就無須對其加以特別保護。（5 ）適用相關的實定法已難以救濟公司人格被濫用給當事人造成的損害。如果適用相關的實定法足以救濟公司人格被濫用給當事人造成的損害，就沒有必要再援用公司人格否認原則。因為公司人格否認原則作為一種判例規則，其功能應限于彌補實定法救濟手段的不足，而不應是排斥實定法救濟措施的效用。

公司人格否認原則的適用有兩個例外：其一，與公司有契約關系的對方先行違約，不得援引該原則否認當事人為避免損失而設立新公司的人格；其二，股東為其本身利益而主張公司人格否認的，也不得適用該原則。因為該原則的目的就是為了揭開掩蓋于公司之上的法人面紗，使濫用公司人格的股東對公司債務負責任。

公司人格否認的法律效力體現于三個方面：第一，僅限于就該否認的具體法律關系發生效力。它同因公司解散，破產或被責令撤銷而導致公司法人資格消滅的效力完全不同；第二，僅就該特定當事人間的法律關系發生效力。因而即使在實質上是相同法律關系的其他當事人之間，公司人格存在的效力并未遭到否認；第三，公司人格否認的效力，僅在實體法上承認而在訴訟法上并不認為其有直接的效力。

四 我國如何看待公司人格否認原則

我國公司制度在改革開放中雖然得以復興，但又曾因缺乏立法和政策不健全，導致公司出現濫設的熱潮，其發展極不規范。計劃經濟下因政企不分，政府部門直接涉足生產經營領域，遺留下為數不少的行政性公司、翻牌公司、黨政機關興辦的公司，另外，在鼓勵私營經濟發展的過程中還出現了一批掛靠公司。這些公司在生產經營活動和對外交易過程中均滲透著行政權利的支配和控制。公司法頒布實施以后，公司的設立和發展雖然獲得了一定程度的規范，但象兩西方國家一樣我國也存在公司人格被濫用于規避法律和契約義務的現象。即公司雖然依法成立，形式上具有獨立的法人資格，而實際上只是被控制者作為規避法律和逃避債務責任的工具。因此，為了保障交易安全，保護債權人的合法權益，追求公平、有序的市場秩序，有必要在我國公司法中引進公司人格否認原則。

公司人格否認原則如前所述，它在英美國家是一種司法規制而非立法規制，它完全符合普通法國家的法制傳統。我國作為成文法系國家，執法的原則必須以事實為根據，以法律為準繩，法官沒有任何越過成文法規定的裁量權。因此，適用公司人格否認原則，必須首先為其提供法律上的依據。日本公司人格否認原則的適用，多數學者傾向于以民法第1條第3項的禁止權利濫用原則的類推適用作為實定法上的依據。而在我國現行民事立法中卻難以找到類似的條文。公司法第225 條和《公司登記管理條例》第11章雖然均有當公司無正當理由開業遲延或中斷營業，以及違反登記義務，由公司登記機關吊銷營業執照，消滅公司法人資格的規定。但這屬于公司人格的絕對否定，與公司人格否認原則中公司人格的相對否認并不屬于同一法理范疇。可見，在我國要使公司人格否認原則得以適用，有待于今后的民法或公司法修訂時，將其確立為一項成文的原則。此外，筆者認為在適用公司人格否認原則時，法律還必須賦予法院對公司人格的取得、存在是否合法有效的司法審查權。目前根據我國現行法律規定除公司破產案件外，法院審理民事、經濟案件并不審查公司的主體資格存在是否合法有效的問題，而只是根據工商管理機關為公司簽發的企業法人營業執照確認其權利能力的范圍。賦予法院關于公司人格是否合法有效的司法審查權具有兩個方面的意義，一是為法院在司法實踐中運用公司人格否認原則提供了法律依據，二是對工商行政管理機關辦理公司注冊登記的行政執法行為進行司法監督，防止和減少公司濫設行為。

篇10

[論文摘要]社會治安現實的召喚與公共管理社會化、市場化理念催生了公共治安承包現象。在其近十年的實施歷程中，面臨的諸多法律困境依然存在。公共治安承包的內容范圍、協議性質、簽訂主體、經費來源、公安機關和承包方的角色定位及其合法性困境成為其進一步發展的掣肘。如何正視、考量和解析這些法律困境是目前公共治安承包擺脫尷尬處境。邁向法治化的關鍵所在。 

 

我國正處于社會轉型期，社會由封閉走向開放，人、財、物大流動，社會控制難度加大，導致治安形勢日益嚴峻；同時，警力不足的矛盾也日益加劇。由于我國經濟發展與財政條件的限制，短期內不可能給公安機關增加更多編制、擴大隊伍，這就為治安承包提供了機會。“治安承包”是指將某一特定區域的治安防范任務和一部分治安管理任務有償承包給某個人或某一組織，承包人組織人員開展巡防工作等，相關政府部門根據區域內的刑事案發數量和承包人抓獲的犯罪嫌疑人數等指標對承包者進行考核獎懲的社會化安全管理新模式。近年來，全國許多地方先后實行了治安承包的做法。對此，理論界和實務界褒貶不一，支持者考慮到社會治安形勢嚴峻的現實以及新的警務改革和公共管理市場化、社會化帶來的契機；反對者則堅持公權力應由國家機關行使及政府理當完全負責生產社會治安這一“公共產品”的觀念。兩種截然相反的態度是由于立場不同和治安承包在實踐中確實存在不規范的做法所造成。這就需要對公共治安承包目前所面臨的法律困境進行正視、析疑，以實現政府機制、社會機制與市場機制三種社會治理機制選擇在公共治安承包制度設計中的平衡。 

 

一、承包內容范圍的困境：治安防范承包vs治安管理承包 

 

治安承包在中國推行了近十年，涉及的區域范圍由農村逐漸擴展到了城市，但由于各地的實際情況有所差異，使得其模式、內容和具體操作也有所不同。從實踐來看，在承包內容上，治安承包可以分為兩種不同的類型：一是治安防范承包；二是治安管理承包。實行治安防范承包的省市比較多，如自1999年以來，泰安市委、市政府以“治安防范職業化承包責任制”形式解決了城鄉不少治安問題。此后，治安承包的內容逐步擴大到一部分治安管理權，如寧波余姚市牟山鎮從2005年就開始推行治安承包責任制，將治安巡邏以及村內的私房出租管理、暫住人口登記等管理權一并承包。各地的治安承包行為對于承包的范圍沒有一個規范的統一規定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行為的類型與幅度不統一。 

 

(一)治安防范承包 

治安防范是社會治安群防群治的方式之一，也是全體公民的一項責任和義務。這一責任和義務，既可以要求全體公民在沒有經濟利益的前提下為社會公共治安安全盡義務，也可以將其與經濟利益掛鉤，承包于人。從這個意義上來說，治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包內容雖然一般屬于私權范疇的事項，如糾紛調節、對違法犯罪人員的舉報權和制止權、對違法犯罪分子的正當防衛權、檢舉權和扭送權、治安巡邏等，但其中的治安巡邏卻具有雙重屬性：既屬于公安機關的公權力，又屬于私權的范疇。治安巡邏是指公安機關及其人民警察為了維護社會治安而依法組織實施的一種巡查警戒活動；在我國進行治安巡邏工作的既有專門巡警隊伍，又有由各種民警、武警和派出所抽調的警力等組成相對固定的警察隊伍，還包括由民警組織和帶領的群眾性治安聯防組織。由此看來，治安巡邏雖屬公權力的內容，但實踐中承包的事項僅限于群眾性治安聯防組織所實施的事項(又稱為治安巡防)，為一般管理權范疇，對于屬于警察權范疇的強制措施和執法活動并沒有納入承包范圍。因此，對于治安防范承包內容的范圍界定應從兩個方面出發：一是治安巡邏；二是治安巡邏之外的治安防范內容；對后者進行承包是沒有任何爭議的；對于前者中的治安巡防(即群眾性治安巡邏)進行承包并沒有牽扯到警察權的市場化，也不違法。因此，在此基礎上的治安防范承包就能作為社會治安防范群防群治的一項新舉措，其存在也才具有真正的合法性。 

 

(二)治安管理承包 

治安管理是公安機關的行政職能，是指公安機關依照國家法律和法規，依靠群眾，運用行政手段，維護社會治安秩序，保障社會生活正常進行的行政管理活動。具體的治安管理職權有治安管理命令權、治安處理決定權、治安強制權、治安處罰權、治安調解權、治安獎勵權等。治安管理是國家警察機關的權限，涉及公權力。《治安管理處罰法》第七條規定，國務院公安部門負責全國的治安管理工作；縣級以上各級地方人民政府公安機關負責本行政區域內的治安管理工作。也就是說，治安管理是一項維護人民生命財產安全的執法活動，是具有執法性質的公權。根據法治原則，任何一項行政權力的取得與讓渡都必須有法律的授權，這就使治安管理承包內容的合法性受到了極大的質疑。但筆者認為：首先，法律本身就具有滯后性的特點，現行的法律雖沒有給予治安管理承包以合法的地位，但這并不能說明治安管理承包從本質上就是錯誤的；其次，法治原則的依法行政并不僅僅是指恪守現行的法律、法規的現成文本規定，還應包括這些法律所體現的立法精神與法律原則。治安管理權中的一些具體權利如戶籍管理、暫住人口的登記和發證、房屋出租管理以及治安調解權雖屬公權力，但不屬于國家強制管理權，是具有業務性的管理權。將其承包并沒有改變公權力的性質，只是對該權力進行必要的社會授權調整，并沒有造成“公法向私法的逃遁”。執法權依然掌握在公安機關手中，治安承包人只是通過行使這一部分非強制性的管理權來作為維護社會治安的輔助力量和補充，以便更充分地發揮行政權的靈活性優勢以及廣泛的社會資源參與熱情，進而實現公共管理的多元共治。 

 

二、承包協議性質的困境：民事合同vs行政合同 

 

對于公共治安承包的協議性質，理論界并沒有作很明確的界定。大部分學者將公共治安承包協議籠統定義為行政合同，殊不知根據承包內容的不同，其協議的性質也應作不同的詮釋。 

 

(一)民事合同 

從上面看來，治安防范承包的承包內容除了治安巡防具有雙重屬性外，其他的都屬于私權領域。而對于治安巡防以外的治安防范內容承包合同應看作民事合同。所謂的民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。不含治安巡防內容的治安防范承包協議是雙方當事人基于平等、自愿、等價、有償的民法基本原則而達成的一種合同；內容屬于私法領域的內容，不涉及公權力，主要包括雙方的民事權利、義務和獎懲；發包方與承包方都屬于平等主體；合同也是基于雙方合意而簽訂的；因此，此類合同當屬民事合同。 

 

(二)行政合同 

行政合同又稱為行政契約，是指行政機關與相對人雙方的意思一致，所締結發生行政法上法律關系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方當事人是行政主體——公安機關、公安派出所等；從合同內容來看，承包人和發包方的權利、義務都圍繞著“公權力”(如登記出租房、外來人口登記、治安巡防等)而存在，而這些權利和義務具有行政屬性，要受行政法原則的約束，不能隨意免除和放棄；簽訂該種合同的目的是為了執行公務、實現特定的國家行政管理目標；合同是以雙方意思表示一致為前提；合同中行政主體享有行政優益權，主要表現為簽訂合同的選擇權，如寧波泗門鎮治安承包的承包人三分之一是黨員，一半是退伍軍人。這就是派出所運用簽訂合同選擇權，通過招標的形式，選擇特定簽約對象的結果。這充分說明治安管理承包合同與治安巡防承包合同在本質上屬于(準)行政合同。 

 

三、承包簽約主體的困境：公安機關vs民間主體 

 

在公共治安承包的實踐操作中，公安局、公安派出所、村民委員會、物業公司等均可在不同的條件下作為對外簽訂主體。至于在何種條件下和何種合同中，誰能作為發包方，成為對外簽訂主體卻沒有統一的標準和要求。如浙江嘉興的嘉善縣出現了由警署將治安防范承包給民警個人，再由民警挑選保安人員進行防范的模式。治安防范承包分為治安巡防承包以及之外的治安防范承包，二者由其內容性質不同，導致對外簽訂主體必有差異。因此，隨意地確定發包方可能會引發合法性質疑。 

 

(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的簽訂主體困境。這類合同的內容屬于私法領域的內容(如糾紛調節、對違法犯罪人員的舉報權和制止權、對違法犯罪分子的正當防衛權、檢舉權和扭送權等)，合同性質屬于民事合同，其發包方既可以是村民委員會、物業公司、社區等民間組織，也可以是公安行政機關及其派出所機構。因此，此類合同的簽訂主體一般不存在多少爭議。 

 

(二)治安管理承包合同與治安巡防承包合同的簽訂主體困境。行政委托是指基于管理上的需要，某一行政主體委托另一行政主體或其他組織及個人，以委托人的名義代行其職權或者其他事務，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。但《中華人民共和國行政處罰法》第18條第1款明確規定，行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。因此，當承包方為個人的時候，這類承包是否屬于行政委托關系呢?《國家賠償法》第7條第4款明確提出，受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托行政權力時侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，委托行政機關為賠償義務機關。此款已將個人行使公權力納入可能情形之一，承認個人也能作為行政主體。筆者贊同陳新民教授的學術觀點，即行政任務的委托可以依法律或其他法規，甚至經由行政合同來委托及授予執行權限。由此看來，治安管理承包與治安巡防承包實質上屬于一種行政委托關系。另外，又由于此類合同屬于行政合同，簽訂主體的一方必須為行政主體，因此，公安局以發包方的身份出現，直接參與此類承包合同的簽訂沒有任何異議。但是，問題在于公安派出所是否也能以自己的名義成為發包方?在行政委托關系中，委托方必須是行政主體，非行政主體不能成為行政委托法律關系中的委托方當事人。根據行政法學的行政主體理論，公安派出所作為公安局的派出機構，只要有法律法規的授權，或者權力機關對其作了某種專門行政授權，且當其行使這種職權時，公安派出所就可以成為行政主體。根據《中華人民共和國戶口登記條例》《公安部關于城鎮暫住人口管理的暫行規定》以及《租賃房屋治安管理規定》等，公安派出所享有法律、法規設定的關于暫住人口管理、出租房屋管理等方面的行政職權，因此，公安派出所可以憑行政主體身份對外簽訂治安管理承包合同和治安巡防承包合同。 

以上對公共治安承包合同的對外簽訂主體進行了標準定性，但筆者認為，不含治安巡防內容的治安防范合同的簽訂可以不讓公安機關直接參與，而是由公安機關以外的民間組織或個人與承包方自行簽訂，公安機關只是在受邀請的情況下，以承包合同的居間者面目出現，負責業務指導和監督合同履行，這樣有助于減少眾人對該合同性質的誤解，體現該類承包合同的民事性及主體地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的簽訂則必須由公安機關直接以發包方的身份，直接參與合同的簽訂，以保證行政合同訂立的合法性與合同履行的公正性。

四、承包合同當事人角色定位的困境：發包方vs承包方 

 

(一)公安機關(發包方)的角色定位困境 

公共治安承包是應公共治安需求多樣性與提供單一性的矛盾而應運而生的，是一種公共治安的多元主體提供方式。雖然這一新嘗試以契約的方式提高了公共物品供給的效率，但同時也引發了公安機關的角色定位問題。 

有人認為在公共治安承包中，公安機關是在向社會轉嫁和轉移自己的法定義務，與市場經濟要求政府當好“守夜人”、管理好公共事務的趨勢是相悖的。治安承包是滿足那些安全需要較高的組織或個人而展開的，是公安機關提供必要的、基本的安全服務以外的一種補充形式。當前，行政權力正逐漸向服務行政、給付行政轉變，從某種角度上來看，治安防范和治安管理也可以被認為是一種給付公共產品的服務行政。法律并不禁止公安機關根據民法規定通過與特定公民、法人簽訂治安承包合同的方式來履行職責。但不管是治安防范承包，還是治安管理承包，公安機關都不得以治安承包合同存在為由而拒絕履行治安管理職責或為治安管理失職進行辯解。如果實行承包后，公安機關將不再向這些地區提供安全防范和管理服務，這就有可能在公共治安承包者的承包失敗以后，使那些本想獲得較高安全需要的組織或個人的合法權益遭到更大損害的風險?！度嗣窬旆ā返?條規定，維護社會治安秩序、制止危害社會治安秩序的行為是公安機關和人民警察的職責。因此，公安機關不應該在該區域的治安防范任務被承包以后而成為“甩手掌柜”，而應當是給這塊承包區域加上雙保險，確保發包人享受到高于一般區域的公共治安服務。 

當承包人履行合同侵犯了其他公民或組織的權利而使社會治安出現了問題時，公安機關是否仍須按公法承擔相應責任也成為了角色定位的困境問題。公共治安承包的合同分兩種：一種是祛除治安巡防的治安防范承包合同；另一種是治安管理承包合同和治安巡防承包合同；后者屬于行政委托關系。根據《國家賠償法》第7條的規定，受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托行政權力時，若侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害的，委托行政機關為賠償義務機關。這就說明在后一種承包合同中，公安機關仍須按公法承擔責任，因為《國家賠償法》等法律對公安機關的約束不可能因為公安機關自身與特定公民、法人之間簽訂的一紙合同而被解除。但前一種合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)屬于民事合同，這類合同中的公安機關勿須按公法承擔責任。當其作為此類合同的發包方時，負有履行合同的附隨義務，若因其附隨義務的缺失而導致承包人侵犯了其他公民的權利時，公安機關應承擔民事責任；當其只作為此類承包合同的居間者出現時，公安機關只承擔監督者的責任。 

 

(二)治安承包方的角色定位困境 

至于治安承包方同樣也存在著相應的角色定位困境。首先，承包方在合同中代表誰工作，應對誰負責，這是一個困境。在治安管理和治安巡防承包合同中，公安機關與承包方之間是一種行政委托關系，此時，承包方是代表公安機關來工作，并對其負責；在祛除治安巡防的治安防范承包合同中，不管公安機關是否作為合同的對外簽訂主體，承包主作為民事主體不存在代表誰工作，但他卻應對合同另一方，即“發包方”負責。其次，如果這些承包人在履行合同時出現了傷亡現象，由誰來承擔責任以及是否算公傷也值得斟酌。筆者認為，在治安管理承包合同和治安巡防合同中出現的傷亡可以算工傷，而不能算公傷。公傷是指在國家法律范圍內，國家機關事業單位工作人員因執行公務造成的傷害。根據《工傷保險條例》第14條的規定：職工有下列情形之一的應當認定為工傷，即在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的應當認定為工傷。此時責任應由公安機關來承擔。而在民事合同性質的治安承包合同中，承包人出現的傷亡不能算作工傷，責任應由自己承擔。第三，承包方在巡防時要完成承包任務難免會對有嫌疑的人進行盤查或檢查，但《中華人民共和國警察法》規定，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經出示相應證件，可以當場盤問、檢查。也就是說，盤查屬于警察刑事權的一部分，承包方無權行使?！吨腥A人民共和國憲法》第37條規定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民的身體?！读⒎ǚā返?條第5款規定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律。如果隨意盤查過往車輛及人員，顯然是侵害了被管理者的合法權益，有悖于《憲法》在內諸多法律的規定。因此，如何確定承包人角色的法律定位直接決定治安承包是否合法。第四，承包方進行巡防的場所沒有進行明確界定。若其將巡防的場所擴大至公路時，則牽涉到上路執法權的執法主體資格問題?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》第5條規定，國務院公安部門負責全國道路交通安全管理工作；縣級以上各級地方人民政府公安機關交通管理部門負責本行政區域內的道路安全管理工作。由此看出，上路執法權只屬于極少數的特定行政執法機關，民間組織或個人都不具有。而深圳市福田區首批160名民防隊員于2003年3月25日開始上路巡邏。這種巡邏主體和巡邏行為是否合法，不禁引人深思。 

 

五、承包經費來源的困境：財政資金vs社會資金