民法典的民事行為能力范文

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關鍵詞:民事責任能力;識別能力;過失責任

作者簡介:孫毅(1970-)，男，黑龍江哈爾濱人，法學博士，黑龍江大學法學院民商法中心副教授，從事民商法研究;王先平(1983-)，男，安徽安慶人，黑龍江大學法學院碩士研究生，從事民商法研究。

中圖分類號:B516.59標識碼:A文章編號:1000-7504(2006)05-0076-05收稿日期:2006-03-11

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自然人民事責任能力作為民法理論的一個重要范疇，不僅涉及民事主體制度的相關內容，而且也與民事責任的構成休戚相關。對這一基礎性的概念，我國學者在認識上卻有很大的分歧。本文試圖對傳統的民事責任能力理論進行一下反思，并以此為基點，重新認識民事責任能力的性質。

一、對傳統民事責任能力理論的反思

傳統民法理論一般認為，所謂的民事責任能力，是指民事主體據以獨立承擔民事責任的地位或法律資格，又稱侵權行為能力，并以民事行為能力的有無，作為判斷民事責任能力之根據[1](P74-75)。由此觀之，民事責任能力在傳統民法的視域里，只是寄存于民事行為能力之中的一種侵權行為能力。因而，如果民事主體無意思能力，其必然無行為能力，亦無民事責任能力[2]。雖則尚有其他觀點認為在民事責任能力標準的認定上應有其他標準，如年齡標準注:侵權行為能力說將自然人民事責任能力的有無和自然人的民事行為能力以及自然人的識別能力相聯系。這種觀點以識別能力的概念降低了意思能力的標準，并以行為能力的年齡分段為工具，具體建構民事責任能力制度?？蓞㈤営嘌訚M、橋《自然人民事責任能力的若干——與劉保玉、秦偉同志商榷》，載《法學研究》2001年第6期。，財產標準注:該說將自然人民事責任的有無和自然人的民事行為能力以及自然人的財產狀況相聯系，認為出于衡平原則的考慮，在例外情況下，有財產的無民事行為能力人應具有民事責任能力?？蓞㈤唲⒈Ｓ?、秦偉:《論自然人的民事責任能力》，載《法學研究》2001年第2期。。但民事責任能力以行為能力為前提，以意思能力或者識別能力為核心的制度架構卻未發生根本動搖。將自然人的民事責任能力定義為不法行為能力或者侵權行為能力，是多數學者的認識。然而這一認識卻與民法的相關理論產生了一系列的矛盾。以下分三個方面加以:

(一)民事責任能力理論未在監護制度上貫徹始終

為了對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益予以監督、保護，民法上設有監護制度。監護制度之設立，在于彌補被監護人民事行為能力之欠缺，著眼點在保護被監護人之合法權益。但是當被監護人致人損害時，很多國家規定了監護人的替代責任制度，即被監護人造成他人損害的，應由監護人承擔損害賠償責任注:也有一些國家的立法，如《德國民法典》的第832條，《日本民法典》的第712至714條，《瑞士民法典》的第333條，《意大利民法典》的第2047條在監護人責任上奉行的是過錯推定責任。是為自己的行為過失負責。。我國《民法通則》第113第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護職責的，可以適當減輕他的民事責任?！弊?我國的監護人責任是無過錯責任，是相對的無過錯責任或者減輕的無過錯責任。這種立法例強調保護受害人卻又不失公平，這是符合當代民法發展趨勢的?？蓞㈤唲⑹繃?《監護人的賠償責任》，載《法學研究》1990年第4期。那么，在這里監護人所承擔的不是因自己疏于監護而承擔的過錯責任，而是對被監護人造成他人損害所承擔的一種終極的替代責任，因為監護人即使已盡監護之職責，仍不免承擔民事責任?？梢?，監護人承擔替代責任的基礎是無過錯責任，即無論監護人有無過錯，是否盡了監護責任，都需承擔替代責任。替代責任是替他人承擔責任而不是自己責任。然而，按照傳統的民事責任能力理論，民事責任能力的有無以行為能力的有無為根據，所以當無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害時，因其無民事責任能力，則其行為無法成立侵權行為，侵權民事責任便無從發生。既然此時的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的致害行為并不能產生民事責任，那么何來監護人的替代責任，該替代責任豈不成了無源之水，無本之木了?因此民事責任能力理論便與監護人的替代責任制度發生了矛盾與沖突。

(二)民事責任能力理論無法與無過錯責任原則相協調

自然人民事責任能力既然以識別能力為判斷標準，實際上就是能否產生過錯的能力。甚至有學者直接將民事責任能力定義為過錯能力[3]。更有學者認為，自然人民事責任能力制度是從過失責任主義演繹而來，因而無過錯責任、公平責任自無民事責任能力制度適用的余地[4]。對此認識加以引申，一方面，無識別能力之人承擔無過錯責任和公平責任將不受無民事責任能力的。責任能力僅僅是承擔過錯責任的前提條件;另一方面，無識別能力行為人因沒有責任能力的前提要求，就可以獨立承擔過錯責任之外的民事責任，監護人的替代責任將不能成立。甚至會導出有學者說的:沒有民事責任能力的人可能承擔民事責任的荒謬悖論，就像沒有民事權利能力的人享有民事權利一樣[5]。例如，甲之子乙(13歲)放學途中，偷走并駕駛丙之汽車撞傷了行人丁，那么該案件中致害人乙是否承擔責任呢?首先，因循傳統的民事責任能力理論，乙作為限制民事行為能力人不具有民事責任能力，乙的行為就不能成立侵權行為。其次，事故責任屬于危險責任。我國《道路交通安全法》明確規定了機動車造成非機動車和行人損害承擔無過錯責任。那么按照前面的邏輯，乙應當獨立承擔對丁的無過錯損害賠償責任，監護人甲的替代責任無從產生。這一案件的分析結論將矛盾暴露了出來:一方面致害人因無民事責任能力，其不會承擔民事責任;另一方面，致害人又因無過錯原則的適用，承擔終極的侵權責任。甚至導致受害人丁無法要求監護人甲承擔替代責任，不能受到充分保護。這一不合理的結論產生于傳統民法理論將“民事責任能力”局限于承擔過錯責任場合的錯誤邏輯。人為制造了民事責任能力理論與無過錯責任原則適用的矛盾沖突。

(三)承擔公平責任的責任能力

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關鍵詞 行為能力 兩級制 法律行為 立法

中圖分類號：D919.3 文獻標識碼：A

一、德國與日本對于民事行為能力的立法

以德國和日本民法為例，德國民法為典型的三級制，即將自然人劃分為行為能力人、限制行為能力人、無行為能力人，我國的民法通則及臺灣地區的民法亦是類似如此，而日本民法、法國民法則為兩級制，僅做有能力人和無能力人之分。在這里需要明確的是在法國、日本民法中也稱未成年人和喪失精神判斷能力的成年人為無能力者，但此處非同德國法的無行為能力人，本質差異就在于其法律行為并非絕對無效，而是相對無效，或言更似德國法的限制行為能力人，其行為尚存追認或撤銷的余地。

（一）德國法的特色。

德國法的特色是在于針對分則內容其在總則中抽象出了法律行為的概念。德國民法典對行為能力的規定是在法律行為概念項下，作為法律行為的一節出現，而非是在自然人、消費者、經營者中規定。從這種安排看，德國人認為行為能力制度非與自然人而與法律行為更為密切，將它作為對法律行為效力判斷所要解決的首要問題。行為能力制度置于法律行為之下，使得三級制有其形式上、體系上的優勢 。這種作法表現出的是邏輯上的嚴密性與形式上的合理性，堪稱德國法一貫秉承的傳統。然而這種樣態劃分在學理上上卻存在重大缺陷。

（二）日本法的特色。

日本民法亦屬于德意志法系，在總則中也單列有法律行為的內容。但有關自然人的行為能力則非是在法律行為項下。這一認識與德國民法有所不同，正因如此，日本民法并不是與法律行為效力相對應，將行為能力分為三級，而是采用了更為靈活的兩級制有能力人與無能力人，無能力人包括未成年人、禁止產人和準禁止產人三種。對于相對人的保護，《日本民法典》 于第19條規定了催告權，于第20條規定了撤銷權的排除，即無行為能力人，以其詐術使交易相對人相信自己是有行為能力人時，無行為能力人及其監護人、保證人不能行使撤銷權。

二、我國民法民事行為能力制度缺陷分析

（一）我國民法與德日法的差異。

我國民法通則中，民事行為能力是與民事權利能力是一同置于自然人內容之中的，從實質而言我國民法繼受了德國民法行為能力三級制的立法精神。我國三級制與日、法兩級制的差異就在于對未成年人和喪失精神判斷能力的成年人行為的法律態度上。三級制帶有生硬、僵化、強制性的特點，相比之下，兩級制有其靈活、自由、賦權性的優勢，更有利于涵括民法中的諸多價值與理念。

對未成年人及喪失精神判斷能力的成年人的行為能力作出何種立法安排，學界普遍認為應該從三個角度來考慮。首先是保護主義，主要考慮的是對這一群體的利益保護，使其免受因認知、判斷能力欠缺而造成的傷害。 其次，應考慮到對未成年人及喪失精神判斷能力的成年人的基本尊重與關懷，即對其意思自治的充分信賴。最后一個重要的角度當屬要從法律行為的高度對行為能力制度給予評價，避免無必要的無效法律行為的出現以倡導私法自治在更廣闊的范圍內實現，促進交易進行，活躍民事生活。

（二）我國民法行為能力制度的缺陷分析。

首先，我們要討論對未成年人以及喪失精神判斷能力的成年人的保護問題。民法設立未成年人之無行為能力及限制行為能力制度的立法目的，在于限制未成年人對其財產的管理、處分權限，避免因其意思能力不足或欠缺社會經驗而遭受不利益，以求其財產的維持與保全。應該說，保護主義是無民事行為能力制度的出發點，但為實現這一目的，未必只有宣告無行為能力人行為無效， 只要限制其行為能力，規定由其法定人享有對其行為的撤銷權，同樣可以起到保護的作用。無民事行為能力人的行為無效看似是一種保護，實質是一種排斥。

其次，無民事行為能力人制度缺乏對欠缺意思能力者的基本尊重與關懷。舊有宣告制度缺乏深刻的理由，并不能達到維護精神障礙者利益的初衷，對成年人存在精神障礙時，過分限縮本人自我決定的機會，忽略本人剩余行為能力的存在，不利于加強對本人利益的最佳保護。 確實，不僅對成年人的禁治產宣告制度忽略了剩余行為能力的存在，而且以年齡為界限劃定出無民事行為能力的未成年人，也忽略了未成年人業已獲得的行為能力的存在。無民事行為能力制度在對弱勢群體的關懷上存在著價值的缺失。行為能力制度成為必要制度這一立法態度的價值在于尊重社會生活的本性，即不脫離個人的原點，尊重理性的自治生活，在深度上維護個人最大利益。無民事行為能力制度對行為能力欠缺者的立法安排存在著與現實社會的脫節，表現為與尊重相對立的不信任。

再次，對無民事行為能力制度的反思與檢討最初動因乃對無效法律行為這一上位范疇的思考，即主體行為能力的欠缺應否成為法律行為無效的事由。法律基于立法政策考慮，依所欠缺生效要件的性質而區別對待。其所欠缺的要件屬于有關社會公益，則使之當然無效；如僅關系當事人之間的利益，則使之可撤銷。無效抑或是可撤銷，均體現了保護主義的價值取向，但必須明確保護的利益是有所不同的。法律行為無效制度的根本宗旨在于平衡私法自治和社會利益之間可能出現的矛盾，是以犧牲私法自治來維護社會公共利益的。

三、我國民事行為能力制度的完善思路

如上所述，我國應舍棄行為能力三級制的劃分，參考日本更為靈活的、能夠兼顧效率與安全兩大價值的民事行為能力兩級制，即取消無民事行為能力人，僅劃分完全民事行為能力人與限制行為能力人。

首先，要賦予未成年人及喪失精神判斷能力成年人的法定人以撤銷權而非追認權，將效力待定法律行為變為可撤銷的法律行為。因為后者比前者更符合限制行為能力人行為的特點。效力待定法律行為意味著對雙方當事人均不發生效力，任何一方不受其約束。限制行為能力人因為年幼或精神判斷、辨別能力的欠缺，在其法定人撤銷權行使前，行為對其并無完全的約束力，這是對其進行利益保護的結果。而相對方為完全行為能力人，其有足夠的意思認知、判斷能力和充足的社會經驗，并無對其意思表示進行特殊保護的動因，也無宣告自己行為對自身無約束力的合理依據。

其次，對比日本的兩級制，我們發現日本在對相對人的保護方面有所規定，如日本的催告權和撤銷權的排除。前文提到，對相對人我們既主張法律行為對其完全有效，又認為不應賦予效力待定法律行為中的催告權和撤回權，原因在于作為完全行為能力人，他們有較為健全的認識判斷事物的能力、充足的社會經驗，其中包括應認識到對對方當事人行為能力進行考察的必要，以及對是否為限制行為能力人作出正確的認知、判斷。所以無論其明知抑或是不知對方為限制行為能力人，都要受到意思表示的約束。

（作者：南京財經大學法學院憲法與行政法專業碩士研究生）

注釋：

王書江，譯.日本民法典[M].北京：中國法制出版社，2000：4-5.

鄧曾甲.日本民法概論[M].北京：法律出版社，1995：24.

康拉德#茨威格特，海因#克茨.行為能力研究[J].孫憲忠，譯.外國法評，1998，（3）.

法國民法典[M].羅結珍，譯.北京：中國法制出版社，1999.316.

梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社， 2004：101.

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在中外司法實踐中，不同國家的司法實踐活動對懸賞廣告的性質做出了不同的詮釋，主要有合同行為說和單方行為說兩大理論。在我國的司法實踐中主要采取的是合同行為說；在其他國家，分別以美國為代表的英美法系國家和以德國和意大利為代表的大陸法系國家，他們的觀點各有側重。

關鍵詞：

懸賞廣告；合同行為說；單方行為說

中圖分類號：

D9

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198（2013）19-0157-02

1 懸賞廣告以及有關其法律性質的爭議

1.1 懸賞廣告

懸賞廣告是廣告者以刊登廣告的方式向世人表示對于完成廣告中所規定的相關內容的任何人支付相應報酬的意思表示。在我國，懸賞廣告最早見于秦朝，《史記·呂不韋列傳》中記載：呂氏春秋已經完成，現懸掛于東門之上，若有能更改其中一個字的人，將被賞賜千金。清末修律的《大清民律草案》也有有關懸賞廣告的記載：“以廣告的方式聲明對于完成特定行為的人給付相關報酬的人，對于完成該行為人負給付報酬義務?！爆F代國家的立法和司法實踐中都有關于懸賞廣告的規定，但是各國對于懸賞廣告的法律性質卻有不同的規定。

1.2 有關懸賞廣告法律性質的主要觀點

懸賞廣告在理論上存在合同行為說與單方行為說兩大理論爭議。

合同行為說認為懸賞廣告是一種要約行為，廣告者以刊登公告的方式向世人發出要約，任何人完成公告中所要求的行為就構成對要約的承諾，一旦有人承諾，雙方就形成了合同之債。行為人有權向廣告者主張廣告中的承諾，廣告者負有給付的義務。

單方行為說認為懸賞廣告是一個單方行為，就是指只要廣告人發出了懸賞廣告不需要對方承諾即構成民事法律關系，廣告者就要向行為人支付報酬，不以行為人的主張為要件。

具體來說各國在立法和實踐上對這兩種學說存在著不同的詮釋。

1.2.1 我國實踐

懸賞廣告在我國的社會生活中雖然隨處可見，但我國立法卻沒有明確的規定，不論是《民法通則》還是《合同法》都沒有對懸賞廣告做出定性。不過好在我們可以通過法院的判例來窺見我國司法界對懸賞廣告的態度。

1994年天津發生了李珉訴李紹華、朱晉華懸賞廣告酬金糾紛一案，最終該案經過兩審結案，從最終的判決中可以了解到司法界對于懸賞廣告的態度。一審法院判決駁回了李珉的訴訟請求，李珉不服，向天津市中級人民法院上訴，天津中院最終以調解結案。天津中院采用了合同行為一說，認為李珉與李紹華、朱晉華之間通過珉的還包行為已經形成了債權債務關系。依照《民法通則》第57條關于“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或解除”的規定，李紹華、朱晉華對于李珉負有給付廣告中所稱的報酬的義務。從天津市中院的判決可以看出，法院將懸賞廣告定性為要約，完成懸賞廣告中指定的行為是對廣告的承諾，最終構成一個完整的合同行為。

在最高院公布的魯瑞庚訴東港市公安局懸賞廣告糾紛案中，一審法院依照《民法通則》第84條的相關規定駁回了魯瑞庚的訴訟請求，二審中，法院依照《民法通則》第106條的規定支持了魯瑞庚的訴訟請求。兩審法院的判決都對懸賞廣告的法律效力予以了肯定。我國當前法律尚未有關于懸賞廣告的具體規定，因此，該案件的兩審法院均是把該法律關系作為合同之債來對待的，認定懸賞廣告是一種要約。

2000年由最高人民法院頒布的《民事案件案由規定》中將懸賞廣告糾紛歸于“合同案由”中，這也就表明了我國司法界對于懸賞廣告性質認定的態度，最高院將懸賞廣告作為合同來處理。從以上分析可以看出，在我國司法實踐中將懸賞廣告的性質認定為合同行為。

1.2.2 以美國為代表的英美法系國家的司法實踐

美國學者科賓有一本名叫《科賓論合同》的書，其中寫道：“征求某些被期望的行為的公開懸賞幾乎總是屬于單務合同之要約，該要約人做出允諾所要求交換的乃是他征求的作為或不作為，而不是關于作為或不作為的允諾”?？瀑e認為懸賞廣告不是廣告人單方宣稱自己為或不為某種行為，而是以給付報酬為對價期望他人為或不為一定行為。而懸賞廣告的內容則是未來合同內容的要約，在英美國家的立法上一般把懸賞廣告看成要約。在美國法院的判例中，完成懸賞廣告定行為的人，若事先對懸賞廣告一事并不知情，則沒有索取報酬的權利。Oadnax訴Ledbetterg一案即是對此的一個證明。法院認為在原告不知道有懸賞廣告的前提下，做了懸賞廣告中的特定行為，雙方沒有一致的意思表示，缺少合意的基礎，合同不能成立。由此可見，美國的判例法將懸賞廣告的性質認定為要約。

1.2.3 以德國和意大利為代表的大陸法系相關國家的規定

大陸法系國家的代表德國和意大利，均在其國內立法中將懸賞廣告認定為單獨行為。這一說法可在《德國民法典》中找到依據?！兜聡穹ǖ洹穼屹p廣告作為獨立的一節——第九節，放在債一編中的第七章——各種債的關系之下?！兜聡穹ǖ洹返?57條規定：通過公開的方式宣稱，對于完成某種特定行為的人，尤其是造成懸賞結果的人，廣告人負有向此行為人給付報酬的義務，即便行為人在實施該行為時對此懸賞廣告一事并不知情，不影響廣告人給付報酬的義務。從《德國民法典》的這條規定可以看出德國立法采的是單方行為說，即認為懸賞廣告是對廣告人具有拘束力的一種單方行為，不需要對方承諾即發生法律上的效力。

在《意大利民法典》中，懸賞廣告被稱為面向公眾的單方允諾，將其放在債一編中的單方允諾一章中。定義為：向公眾做出的對于處于某種情形下的人或者完成某種行為的人給付報酬的允諾，該允諾一旦做出，發出允諾者即受到該允諾的約束。因此，意大利的立法中采用的也是單方行為說。

2 我國實踐中采合同行為說的現實意義

在學理上，有許多學者反對合同行為說而支持單方行為說，他們認為：其一，將懸賞廣告認定為要約，承諾人的承諾標準難以確定：（1）行為人著手實施一定行為之前就應當有意思表示，方可視為承諾；（2）只要行為人著手實施這一行為就被認為是承諾；（3）行為人需要完成這一特定行為，才被視為承諾；（4）行為人在完成特定行為之后，還需要有另外的意思表示，才被視為承諾。不利于實踐操作。其二，將懸賞廣告認定為合同行為，締約人必須有締約能力，無行為能力人、限制行為能力人因沒有締約能力而無承諾的資格，因而不能在懸賞人和行為人之間成立合同。那么這就將無民事行為能力人和限制民事行為能力人排除在懸賞廣告的當事人之外。不能保護完成懸賞中指明的特定行為的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的報酬請求權。其三，將懸賞廣告認定為合同行為不利于懸賞人利益的保護，當數人同時或先后完成了懸賞廣告中的特定行為，則可成立多數人合同。懸賞人則應對他們履行合同約定的給付義務，這樣必然會加重廣告人的負擔。有可能會使懸賞廣告的存在和發展而臨困境和限制。

筆者認為上述的問題均可以一一突破。

首先，債分為法定之債以及合同之債。也就是說債發生的基礎是合同或者法律的直接規定。在我們所探討的這一民事法律關系中，懸賞廣告是債發生的基礎，而我國目前相關的民事法律法規中，均沒有關于懸賞廣告的直接規定，因此，由懸賞廣告引起的債應為合同之債，而不是法定之債。

其次，懸賞廣告的內容具體確定，廣告者有在某一主體完成所指定的行為后支付報酬的意思表示。根據《合同法》第十四條有關要約的相關規定來看，懸賞廣告完全符合《合同法》有關要約的規定。懸賞人發出懸賞廣告即是要約，某一主體只要完成廣告中的特定行為即是承諾，不需要行為人再做其他的意思表示，二者之間的合同即成立、生效。因此，承諾的標準是行為人完成廣告中的特定行為即為承諾。

第三，采用合同行為說，能有效地保護限制民事行為能力人和無民事行為能力人的合法利益。按照我國現行有關合同的理論，并不否認限制民事行為能力人和無民事行為能力人的報酬請求權。作為發出要約的一方的廣告人若不履行自己做出的承諾，將會受到《民法通則》有關誠實信用原則的限制，從我國的司法實踐來看，我國的法院在處理懸賞廣告糾紛時，也是依照此原則進行判決的。

依照我國現行的《民法通則》第十二條和第十三條以及《合同法》第四十七條的規定，限制行為能力人和無民事行為能力人所參與的純獲利的合同或者與其年齡、智力、精神狀況相適應的合同不需要經過法定人的追認即成立，與其年齡、治理等不相適應的合同，只要經過法定人的追認也可以成立。一些懸賞廣告，比如歸還遺失物、創作歌詞和廣告詞等，這些都屬于純獲利益，不需要經過法定人追人方可成立的合同，除此之外，只要經過了法定人追人的特定行為，該限制行為能力人仍然享有報酬請求權。

并且根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第六條的規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈予、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制行為能力為由，主張以上行為無效?！币虼?，合同行為一說能有效保護限制民事行為能力人和無民事行為能力人的報酬請求權。

3 總結

現階段，根據我國《民法通則》以及相關司法解釋和《合同法》的相關規定，對于事先對懸賞廣告不知情的人和無民事行為能力人、限制行為能力人，廣告者同樣負有給付懸賞廣告中載明的報酬的義務。這樣有利于對做出懸賞廣告指定行為的行為人的保護，也符合民法中的誠實信用原則。

參考文獻

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【關鍵詞】自然人；民事行為能力；重構

一、自然人民事行為能力制度概述

（一）自然人民事行為能力

所謂自然人民事行為能力是指自然人能夠以自己的行為享有民事權利、承擔民事義務的資格。自然人民事行為能力以意思能力為基礎，自然人能夠通過意思表示享有民事權利，承擔民事義務的能力。

（二）自然人民事行為能力的劃分

1.劃分的標準

自然人民事行為能力的劃分標準一般分為生理標準和社會標準。所謂生理標準，是指規定一定年齡以上才具有行為能力，低于該年齡則不具有行為能力。年齡是衡量一個人的知識、經驗及對事務的認識和辨別能力的主要標準。通常認為，一個人只有達到一定的年齡后才可獨立地處理自己的事務，才知道自己的行為會產生什么樣的后果。所謂社會標準，是指自然人的行為能力除了主要受其年齡、智力發育程度及精神狀態這些生理因素的影響外，還受到多方面的社會因素的影響，比如自然人的財力狀況、生活自理能力、品行修養等社會因素也會對意思能力和行為能力產生一定的影響。

2.劃分等級

（1）兩級制

實行兩級制的國家有法國、瑞士、日本等。法國民法把自然人僅分為完全行為能力人和限制行為能力人兩種：不足十八歲為限制行為能力人；滿十八歲為成年人，具有完全行為能力。日本將人分為有能力人和無能力人，無能力人包括未成年人、禁治產人和準禁治產人三種。

（2）三級制

德國是典型的實行三級制的國家。其規定未滿七歲的，為完全無行為能力人；七歲以上至十八周歲的人為限制行為能力人；十八以上為成年，為完全行為能力人。我國民事立法也依據年齡和精神狀態雙重標準，對自然人行為能力作了三級制的制度設計。

（三）我國自然人民事行為能力制度

我國《民法通則》規定：（1）年滿十八周歲的自然人是成年人，具有完全民事行為能力；未滿十八周歲的，但已滿十六周歲，以其勞動收入為主要生活來源者，也是為完全民事行為能力人。（2）十周歲以上未滿十八周歲的未成年人是限制民事行為能力人。（3）不滿十周歲的人為無民事行為能力人。對于精神病人，則依其精神狀況，個案審定其行為能力，或者為無行為能力或者有部分行為能力。

二、我國民事行為能力制度剖析

我國《民法通則》規定了自然人民事行為能力制度，但是關于自然人民事行為能力的規定過于單一，缺乏綜合考慮，適用對象范圍過于狹窄。雖然年齡和智力發育狀況是確定和劃分民事行為能力的主要標準，但是其它因素也是確立和劃分自然人民事行為能力的補充、輔助標準。從各國民是立法關于民事行為能力的確立和劃分來看，大多數國家既考慮了自然人的生理因素，也兼顧了自然人的社會性因素。我國民法通則過于注重對自然人生理因素的考慮。而事實上，未成年人和精神病人在民事實踐活動中歷來是被人們排除在外的，所以我國的民事立法更應該關注社會因素對于人們行為能力的影響。

我國《民法通則》第58條第1項規定，無民事行為能力人獨立實施的民事行為無效。當然，無民事行為能力人并非不能實施任何的民事行為，盡管較之限制行為能力人而言，他們能夠實施的民事行為受到很多限制，但仍然能夠獨立實施某些民事行為。一般認為，無民事行為能力人可以實施如下兩類行為：一是純獲利益的行為；對于此類行為他人不得以無民事行為能力為由主張該民事行為無效。二是日常生活所必需的細小行為，如乘坐公交車和地鐵，購買早點零食。如果這些行為數額不大，且與其年齡智力相符合的，其可以實施。

三、我國民事行為能力制度的重構

（一）禁治產制度

禁治產制度作為民事行為能力制度的組成部分，其主要內容是對于那些有意思能力欠缺的人，基于利害關系人的申請和法院宣告而被禁止管理和處分自己的財產。禁治產制度作為民法的基本制度由來已久，事實已經證明其當然有存在之價值。就我國的實際情況來看，禁治產制度的建立仍然值得商榷。我們現在缺乏一個與之相配套的一系列法律法規。如規定了吸毒賭博之人可以宣告其為無民事或限制民事行為能力人，但是對于撤銷的宣告卻沒有加以規定。另外，對于這些人，究竟應該將其歸為限制行為能力人還是無民事行為能力人，應當規定標準加以明確，而不是由法官去自由裁量。我們可以將其繼續歸入無民事行為能力或限制行為能力之列。

（二）增設老年人行為能力制度

在我們的日常生活之中，有許多人利用老年人年事已高，對一些事情的反應較年輕人慢以及記憶力下降等原因，欺騙老年人與之進行顯示公平之交易的行為。對此，我們應盡快建立老年人行為能力的宣告制度，將患有老年癡呆癥及不能夠完全辨認自己行為能力的老年人，經利害關系人之申請宣告為無民事行為能力人或限制行為能力人，這較之禁治產在我國更具備建立的環境。

參考文獻

[1]王利明.民法總則研究.中國人民大學出版社.2003.

[2]梁慧星.民法總論.法律出版社.2003

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二、無權人責任性質

關于無權人的責任性質，學者觀點并不完全一致，可謂見仁見智。有學者稱之為契約責任，然而無權人并不是契約當事人，與相對人之間并不存在契約；有學者認為無權人與相對人之間有默示的擔保契約，但是擔保以訂有契約為前提，兩者之間既沒有契約，也就沒有擔保契約可言；有的學者認為是侵權責任，即無權人因故意或者過失使相對人錯誤地相信其有權，而與其為民事行為。但是無權人之責任并不以無權人有故意或者過失為要件，或以無權人在訂立契約時有過夫，所以應負責任。無權人不能因為證明了其沒有過失而免除其責任。責任之根據往往被認為僅限于契約或侵權行為，然而法律因社會民眾之共同生活利益，使個人負無過失責任，這就是說人有權應由人證明，如人不能證明其有權即應負責任。通說，無權人責任系直接基于民法的規定而發生之特別責任，并不以無權人有故意或過失為其要件，系屬于所謂原因責任，結果責任或無過失責任之一種，而非基于侵權行為或違約行為之責任。所以無權人即使能證明其無故意或過失亦不能免責。

與無過失責任相對稱者，是過失責任。民法通則第117條到120條規定了一般侵權行為，第121條規定了國家賠償責任，第125條規定了施工人責任，建筑物所有人責任是關于特殊侵權行為的規定。行為人為必要之注意，侵害他人之權利則應負責任，填補被害人所受之損害，事理自明，無待評論。反之無過失本身則不足以作為責任之依據，在先行法上，加害認對損害之發生并無過失，但仍應負損害賠償責任就其歸責原則分為四類：（1）危險責任；（2）動物飼養人責任；（3）產品責任；（4）公害責任。

上述四類責任在形式上難以就其積極要件歸納其共同特征以說明，故就其消極特征立論，統稱之為無過錯責任。

三、無權人責任的構成要件

無權行為如果得不到被人的追認，且人又不能證明其權存在時，無權人應以相對人的選擇或履行契約或負損害賠償之責任。無權人承擔這種責任一般應具備以下條件：

1、須有無權行為。人所實施的民事行為，除欠缺權外，尚須具備一切民事的有效要件。縱使人沒有權而因為其他要件的欠缺，其無權行為的效力仍不能歸屬于本人，此時相對人也無保護之必要。即因欠缺實施的絕對有效要件本人存在或民事行為的一般要件，或因為欠缺的相對有效要件而行為被認定為無效或被撤銷時，無權人不負履行或賠償責任。無權人實施的民事行為為附條件契約時，其停止條件確定的不成就，或有溯及效力的解除條件成就時，契約變成無效，其意識表示的效力不得歸屬于本人，所以不發生無權人的責任。無權人就該無權行為，其自始就不存在權、一度有權而該權因發生權消滅事由歸于消滅、超越權范圍不影響其責任的負擔。

2、須無權人應具備相應的民事行為能力，否則其所為的民事行為自始無效，不產生任何法律上的約束力。因為限制行為能力人以自己的名義實施民事行為，如果沒有得到法定人的同意，其行為尚不發生效力，而替他人實施民事行為時，也使其負擔無權之責任，但無權人如果經法定人的同意而為無權行為或無權行為屬于限制行為能力可以單獨為之的種類時，則沒有保護限制行為能力人的必要，應使其負完全行為能力人之相同責任。

3、須被人沒有行使追認權。因為在本人追認之前，無權之效力是否歸屬本人尚在不確定中，不應直接使人負無權之責任。反之，無權轉變成了有權，也就談不上無權人的責任問題。日本民法典第117條第1款規定：為他人之人為契約者，不能證明其權且不獲本人之承認時，依相對人之選擇負履行或損害賠償之責。

4、須相對人沒有撤回其民事行為。相對人自己撤回其民事行為，其民事行為之效力不歸屬于本人因之確定。這是由于相對人自身行為而非由于本人的拒絕承認所致，因此沒有再追究無權人責任的理由。撤回其民事行為的相對人，在無權人具備侵權行為之要件時，可以向其請求損害賠償，其損害賠償只限于契約費用及因撤回所支出費用等消極利益，而不能包括因效力歸屬于本人而相對人對于本人所應取得的利益。因為本人承認，的效力有歸屬于本人的可能性，而相對人不顧此自行撤回，使本人承認不能，此項損害乃是其自招的。

5、須相對人為善意且無過失，不知行為人無權。如果相對人明知行為人無權、超越權或者權終止后還與其實施民事法律行為，從而給他人造成損害的，則應由相對人與行為人負連帶責任。

6、無權行為應為合法行為，否則其行為自始無效，不產生無權人相對人承擔責任的問題。

7、須無權行為不符合表見的構成要件。表見又稱表示，是指行為人雖無權，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔。如果無權行為符合表見之構成。則相對人就應當以表見向本人主張權利。不能賦予使相對人既可追究本人責任，有可追究無權人的責任。這樣會造成表見制度的閑置，而相對人又有得到雙份利益之可能性，造成社會經濟秩序紛亂。

四、無權人責任的內容

關于無權人責任的內容德國、日本民法典規定，相對人得依其選擇請求無權人履行或為損害賠償。臺灣民法第110條規定無權人應負損害賠償。我國民法通則規定未經被人追認的行為，由行為人承擔責任。此處行為人承擔責任依學者觀點及有關司法解釋為無權人負履行契約或負損害賠償之責任。無權人負履行契約責任，使其成為無權行為之當事人，其權利義務依其與相對人這間的行為而確定，毋須多釋。然而損害賠償究竟指信賴利益（消極利益）或履行利益（積極利益），學者觀點不一。史尚寬先生認為：“無論消極利益或積極利益相對人均得主張，但信任利益之請求不得大于履行利益”。梅仲協先生認為：“無權原因，有時為無權人所明知者，有時為其所不知者，該條僅規定損害賠償責任之負擔而于無權之原因，不加區別，于無權人之責任亦不分輕重，似嫌率略”。洪遜欣先生認為：“無權人如行為時不知其無權者，僅應賠償信賴利益（其數額不得大于履行利益），否則應負賠償履行利益之責任”無權人負何種損害賠償責任或信賴利益或履行利益，臺灣學者以區別行為人主觀之明知或不知而異其責任成為通說，此也似沿襲德國民法典之規定。而我國學者對之探討又甚少，因此建議民法典草案對此詳細規定，以促進民法理論及社會經濟之發展。

德國民法典第179條（如前述）規定，以無權人是限制行為能力或完全行為能力而異其責任，即認為限制行力能力人未經法定人同意而為行為的，不負無權人之責任，反之應負責任。此乃保護未成年人之基本原則在民法上的體現。建議在新的民事立法中應加以規定，使面向新世紀的民法更具有人性化。

依民法通則規定：無權人實施行為侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應承擔民事責任即侵權責任時。構成侵權責任與無權人責任的競合。無權人責任是直接基于民法規定而發生之特別責任，而非基于侵權行為而發生之損害賠償責任。二者在構成要件、舉證責任及責任形式上等都有不同之處，二者發生競合時，相對人（受害人）得選擇對其最有利者主張之。

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關健詞：監護；民事行為；監護主體；持久委托

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1008—4428（2012）07—109 —02

筆者遇到這樣一起案例，甲與乙是夫妻，生有子女A 和B ，乙死后遺有一處房產，A、B 到公證處辦理繼承權公證。但是甲腦中風，神志不清，不能簽字，A、B均要求作為甲的監護人其簽字。對于該案的處理有兩種不同意見。一是認為，對誰擔任監護人有爭議，應到法院提訟，由法院確定監護人后辦理繼承權公證。二是認為要求甲所有的繼承人到公證處簽訂一份監護人協議，然后做繼承權公證。筆者認為這兩種意見都有不妥之處，此案引發了筆者對監護的有關法律問題的思考。

一、監護的歷史沿革

監護制度起源于羅馬法，最早規定于《十二銅表法》。監護在羅馬法中是指由“市民法”賦予的對那些因年齡原因不能自我保護的自由人給予保護的一種權利[1]。隨著羅馬帝國的發展，羅馬法還對監護的內容、監護人的職責和變更等事項作了規定，監護制度也從保護家族的財產利益轉變為保護子女的利益[2]。

監護的現代意義是指對特定的自然人的人身、財產及其他合法權益進行監督、保護的一項法律制度[3]。自20世紀末以來， 歐美國家相繼對監護制度，從價值理念到制度架構進行改革，廢除了禁令治產制度，建立維護成年障礙者利益的成年監護制度。亞洲國家也對此進行了新的探索。

二、監護的性質

權利說認為監護權是一種基于特定身份關系產生的權利，是一種權利并歸入身份權類。權利義務一體說認為，監護在本質上說是一種權利，但是仍然以履行一定的義務為前提和目的，監護是指“對于那些由于特定原因而不能自我保護的人給予監督和保護，是由民法所賦予的必要的權利和義務”[4]。職責說認為：監護制度在于彌補被監護人的民事行為能力之欠缺，著眼點在于保護被監護人的合法權益，而非監護人自身的利益，是一種職責[5]。

在監護關系中，監護人的確有一定的權利，但這權利的行使從本質上講是為了維護被監護人的利益。在我國明文規定監護為職責，是為了保護被監護人的利益，絕對不允許監護人以此謀取利益。我國民法通則第18條規定“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益……”

三、監護與民事行為能力的關系

什么樣的民事主體能夠成為被監護人，這就涉及到被監護人的民事行為能力的認定問題。何謂民事主體，在古羅馬法中有身份人格一說，只有具備人格的人才是具有法律主體資格的人[6]?，F代法中，民事行為能力是民事法律行為生效的要件之一。民事行為能力是指民事主體能夠獨立實施依其意思表示內容發生法律效果的行為的能力。學者將意思表示拆分為行為意思、效果意思、表示意思[7]。意思表示能力屬于心理能力，有些人正是缺乏了意思表示能力，導致其行為能力有欠缺，由此產生了對行為能力欠缺者進行保護的監護制度。

監護從本質上講是對缺乏行為能力人的監督和照顧制度，是對被監護人行為能力的彌補?，F代各國對行為能力制度，大都改為主要采用醫學標準，成年監護成為現代監護制度的新特點。

四、監護人的設立、撤銷

（一）監護人的設立

世界各國規定監護人有三種情形：法定監護、指定監護和遺囑監護。法定監護是指由法律直接規定其為非完全民事行為能力人的監護人。指定監護是指在沒有法定監護人或遺囑監護人時或對監護人的擔任有爭議時，由法院或其他機構為其指定監護人。遺囑監護是指通過遺囑為其未成年子女指定監護人。我國沒有遺囑監護的相關規定。

1、我國對監護的規定

我國的監護分為對未成年人和精神病人的監護。我國未成年人的監護，因出生而開始，這與其他國家有所不同。其他國家大抵規定，父母雙方死亡或無監護能力為未成年人監護開始的原因。我國民法通則第16、17條對未成年人和精神病人的監護作了具體的規定。

2、遺囑監護

遺囑監護是國外立法中一項成熟的制度。如日本民法第839條規定，對未成年人最后行使親權的人，可遺囑指定監護人。英美等國家均承認遺囑監護并且具有優先的效力。遺囑指定監護人必須滿足幾個條件：一、遺囑的要件合法。指定權人與被指定人之間必須存在親權關系，親權沒有被停止、剝奪；二、被指定人須為未成年子女；三、應由后死亡的父或母來指定。

（二）監護人的撤銷

監護人的撤銷又稱撤職，是指監護人就任后如有不勝任監護職務的事由出現，將監護人免職并任命其他監護人[8]。監護人撤職事由，各國立法有所不同?！兜聡穹ǖ洹返?84條規定：在監護人疏于職守、或者在履行監護職務時表現無能的情況下，負責監護事務的法官可以依職權撤銷監護人的監護權。我國法律規定，如監護人不履行監護職責或侵害了被監護人的合法權益，其他有監護資格的人或者有關單位可以向人民法院，要求監護人承擔民事責任或者要求變更監護關系。該規定盡管沒有明確提到“請求撤銷監護人資格”，但是“變更監護關系”中也包含了撤銷原監護人資格之意。在我國撤銷監護人的案件只能向人民法院提出訴訟，如果未成年人的利益受到監護人的侵害，要求撤銷監護人資格，且又沒有其他有監護資格的人，由有關單位提起此類訴訟，這是不切實際的。根據民法的規定，未成年人由其監護人作為法定人代為訴訟，那么未成年人提起此類訴訟時可能會因為沒有人而不立案。面對如此尷尬的問題，建議在此類案件中規定監護人不能作為未成年人的法定人，在法定制度中增加例外情形，確定未成年人獨立的訴訟主體地位，無須法定人訴訟。

五、我國監護制度的現狀及建議

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（二）遺囑效力問題

我國《繼承法》規定，遺囑的有效條件包括：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不能違反法律或者社會公共利益，遺囑應該符合法律規定的形式要件。這里涉及到遺囑人的遺囑能力問題，我國《繼承法》第22條第1款規定：“無行為能力或者限制行為能力人所立的遺囑無效”，《執行〈繼承法〉的意見》第41條進一步明確規定：“遺囑人立遺囑必須有行為能力。無行為能力的人所立的遺囑，即使本人后來有了行為能力，仍屬無效遺囑。遺囑人立遺囑時有行為能力，后來喪失了行為能力，不影響遺囑的效力?！边@表明我國對遺囑能力和完全民事行為能力的規定是一致的。換言之，如果被法院判處死刑，附加刑剝奪政治權利的犯罪分子且具有完全民事行為能力的仍是有遺囑能力的。

（三）現行繼承法沒有遺產管理制度的規定

在接受繼承、放棄繼承制度之外，大陸法系國家規定有遺產管理制度，日本民法典規定的是財產分離制度，瑞士民法典規定的是官方清算制度，德國民法典規定的是遺產管理制度。各國的各種制度雖不盡相同，但都可以起到使遺產保持獨立，脫離繼承人控制，保證被繼承人的財產首先用于清償遺產債務的作用。這些制度和有條件的限定繼承制度，接受、放棄繼承制度的有機結合，體現了繼承法公平地保護繼承人和遺產債權人的指導思想，體現了誠實信用的民法原則。而我國現行繼承法對繼承人和遺產債權人的保護卻難謂公平，繼承人可以長期占有遺產而不為接受繼承、放棄繼承的意思表示，即使有隱藏、轉移、虛報遺產等不當行為亦可以只承擔無條件的有限責任。

三、我國《繼承法》修改完善的建議

（一）適度擴大法定繼承權的主體范圍

除臺灣地區外，香港、澳門地區所規定的法定繼承人范圍均較大陸的規定寬，尤其以澳門地區所規定的范圍最為廣大。其實在血親繼承人范圍上的適度擴展符合我國的民族習慣，適度擴大取得法定繼承權主體范圍，也可以讓死者遺產在更大范圍內發揮養老育幼的作用?？煽紤]將侄子女、外甥子女也列入法定繼承人的范圍，從而在減少遺產被收歸國有的可能的同時也可以避免其在血親繼承人間的繼承過于分散。

（二）可以考慮不固定配偶的繼承順序

從繼承權取得的角度來看，允許被繼承人配偶可與其他任何順序的血親繼承人一起參與繼承的做法有兩方面的意義：一是肯定了被繼承人配偶的法定繼承權；二是擴大了實際參加繼承的權利主體，配偶順序不固定順序，可使被繼承人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等原屬于第二順序繼承人參與繼承的機會有所增加，且這符合我國民眾傳統繼承習慣。

（三）合理調整繼承人的范圍和順序

將子女、父母列為第一法定順序繼承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母為第二法定順序繼承人；四等以內其他親屬為第三法定順序繼承人，親等近者優先。

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論文關鍵詞 侵權責任能力 監護人責任 歸責原則

未成年人的侵權責任，是指未成年人對其侵權行為造成的損害結果承擔的民事法律責任，而承擔責任的主體卻并非是未成年人自身。在實踐中，由于未成年人是特殊的民事主體，其實施的侵權行為產生的責任往往由其監護人承擔。2010年施行的《中華人民共和國侵權責任法》第三十二條也規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。因此在學界也將未成年人侵權責任稱為監護人責任。對此，筆者并不認同二者的等同性。

一、對我國法律規定的未成年人侵權責任能力的思考

對于侵權責任能力，通說不承認獨立責任能力的存在，而是將行為能力與責任能力看成一體，有行為能力則有責任能力，無行為能力則無責任能力，其所實施的違法行為所造成的損害賠償責任由其監護人承擔。有學者也認為，“關于侵權責任能力沒有必要單設條款進行規定，而是尊重我國的立法傳統，將侵權責任能力與民事行為能力進行一定的掛靠，使二能力間產生互動?！蓖瑫r我國侵權責任法中規定將財產作為未成年人歸責的一項衡量標準，“有財產的無民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償?！币虼说贸鼋Y論，我國法律在判斷未成年人侵權責任能力的時候，僅僅使用行為能力與財產能力。

對于我國通說所認定的行為能力等于責任能力以及我國侵權責任法對于未成年人侵權責任的規定，筆者有以下不同看法：

一是在認定侵權責任的時候，應當區別民事行為能力和民事責任能力，而不能將兩者等同。在定義上區分，民事行為能力是指公民能夠以自己的行為來行使民事權利和設定民事義務的能力，而民事責任能力是指需要為自己的違法行為承擔責任的資格與能力?？梢钥吹皆谖覈_灣一些學者的理論體系中普遍認為民事責任能力即是侵權行為能力，如耿云卿學者認為“行為人足以負擔侵權行為法上之賠償義務之識別能力”只要是有這種辨別能力的就認為有責任能力。民事行為能力必須具備意思能力這一要件，而侵權行為能力必須具備的要件是辨識能力。這兩種能力在對人的智力與情商上有不同的要求。比如對一個未成年人來說，讓他去完成一個租賃合同或是簽訂一個買賣協議，完成這樣的一個民事行為，顯然要有難度的多。李慶海學者的觀點也是同樣認為，識別能力對行為人的要求，比起民事行為能力中的意思能力要低許多。中國社會科學院法學研究所在《中國民法典·侵權行為編草案建議稿》第47條中規定，“無民事行為能力人造成他人損害或者限制行為能力人在自己的辨別能力之外造成他人損害的，由監護人承擔民事責任?！币簿褪钦f，行為在其辨別能力之內的不應當由其監護人承擔責任。在此，筆者建議我國立法中加入識別能力來判斷未成年人的侵權責任能力，當然怎樣判斷未成年人的識別能力還需進一步討論。

二是關于未成年人侵權責任能力的財產標準，筆者認為，我國立法將財產作為未成年人侵權認定的唯一標準是不妥當的。首先，因為未成年人沒有承擔侵權責任的經濟能力而免除其實施侵權行為后的法律責任，欠缺理論基礎，也無邏輯關系。因為財產能力是一種事實，而侵權責任的確定是一種法律行為，兩者不能混為一談。再者在當今社會，作為富二代的未成年人的確是有自己的獨立財產，那能否認為給他們增添了違法亂紀的資本與實力？同時，如果行為人不論其是否具有對其行為的識別能力，承擔責任僅僅取決于獨立擁有財產，那么，一個16歲的青年，如果沒有獨立財產，則不需要對其致害行為負責，而5歲的兒童僅因為有財產就需要承擔責任，“識別能力強的青年反而比識別能力差的兒童更受法律的優待。這種做法在倫理上難以正當化?！惫P者認為，應當將未成年人的財產能力作為其侵權責任能力的補充標準，而非直接唯一標準。

三是關于未成年人侵權責任能力的年齡標準，我國《民法通則》規定18周歲以上的公民是成年人，具有完全責任能力，而未滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，10周歲以上的未成年人是限制行為能力人。根據之前的分析，在侵權責任領域中，行為能力與責任能力是有區分的，不能將其看作一體。那由此看來，衡量侵權責任時10歲的最低年齡是否應該調整到一個更低的標準，則具有了討論的價值。隨著時代的發展，未成年人的心智在不斷地進化及趨于一種早熟的整體心理。筆者認為，僅涉及到判斷能力與識別能力，7歲的兒童已經具有基本的辨識能力。一方面是因為7歲是兒童進入小學的階段，知識開始進一步體系化積累。而在先前接受的家庭教育與幼兒園教育，足以培養其一定的辨識能力。另一方面，參考借鑒國外有關侵權責任年齡的認定，如德國民法典第828條（1）條的規定“沒有滿7周歲的未成年人子女一律不具有過錯侵權責任能力，當他們實施了致害行為并因此導致他人遭受了侵害時，法律不得責令他們對他人承擔過錯侵權責任?！苯Y合實際及經驗而得，我國有必要調整在侵權責任中未成年人的責任年齡標準，將10歲改成7歲。這樣的改動并不是當然的對未成年人的保護不利，因為其僅僅是涉及到民法領域中的侵權問題，不當然的對刑法及民法其他領域產生負面影響。同時，讓未成年人更加明確自己的責任分擔問題，對于其監護人則是更加有力的督促與管理，利于更好的完成其作為監護人的義務。并且，在責任分擔上將會給監護人一定的空間來減輕其監護的壓力。

二、未成年人侵權責任制度的構建

在未成年人侵權責任能力構成一說中，筆者提出三能力構成說，即年齡、辨識能力與財產能力。并且以年齡為抽象標準，以辨識能力為主要標準，以財產能力為補充。以年齡標準為責任認定時的外在門檻可以在司法實踐中提高效率，而用識別能力作為主要標準又使認定過程具有靈活性，避免了法律條文的僵化運用，財產能力又可以起到在責任承擔時的一種補充作用。具體來分，未成年人侵權責任法制度包括以下內容：

（一）無侵權責任能力的未成年人侵權

無侵權責任能力的未成年人，即七歲以下的未成年人侵犯他人的合法權益。在這里不考慮其辨識能力，因為在抽象標準的設立過程中，認定7歲以下的未成年人還不具有對自己行為的辨識能力。而其造成的侵權損害責任應該由其監護人承擔，監護人承擔的責任是一種替代責任，而未成年人即使有財產也不應承擔責任。同時，根據監護人是否有過錯，適用過錯推定的原則，可以適當減輕監護人的責任承擔。

（二）有侵權責任能力的未成年人侵權

對于有侵權責任能力的未成年人侵權，即七歲以上的或有識別能力或有財產的未成年人侵權，可以將有責任能力的未成年人侵權適當細化為以下幾種情況：

1.七歲以上，對其侵權行為有識別能力，有財產。此時未成年人應該獨立承擔其責任，從本人財產中支付賠償費用。在這里，筆者同意中國社科院在《中國民法典·侵權行為編草案建議稿上》的提議，即第50條第二款“從被監護人的財產中支付賠償費用的，不得對被監護人的生活和教育產生嚴重不良影響?！痹诒救素敭a不足的情況下再由監護人賠償。在此情況下，并非不考慮監護人是否有過錯，是否盡到了監護義務。由于此種情況下的未成年人對其行為具有辨識能力以及財產賠付能力，可以將其看為一個完全民事行為能力人。在此種情況下，未成年人承擔自己責任，監護人承擔補充責任，僅在其財產不能支付賠償費用的時候進行承擔。

2.七歲以上，對其侵權行為無識別能力，有財產。在此種情況下，由于該行為人不具有辨識能力，我們不能將其看做完全民事行為能力人。但是其行為是具有違法性的，是一種客觀上的過錯或非法行為，并因為其有財產，同樣在進行責任承擔的時候先考慮的是用被監護人的財產進行賠償。但在這里還要分析的是其監護人是都盡到了監護義務，應該適用過錯推定原則。分為兩種情況：（1）監護人如能證明其盡到監護義務則應當適當減輕責任，其所承擔的責任是一種補充責任。受害人應先向未成年人請求損害賠償，在其財產中扣除，賠償金額不足或是財產不足以支付再向其監護人請求賠償。（2）監護人不能證明其盡到監護義務的，我們應將其看為是一種連帶責任。

3. 七歲以上，對其侵權行為有識別能力，無財產。此種情況與第一種情況的分析無異，不免除未成年人的自己責任，只是在責任承擔上，因為未成年人沒有財產，所以將賠償責任人認定為其監護人，此時監護人承擔的是一種替代責任。

4.七歲以上，對其侵權行為無識別能力，無財產。此種情況等同于完全無侵權責任能力的行為人。

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摘要:目前我國民法對胎兒的民事權利的立法忽視導致目前許多涉及胎兒合法權利的案件得不到法律的有力支持,這一情況與我國追求現代法治精神是背道而馳的。完善對胎兒民事權利的有效立法保護應是我國目前民法典起草過程中的一項重要內容。

關鍵詞:胎兒民事權利民法

民事權利是指民事主體為實現某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護胎兒的民事權利,就必須首先從胎兒的民事權利能力說起。民事權利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動,從而享受民事權利和承擔民事義務的資格。自然人只有在具備了民事權利能力的情況下,才被真正認為是法律意義上的“人”,才真正開始享有民事權利。在我國的《民法通則》中明確規定了自然人民事權利能力起始的時間是“始于出生”。那么這就提出了一個問題:胎兒是否就是民事權利的當然否定主體?

一、我國胎兒民事權利立法保護的現狀

目前,我國對胎兒的民事權利的立法保護只體現在《繼承法》第28條,該條規定:“遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理”?？梢?法律保護的范圍還僅僅局限在一個相當狹小的范圍內。那么是不是這樣的保護就充分體現了現代法治的精神了呢?中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例:2001年的7月27日傍晚,當時已經懷有6個多月身孕的裴紅霞在散步時被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是,兩人發生了爭吵。由于沒有太多的醫學知識,吵完之后,裴紅霞沒有多想,仍舊繼續散步,可到了當天晚上,下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點,裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后,被診斷為胎膜早破先兆早產,并進行抗炎保胎。8月8日,裴紅霞被迫提前兩個月早產了女兒吳佩穎。在出生醫學證明書上,孩子的健康狀況被評為差,體重只有2公斤。作為早產兒的小佩穎的身體將來能否發育正常,就必須需要家里人長年的精心護理,補充營養來預防早產兒的各種并發癥,度過一段成長發育期,直到孩子完全發育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負擔,而且也帶來了經濟上的負擔。在醫院住了十多天后,由于經濟困難,孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認為,之所以產生這樣的結果完全是因為那天被撞造成的,而當初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是,在律師的幫助下,剛出生33天的小佩穎當上了原告,和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權傷害費、醫藥費、護理費及其父母的精神損失費共計6.3萬元。庭審過程中,由于在事件發生時,吳佩穎尚在母體中,能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點問題。最終,法院認為當時孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通過母親的名義得到保護,判決被告賠付裴紅霞醫藥費等經濟損失5455元,其余訴訟請求予以駁回。

從以上案例中不難發現,法律的不完善,不僅給法庭審理案件帶來了困難,而且使胎兒的合法利益得不到有力保護。胎兒是自然人發育的必經階段,對胎兒的民事權利置之不理,這顯然有悖于整個社會人權的進步,也有悖于民法以人為本的法律傳統。

二、其他國家對胎兒民事權利的立法保護

早在羅馬法時期,著名法學家保羅就提出:“當涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益?！边@種法律的精神一直被一些國家和地區傳承至今,但立法的方式不盡相同。

(一)胎兒出生時為活體的,溯及取得民事權利能力

《瑞士民法典》第31條第2項規定:出生之前的胎兒,以活著出生為條件,有權利能力?！缎傺览穹ǖ洹芬幎?人如果活著出生,其權利能力從受孕時起算。這種立法的方法可以對胎兒的民事權利進行全方位的保護,但也有明顯的弊端,因為總括的給予權利能力,在保護的同時,也使胎兒可能成為民事義務的主體,在現實的法律應用過程中很可能會改變立法的初衷,將胎兒置于不利的境地。

(二)胎兒出生時為活體的,在某些事項中有民事權利

《德國民法典》規定胎兒在繼承(第1923條)、撫養人被殺時(第844條)視為已經出生,可以享有民事權利?！斗▏穹ǖ洹芬幎颂涸诮邮苜浻璺矫娴拿袷聶嗬??！度毡久穹ǖ洹芬幎ㄌ涸诶^承(第886條)、認領(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國《繼承法》第28條的規定也是如此。這種立法方式針對性很強,容易操作,當同時具體的列舉胎兒民事權力范圍容易遺漏,難以給予胎兒嚴密的保護。

(三)胎兒出生時為活體的,對其利益的保護上視為已出生

這是一種附條件的保護立法方式。我國臺灣地區民法第7條規定:“胎兒以將來非死產者為限,關于其個人利益之保護,視為已出生?！边@種保護方式,明確了在關于胎兒個人利益保護時,才視為出生,排除了胎兒作為義務主體的可能。同時,又可在胎兒民事權利保護需要的情況下,給予胎兒必要的民事權利,為胎兒提供了較為完善的立法保護。無疑,這樣的立法保護方式,是我國民法所需要借鑒的。

三、胎兒民事權利的范圍

筆者并不主張對胎兒的民事權利保護完全等同于活著的自然人,而應該就保護的范圍進行一下探討,以避免我國立法從一個極端走向另一個極端。

(一)健康權

健康權是指人所享有和應當享有的保持其軀體生理機能正常和精神狀態完滿的權利。但由于胎兒的精神狀態很難評估,因此,筆者認為胎兒的健康權是指在母體中時所享有的生理機能正常發育的權利。

胎兒在母體之中,仍會由于種種原因受到外界侵害,而使健康權受損,如環境污染、劣質食品藥品、機械性損傷等等。健康權作為胎兒的一種可期待權利,應當受到法律保護。有觀點認為,胎兒必然依賴于母體的存在,當健康受損時,母親有權以侵害人身權為由要求損害賠償,因此再規定胎兒的健康權保護是畫蛇添足。但不能忽略的是,胎兒尚在母體,健康的受損狀況無法確定,只有在其出生后才能確定。

由此可見,對胎兒的健康權保護很有現實意義。許多國家的民法和判例也都認為在胎兒的健康權受到損害時,應當視胎兒為自然人。英國有一個判例法,闡明一母親懷孕時服用某種藥物,由于該種藥物可直接導致胎兒成長后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,制藥廠索賠,獲得勝訴。

(二)撫養損害賠償請求權

當胎兒在出生之前應該在以后成為撫養人的人受害死亡后,胎兒是否可以有撫養損害賠償請求權?這也應該是完善民事立法中要考慮的問題。

我國《婚姻法》第21條規定:“父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時未成年的或不能獨立生活的子女有要求父母付給撫養費的權利民法通則》第119條規定:“侵害公民身體造成傷害的,應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的,并應當支付喪葬費、死者生前撫養的人必要的生活費等費用?！睂Α八勒呱皳狃B的人”,《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中認為是“依靠受害人實際扶養而又沒有其他生活來源的人”。由此可見,胎兒并不包括在“死者生前撫養的人”的范圍之內,也就不在撫養權損害賠償權人之內。

但現實中,不可忽視的是被撫養權,胎兒在其出生前,已經事實上存在了。胎兒未來的撫養人受害死亡,胎兒出生之后的被撫養權就被非法剝奪、被損害了,立法中不支持這樣的索賠權,就明顯不利于孩子以后的成長和教育。法律應當保護胎兒的這種出生后的被撫養權利,胎兒應列為間接受害人,享有撫養損害賠償請求權。因此,筆者建議,應對胎兒的撫養損害賠償請求權做出明確而具體的立法規定?；谔撼錾鷷r有可能是死胎,具體的賠償,應從胎兒出生為活體之后計算賠付,是死胎的,不予賠償。

(三)繼承權

我國現行立法對胎兒的繼承權益作了規定。根據1985年4月頒布的《繼承法》第28條的規定:遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額,胎兒出生時為死體的,保留份額按照法定繼承處理。同年頒布《最高法院關于貫徹執行繼承法若干問題的意見》規定,應當為胎兒保留的份額,未保留的,應從繼承的遺產中扣回,為胎兒保留的遺產份額,如胎兒出生后死亡的,由其繼承人繼承,如胎兒出生時就是死體的,由繼承人繼承。這些規定具體而明確的確認了胎兒以身份享有的財產權益——繼承權益。這些立法規定,應該繼續保持。

(四)純利益獲得權

現實生活中,胎兒在未出生之前,仍然有許多機會可以獲得沒有對價的純利益,如遺贈、贈與、保險受益人等等。對于這些胎兒出生以后無需承擔任何義務的利益,筆者認為可以參照《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬,他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由,主張以上行為無效”的精神來進行立法,制定出相應的保護胎兒純利益獲得權的法規。胎兒未來的法定監護人不得拒絕代替胎兒接受權益,也不得損害胎兒的任何合法權益。當然,如果胎兒最終未成活,那么這些利益則應該返還,原監護人不得占為己有。如果胎兒在出生之后夭折的,則應將這些利益作為嬰兒的遺產進行處理。

綜上所訴,對胎兒民事權利的保護,是對自然人民事權利保護的延伸和拓展,將勢必體現出在現實生活中,我國民法對人的重視和關懷。我國目前民法典的制定過程中不應忽視對胎兒民事權利的保護問題。

參考文獻:

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篇10

《民法典》第一百四十三條，具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應的民事行為能力;

(二)意思表示真實;