民法典安保義務范文

導語：如何才能寫好一篇民法典安保義務，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：安全保障義務；侵權責任；補充責任

違反安全保障義務的侵權責任是指依照法律的規定對他人負有安全保障義務的人，未盡其安全保障義務，直接或間接的造成他人人身或財產權益的損害，而應當承擔的損害賠償責任?！吨腥A人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)的頒布，又使這一特殊侵權責任首次獲得了法律依據。

一、《侵權責任法》第37條的法律分析

從《侵權責任法》第37條法律規定的內容可以看出違反安全保障義務的侵權責任有兩種類型：其一，直接責任。即安全保障義務人未盡到其應負有的安全保障義務而直接造成他人損害所應承擔之責任；其二，補充責任。即他人損害是由第三人的侵權行為所造成的，并非由安全保障義務人所致，但由于安全保障義務人未盡其安全保障義務而間接的輔助了第三人對他人造成的損害，而應當承擔之補充責任。構成違反安全保障義務侵權責任的要件之一，就是對受害人負有安全保障義務的人必須未盡安全保障義務，并且一般以不作為的侵權方式而應對他人承擔侵權責任。由于安全保障義務人未盡其安全保障義務，而直接或間接的造成了他人損害的事實。

二、違反安全保障義務侵權責任的歸責原則

多數學者對于安保義務人主觀過錯的證明，即究竟由誰承擔舉證責任的問題看法不同。這樣就產生了違反安全保障義務侵權責任的過錯責任和過錯推定責任的權衡。

1　過錯責任原則之否定

有學者認為：違反安全保障義務侵權行為仍應由受害人一方來承擔安全保障義務人具有過錯的舉證責任，筆者對這一觀點持否定態度。安全保障義務人未盡安全保障義務造成他人損害，如果適用過錯責任原則就應由受害人舉證證明安保義務人存在主觀過錯。但是對于遭受損害的受害人來說，證明安全保障義務人未盡其安全保障義務已經實屬不易，若還要證明其主觀過錯則實在困難，這樣受害人的賠償權利可能無法實現，其合法權益不能得到充分救濟。

2　過錯推定原則之肯定

對于違反安全保障義務侵權行為過錯認定，應當采用過錯推定原則，過錯的舉證責任由違反安全保障義務的行為人承擔，由他證明自己沒有過錯的事實。筆者對此觀點持肯定態度。適用過錯推定責任原則，一般是通過舉證責任倒置的方式來實現的。即實行過錯推定的目的并不是要改變被告對其侵權責任的承擔，而是在訴訟中將舉證證明責任轉移到被告的身上，由其通過證明自己沒有過錯來免除自己的責任。這樣既減輕了受害人的舉證負擔，排除受害人面臨的舉證妨礙，又對受害人所受之損害提供及時的救濟，有利于保護受害人的合法權益。

三、違反安全保障義務侵權責任的形態

1　直接責任

違反安全保障義務的直接責任是由于安全保障義務人未盡安全保障義務直接造成了他人的損害，由安全保障義務人自己承擔損害后果的侵權責任形態。安全保障義務人承擔直接責任的前提是，他人的損害發生于公共場所管理人或群眾性活動組織者的危險控制的范圍內，同時，對發生的損害潛在的管理人或者組織者能夠對其進行合理的控制，并且損害結果的發生是由于管理人或組織者未盡安全保障義務直接所致并非有第三人的介入。

2　補充責任

違反安全保障義務侵權補充責任的模式為，“第三人的積極加害行為+安全保障義務人的消極不作為=受害人的損害”。此前，學者對于此種情況下安全保障義務人的責任性質也有頗多爭議。而《侵權責任法》第37條明確將第三人積極加害行為介入情況下，安全保障義務人的侵權責任性質認定為補充責任，此制度的設計既考慮了安全保障義務人經濟賠償的承受限度，又給受害人受損的人身權或財產權以充分必要的保護，同時要求安全保障義務人承擔侵權補充責任比連帶責任、單獨責任更為公平、合理。此外，安全保障義務人的補充責任，在責任承擔和賠償范圍的順位上都具有補充性。

篇2

關鍵詞：招遠血案；安全保障義務；侵權法37條

2014年5月28日21時許，在山東招遠市一麥當勞餐廳內發生一起命案，5名“全能神”組織成員為了宣揚，發展成員，在招遠市羅峰路麥當勞餐廳內向周圍就餐人員索要電話號碼，遭被害人吳某拒絕后，認為其為“惡魔”，“邪靈”，應將其消滅，遂實施毆打，致被害人死亡。

在案件發生過后，網絡上出現許多質疑，認為麥當勞似乎沒有盡到其義務，應負有一定的責任。從法律的角度來說，麥當勞作為一個公共餐飲場所，其負有的應當是公共場所經營管理人的安全保障義務。

安全保障義務的法律規定

關于公共場所經營管理人的安全保障義務，最高人民法院早在2003年頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條就有規定：從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。

而在2009年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》更是以基本法的形式對其作出了明確的規定，侵權行為法第37條規定：賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。

加上相關的司法解釋的完善，關于公共場所管理人的安全保障義務作為一項法定的義務在我國的法律上應該說是清楚而明確的。

安全保障義務的由來

侵權法37條規定的其實是一種一般安全義務，其法理基礎通說源自于德國，德國司法實務上的一般安全義務始于交通安全注意義務，其在最初主要用于解決以供公眾往來的道路交通設備發生事故時的責任歸屬。在1902年德國發生了“枯樹案”，在案件中原告德國法院直接定義德國民法典823條第一項為“一般原則的適用領域”即依此原則，任何人若只要采取較輕的注意措施即可能可以防止他人損害發生時，均應就自己支配之物產生的損害負責。德國法院認為每個人都應該在自己掌控的范圍內采取一切措施來防止給他人造成損害。①

臺灣的王澤鑒教授依據一般安全義務作用的領域將其分為三類：（1）因先前行為致發生結果之危機而負防范義務。（2）開啟或維持某種交通或交往產生的義務。（3）因從事一定營業或職業而承擔防范危險的義務。②

關于安全保障義務人承擔這一義務的法理依據，學界上存在有多種學說，過失說認為基于安全保障義務人的過失發生了損害，應當承擔因此發生的侵權責任。控制說認為安全保障義務人對于潛在的危險具有控制力，在屬于不作為責任之原始形態的對他人侵權行為之責任領域內，倘若未規定嚴格責任，監督者控制潛在危險的義務來源于他對危險源的控制力。③利益說主張風險與收益相一致，除了特定信任關系也受侵權行為法保護的法律觀念外，從危險源中獲取經濟利益者也經常會被視為是具有制止危險義務的人。④而經濟分析說則從社會經濟學的角度比較得出為了節約社會總成本，要求安全保障義務人承擔這一義務從而減少相關侵權事件的發生的成本顯著的低于進行損害賠償的代價。本文認為無論何種學說的探討，其目的也是為了從法理基礎上確定安全保障義務的合法性，毋寧說只是分析角度的不同。因而安全保障義務存在的合理性和重要性也無需多言。

安全保障義務的主體

在2003年安全保障義務的概念提出之時（《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》），安全保障義務的主體只針對“經營者”，主要指的是經營者在其所經營的場所對消費者、潛在消費者或者進入服務場所的人員的人身、財產依法承擔的安全保障義務。⑤隨著時代的發展變革，在一些非經營性的公共場所發生的侵害事件的增加，法律工作的思維因此也發生了相應的轉變，最高法院從平衡各方利益的角度出發，同時也為了使這一法條更具有可操作性，頒布了《人身損害賠償解釋》，其中第6條的規定將這一安全保障義務的主體明確規定為“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織”。而《侵權責任法》將這一主體的范圍進行了擴大：賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者也被包含進這一主體的范圍之中。

在招遠案中，麥當勞作為一種餐飲產所，即便從安全保障義務的最開始的最狹窄的概念看來也應當包含在這一主體范圍之內，因而麥當勞作為公共場所，其負有安全保障義務是毋庸置疑的。

安全保障義務的標準

如何判斷負有安全保障義務的義務人是否履行了其安全保障的義務，顯然應當先討論安全保障義務的履行方式。首先應當明確的是安全保障義務的履行基本方式應當是積極的作為，在侵權損害發生之時或者發生之前，是否依據自己安全保障義務的內容實施了相應的行為來履行它。

如何判斷義務人的行為是否達到了履行安全保障義務的高度？可以由幾個標準入手進行判斷：

1、法定標準。有的安全保障義務在法律或者相關法規中有明文進行規定則依據相關規定來進行判斷，關于侵權行為法的司法解釋草案建議稿之中也有專門進行判斷的標準：第七十二條[違反安全保障義務的標準確定]判斷行為人是否盡到侵權責任法第三十七條規定的“安全保障義務”，應當依據以下標準綜合認定：（一）安全保障義務人是否獲益；（二）風險或損害行為的來源及強度；（三）安全保障義務人控制、防范危險或損害的能力；（四）受害人參加經營活動或者社會活動的具體情形。

2、善良管理人的一般注意義務標準。參考各類國外相關判例進行分析，行為人履行安全保障義務應當達到何種程度，國外的法院一般給出的標準是所謂“善良家父”的標準。如同羅馬法上“善良家父之注意”與德國法商的“交易上必要之注意”一般，對安全保障義務人需達到的行為標準使用的是客觀標準即依其職業斟酌，比普通人的注意和處理自己失誤為同意注意要求更高的標準。⑥

3、一般標準。即公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者對于一般的被保護人，如主動進入經營場所或者社會活動場所的人或者非法進入者，所承擔的義務就是對于隱秘性危險負有告知義務，對于受邀進入的參與者具有相應的一般保護事項。⑦

第三人侵權中安全保障義務人的責任

招遠發生的血案屬于嚴重的暴力型犯罪事件，在這樣的事件中安全保障義務的義務人應盡的義務是否是阻止犯罪人繼續施暴、救下被害人？這里涉及到安全保障義務人對第三人致害的責任。

所謂第三人致害，是指第三人的侵權行為直接造成了被侵權人的損害，在第三人實施侵權行為的情況下，安全保障義務人的義務存在方式：有義務防止或者制止侵權行為的發生，然而這種義務防止或者制止應當到達何種程度，法律并未做出明確的規定，而通說認為，這種義務的范圍應當限于在其實力能夠做到的范圍之內去進行防止或者制止，正如我們無法苛求一家普通的商店的工作人員能夠去制止專業的攜槍歹徒進行行兇的事件。

在招遠血案這一事件內，麥當勞的員工雖然負有安全保障義務，然而這一義務的要求并非是要員工去與施暴者拼命來救下受害人，而是員工在突然性暴力事件發生之時，具有的在實力可控制范圍內進行阻止或者在實力無法控制的情況下報警尋求公共強制力救濟的義務，而從錄像上也可以看到，麥當勞的員工并不是無動于衷，而是有員工上前進行了勸阻，并且有員工疑似遭到了施暴者的毆打，在勸阻無效麥當勞員工也迅速進行了報警，筆者認為這樣麥當勞員工其實已然履行了關于安全保障的義務。

至于網上流傳的一些言論則略顯荒謬。一則是麥當勞配備專職安保人員和專門的防暴工具，從法律上看從事餐飲行業者并無相應或者相似的義務來進行這樣的配備，所謂商業機構的合理注意義務并不包括雇傭武裝保安，畢竟在餐飲類場所發生兇殺事件是小概率事件，因此對于這一言論沒有合法依據可以支持。另一言論則是要求麥當勞員工使用用于烹飪的一些鐵質工具上前去與施暴者拼命制服施暴者，我們前文已經討論過麥當勞員工的安全保障義務，這樣的要求顯然高于安全保障義務的基本內容，也就是說麥當勞的員工其實并沒有這一義務，更不用說這樣的要求是否在他們能夠做到的實力范圍之內了。

退一步說，如若麥當勞的員工并未履行安全保障義務，將會承擔什么樣的責任？

依據侵權行為法司法解釋草案建議案第七十四條的規定，依照侵權責任法第三十七條第二款為直接侵權人承擔相應的補充責任的違反安全保障義務人，在直接責任人能夠承擔侵權責任的時候，自己不承擔侵權責任。在直接責任人不能夠承擔侵權賠償責任的時候，違反安全保障義務的人才承擔相應的補充責任。

所謂補充責任，簡而言之就是承擔第二順位的賠償責任，而所謂第二順位的賠償責任即使指當第一順位即直接侵權人即第三人物理賠償時，第二順位的賠償責任人才承擔相應的賠償責任違反安全保障義務的人承擔補充責任的范圍，應當以其過錯程度和行為的原因力確定補充賠償的范圍。

違反安全保障義務的人承擔了相應的補充責任的，不享有對直接侵權人的補充責任。超出了自己應當承擔的相應的補充責任的部分，對直接侵權人享有追償權。這也意味著補充責任并不是全部責任，不會出現全部補充的情況，在超出的部分給予追償的權利。

綜上所述，在招遠血案中，麥當勞的員工已然履行了其安全保障的義務，對于受害人的損失，并不需要承擔因安全保護義務未履行而須承擔的補充責任。（作者單位：華東政法大學）

注解：

①[德]馬克西米利安.?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，102頁，北京法律出版社，2006。

②王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第94-95頁。

③[德]克雷斯蒂安.馮.巴爾《歐洲比較侵權行為法》（下冊），焦美華譯，張新寶審校，北京法律出版社，2001。

④[德]克雷斯蒂安.馮.巴爾《歐洲比較侵權行為法》（下冊），焦美華譯，張新寶審校，北京法律出版社，2001。

⑤張新寶、唐青林：《經營者對服務場所的安全保障義務》，載《法學研究》，2003（3）。

篇3

關鍵詞：侵權責任；轉承責任

侵權責任中的轉承責任，同自己責任、連帶責任、補充責任一樣，是民事責任的一種責任形式，也是一種獨立的法律制度。在侵權行為法理論上，人們 更多地是把它放在替代責任和特殊侵權責任中進行研究，甚至將其等同于替代責任、特殊侵權責任進行研究，鮮見對它進行單獨的研究；人們更多地是針對具體轉承 責任形態進行研究，而不是將其作為一種獨立的法律制度進行整合研究。轉承責任同其他替代責任和特殊侵權責任在內涵和外延上都有極大的差異，其歸責原則和構 成要件也具有特殊性。審視中國現有具體形態轉承責任法律制度，將轉承責任作為一種獨立的法律制度進行整合研究，研究它們的共性，弄清轉承責任作為一種獨立 法律制度的概念、特征、范圍、類型、立法理由，有助于中國現有轉承責任法律制度的完善。在正在制定包括侵權責任法在內的統一民法典的今天，完善中國轉承責 任法律制度有著十分重要的意義。

一、轉承責任的概念和特征

“轉承責任”這一法律術語，出自于普通法系侵權法中的Vicarious Liability一語，是指責任人因與他人間的特定基礎關系而對該他人的侵權行為承擔民事責任的一種責任形式。轉承責任屬于特殊侵權責任，是替代責任中 的一部分，對Vicarious Liability這一術語，有的稱其為“責任”，有的稱其為“使用者責任”，有的稱其為“替代責任或代負責任”。根據Vicarious Liability一語存普通法系侵權法中具體法律制度上的含義——責任的轉移承擔，應譯為“轉承責任”較為合適。漢語中的“轉承”，顧名思義，轉移承擔 電，由一個承擔者轉移至另一個承擔者?！柏熑巍敝械摹啊币蚺c民法中的“”一詞相同，容易與民法上的“責任”相混淆，故不宜采用，且其內涵 也不一樣；“使用者責任”不能涵蓋所有的轉移承擔責任，因為“使用者責任”只是“轉承責任”中的一類；“替代責任或代負責任”，從字面邏輯上講，包括代人 和替物承擔責任，而“轉移承擔”，是一個承擔者轉移至另一個承擔者，顯然只能代人，因為物不是責任的承擔者，無法發生責任的轉移承擔問題。普通法系侵權法 中的Vicarr-ous Liability這一法律制度也只有一人為另一人承擔法律責任之意，無替物承擔責任之說。因此，替代責任或代負責任應是“轉承責任”的上位概念或屬概 念。

轉承責任作為一種特殊侵權責任，有其基本特征。

第一，責任人與行為人相分離，責任人為行為人所造成的損害對受害人所承擔的民事責任，不同于一般侵權責任等其他非轉承責任，責任人只為自己的 行為承擔責任。在一般侵權責任中，責任人與行為人是同一人，單一的行為人由他自己承擔責任，共同的行為由他們共同承擔責任。在轉承責任中，責任人與行為人 相分離，并非同一人。這種分離不僅僅是事實上的分離，而且也是法律上的分離，即法律上將責任人和行為人視為各自獨立的主體，即使是一方為了另一方的利益， 以另一方的名義從事民事活動，其行為也被視為自己的行為，行為人在行為時可以有自己的獨立意志。責任人與致害事實往往無直接關系，就責任人的本意而言，并 無致害他人的意圖；致害的直接原因是責任人以外的行為人的行為。因此，轉承責任至少涉及三方當事人，即受害人、行為人和責任人。

第二，轉承責任的發生不是任意的，是基于行為人侵權行為發生之前就業已存在的行為人與責任人間的特定基礎關系，如隸屬、從屬、委任、選任、代 理、雇傭(含師徒)、教授受訓(監督管教)和監護等身份關系。這些基礎關系本身不會造成致害事文的發生，并不表現為與致害事實的直接聯系，而是一種特定的 間接關系，但正是基于這種特定的間接關系，責任人才對行為人的侵權行為承擔民事責任。沒有這種特定的間接關系，或超出這種特定的間接關系，就失去了責任人 承擔轉承責任的基礎。

第三，盡管轉承責任涉及到受害人、行為人和責任人三方當事人，且責任人和行為人同居于加害一方(或責任一方)，但在與受害人的民事責任法律關 系中，行為人卻不具有民事責任承擔者的法律地位，不與責任人一起對受害人承擔連帶責任，也不承擔不真正連帶責任或補充責任。盡管在程序法上行為人可能居于 第三人的訴訟地位，但其與責任人間并不具有實體法上的被告和第三人的關系，只具有證據法上的意義。因此，受害人的請求權不能直接指向行為人，只能指向與行 為人具有特定間接關系的責任人，責任人為對受害人承擔民事責任的主體，承擔其民事責任。

此外，在為責任人利益的轉承責任中，責任人承擔民事責任后，一般情況下，可向有故意或重大過失之過錯的行為人行使追償權，讓其實質承擔全部或 部分民事責任，但這是另一法律關系的問題；在為行為人利益的轉承責任中，基于為行為人利益轉承責任的基礎關系的性質和目的，責任人承擔民事責任后，無權向 有過錯的行為人追償。

二、轉承責任的范圍

轉承責任的概念和基本特征決定了轉承責任不等同于替代責任和特殊侵權責任，當然，替代責任本身也不等同于特殊侵權責任。有學者認為，特殊侵權 責任是相對于一般侵權責任而言的，它的最本質的區別是其責任形式特殊，就是轉承責任，或者稱為替代責任。基于轉承責任的概念和基本特征，轉承責任只能是代 他人承擔責任，將行為人本應承擔的民事責任轉移至責任人，由責任人承擔。轉承責任的這些內涵決定了其外延小于替代責任，更小于特殊侵權責任。

特殊侵權責任包括三種類型：(1)為他人的行為負責任的特殊侵權責任，即對人的特殊侵權責任。例如，國家機關工作人員執行職務侵權時，由國家 機關承擔的侵權責任；法人或其他組織T作人員從事職務活動致人損害，由法人或其他組織承擔的侵權責任；被雇傭人從事雇傭活動致人損害，由雇傭人承擔的侵權 責任；定作入存對定作指示、選任或者定作本身有過失的情況下，承攬人存完成定作事務過程中對他人造成損害時，由定作入承擔的侵權責任；無民事行為能力人和 限制民事行為能力人致人損害時，由法定人承擔的侵權責任；在機動車駕駛學習中，學員駕駛機動車造成交通事故時，由教練員承擔的侵權責任。(2)為自己 管領下的物

件致害負責的特殊侵權責任，即對物的特殊侵權責任。如建筑物及其他構造物的致害責任、動物致害責任、產品侵權責任等。(3)作業活動致害的特殊侵權責任。如高度危險作業致害責任、環境污染致害責任和施工作業致害責任。

替代責任不應包括特殊侵權責任中的第i種類型，即作業活動致害責任。作業活動致害的侵權責任是作業支配人為自己從事的作業活動致他人損害而應 承擔的責任。該致害事實有時表現為物件致人損害，但更多的是并不表現為物件致人損害，而是作業活動固有危險性導致損害的發生，此時，既不存在責任人替物， 更不存在責任人代他人而承擔責任的情形。因此，替代責任只應包括特殊侵權責任中的第一、二種類型，即為他人的行為負責的特殊侵權責任(對人的特殊侵權責 任)和為自己管領的物件致害負責的特殊侵權責任(對物的特殊侵權責任)。在這兩種類型的特殊侵權責任中，責任人代它受過的特征明顯，無論是代人，還是替 物。在第一種類型的特殊侵權責任，即對人的特殊侵權責任中，代人是顯而易見的；在第二種類型的特殊侵權責任，即對物的特殊侵權責任中，替物就在于物件致人 損害，雖然物件與致害事實有直接的因果關系，但物不能成為一方責任主體，因此只能由物背后與物件有管領關系的人來為其承擔民事責任。

轉承責任卻僅限于特殊侵權責任或替代責任中的第一種類型，即為他人的行為負責的替代責任或特殊侵權責任，不包括替代責任中為自己管領下的物件 致害的侵權責任，也不包括特殊侵權責任中的作業活動致害的侵權責任。轉承責任最顯著的法律特征是有行為人、責任人和受害人三方當事人，責任人與行為人相分 離，責任人為行為人所造成的損害承擔民事責任，即本應F{=i行為人承擔的民事責任，基于行為人與責任人之間的特定基礎關系，轉移至責任人，發生責任之轉 承。而替代責任中的對物的特殊侵權責任，只有責任人和受害人兩方當事人，物不能成為一方主體，加害一方(或責任一方)永遠只有一方當事人，故此無法發生責 任之轉承。作業活動致害的特殊侵權責任也是如此。

因此，轉承責任不等同于替代責任，更不等同于特殊侵權責任，轉承責任是替代責任的種概念，特殊侵權責任是替代責任的屬概念。

由此觀之，在中國現行法律制度中，轉承責任只包括國家機關轉承責任(《民法通則》第121條)、法人或其他組織轉承責任(《瓜于審理人身損害 賠償案件適用法律若千問題的解釋》——以下簡稱為《人身損害賠償案件解釋》第8條、《企業事業單位內部治安保衛條例》第20條和《中華人民共和國證券法》 第146條)、雇傭人轉承責任(《人身損害賠償案件解釋》第9條)、被無償幫工人轉承責任(《人身損害賠償案件解釋》第13條)、定作人過失轉承責任 (《人身損害賠償案件解釋》第10條)、法定人轉承責任(《民法通則》第133條)和機動車駕駛學習中的教練員轉承責任(《道路交通安全法實施條例》 第20條)等具體形態。

有人認為，《民法通則》第121條規定的不是國家機關的轉承責任，而是國家機關自己責任；《人身損害賠償案件解釋》第8條規定的也不是法人或 其他組織的轉承責任，而是法人或其他組織自己責任。其實，分析這兩條規范就可以發現，這兩條規范都分別規定了兩種不同性質的侵權責任：《民法通則》第 121條分別規定了圍家機關執行職務侵權的民事責任和國家機關工作人員執行職務侵權的民事責任。前者是國家機關自己責任，是國家機關以廣自身名義或通過其 法定代表人的代表行為執行職務而發生的侵權責任，這當然是國家機關自己的責任；后者顯然是轉承責任，因為國家機關工作人員執行職務活動不具備代表性，而是 類似性質，由此產生的侵權責任則是國家機關的轉承責任，同理，《人身損害賠償案件解釋》第8條也分別規定了兩種不同性質的侵權責任：法人或其他組織法 定代表人或負責人職務活動侵權的民事責任和法人或其他組織工作人員職務活動侵權的民事責任。前者是法人或其他組織自己責任，法人或其他組織法定代表人或負 責人代表法人或其他組織從事職務活動的代表行為發生的侵權責任由法人和其他組織自己承擔責仟；后者是轉承責任，法人或其他組織工作人員職務行為不具有代表 性，而是一種性質，由此產生的侵權責任是法人或者其他組織的轉承責任。

另外，自《行政訴訟法》，尤其是《國家賠償法》頒布實施以后，行政法學界通說認為，國家機關侵權責任，就是國家賠償責任；《民法通則》第 121條所規定的國家機關侵權責任，包括國家機關轉承責任，已不再具有獨立的民事侵權責任的法律地位了。其實，《民法通則》第121條規定的國家機關侵權 責任和《國家賠償法》規定的國家賠償責任是不完全一致的，其內涵和外延均有差異，《民法通則》第121條規定的國家機關侵權責任，包括國家機關轉承責任， 仍有自己作為民事侵權責任的獨立空間：首先，《民法通則》第121條規定的責任主體為國家機關，包括國家行政機關、司法機關、立法機關和軍事機關，而《國 家賠償法》的責任主體實際上只有國家行政機關和司法機關；其次，《民法通則》第121條規定的職務侵權行為包括職務行為本身違法而造成損害、執行職務方法 不當造成損害、濫用職權造成損害這三種違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定而致他人損害的行為和職務行為自身危險性造成他人損害的行為共四 種情況。也就是說，《民法通則》第121條之規定不以“違法”為行為人行為構成侵權的要件。當然，這里所指的違法是狹義的違法，即違反國家權力授予、行使 及行使程序和方法的法律規定，而不是指廣義的違法，即違反保護他人人身財產安全的法定義務而造成他人法定權益的損害之違法。而《國家賠償法》規定的職務侵 權行為強調的是“違法”行使職權致害他人的行為，這里的“違法”，是指違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定。南此說明，《國家賠償法》所要 求的行為違法性具有復合性特征，即行為既要違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定，又要違反保護他人人身財產安全的法定義務而侵害他人法定權 益的法律規定。因此，《國家賠償法》只是把國家行政機關和司法機關違反國家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定，并違反保護他人人身財產安全的法定 義務而侵害他人法定權益的職務侵權行為納入了國家賠償范疇，而把同家行政機關和司法機關沒違反同家權力授予、行使及行使程序和方法的法律規定，只違反保護 他人人身財產安全的法定義務而侵害他人法定權益的職務侵權行為，如職務行為自身危險性造成損害的職務侵權行為和國家立法機關、軍事機關違反保護他人人身財 產安全的法定義務而侵害他人法定權益的職務侵權行為留存了《民法通則》第121條之中。所以，即使不認為國家賠償責任是民事侵權責任，事實上在民事侵權責 任領域仍然存有包括同家機關轉承責任在內的國家機關侵權責任。值得注意的是，黨的機關和其轉貼于 青團機關不是國家機關，其工作人員執行職務侵權時，由黨的機關或共青團機關承擔法人轉承責任，而不是由國家機關承擔轉承責任。

中國現行法律制度的這一轉承責任范嗣不僅幾乎包括了現代侵權行為法理論上的所有轉承責任，還包括了現代侵權行為法理論上少有論及的為行為人利益的機動車駕駛學習中的教練員轉承責任這一新形態轉承責任，其轉承責任形態是齊備豐富的。

三、轉承責任的類型

研究轉承責任類型，有助于我們更加清楚地認識轉承責任法律制度，利于對現行轉承責任法律制度進行完善。

轉承責任類型是以轉承責任范圍為基礎的，在轉承責任的范圍內來劃分轉承責任的類型。轉承責任分類必須采用一個具體的劃分標準，以此來劃分其種 類或類型，這個標準就是責任人與行為人間基礎關系的性質。歸納轉承責任的類型應當從轉承責任的基礎關系入手，基礎關系的分類直接決定了轉承責任具體形態的 歸屬，進而形成轉承責任的種類或類型。

轉承責任的基礎關系一般可分為為行為人利益的基礎關系和為責任人利益的基礎關系。法定人和無民事行為能力人或限制行為能力人間的監護關系 和機動車駕駛學習中的教練員與學員問的教授受訓(監督管教)關系就是為行為人利益的基礎關系；國家機關和國家機關工作人員之間的委任隸屬關系、法人或其他 組織與其工作人員之間的組織體與組織成員的從屬關系、雇傭人與被雇傭人間的雇傭關系(包括通常意義上的師傅與學徒間的師徒關系)、被幫工人與幫工人間的幫 工關系和定作人與承攬人間的定作承攬關系均屬為責任人利益的基礎關系。

由此，轉承責任可分為為行為人利益的轉承責任和為責任人利益的轉承責任兩大類。為行為人利益的轉承責任的具體形態有法定人轉承責任和機動 車駕駛學習中的教練員轉承責任。為責任人利益的基礎關系實際上是責任人利行為人勞務的關系，屬一種使用關系，所以為責任人利益的轉雁責任實質上就是使用人 轉承責任。

使用關系又可以分為支配的使用關系和利用的使用關系。前者指存使用關系中使用人對被使用人的行為享有支配權，使川人對被使用人可以發出指示， 并對被使用人的行為負有監督義務，如國家機天與其工作人員間的委任隸屬關系、法人或其他組織與其工作人員間的組織體與組織成員從屬關系、雇傭人與被雇傭人 間的雇傭關系和被幫工人與無償工人間的幫工關系。這種使用關系甚至不需要具備合同特征，只要侵權行為是在為使用人的利益和在使用人的指示下履行某種行為的 過程中發生，就已證明使用人有控制被使用人的實際可能。在這種支配的使用關系中，使用人承擔轉承責任，不要求其對委任、選任、監督等有過失，是適用無過錯 責任歸責原則。后者是指使用人利用被使用人的行為，擴張其能力，謀取利益，但被使用人在行為時享有更加獨立的意思自由的使用關系，如定作人與承攬人間的定 作承攬關系。在這種利用的使用關系中，使用人承擔轉承責任，則以使用人有過失為要件，適用過錯推定原則。所以，使用人轉承責任，即為責任人利益的轉承責任 又可分為支配關系的使用人轉承責任和利用關系的使用人轉承責任。支配關系的使用人轉承責任具體形態有國家機關轉承責任、法人或其他組織轉承責任、雇傭人轉 承責任以及無償被幫工人轉承責任；利用關系的使用人轉承責任具體形態只有一種，即定作人過失轉承責任。

四、轉承責任的立法理由

轉承責任的建立旨在使責任人就他人的侵權行為承擔民事責任。這一主旨與近代民法中“責任自負”理念相悖。但無論大陸法系國家，還是英美法系圍家，無不都建立了自己的轉承責任法律制度，以滿足現實之需，其立法理由眾說紛紜，尤以使用人轉承責任為甚。

權利義務一致說認為，使用人因使用他人而擴張其活動范闈，增加獲利的機會，享有了權利，就應當承擔由此產生的義務，受其利者受其害，即權利義 務相一致。由此派生出，國家機關工作人員執行職務是為了全利：會的利益，造成他人損害的，應當通過國家機關這一中介，由社會承擔責任。負擔能力說認為，當 造成損害的一方是組織體時，組織體的承受能力無疑比其工作人員大，使受害人的利益能得到更充分的保護。同時，組織體能更容易地通過保險分擔損失或通過提高 產品和服務價格將侵權責任的負擔予以轉嫁，它能更有效地承擔責任。預防危險說認為，法律規定轉承責任，有助于促使責任人審慎自己的注意義務，采取預防損害 發生的措施，對社會安全有益：倫理說認為，使用人雖然未有直接之侵害行為，但從倫理感情而肓，被使用人為使用人之替身，被使用人之過失，視同使用人之過 失，使之負擔損害，符合倫理觀念。利益風險共擔說認為，既然法律允許使用人通過使用他人來擴展其業務范同，使其有獲得更高利潤的機會，就應當承擔更大范圍 的風險；被使用人執行使用人所委托的事務的過程，包藏著被使用人實施侵權行為而侵害他人權利或利益的風險，這種風險，理應由使用人承擔。手臂延長說認為， 使川人本應自己親自處理自己的事務，既然他不這樣做，而是使用他人幫助自己處理事務，那么被使用人就替代了使用人，他應當是使用人之另一自我，是他的手臂 的延長。所以，被使用人在執行事務過程中之過錯，理應在法律上視為如同使用人之過錯。內部關系說從當事人的組織特點及法律的社會效果出發來論述使用人轉承 責任的合理性。他們認為，在其他人看來，使用人和被使用人構成一個整體，如他人因被使用人的侵權行為遭受損害，則可直接請求使用人承擔賠償義務，而無需考 慮應該向使用人或行為人提出請求，以免受害人卷入使用人與被使用人的內部糾紛，而這種糾紛屬于使用人的內部管理范疇，法律不便多加干涉。

筆者認為，上述各種學說都在一定程度上揭示了使用人轉承責任法律制度存在的合理性，我們不應將他們孤立開來，有些看似截然不同的觀點實際上從 不同側面揭示了使用人轉承責任法律制度存在的理由。將這些不同學說辯證地統一起來，就形成了較完整的使用人轉承責任法律制度立法的理由。

就為行為人利益的轉承責任而言，公平正義說較為流行。公平正義說認為，法律規定轉承責任是出于公平、正義的需要，尤其是在無民事行為能力人或 限制民事行為能力人致人損害時，由于他們無過錯可言，按過錯責任原則，行為人不承擔民事責任，就只有由受害人自己承擔了，但受害人在造成損害上更無過錯， 讓他們既承受痛苦，義受損失顯然違背公平、正義的原則。筆者認為對此采用目的說更為直接明了：在監護關系中，監護制度的目的就是為保護無民事行為能力人和 限制民事行為能力人的利益而加重法定人的監護職責，因此，無民事行為能力人或限制民事行為能力人為侵權行為時，由法定人承擔轉承責任本身就具有制 度正當性。在機動車駕駛學習中，教練員和學員間的教授受訓(監督管教)關系與監護關系具有同理性，也是為了學員的利益而加重教練員的監督管教職責。學員在 機動車駕駛學習中造成交通事故，由教練員承擔轉承責任本身是公平、正當的。

當然，不能否以，是民事責任的財產性質為轉承責任法律制度存在提供了可能。民事責任主要是財產責任，這與刑事責任的人身性質截然不同；刑事責 任的基本原則是罪責自負，不能讓沒有罪過的人承擔刑事責任，刑事責任與其他人無關，而民事責任則不同，主要是財產責任，完全可能由與行為人有特定關系的他 人來代為承擔。

總之，這些立法理由充分說明責任人為與之有特定基礎關系的他人承擔侵權責任具有合理性，也詮釋了轉承責任法律制度存在的正當性。