民法典的法律地位范文

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篇1

關鍵詞：電子證據；電子數據；視聽資料；法律地位

中圖分類號：D923.7

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2012）06003805

即將于2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第63條規定電子數據可以作為證據使用。雖然電子數據剛剛入法，但是關于電子數據得到認可的判例之前也出現過。比如2011年小詩《見與不見》的著作權糾紛案，經過北京市東城區人民法院的審理，法院認定詩歌的作者是談笑靖，而并非倉央嘉措。于是，判決珠海出版社有限公司停止出版、發行含有《見與不見》內容的圖書《那一天那一月那一年》，北京市新華書店王府井書店停止銷售此書。在本案中，法院就是根據電子郵件和博客的內容，通過相互印證，證明了該作品的創作時間和內容，從而認定了該詩歌的著作權屬于原告談笑靖[1]。但是，對于其法律地位法院未予以明確回答，只是默認了這類證據的法律效力。隨著新《民事訴訟法》的施行，這類證據將屬于法定的證據形式――電子數據，從而解決了電子數據的法律地位問題[2]。

一、電子證據、電子數據的概念辨析

要厘清電子證據的法律地位，關鍵在于正確認識電子證據和電子數據之間的關系。也就是說，如果電子證據等同于電子數據，那么立法部門已經回答了電子證據的歸屬問題，相反，如果兩者并不等同，那么電子證據的法律地位仍然值得探討和深究。

（一）電子證據的概念

電子證據是信息時代催生的新事物，要研究電子證據，首先應對其概念進行界定。學界對于電子證據的概念也沒有形成統一認識，比較有代表性的觀點如下。

第一種：何家弘教授將電子證據界定為“以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術或電子設備而形成的一切證據”[3]；第二種：劉品新博士將電子證據界定為“借助現代信息技術而形成的一切證據”[4]；第三種：麥永浩教授將電子證據界定為“一切由信息技術形成的，用以證明案件事實的數據信息”[5]；第四種：皮勇教授將電子證據界定為“借助于現代數字化電子信息技術及其設備存儲、處理、傳輸、輸出的一切證據，”并且“不限于計算機系統中的數字電子化信息”[6]；第五種：韓鷹律師將電子證據界定為“以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數據或信息”[7]。

前四種觀點都是從廣義的角度界定電子證據的，韓鷹律師則從狹義的角度認為電子證據即計算機證據。不過從上述定義可以看到電子證據的共性，即電子證據的產生離不開電子、信息技術，電子證據的功能是為了證明案件的真實情況。筆者認為，電子證據是一個廣義的概念，應該采取抽象的定義方式涵蓋現代社會中所出現的電子證據形式，因此，電子證據是指借助于現代信息電子技術生成、發送、接收、存儲的能夠證明案件事實的材料。

（二）電子數據的概念

電子數據是在法律中出現的新概念，目前對其內涵和外延尚沒有明確的規定。筆者查閱資料發現大部分學者都將電子證據和電子數據混用，認為兩者是等同的。樊崇義教授對電子數據的概念進行了界定，認為：“電子數據即電子形式的數據信息，所強調的是記錄數據的方式而非內容?！盵8]進而將電子數據信息分為了“模擬數據信息”和“數字數據信息”，雖然兩者所依賴的技術不同，但是還有許多相同點，如“都以近現代電子技術為依托，具有抽象性，不能為人所直接感知，不僅必須借助一定的介質或設備生成、發送、接收、存儲，而且必須以一定媒介所展示、為人所識別和認知?！痹诒敬蚊袷略V訟法修改之前，電子計算機存儲的數據被視為視聽資料，現在成為了電子數據這一獨立的證據形式。筆者認為，對于電子數據的界定，可以參照《電子簽名法》中關于“數據電文”的概念：“數據電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。”這雖然是在電子商務領域中適用的法律，但其和電子數據一樣都概括了事物的內在屬性。由此，電子數據是電子證據的本質屬性，是各種電子證據的外在表現形式的內在特征。

（三）概念辨析

電子數據和電子證據概念的出發點不一樣，電子證據側重于從該類證據的載體和表現形式進行定義[9]，電子數據則側重于從該類證據的本質屬性進行定義。相對于視聽資料這一證據類型，電子數據從本質上概括了該類證據的存在形式，而視聽資料則是從外在的表現形式上概括了錄音錄像之類的證據材料。雖然傳統的視聽資料是以錄音帶、錄像帶等載體所儲存的圖像、聲音來證明案件事實的材料，但是隨著現代科學技術的發展，越來越多的視聽資料在本質上也表現為電子數據，實際上大都是數字化了的視聽資料，其外在表現形式仍然為圖像、聲音等，與之前的依靠模擬技術形成的視聽資料有很大差別，從這個意義上說，電子數據和視聽資料存在交叉關系，所以，還應正確認識電子數據和視聽資料的關系。

二、對視聽資料法律地位的再思考

（一）視聽資料和電子證據（主要指計算機數據）的淵源

我國三大訴訟法現在均將視聽資料作為一種獨立的證據種類。事實上，在視聽資料入法之前，學者們就其證據地位、命名以及范圍進行了長時間的爭論。在名稱上，就曾有過視聽資料、音像證據與計算機證據等至少三種名稱，但最后還是以“視聽資料”的名稱入法。在范圍上，雖然學者的觀點不盡相同，但大致都主張包括錄音資料、錄像資料、計算機存儲資料和其它音像證據。而我國部分國家機關制定的法律規定也將計算機數據歸入了視聽資料，如最高人民檢察院頒行的《關于印發檢察機關貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》規定：“視聽資料是以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括……錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等?！弊罡呷嗣穹ㄔ?002年實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十二條規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體?！焙汀蛾P于行政訴訟證據若干問題的規定》中都有類似的規定。

從本質上來講，電子證據作為信息電子技術發展的產物，和視聽資料確有許多相似之處：（1）視聽資料與電子證據在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字形式儲存在非紙質的介質中；（2）存儲的視聽資料及電子證據均需借助一定的工具或者以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知；（3）兩者的正本與復本均沒有區別[10]。

（二）視聽資料和電子證據的區別

筆者認為，從概念角度分析，視聽資料并不能包含電子證據，視聽資料是通過錄音、錄像等靜態的聲音或動態的畫面來展現案件事實，而電子證據的種類很多，有電子郵件、電子聊天記錄、計算機系統文件、電子音頻視頻資料等，顯然，電子證據的外延要大于視聽資料。從特征角度分析，電子證據具有無形性，而視聽資料是可視可聽的資料，兩者具有本質的區別。立法者將以計算機為基礎的數據歸入到視聽資料中，只不過是當時立法框架限制下的權宜之計。其實，視聽資料的命名并不科學，并沒有凸顯視聽資料的本質，而國外也沒有將視聽資料單獨列為證據種類的先例，所以，視聽資料這個證據種類值得商榷。

（三）視聽資料法律地位的重構

視聽資料是20世紀80年代的產物，從電子技術的發展史來看，正是模擬電子技術快速發展的階段。此時，錄音帶、錄像帶主要是依靠模擬信號生成、存儲、傳輸的電磁記錄物，當時國外并沒有將視聽資料單獨定位，而是將其歸入書證。經過十幾年的發展，電子形式的證據出現蓬勃發展的態勢，加拿大、南非、菲律賓專門制定了電子證據法，美國、印度則修訂了原來的證據法，以應對新型證據種類的出現，我國則是通過擴大視聽資料的內涵來暫時容納計算機類證據。隨著信息時代的來臨，信息電子技術的發展日新月異，數字化的信息處理技術更是將信息時代的發展推向了，此時出現了以數字電子技術為主、模擬電子技術為輔的并列發展的局面。傳統的電磁記錄物已經擴展為電、磁、光、半導體等儲存器，但是模擬電子技術依然存在。綜上所述，視聽資料是特定年代的產物，而且只是模擬電子技術發展的產物。模擬電子技術是電子技術發展的一個階段，因此視聽資料也只是電子證據發展的一個階段[11]。從兩者的相似之處來看，視聽資料是屬于電子證據的范疇的，筆者大膽推斷，當時的視聽資料（主要指錄音帶、錄像帶存儲的材料）僅僅是指模擬式電子證據。筆者不贊成將落后的概念加以解釋包容新出現的事物，如電子計算機監控的視頻資料等，法律確實應該具有前瞻性，但是如果忽略事物的本質和發展規律，那么這種解釋是不能令人信服的。

三、對電子數據法律地位的再思考

如果根據樊崇義教授的觀點：“電子數據包括模擬數據信息和數字數據信息”，那么，一些以模擬信號形式存在的視聽資料也應該屬于電子數據，然而立法者把兩者單獨并列出來，說明兩者并沒有交叉和包含的關系。筆者認為，為了使其與視聽資料相區別，可以從技術角度區分，即視聽資料是依靠模擬技術形成的數據信息，電子數據是指依靠數字技術形成的用二進制代碼或其他序列代碼表示的數據信息，他們都是電子技術發展的不同階段的產物。三者的關系可以用圖1表示。

圖1電子證據、視聽資料和電子數據三者關系示意圖

從圖1可以看出，電子證據是一個廣義的概念，不論是視聽資料還是電子數據都被包含在內，兩者的本質區別在于所應用的技術不同，前者是傳統的模擬技術，后者是新興的數字技術。由于數字技術只是處理信息的技術之一，可能還會有其他的信息處理技術，法律的制定應該具有前瞻性。鑒于視聽資料和電子證據都是高科技的產物，兩者具有本質上的相似性，筆者還是贊成電子證據的稱謂，主張將視聽資料和電子數據合并為一個證據種類。畢竟法律專家不是技術專家，不可能合理地區分何為模擬技術形成的視聽資料，何為數字技術形成的電子數據。而且，現在許多電子設備都是數字技術和模擬技術相混合的系統，其中的數據究竟是采用模擬技術還是數字技術更加無法一一識別。視聽資料、電子數據以及其上位概念在本質特征上，都是借助于信息電子技術和信息設備生成、存儲、傳輸和呈現的，具有高科技性。在證明機制上，三者也都具有相對的證明力，必須經過查證屬實才能作為證據使用，必須和其他證據相互佐證才能形成完整的證據鏈條。因此，筆者贊同電子證據獨立說的觀點，不同之處是將視聽資料和電子數據也都吸納進來。

在此需要說明的是，按照上述分類方法，原來屬于視聽資料的膠片相機的相片、醫學X光片以及電影膠片等顯示出來的圖像不應歸入電子證據，從原理上來說，它們都是一種利用光學成像原理形成影像并使用底片記錄影像的物質，在形成過程中都沒有借助任何信息電子技術，比如膠片相機的影像是以化學方法記錄在鹵化銀膠片上，因此不滿足電子證據的構成要件。但是我們可以借鑒國外的規定，將其歸入文書證據，準用書證之規定。

四、電子證據獨立說（吸收視聽資料和電子數據）的價值分析

（一）符合視聽資料數字化、信息化的趨勢

隨著計算機技術、網絡技術和通信技術的發展和應用，信息化、數字化成為時展的主流，視聽資料的數字化趨勢日益明顯，便攜式數碼攝像機、高像素數碼照相機、掃描儀、高配置計算機及多種圖像處理軟件使得數字化視聽資料大量涌現，遠遠超過了傳統的視聽資料的數量。如用手機拍攝的視頻等都可以作為證據材料，這些已不是傳統的依靠模擬技術生成的視聽資料，而是數字化的視聽資料，在本質上應該屬于電子數據。為了順應這一發展的趨勢，同時也為了避免數字化視聽資料和電子數據出現交叉重疊的現象，所以，把視聽資料和電子數據都歸入電子證據。

（二）有利于統一證據種類的劃分標準

我國證據種類的劃分標準有“來源說”、“表現形式說”、“證明機制說”等，“持證明機制說的學者認為，證明機制是指對證據發揮證明作用具有重要意義的構成內容，由于這種重要性才使得其能夠成為區分不同證據的標準。如物證要發揮證明作用，必須具有重要意義的實物、痕跡等的內在屬性與存在形式，書證則是以文字所表述的內容來發揮證明作用?！惫P者贊同證明機制說的劃分方法，由于視聽資料和電子數據有重合的部分，如都以電磁記錄物來發揮證明作用時兩者并不能相互區分，所以兩者統一納入電子證據的范疇，有利于統一證據種類的劃分標準，使每個證據種類能夠區別于其他證據[12]。

（三）有利于構建統一的證據規則

視聽資料在收集、質證、認證等規則上與電子證據相比并無二致。在證據的認證方面，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等出臺的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中詳細規定了視聽資料和其他類型的電子證據的審查內容，有許多相似之處，如“來源及制作過程是否合法”、“內容是否真實、有無剪輯、篡改情形等”、“原件和復印件是否一并提交”，“有疑問時，應當予以鑒定”?？梢姡瑑烧叩淖C據認定規則基本相同，所以，電子數據和視聽資料合并列入電子證據的范圍，有利于深入研究電子證據的證據規則，從而構建統一的電子證據規則。

五、電子證據在司法實踐中的運用

在明確了電子證據的法律地位之后，為了使電子證據能夠在司法實踐中得到運用，必須對電子證據進行兩方面的研究：第一，什么樣的電子證據能夠進入司法程序，即電子證據的證據能力問題；第二，電子證據進入司法程序之后能夠起到多大程度的證明作用，即電子證據的證明力問題。證據能力是一個來源于大陸法系國家的概念，其含義是能夠作為證據進行法庭調查、可以作為事實認定的資格[13]。

（一）電子證據的證據能力

我國學界普遍認為，證據必須符合真實性、關聯性、合法性的標準才能作為有效的證據，才能作為認定案件事實的依據[14]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第50條規定：“質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小進行質疑、說明與辯駁。”雖然本條是關于質證對象的規定，即證據的“三性”――真實性、關聯性、合法性，但是，法院在認定證據的法律效力時也是圍繞這三性來決定是否予以采納。因此，電子證據的證據能力的認定也以證據的“三性”為標準。證據的真實性是指用于證明案件事實的材料必須是真實存在的，不是想象的、虛構的、捏造的。證據的真實性分為形式上的真實性和實質上的真實性，實質上的真實性也可稱為內容的真實性。由于我國法律對于證據的證據能力和證明力標準的規定不是很明確，于是，許多學者認為審查證據的真實性應從形式和內容兩方面進行審查。筆者認為，證據形式上的真實性應屬于證據能力的范疇，即證據是否能進入司法程序；證據內容上的真實性應屬于證明力的范疇，即證據的證明力大小。因此筆者贊同何家弘教授的觀點：“真實性，即形式上真實的簡稱，是指用于證明案件事實的證據必須至少在形式上是或表面上是真實的，完全虛假或偽造的證據不得被采納。”

（二）電子證據的證明力

電子證據的證明力是指電子證據能在多大程度上證明案件事實，電子證據是否具有真實性、關聯性、合法性解決的是證據能力的問題，即能否進入訴訟程序中，而電子證據的真實性程度、關聯性程度則負責解決證明力問題。在此需要說明的是，合法性屬于證據能力問題，與證明力無關。聯合國國際貿易法委員會1996年的《電子商務示范法》第9條第2款強調了對電子證據生成、儲存、傳輸、保存方法的可靠性進行了嚴格的審查：“在評估一項數據電文的證據時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數據電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發端人的辦法，以及任何其他相關因素?！痹摲ǖ牡?條強調了考查電子證據完整性的標準，包括電子證據最終的形態是否是其生成時的形態、信息是否可以完整展示、信息內容是否保持完整、未經改變以及參照信息生成的目的具體判斷原則[15]。法官在審查判斷電子證據的證明力時難以把握“真實性程度”這個比較模糊的概念，《電子商務示范法》設置了一系列具體的規則，通過審查電子證據的可靠性以及完整性來認定其證明力大小，因此，我們可以用“可靠性”、“完整性”來指稱“真實性程度”。

參考文獻：

[1]朱珠.小詩《見與不見》原作者維權[EB/OL].（20110426）[20120821].http：///public/detail.php？id=1507.

[2]汪振林.網絡證據證明原理解析[J].重慶郵電大學學報：社會科學版，2011（1）：2226.

[3]何家弘.電子證據法研究[M].北京：法律出版社，2002：5.

[4]劉品新.中國電子證據立法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005：8.

[5]麥永浩.計算機取證與司法鑒定[M].北京：清華大學出版社，2009：26.

[6]皮勇.刑事訴訟中的電子證據規則研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004：4.

[7]韓鷹.對電子證據的法律研究[M].北京：法律出版社，2001：192.

[8]樊崇義，戴瑩.電子證據及其在刑事訴訟中的運用[N].檢察日報，20120518（3）.

[9]刁勝先，李艷.論電子認證的法律關系[J].重慶郵電大學學報：社會科學版，2010（6）：2530.

[10]李學軍.電子數據與證據[M]//何家弘.證據學論壇.北京：中國檢察出版社，2001：444445.

[11]吳映穎，周璐，陳嬋.電子簽名證據及其應用[J].重慶郵電大學學報：社會科學版，2010（6）：3741.

[12]汪振林.網絡證據認定問題研究[J].重慶郵電大學學報：社會科學版，2010（1）：2126.

[13]石井一正.日本實用刑事證據法[M].陳浩然，譯.臺北：五南圖書出版公司，2000：19.

篇2

很長一段時間，人們過于重視動物的商品性價值，而忽視了其非商品性價值；過于看重當代人的利益而忽略了后代人的利益，對自然界的生物（包括動物和植物）采取了無節制的征服、支配、掠奪、占有和揮霍的態度，導致生態環境的嚴重破壞。而野生動物的大量滅絕，已引起嚴重的生態失衡，并威脅到人類的根本生存問題。自此，人們開始認識到動物資源保護的重要性，并呼吁立法者通過立法加強對動物的保護。由于傳統民法一直是將動物作為法律關系的客體來進行保護，但一些學者，尤其是環境法學者主張這樣立法是非常不合理的，因為人與動物共同生活在地球上，人與動物并沒有地位高低之分，“從自然的角度看，人并不比動物更優越，在大自然的宴席上，一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義?！彼匀祟惐匦栌铆h境倫理學的理論承認動物的主體地位。1990年8月20日，德國立法者在《德國民法典》第90條下增加了a款“動物不是物。它們由特別法加以保護……”這一規定被一些學者認為是動物由權利客體升格為權利主體的立法實證，并推斷其為民事主體擴張立法趨勢。但究竟動物是否能成為新型民事主體，我們先來了解民法學中關于民事主體的理論。

一、民事主體理論

（一）民事主體含義

民事主體的概念是從羅馬法中的“人格”和1804年《拿破侖法典》中的“能力”、“締約能力”逐漸發展和抽象而來的，并在 19世紀初葉，由德國普通法最終完成了從權利能力、意思能力、行為能力和責任能力等方面對民事主體資格的演繹和歸納。一般認為，民事主體有四項構成要件：名義獨立；意志獨立；財產獨立和責任獨立。有學者從民事主體構成要件的實踐矛盾和內在沖突入手，對上述四項要件進行修正，認為民事主體的構成要件應是：1.有自己獨立的名稱，并以此名義對外參與民事法律關系；2.有自己獨立的意志，獨立于其他成員；3.有自己獨立的財產；4.以自己的全部獨立財產對外承擔責任。

（二）法律史上的動物法律人格化

在漫長的法律史上，動物并不是一直都作為法律關系的客體的，在古代的一些國家，如貓在古埃及，象在古印度都曾經被當做法律的主體參與法律關系，依法承擔法律義務，享有法律權利。而在中世紀的古希臘和古猶太，動物作為法律主體的最明顯的例子是動物犯罪，依法被傳喚，逮捕甚至是關進監獄。此外，在近代也有相關法例，英國議會通過的“動物權利法案”，里面對動物的飲食起居都有相關規定。

二、關于動物民事主體資格的理論

考察法學領域時至今日的關于動物法律地位的理論，歸結起來不外乎兩種：一為動物法律人格論，包括動物完全法律人格論以及動物限制法律人格論（亦稱動物有限法律人格論），二為動物無法律人格論。

動物完全法律人格論，即指動物具有完全的民事主體資格，享有與人相同的民事權利，“擴大法律主體人格范疇，動物和自然物也有生命權、健康權，也有生存和存在的權利，這是動物的具體人格權。在一般人格權中，動物和自然物也應有自由、人格平等、人格尊嚴的權利?！?/p>

動物限制法律人格論，即動物作為民事法律主體，但能成為權利主體的動物種類范圍是有限的，只有野生動物和寵物才能成為主體，而其他的諸如家畜不能。此種理論是對動物完全法律人格論的實踐不能而做出的妥協。“若為保護生態和自然環境，一下子給予他們完全的法律人格，那也無益于束手自殺。這意味著，雖然賦予生態、環境、自然以法律人格，也只能是準主體資格或限制的法律人格。”

動物無法律人格論，即主張動物不能成為法律意義上的人，反對動物成為民事主體，應當通過其他法律方式來對動物進行保護。這是目前我國大部分民法學者所持有的觀點。

三、駁動物法律人格化理論

（一）動物主體論者對德國民法典90條的誤解

修正后的《德國民法典》第90條a款的規定，是動物主體論者最經常引用的立法實例，但該條規定的立法目的究竟是什么？是否真的如動物主體論者所主張的是為了承認動物的有限主體地位？這里，我們將描述該條款的立法背景，并結合法典本身以及德國學者對其評述，對該條款進一番簡要考究。

眾所周知，現行《德國民法典》制定于1896年，施行于1900年。在1990年法典的修改前，《德國民法典》90條規定的“物”是非常確定的，即“本法所稱的物是指有體物”。按照德國民法學理論的解釋，“有體物指除活著的人體之外，一切為人能夠把握的東西?！彼劝山灰孜铮舶ú豢山灰孜?。按照該理論，動物作為有體物，當然在民事法律關系中充當“物”的角色?！兜聡穹ǖ洹奉C布后近半個世紀，并沒有人對該條款表示異議，法律實踐中也未出現實質上的問題。然而，隨著20世紀70年代世界范圍的環境保護運動的興起，“動物權利論”開始盛行。該理論的代表人物美國學者里根進一步提出“動物是具有與人類相同的、重視自己生命能力的生物，具有其固有價值和對生命平等的自然權，保護動物權利運動是人權運動的一部分?！薄皠游餀嗬摗痹诘聡a生了很大影響，德國國內一些動物保護主義者開始以《德國民法典》忽視動物的權利為由，對相關條款進行攻擊。面對整個社會的輿論壓力，德國立法者便在第90條下增加了a款，即“動物不是物。動物應受特別法的保護，除另有規定外，準用關于物的規定?！钡⒁?，在妥協的同時，立法者在民法典第903條關于“所有人的權限”的條款中添加了“所有人在對其所有物行使其權利時，應注意有關動物保護的特別規定”的語句。此舉顯然是立法者為了強調新增條款并不顛覆原有法律對動物的法律地位的定位，并不賦予動物權利主體的地位。立法者將動物從“物”中分離，不過是為了滿足人們保護動物的呼聲，其立法原意是將動物作為“特殊的物”看待，對所有人對動物的隨意處分如捕殺、買賣等進行必要的限制。

《德國民法典》上述的修改，雖滿足了動物保護主義者的要求，但整個德國民法學界對其卻不以為意。因為德國早在1989年頒布的《野生動物保護法》中就對野生動物的保護進行了詳細規定，而其后生效的《動物保護法》中，更擴大了保護種類及內容的范圍。按照“特別法優于一般法”的法學原理，動物保護應當使用動物保護特別法的規定，民法中的相關規定根本就沒有任何法律實踐上的意義。因此，不少德國學者一針見血地指出民法上動物保護的規定的無用性。德國著名民法學家科拉就曾直言不諱道：“德國動物保護法已設有保護動物的規定，民法此項規定乃‘概念美容’。”德國學者迪特爾·梅迪庫斯也認為：“雖然動物不再是普通物，但在缺乏特殊規定的情況下，仍應將它們當作物來看待。否則的話， （人）就不可能對動物享有所有權了！……有人認為，應將動物當作權利主體來看待，這種看法是荒謬的?！?/p>

從民法解釋學的原理來說，德國立法者也無改變動物法律客體地位的意思。因為從《德國民法典》的體系上看，總則篇第一章規定的是“人”，其中第一節為“自然人”，第二節為“法人”，而第二章為“物、法人”。該編排方式很明顯是根據對權力主體與客體的分類，若立法者有意將動物列入權利主體的范圍，就應把于動物編入第一章“權利的主體”“人”中，而不會把動物放在第二章“權利的客體”中。此舉顯然是否定了動物的權力主體地位，也說明了第903條的關于“動物的所有人”的規定。

綜上所述，《德國民法典》修訂后的第90條a款以及第903條的規定是立法者為了滿足動物保護主義者的需求以及對社會輿論的妥協，從而對原有法律中“物”的規定進行的“概念美容”。無論從法典本身，立法目的，還是德國學者所做的法律解釋都無法得出《德國民法典》將動物法律人格化的結論，更不能將其作為動物主體論的立法實例。

（二）動物法律人格化理論不符合人類道德形成的規律

社會學的研究表明，“道德作為一種調整人行為的規則，是與特定主體、特定時空乃至特定文化相聯系的，不同的群體具有不同的道德?！倍摇暗赖率墙⒃跊_突之上的規則體系?！眲游锓扇烁窕碚撘髣游锍蔀槿祟惖赖玛P系的主體，那么動物就應該參與到這種規則體系的建立之中。倘若動物與動物或動物與人之間存在類似人與人之間的行為規則體系，那樣動物便能參與到人類道德的建立之中，而成為道德關系的主體。但動物之間，動物與人之間存在這種行為規則嗎？

人和動物共同生活在地球上，具有相似的生理特點且都具有自然屬性，但在這種相似性之中，有一個本質上的區別，即人是有理性的。人的所有活動，吃穿住行、生育繁殖等無一不體現著理性。馬克思對人類區別于動物的理性，曾指出“饑餓總是饑餓，但是使用刀叉吃熟肉來解除的饑餓，不同于用指甲和牙齒來撕咬生肉所解除的饑餓?！比祟愂堑厍蛏弦阎淖罡叩鹊纳铮瑩碛凶顝碗s、最完備的道德體系，但是要將這些人類自己創造的道德體系強加于動物，動物能適應嗎？顯然，在現階段，動物與人的本質差異，不會因動物主體論者的美好愿望或堅定信仰而消除，人與動物還難以成為道德的共同體。。

退一步講，若要建立人與動物共同遵守的道德規范，按程序正義的原則，人與動物應一起參與到制定該“道德”的程序中。然而，現階段動物根本就沒有進化到能與人溝通的程度，從而也不可能對該“道德”的制定發表意見或建議。所以，最終該人與動物共同的“道德”也只能靠人類自己來制定。請問這樣做就保障了動物的權利嗎？這跟直接把人類自身的道德強加于動物有什么本質區別。

拋開程序正義，再退一步講，人類能制定動物與動物之間的“道德”嗎？人類能禁止肉食動物捕食動物嗎？主體吃主體恐怕是人類道德最無法接受的，但對于大部分野生動物來說，這就是其生存之道。如此即是，“獅子有獅子的‘道德’，羚羊有羚羊的‘道德’，人有人的‘道德’。但是在每個地方都存在道德的同時，并不是每個地方都存在相同的道德。”在處理動物之間的關系時，我們應該應用誰的“道德”，是獅子的，羚羊的，或是人的？恐怕都不行吧。所以，動物之間也并不存在共同的道德。

（三）駁動物限制法律人格論

動物限制法律人格論依前所述，即權利主體范圍的有限性，只有寵物和野生動物才能享有民事主體的資格而家畜是不享有的。這顯然是對動物完全人格論的實踐不能而做出的妥協。因為現階段人類不可能停止肉食，且畜牧業在整個經濟發展中起著重要作用。但若確定動物法律限制人格，必然造成動物種群之間的不平等，憑什么一部分動物就可以享有與人類相當的法律地位，而另一部分就要成為受人支配的客體？這顯然與動物權利論者所堅持的平等觀念是矛盾的。退一步說，就算賦予動物限制法律人格，動物應該如何行使其權利呢？針對動物行為能力的欠缺問題，有些學者提出應該建立動物的監護制度，為動物設定監護人，人或保護人，由監護人來行使動物的權力。此方案對于家庭寵物還可以施行，但對于數量龐大、種類繁多的野生動物該如何設定監護人呢？是為每一個動物都設定監護人，還是為一個種類的動物設定監護人？由誰來承擔如此大的社會成本？如何確定一名動物監護人的資格？動物監護人的行為是否一定有利于動物本身？

此外，根據法理學理論，純粹的權利和義務是不存在的。主體在享有了權利的同時，必然要承擔相應的義務。然而，動物權利主體主義者一直強調的是動物的權利，而避開動物的法律義務。動物缺乏自我意識，更欠缺主觀能動性，本身的無社會性決定了動物無法承擔積極義務，它們只能被動的承擔一部分消極義務。這必然造成權利義務的不平衡，不符合法理，更不可能適用于實踐。

（四）法律是人的法律

動物論者持有的種種主張，雖是出于對動物的愛護，但卻不能產生任何法律實踐上的意義。畢竟法律是人制定的，也是為人制定的。動物若成為法律關系的主體，則要求法律不僅僅調整人與人之間關系，還要調整動物之間的關系。但法律作為調整社會關系的準則，若要其產生作用，則要求具體的法律規則是能夠被法律關系的主體所理解的。或者按照法治的基本精神，法律應該是要對權利主體所公開的。但動物能理解法律規范嗎？人類應該如何向動物公開法律呢？答案不得而知。

誠然，從法制史的發展來看，權利主體的范圍是不斷擴張的。從最先的部分自然人到全部自然人，再從全部自然人發展到社會組織（如法人、合伙企業、國家等）。但所有的權利主體有一個共通點是都具有理性。理性是人類與動物的本質區別，是人類放棄被動地遵守自然規律，而積極地挑戰大自然的先決條件，“迄今為止，只有人打破了自然地進程，將自己的意志加在了自然之上；他在自然界發展的各種可能性中做出選擇，讓自然朝有利于自身的方向發展”。但現代科學的研究已證實，由于選擇了一條不同于人類的進化道路，動物將無法進化到擁有人類一樣的理性及意志水平。動物無法理解作為人類高度文明成果的法律，而且還要接受自己不知道的法律的統治，這對于動物應該不是幸運吧。動物無法參與到法律的制定，也不可能知道法律的內容，這樣將動物列為權利主體的地位又有什么實際意義呢？法律是為人制定的，是為了將人與人之間的關系納入到國家的統治之下。這是法律制定的目的與宗旨。人的法律無法調整以動物作為主體的關系，而以動物為主體的關系也最好不要用人的法律進行調整。

（五）“動物法律人格化”將顛覆現有的法律體系

在一個法律體系中，法律規則的穩定是該法律體系的內在要求。而動物一旦法定為權利主體，這必然引起一場大陸法系民事理論及立法的大改革。按通說：民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律。若動物成為民事主體，則必然要求民法還要調節動物與人之間的財產關系與人身關系。但眾所周知的是，動物根本就不能作為主體參與到商品經濟的生產、分配、交換和消費之中，當然不能和人產生財產關系。而動物更不可能與人類發生除所屬以外的任何人身關系。由此可見，若要將動物確定為民事主體，需要完全顛覆大陸法系民法的根本原理，進而是大規模地法律修改活動，由此產生的社會成本無法計算。法律制度的不穩定更不利于法治社會的建設以及社會的長治久安。

四、民法應將動物的法律地位定為特殊的物

反對動物人格化理論、動物主體理論，并不表示不支持對動物的特殊保護。相反，在人類生存環境日益惡化、生態保護迫在眉睫的今天，我們更應該通過立法加強對動物保護的力度。然而通過法律手段對動物實施保護，需遵循法律自身的規律，并以相關法理作為行動的理論基礎，這樣才能保證采取的措施能應用于法律實踐，達到保護動物的實際效果。

動物非物？中國古代有一個著名的哲學命題“白馬非馬”。按照通常的理解，白馬非馬，并非否認白馬作為馬的本質屬性，而是強調白馬不同于其他顏色的馬的特殊性。白馬非馬，白馬亦馬，兩個命題似乎水火不容，但是在哲學上兩個命題都是真的。前者強調事物的特殊性，后者強調事物的普遍性。對白馬非馬的解釋，也可以用來理解動物非物的表述。動物非物，主要強調的是動物是一種特殊的物。

在民法傳統上，自羅馬法開始，便對物有以下的兩種分類：特殊物和普通物，可交易物和不可交易物。當立法者想對一種物實施特殊保護時，完全可以通過立法將該物確定為特殊物或不可交易物，而不必將該物升格為法律主體的地位。如現行《德國民法典》中關于“尸體”的規定：“有關物的規定一般不適用與尸體，除非尸體已經變成‘非人格化’了的木乃伊或骨骼。”通說認為，“尸體是物，構成遺產，屬于被繼承人共同所有。但尸體與其他物不同，應限以埋葬、管理、祭祀為目的，不能自由使用、收益和處分。”可見對尸體的特殊性保護，體現在法律對于其的特殊性規定，但其并沒有改變尸體為“物”的性質，而是將其作為法律關系中“特殊的物”看待。同樣，動物作為“物”的一種，具有不同于普通物的特殊性質，理應得到法律的特殊保護。通過立法確定動物“特殊的物”的法律地位，從而對人隨意支配動物的行為進行限制，并制定特別的法規（如《動物保護法》）規定其他更為細節的保護措施。這樣就能完全達到保護動物特殊性的目的，且不用違背法理將動物設立為權利主體。

我國目前尚未頒布《民法典》，而現行民法條文中也未對動物的法律地位作出明確規定。但從《民法通則》第127條關于動物致人損害，由動物所有者承擔賠償責任的規定可以看出動物在我國民法法律關系中處于客體的地位。為加強對動物的保護以及避免學界對于動物法律地位的諸多爭論，建議在今后出臺的《民法典》中以法條的形式對動物“特殊的物”的地位予以明確規定：“動物是特殊的物，對于動物的支配，其它法律、行政法規有規定的，優先適用其它法律、行政法規。”

參考文獻：

[1]嚴春友.主體性批判＼[J＼].社會科學集刊，2000，（3）.

[2]江山.關于動物主體性的論述：從傳統到超現代——兼談環境資源法的法理問題＼[J＼].比較法研究， 2000，（1）.

[3]楊立新，朱呈義.論動物法律人格之否定——兼論動物之法律“物格”＼[J＼].法學研究，2004，（5）：86-102 .

[4]迪特爾·梅迪庫斯著.邵建東譯.德國民法總論＼[M＼].北京：法律出版社，2000.

[5]曹剛.法律的道德批判＼[M＼].南昌：江西人民出版社，2001.49.

[6]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集＼[M＼].北京：人民出版社，1961.20.

篇3

在《德國民法通論》中，卡爾·拉倫茨主要追求下列學術宗旨：不僅僅局限于對《德國民法典》總則編中的法律規定作出闡述，除此之外還要揭示私法的基礎，并使讀者意識到民法的體系和基本概念?！兜聡穹ㄍㄕ摗穼⒊橄箅y懂的《德國民法典》具體化。介紹其形成歷史、適用范圍及其與州私法之間的關系等。闡述了法院、《基本法》等因素對法典的影響。以清晰的章節排布將《德國民法典》總則的內容展現在讀者眼前。

2.《德國民法通論》就“法律關系”的基本觀點

《德國民法通論》第十二章對法律關系進行了相關闡述。作者將這一章分為三節，分別是：法律關系的結構、法律關系的要素以及法律關系中的法律地位及其轉移。作者認為，就法律關系的結構而言，法律關系是具有同樣法律效力的權利和義務的總和。進而，又將法律關系劃分為兩種。一種法律關系是，參與這種法律關系的人往往只是一些特定的人，大多數情況只是兩個人。在這種法律關系中，一個人的權利往往只針對另一個人，或者針對多數特定的他人。還有另外一種法律關系，它提供給一個人對于所有其他人的權利。所有其他的人都有尊重這種權利、不侵犯這種權利的義務。

3.《民法總論》中就“法律關系”的基本觀點

史尚寬先生在他的著作《民法總論》中未對法律關系進行專章介紹。他在第四章“法律行為“的第一目中這樣寫道：“法律關系云者，依法律所生之狀態也。法律關系之內容，不外事實之關系，事實之關系，依法律之力而成為法律關系。一定之事實關系，達于為法律關系之程度者，謂為法律要件之完成。因此而生法律關系，謂之其事實關系之法律上效力。即以法律要件為原因而生之結果，自動的方面觀之，則為法律上之效力。自靜的方面觀之，則為法律關系也?！睍幸鄾]有對于法律關系要素的明確界定。但是史尚寬先生在附條件法律行為之效力中稱附條件法律行為當事人間之法律關系，謂之期待的法律關系或期待權。還有這樣的表述：“與一定法律關系當然伴隨之請求權”。

4.兩部著作中有關“法律關系”的觀點之比較分析

《德國民法通論》《民法總論》，一西一東。然而法律終究是人類社會的產物，則必然會在不同的法學著作中存在一定的相似乃至相同之處。下面筆者將對這兩部經典法學著作中有關“法律關系”的觀點進行簡要的比較分析。

一方面，相似之處。一，雖然史尚寬先生在其《民法總論》中未對這一問題進行詳細論述，但是，通讀《民法總論》，可以得出一定的結論：法律關系的最基本要素即權利，而《德國民法通論》則十分明確地指出了這一點。二，《德國民法通論》在闡述法律關系的要素之預期取得時，曾提到了“期待權”的概念。而史尚寬先生也指出過：附條件法律行為當事人間之法律關系，謂之期待的法律關系或期待權。三，《德國民法通論》的作者認為法律關系是有時間上的開始和結束的，即它具有時間性。史尚寬先生在介紹撤銷權行使之相對人時，寫道：“因相對人之死亡，法律關系向將來消滅?！币虼?，它們的相似之處顯而易見：法律關系具有時間性，是有時間上的開始于結束的。四，《德國民法通論》中談及法律關系中的法律地位是會發生移轉的?！睹穹傉摗分性趯Α俺姓J”加以闡釋時，表述到：“因附有撤銷權所保護的法律關系，移轉于他人時，其他人取得撤銷權?！笨梢姡飞袑捪壬嗾J為法律關系中的法律地位是可以在一定條件下轉移的。

另一方面，相異之處。一，要素構成不盡相同?！兜聡穹ㄍㄕ摗分蟹申P系的要素包括：單個權利和權能、預期取得、法律義務和其他的拘束、負擔性義務與權限?！睹穹傉摗分袥]有對于法律關系要素的詳細說明，僅僅從史尚寬先生對于具體權利和義務進行分析的時候，可以判斷出，他的觀點是：法律關系的基本要素是權利與義務。同《德國民法通論》中的法律關系要素比較，數量上偏少，但是基本含義相近。二，對于法律關系中的法律地位的表述不同?！兜聡穹ㄍㄕ摗分惺沁@樣表述的：“參與某種法律關系的人所擁有的權利、預期取得權利、義務、其他的拘束，負擔性義務和權限等一起構成了他在這種法律關系中的法律地位。而這種法律地位在一定情況下是會發生轉移的?！倍睹穹傉摗芬渤姓J法律關系在一定情況下是會發生轉移的，但并未給予到底是什么在轉移一個明確的答案，即沒有明晰“法律地位”這一概念。史尚寬先生通過列舉具體的權利義務發生轉移而間接表達了這一內涵。

法律關系看似簡單，實則內涵豐富。它是民法的基本概念，是整個民法邏輯體系展開與構建的基礎。將這一問題研究清楚，對于民法基礎理論的構建乃至民法未來的發展具有十分重要的意義。本文參考了卡爾·拉倫茨的《德國民法通論》、史尚寬先生的《民法總論》、我國大陸地區多本民法學教材以及學術論文，謹希望能對法律關系的相關內容作一簡要介紹與分析。

參考文獻：

[1]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》謝懷栻等譯，法律出版社2013年第一版。

[2]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年第一版。

[3]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年第一版，頁174。

作者簡介：席耀軍，1989.11.28，男，漢族，河北張家口人，四川省社會科學院法律碩士，研究方向：訴訟法與司法制度。

篇4

論文摘要:法制現代化是法律文化發展的特殊歷程,它表明社會法律系統由以自然經濟為基礎的傳統“人治型”法律價值規范,向以市場經濟為基礎的“法治型”價值規范的歷史轉型。我國即將制定的民法典中,民法的現代化問題是一項不能不思考的重要內容。

所謂民法的現代化,是要建立一套與現代化市場經濟相適應的民法系統,以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內容和形式都體現我國市場經濟發展的客觀規律,適應世界民法發展的潮流和構筑國際民商新秩序的需要,而且更應該是民法意識或民法觀念的現代化。

一、確立權利本位、私法優位的觀念

在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。

在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。

確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

二、民法形式的法典化

我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。

民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。

第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。

第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典?！斗▏穹ǖ洹肥箚⒚伤枷胪苿拥臍W洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現?！兜聡穹ǖ洹穭t體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。

三、民法內容的現代化

第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。

第二,物權制度的完善。物權法主要調整財產占有關系和歸屬關系,它以所有權和其他物權制度為基本內容。民法的所有權制度是直接反映所有制關系的,但也和商品關系有內在的聯系。商品交換就其本質而言是所有權的讓渡。所有權是商品生產和交換的前提,也是商品生產和交換的結果。所有權在生產領域中的使用消費就是商品生產,在流通領域中的運動就是商品交換,商品生產者從事生產和交換的前提條件,就是要確認其對財產的占有、使用、收益和處分的權利,保障他們在交換中的財產所有權的正常轉移。民法中的他物權如土地使用權、經營權等也是市場經濟賴以形成的重要基礎和前提條件。在市場經濟中,許多經濟活動大量發生在基于他人財產所有上設立的權利,都需要以他物權的形式進行調整。通過物權法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權益,從而為市場經濟實現資源的合理配置提供法律保障。

第三,債和合同制度的完善。債和合同是商品交換在法律上的表現,是商品流通領域中的最一般的、普遍的法律規范。債權制度是直接規范交易行為的,債的一般規則是規范交易過程,維護交易秩序的基本規則,而各類合同制度也是保護正常交換的具體規則。合同制度方面,全國九屆人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》,該法將實施近20年的《經濟合同法》、《技術合同法》和《涉外經濟合同法》統一起來,這不僅是統一法制的需要,也是社會主義市場經濟發展的需要,它有利于市場規則的形成和世界經濟的一體化,符合我國的國情,并與國際公約和國際慣例協調接軌。然而,隨著改革開放的深化和市場經濟的發展,我國民法所規定的債權制度已經不能適應當前出現的紛繁復雜的債權債務關系的需要。我們要建立、健全與市場經濟相適應的債的制度,具體有以下兩方面:(1)設立債的一般規定,即對債權法的基本原則、債的發生、債的效力、債的變更和消滅做出規定。(2)對不當得利和無因管理債的構成和效力做出更為詳細的規定。由于債權和合同制度的設立,給商品交換帶來了巨大的方便,使它超出了地域的、時間的限制,從而有力地推動了財產的流轉。

第四,人身權制度的完善。市場經濟是權利經濟,不僅要求民事主體的財產權利得到切實的保護,而且也要求其人身權利得到充分的尊重和保護,因為享有人身權利是享有財產權利的前提,也是捍衛人的自由、獨立與尊嚴所必須的。傳統民法欠缺人格權的規定,各國關于人格權的法律主要是由司法發展起來的。我國《民法通則》雖然以相當的篇幅對人身權作了規定,但仍存有不足,尚待完善。具體包括:(1)增加人身權的一般規定,即對人身權基本原則、人身權的取得與保護加以規定。(2)擴大人身權的保護范圍,在人身權的類型上增補隱私權、權、親權等內容。(3)在民法典體系上,人格權應該作為一個獨立的制度,其原因在于:一是民法中兩類基本的權利,就是財產權和人身權(其中主要是人格權),這是民法的兩個支柱,既然財產權可以分為債權、物權等各項制度,人格權為何不能成為一項獨立存在的制度?否認人格權作為一項獨立制度存在的必要性,實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響,這種觀念是不可取的。

二是人格權法和主體制度有密切聯系,但主體的人格和人格權是兩個不同的概念,對人格權的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害,而且也會造成對自然人人身利益甚至財產利益的損害,它涉及到民法中的許多內容,并非單純的主體制度所能概括的。再次,人格權制度也不能夠完全為侵權行為制度所概括。盡管侵權行為法能夠為人格權提供保障,但人格權的確認,是侵權行為法所不能解決的。人格權必須法定化,這就決定了人格權必須通過專設一項制度來加以確認。

第五,財產繼承制度的完善。財產繼承制度是有關自然人死亡后將其遺留的財產轉移給其繼承人的法律制度。從實質上看,自然人的財產繼承權不過是其財產所有權在死后的延伸,保護自然人的財產繼承權是保護其財產所有權的重要組成部分。因此,財產繼承制度是民法的重要組成部分。

不過也要看到,由于財產繼承權主要發生在具有一定身份關系(如婚姻關系、血緣關系)的自然人相互之間,并且主要是家庭成員相互間基于扶助、贍養、撫育而產生的財產關系在一方死亡時的體現,因此,民法調整財產關系的一些原則并不能完全適用于財產繼承權關系。完善財產繼承制度,對全面保護公民個人財產的所有權,保障家庭經濟職能的順利實現,促進社會主義物質文明和精神文明的建設,具有重要意義。具體包括:(1)擴大繼承人的范圍,為提高孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母贍養的積極性,應確立孫子女、外孫子女的繼承地位。(2)完善被繼承人的債務清償制度,在確立限定繼承原則的同時,應注意對被繼承人債權人利益的保護,規定保證遺產首先用于清償死者債務的具體措施。(3)規定夫妻共同遺囑制度,以維護配偶和年幼子女的繼承權。

民法的其他制度,如民事法律行為、、時效等制度,也是配合上述制度發揮作用的。它們也和商品經濟關系有著密切的聯系。民事法律行為制度為商品所有者和經營者從事商品交換活動確立了行為的準則;制度解決了商品經營者在交換活動中因時間和空間的分離以及專業、技術等能力的限制所產生的困難;而時效制度可以有力地促進商品流通,加速商品的周轉。這些制度都是民法的組成部分,都有待于進一步完善。

參考文獻:

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一，而非立法或法典意義上的合一。 考察近一個世紀以來民商合一論與民商分立論之爭，只不過是各自論證了分別編纂或合并編纂的合理性和可能性，從來沒有令人信服地證明分立與合一的必然性。

筆者歷來主張：首先，必須實事求是地承認商法的相對獨立性。 第一，私法二元結構的生成是商品經濟發展的必然產物，也是商法相對獨立的基礎。私法一元化(指以民法取代商法)不僅會在客觀上制約商法學理論的發展，嚴重制約商人精神的培育和商人素質的提升，而且還有礙商事制度的供給，制約商人制法的進程。第二，淵源于貿易本位的交易效率、交易安全和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎。第三，作為商法調整對象的商，其本質是資本謀求價值增值的活動，資本的運動使商具有了營利性和經營性特征，從而構成了商法有別于民法的調整對象。第四，商事交易具有區別于民事交易的巨大差異，表現在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利，交易過程從為買而賣到為賣而買，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業性，交易條件從任意到定型。 商事交易所表現出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，并要求用商法規范予以特殊保護。第五，商法與民法的區別不僅表現在原理和總則上，在具體規則上尤為明顯，如先公司合同效力、商事的特殊性等，都充分體現了商法規則的特殊性，從而進一步證明了商法的相對獨立性。 總之，在私法二元化的結構下，商法的獨立性應當得到承認和尊重。

其次，堅持商法的相對獨立性，還必須進行立法模式的創新。 在我國，民法不可能涵蓋商法的全部內容，亦不可能完全無視商法與民法的共通性。 因此，在編篆民法典時，應當將商法規范與民法規范融為一體的，就應當合為一體，如合同法;不宜融為一體的，就應當給商事立法預留空間，用商事立法來為民法拾遺補缺。

我國應當實行實質商法主義的民商分立，既不搞法典意義上的民商合一，也不搞法典意義上的民商分立;應當在編纂民法典的同時制定《商法通則》，以實現商法對統一市場的全面規制，并實現商法體系自身的健全與完善。 主要基于：其一，我國采用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務實、簡便等優點，但由于缺乏總則的統率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成孤立、單一的法律，不能形成商法內在應有的體系。其二，民法典不可能囊括或包容商法的全部內容。 囿于民法自身性質的局限，民法典的內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成私法的一元化局面。解決單行商事法律缺少總則統率的問題不能寄希望于《民法總則》，必須靠商法自身的健全與完善。 其三，就我國商事立法的現狀分析，由于長期以來國內市場與國外市場的分別管理，加之國內市場的多頭管理，導致政出多門、立法多頭，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。 同時，由于商事立法缺少系統性和統率性，致使各類商事規章雜亂無序、層次偏低、不成體系，此種狀況已經到了非改不可的時候了。當務之急不僅要抓緊編篆民法典，同時還要按照黨的十八屆四中全會決定的要求，加強市場經濟法律制度建設，積極研究并論證《商法通則》的制定，為統一商事法制奠定基礎。

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形成權①，指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質的形成宣告來實施的〔1〕、目的在于建立一個關系、或者確定一個法律關系的、或者變更一個法律關系、或者終止或者廢止一個法律關系而導致權利關系發生變動的權利。在請求權，權利人可以要求義務人為一個行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發生法律效果；而形成權與請求權不同，它只是給予一方的、并不需要別人的意思表示參與、而只是根據權利人自己一方的意思來發生法律效果的法律之力〔3〕。形成權使得權利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權利范圍，這就打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則。②所以，形成權的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對人必須容忍權利人形成的意思，容忍后者侵入其權利范圍，并且容許這個針對自己的形成權生效。③依據單方行為侵入合同當事人的權利范圍，當然需要一個法律上的正當性根據，這個正當性可以來源于法律的直接規定，或者來源于合同當事人以合同約定的方式給予一方當事人的授權，或者來源于合同當事人一方給予另一方的特別授權。

二　不同類型的形成權

以其內容而定，形成權包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關系、確定法律關系的內容、變更法律關系的內容、終止以至于廢止法律關系。

例如，形成權中關于權利人可以依據單方行為與另一個指定的人建立法律關系的權利，有擇定權〔5〕、還有先買權（《民法典》第463條）〔6〕、買回權（《民法典》第456條〔7〕）。物權關系中，屬于這種權利的有物權性質的先占取得權，如狩獵權人對于獵物的先占取得權、漁業權人對漁獵物的先占取得權。此外比如礦場所有權人（采礦權人）對于其有權采掘的礦產品的先占取得權，也屬于這種性質的形成權。國庫對現時所有權人拋棄地產的先占取得權，也屬于這種權利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據《民法典》第956條第1款規定的取得許可，〔9〕形成權人對于原物的出產物依法取得所有權，其基礎也是形成權。這樣，根據形成權就可以建立對物的所有權關系。

確定債的法律關系改變債的關系內容的形成權，是選擇性債權債務關系中的選擇權（《民法典》第262條）。〔10〕另外，還有根據《民法典》第315條產生的確定權〔11〕以及根據《民法典》第437條的規定，債務人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權。〔12〕而變更法律關系的形成權存在于權利人將長期債權債務關系依據合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關系的形成權是解除權、撤回權、抗辯權以及撤銷權。

可以歸類于形成權的還有反對權，比如履行拒絕權，它作為一種抗辯，阻止請求權的實施（如《民法典》第214條第1款等的規定）?！?3〕這種形成權的本質是使得權利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權的實施。這種抗辯的特征在于：其實行并不是一種法律行為性質的意思表示，而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。

形成權的特殊類型是形成反對權，它的目的是解除或者修正另一項形成權。對此的一個例子是《民法典》第574條規定的住宅承租人反對出租人解約權的抗辯權。〔14〕這個抗辯權一方面作為抗辯權修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達的意思，使得出租人的解約權無法實施；另一方面它又是形成權，通過這一權利承租人在租賃關系終止的時候繼續保持了租賃關系的延續。這些都是通過行為人的單方行為而實現的。其他尤其應予注意的形成反對權還有《民法典》第111條第2句以及第174條規定的拒絕權或者駁回權，這些權利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。

三　形成權的行使

行使形成權也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關系上形成的效果（改變原有法律關系的效果）。一般來說，形成權的行使就是向特定的形成相對人表達形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）。〔15〕但是在有些情況下，立法規定還可以通過法院的判決來達到形成的效果，此時形成權人不能依靠單方行為達到目的，而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權利造成不穩定狀態，因此《民法典》第388條第2句規定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設定條件約束，也不能為其設定期限限制，而應該在向相對人提起時無條件無期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成權

形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權利變動的事態，因此形成宣告原則上需要一個對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）。〔17〕但是在抗辯生效的情況下有一項例外。〔18〕在以先占取得所有權的形成權行使過程中，向原參與物權法律關系、而現在已經成為形成權相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因為這種取得權要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權人的形成宣告并且已經進入訴訟程序，則行使形成權者應該就其權利成立的事實負舉證責任。

（二）以形成判決產生形成的結果

在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成的效果，也就是根據單方行為改變當事人之間法律關系的效果，必須經過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設定的前提條件的確認性判決才能生效。尤其是在嚴重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應該進行這樣的判決。此時，形成權人不能獨自導致發生形成的效果，而是有權提起形成之訴，導致司法介入而發生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據就是形成權，對于形成權是否存在，法院在做出判決的時候應該予以審查。對于形成權人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現的形成的效果，相對人更應該承受。④

例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時，就更應該以法院判決的方式發生形成的效果?！?9〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實務中，剝奪公司經理人職權的行為、剝奪商業人權利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權的行為等經常都是依靠法院的判決來實現的。在股份公司實務中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實現的。在上述這些舉例中，形成權的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全，因此只有在經過強有力的法律確認之后才能發生形成的效果。

四　形成權相對人的保障

形成權所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯系的對另一個權利人權利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權相對人的利益在法律上更應該得到保障。應該把形成權人對相對人權利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。

（一）關于形成理由

“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時形成權才可以行使。⑤形成理由的內容，多數都是由法律直接規定的；但是這些內容也可以在“締約自由”的范圍內由當事人自己協商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件，就是作為該形成權基礎的法律關系許可當事人自由約定行使形成權的條件。在形成理由是依據合同以及約定的情況下，形成權相對人的同意就成為對方侵入其權利范圍的正當理由。在形成理由是依據法律規定時，形成權侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關系以及勞動關系中，“解約權”就受到了一些特別的社會群體保護條款的限制。正如在長期債權債務關系中的解約權一樣，《民法典》第346條〔20〕規定，撤回權的撤回理由可以由當事人自由協商確定。但是在正式的受法律承認的住宅租賃關系以及勞動關系中，出租人、供業者的合同解除權，由于要保護承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業者的利益等原因而受到法律直接規定的解除合同理由的限制。法律并進一步規定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規定的行使解除權的重大理由既不能隨意擴大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關系這些不存在支配關系的法律關系中，形成理由也不可以自由地約定。

（二）形成過程的可識別性

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    內容提要: 債權讓與制度已為各國或地區法律廣泛承認,但是債權畢竟不同于物權、知識產權等絕對權,其首先為當事人雙方所創造,其次債權的讓與亦可能涉及債權內容的改變。故怎樣平衡原合同當事人雙方意思自由與債權自由轉讓之間的關系,成為債權讓與理論中的重要問題。尤其當合同中約定禁止轉讓時,債權的自由流轉是否應受限制這一問題,各國立法或學說,甚至《德國民法典》和《德國商法典》的規定都不相同,主要可以概括為絕對效力、相對效力、約定無效和約定對抗等模式。債權讓與制度之設計應關注債權之自由流通和債務人利益,相對效力更好地兼顧了債務人與受讓人之間利益的平衡,更為可取。

    羅馬法上,債權被認為具有強烈的人身特性,除可依繼承移轉外,不能以其他方式在不同人之間相互移轉,然而面對貿易對債權移轉的需要,羅馬人采用訴訟的方式使這一不得讓與的原則得到變通。[1]近代以來,人們認識到債權的財產屬性及其利用價值,逐漸使債權脫離了人身性而成為可以交易的客體,各國民法也相繼承認了債權的可移轉性。但不同于物權,債權建立在債權債務人關系之基礎上,內容并不因法定而特定,債權讓與有可能關涉債權人利益,“例如排他性地向原來的債權人履行其債務方面,債務人還是有相當利益的,因此,在確定債權流通過程及其最后歸屬時亦必須考慮第三方—債務人—的利益,債務人有時會為了保護自己,通過在合同中約定債權的不可讓與以達到防止變更債權人的目的?！?/p>

    此種情況下,如果承認禁止讓與特約的對外效力,債權將失去流通性;而否定其效力則侵害了合同自由原則,可見,對這種約定的效力采取不同態度會影響到相關者具體的權利義務。各國或地區針對這一問題采用的立法模式各不相同,而我國《合同法》并未明確禁止讓與特約對債權讓與本身的效力,解釋上存在不同,適用上存在矛盾,學理上亦存在分歧。因此,有必要比較各國或地區立法模式之優劣,為我國《合同法》之解釋提供借鑒意義。

    一、《德國民法典》的絕對效力模式

    《德國民法典》第399條規定:“不變更債權的內容就不能向原債權人以外的人進行給付,或與債務人達成的協議已排除讓與的,不得讓與債權。”此種禁止債權讓與的協議不只是產生不為債權讓與的合同義務,以致于發生損害時,債權人必須要向債務人賠償因違背合同義務而發生的損害,而且禁止讓與的約定還使讓與本身不生效力。但是,《德國民法典》第137條卻規定:“處分可讓與權利的權能,不得以法律行為排除或限制之。不處分此種權利的義務的有效性,不因前句的規定而受影響。”第399條顯然是以法律行為排除或限制處分的效力,如果因此排除讓與本身的效力,應為137條所禁止,可見,兩法條的適用存在矛盾。合同作為雙方當事人意思自治的產物應允許約定債權不得讓與,但是否有必要完全否定讓與本身的效力以致產生法律體系的不和諧仍存疑問。

    (一)禁止讓與約定的目的

    一般來說,不具有人身性質的債權,對債務人無利益可言,債權讓與不會對債務人的法律地位產生任何影響,因此,債權具有一定的自由流通性質,債務人通常應當承受因債權人變更而給自己帶來的不適。但是債權終究為雙方當事人意思的產物,本無涉第三人,尤其當合同雙方當事人預先約定債權不得讓與的情況下,債務人不與原債權人外的第三人發生關系而只向原債權人履行的固有利益應該受到保護。況且,債權讓與并非完全與債務人利益無關,例如,債務人害怕簿記工作或因變更長期委托而產生額外努力,債務人因債權人變更而付出更大努力。因此,法律承認禁止讓與約定的目的主要是為了保護債務人利益。

    (二)對《德國民法典》規定的分析

    1.第三人主張讓與無效的合理性質疑

    《德國民法典》399條的規定通常被認為是讓與絕對無效,即禁止讓與約定不僅對債權人有效,而且對受讓人來說亦產生法律約束力,故可稱為約定的絕對效力。但是筆者認為,此種立法模式并不合理,不符合民法之基本理論。

    首先,本條規定讓與絕對無效的理由并不是因為違背禁止讓與約定的讓與違反了善良風俗原則或法律的強制性規范等,只是為了保護債務人利益。但是,按照法律行為瑕疵補救規則,完全否定讓與的效力并不是保護債務人的有效途徑,因為只有債務人明晰自己利益是否受損,例如,欺詐合同行為并非是無效法律行為,而是授予被欺詐人撤銷權。故此,完全可由債務****衡自己利益后決定讓與是否有效,絕對否定讓與的效力不符合法律行為效力的判斷規則。

    其次,按照《德國民法典》的規定,既然違反約定的讓與絕對無效,禁止條款當然可由第三人援引,通常情況下,讓與并沒有改變債務人的法律地位,承受讓與有效不利益的并非債務人,而是讓與人的債權人,其因自己債務人財產的減少承擔間接的不利益,因此合同中的禁止條款一般不是由債務人來援引,而是由讓與人的債權人援引,他們希望取得優先于受讓人的債權。但是由第三人宣布讓與的無效可能侵害債務人之利益,例如,債務人同意債權讓與,并向受讓人履行完畢,仍然支持第三人的援引,與保護債務人的立法目的相悖。可見,債務人與債權人關于債權不得讓與的約定并非為保護債務人之外其他人的利益,由讓與人的債權人決定是否有效不但阻礙了債權的自由流通而且不符合399條的立法目的。

    2.信賴證書的受讓人與信賴不存在禁止讓與特約的善意受讓人區別對待的必要性

    依據《德國民法典》第405條的規定,對于在出示證書情況下的債權讓與,如果受讓人信賴由債務人出具的證書,而從該證書中不能夠辨識禁止讓與的內容,則債務人不得援用第399條第2項的規定主張讓與無效。第405條的規定是為了保護信賴不存在債權讓與相反約定的受讓人,但是其將信賴證書獨立規定,而對未出具證書的信賴不做保護,不甚合理。因為證書僅僅是證明債權的一種方式,并不具有票據那樣嚴格的形式特征和廣泛的流通性,而且證書并不具備任何公示的效力,信賴證書能否排除當事人的主觀惡意尚存疑問。既然在債權讓與中存在信賴保護的條款,排除對不存在證書情況下善意受讓人的保護亦并非合理。由此可見,在債權領域,證書的效力并沒有達到如此強的對抗力以至于需要將信賴證書的受讓人與信賴不存在禁止讓與特約的善意受讓人截然分開。

    可見,《德國民法典》以保護債務人為理由的讓與絕對無效理論已經突破了保護債務人利益的設定宗旨,根據債權的相對性,由第三人援引禁止條款主張讓與無效并沒有足夠的理由,且在善意受讓人的判斷上,證書亦不能成為判斷讓與人是否善意的唯一標準。

    二、《德國商法典》的相對效力主義

    《德國商法典》第354a條規定:“如果某金錢債權的讓與已經通過與債務人的商議依照《民法典》第399條而排除,并且設定此債權的法律行為對雙方均系商行為,或者債務人系公法人或公法特別財產,則有關讓與仍然有效。但債務人可以對原債權人給付,并具有免責的效力。對此另行約定的無效?！?/p>

    1.與《德國民法典》第399條效果的區別

    《德國商法典》創制了一個讓與絕對有效和債務人廣泛保護的新型結合,不但規定了相對于債務人的讓與相對無效,而且規定了相對于任何人的絕對有效。

    首先,基于《德國商法典》第354a條的規定,債權讓與對除債務人外的任何人來說都是有效的,債權已經歸屬于受讓人,受讓人可以行使債權包括請求債務人履行,并且對債權主張的訴權歸屬于受讓人,即訴訟中,其可以自己名義主張債權。

    其次,債務人可以根據《德國商法典》354a條第2句的規定,選擇向原債權人或受讓人履行,與《德國民法典》第407條不同,即使債務人知悉讓與,仍然可以向原債權人給付,并具有免責的效力,此規定“不限制的保護債務人能夠不出現在變動的債權人面前,并保持與原債權人的結算及支付約定的利益?！?/p>

    最后,若債務人直接向原債權人履行,受讓人只能依據《民法典》第816條第2款的規定行使不當得利請求權。這種情況下看似與讓與絕對無效相同,因為在讓與絕對無效的情況下,受讓人完全可以根據其與讓與人的合同約定請求讓與人給付債務人的履行。但是兩種模式中債權歸屬之主體不同,集中表現在破產或支付不能情況下,若采絕對效力模式,此債權將作為讓與人的支付不能財產并可對其變價,受讓人僅能作為普通債權人參與對讓與人財產的分配。但是基于第354a條的規定,債權屬于受讓人的財產,受讓人可以主張取回權和別除權。也就是說,債權作為財產的樣態已經遠遠超出其為請求權的作用,債權并非僅具有相對性的請求權,其作為財產的歸屬在債權讓與的過程中應該更加明確。

    2.與預告登記中相對效力的區別

    預告登記是基于債權行為與物權行為分離,為擔保物權移轉前買受人的請求權而創立的制度,使買受人在出賣人違反義務進行處分的情況下仍能取得物權。但是預告登記并非剝奪權利人的處分權,物權人仍可以處分且接受處分之人取得有效的物權,只是妨害預告登記請求權的處分相對于預告登記權利人無效,對預告登記權利人來說,權利人仍是原權利人。與《德國商法典》第354a條規定的法律效果類似,違反禁止讓與約定的轉讓仍能使受讓人取得債權,只是不能強制債務人履行債務。對債務人來說,讓與人仍然是債權人,對讓與人的履行仍產生債務履行的效果。但是與預告登記不同,債務人不能改變作為財產屬性的債權的歸屬,受讓人確定地取得了債權,而預告登記權利人取得物權后,之前接受處分的權利人即失去物權。《德國商法典》上的相對效力只是保護債務人的履行利益而不干預債權歸屬的效果,債權讓與的效果對債務人來說仍然是有效力的,只是債務人相對于債權人的履行仍可產生債務消滅的效力。

    三、其他國家或地區立法例

    (一)約定無效主義

    法國是不承認禁止轉讓特約效力的代表,其民法典仿《法學階梯》的體例,不存在物債二分,債權被認為是買賣的標的,《法國民法典》第1598條規定:“凡屬商業交易之內的物,特別法不禁止出讓者,均得買賣之。”即使雙方當事人簽訂了禁止讓與特約,但它對讓與人違反約定而進行的讓與的效力不發生影響。

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[關鍵字] 法定繼承 代位繼承 繼承順序 繼承權目前，對于制定我國民法典的立法工作已經提到人大工作的議事日程。我國《繼承法》作為民法典的一個重要組成部分也在進行積極的修訂之中。十多年的實踐證明，1985年的《繼承法》在為我國建設有中國特色的社會主義事業中起到了不可磨滅的作用，它的積極效果是值得肯定的。但是，隨著我國加入WTO之后社會主義市場經濟不斷發展的需要，原有的《繼承法》顯現出一些明顯的不足：一、配偶在法定繼承中的順序問題；二、代位繼承權的性質問題；三、喪偶兒媳或女婿的繼承順序問題。因此，本文在借鑒國外立法（尤其是日本繼承法）經驗，結合我國立法司法實踐，為正在修訂中的《繼承法》提出幾點建議。

一、配偶在法定繼承中的順序問題關于配偶在法定繼承中的順序問題，《中華人民共和國繼承法》第十條這樣規定，遺產按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。①《日本民法典》第八八九條規定，遺產繼承的順位：第一順位：死者之子女。第二順位：死者之直系尊親屬。第三順位：死者之兄弟姐妹。被繼承人之配偶恒為繼承人。②《日本民法典》第九百條規定，配偶無固定繼承順序，在與第一順位血親繼承人（子女）共同繼承時，其應繼分為遺產的1/2；在與第二順位血親繼承人（直系尊親屬 ）共同繼承時，其應繼分為遺產的2/3；在與第三順位血親繼承人（兄弟姐妹）共同繼承時，其應繼分為遺產的3/4.③從以上法條比較中我們會問：為什么我國將配偶列為第一順序的繼承人而日本卻不將配偶列入固定的繼承順序呢？

（一） 我國之所以將配偶列入第一順序的法定繼承人主要是從以下歷史和現實的兩個方面加以考慮的：

1、 1985年的《繼承法》之所以同時將配偶、子女、父母列于第一順序主要是由于當時的歷史條件所決定的。從我國兩千多年的封建歷史來看，封建社會的繼承制度對配偶的規定相當的不利，大部分時間是把死者的全部財產（特別是男性死者的全部財產 ）視同為死者的遺產，讓死者的配偶與子女按人均分配，這樣損害了配偶應得的繼承份額！如《唐律疏議》中有這樣一個事例“一老者有三男十孫，分家時給老人留一份”“三男皆死，財產分為十一份，十孫各一份，老人一份。”更有甚者當男性一方死后，其子女為了防止家族財產的外流無故的剝奪了母親的繼承權，母親只有依靠兒女的供養，而這種供養只有道德的約束，沒有法律的強制規定。基于此種歷史背景我國1985《繼承法》作出了有利于保護配偶繼承權的規定。

2、 1985年的《繼承法》之所以同時將配偶、子女、父母列于第一順序主要是由于當時的現實條件所決定的。由于當時正處于計劃經濟時期，相對而言，公民的個人財產數量不多，而社會的保障體系又十分的不完善，從而造成公民的家庭壓力巨大，公民對上要贍養父母、對下要撫養子女、對內還要承擔起家庭經濟的重擔。因此，一旦夫妻雙方有一方不幸早逝，他（她）的遺產就必須起到保障家庭、養老育幼的基本社會職能。故我國的《繼承法》從保障社會安定、維護家庭穩固、實現個人基本生活的角度進行了立法規定。

總之，我國85年《繼承法》是根據我國的特殊國情所制訂的有利于保護被繼承人繼承權的一部法律，它的頒布和執行再當時的歷史條件下其到了巨大的社會推倒作用，其社會價值和實踐效果是值得肯定的。但是，隨著歷史時期的變化它的有待完善也是眾望所歸的！

（二） 相比而言，日本民法典對配偶規定了無固定順序。它之所以這樣做的目的是為了同時維護配偶利益及死者血親利益的需要。我們可以這樣假象：如果把配偶固定為第一順序，在沒有直系卑血親時，其所有遺產全部由配偶繼承，死者的父母及旁系血親不可能獲得遺產，這必然不符合死者的愿望。而把配偶列為第二順序，在有直系卑血親的情況下，配偶又會一無所得，這也是死者所不希望的。因此，日本民法典不把配偶列入固定的繼承順序的這一做法平衡了死者配偶與血親雙方的利益，同時也反映了死者的部分愿望，可以兼顧實現生者的基本繼承權利和死者遺產的公平分配目的的雙向社會功能。

（三） 總上分析，筆者建議在修定我國《繼承法》時不再將配偶固定為第一順序，而是使之與任一應召順序的血親繼承人共同繼承被繼承人的遺產。這樣從理論上來講符合世界上大多數國家繼承法的通例，保護了遺產在死者家庭直系內部的流動而防止了向旁系的擴散，同時保護了死者配偶和直系血親的共同遺產繼承權利。從現實生活中來看，這樣做將有利于解決夫妻雙方一方死后，配偶與死者家庭直系血親之間關于處理死者遺產份額的關系問題，有利于化解現實生活中的矛盾問題，維護家庭內部的和睦團結，創造良好的社會、家庭氣氛。

二、代位繼承權的性質問題

關于代位繼承權的性質問題總的說來可以分為“代表權說”和“固有權說”。我國《繼承法》第二十一條規定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他父親或母親有被繼承人的子女先于被繼承人死亡的權繼承的遺產份額。④《日本民法典》第八百八十七條規定，被繼承人的子女為繼承人，被繼承人的子女先于被繼承人死亡或符合第八百九十一條規定或因廢除而喪失繼承權時，其子女代位成為繼承人。⑤（ 注：第八百九十一條規定繼承人喪失繼承權的五條事由）。

從以上的比較我們可以發現我國的《繼承法》采用的是代表權說，即代位繼承人系代替被代位人的繼承地位而繼承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的繼承權是代位人繼承的根據和基礎，被代位人喪失繼承權或拒絕繼承，其直系卑親屬即無位可代，因而不能繼承。法國民法典、意大利舊民法和德國普通法均采用此主張。⑥而《日本民法典》采用的是固有權說，即代位繼承人系基于自己的固有權利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承。因此，被代位人喪失繼承權，放棄繼承權時，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權利代其位而繼承。意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區民法均采此說。⑦筆者建議在修訂我國《繼承法》時對于代位繼承權的性質應以固有權說為宜。這主要是我國現有的代表權說面臨著法理上和現實上的雙重質疑。

（一） 代表權說從法理上難以自圓其說。

1、 代表權說有背于民法的基本原理。民法學原理規定自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡。繼承人自死亡時起，其民事權利能力終止，主體資格消滅，以主體資格為依歸的繼承期待權亦隨之消滅，繼承法律地位當然不復存在。因此，不管被代位人是死亡還是喪失繼承權，其代位人都不可能去代替一個實際上已不存在的法律地位進行繼承。代表權說違反民法關于自然人權利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有權說主張代位繼承人系基于自己的固有權利而繼承，可以有效克服代表權說的這一矛盾。

2、 代表權說不能解釋代位繼承權的實質依據。代表權說不能解釋，法律為什么規定某些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬可以代位繼承，而另一些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬則不能代位繼承。只有固有權說才能圓滿地解釋這一問題。 按照固有權說，代位繼承人本來就是法定繼承人范圍以內的人，不過在被代位人生存時，按照“親等近者優先”的繼承原則，他（她）們被排斥于繼承之外，當被代位人先于被繼承人死亡或喪失繼承權時，他們則基于自己的繼承人資格和權利，按照被代位人的繼承順序和應繼份，直接繼承被繼承人的財產。

3、 代表權說不符和現代民法的立法價值取向。因為死亡父母的違法和犯罪行為而喪失繼承權，導致讓其子女承擔不能繼承被繼承人財產的不利后果，這是有背于現代民法的責任自負原則。

（二） 代表權說在現實生活中存在著眾多的尷尬。

1、父母已經死亡的（外）孫子女，對其（外）祖父母實施《繼承法》第六條之喪失繼承權的行為之后，因為其不是繼承人不會被剝奪繼承權，而因其父母沒有行使第七條之行為享有繼承權，故其（外）孫子女仍可以代位行使繼承權。這難以體現法律的公平原則！

2、（外）孫子女因為其父母實施了《繼承法》第七條第一款殺害其父母時，只喪失了其對父母的繼承權并不喪失其對（外）祖父母的繼承權。這樣必然不利于對家庭穩定和團結環境的創造，不利于整個社會的安定和發展！

3、如果繼承人是被繼承人的唯一繼承人而喪失繼承權后死亡，則被繼承人的遺產就要被收歸國家或集體所有，這必然會引起被繼承人的旁系血親的不滿，也有背于被繼承人的遺愿，從而在現實生活中很難操作實現，進而降低了法律的嚴肅性！

（三） 總上分析，基于保護公民人身及財產利益和維護被繼承人的合法繼承權的考慮，筆者建議在我國的代位繼承權的性質上采用固有權說以解釋法理與現實中存在的眾多問題，同時建議擴大代位繼承權人的范圍，減少公民的私有財產被“充公”的可能性，以維護公民個人財產的合法權益。

三、喪偶兒媳或女婿的繼承權問題

我國《繼承法》第十二條規定，喪偶兒媳對公婆，喪偶女婿對岳父、岳母進了主要贍養義務的，作為第一順序的繼承人。⑧而《日本民法典》對此沒有規定。我國之所以這樣規定的立法目的是為了鼓勵喪偶兒媳或喪偶女婿贍養老人，保證失去子女的老人的晚年的幸福生活。同時，也是為了維護公民之間的權利與義務相一致。但是，這種立法卻有背于繼承權是基于特定身份而享有的財產權利這一世界各國普遍認同的理論。正如馬克思所說的“繼承并不產生把一個人的勞動果實轉移到別人口袋里去的權利，它只是涉及到具有這種權利的人的更換問題?！边@種立法還不利于維護公民財產在直系血親中的流動，容易造成我國的民營經濟、私營經濟的經濟實力難以增強，經營范圍過于分散，不利于我國的經濟體制在加入WTO 之后參與國際競爭的需要，不符合全球經濟的集團化、規?；拇筅厔?。

因此，筆者建議在修訂我國新的《繼承法》時刪除這一條而改作適用《繼承法》的第十四條規定，繼承人以外的對被繼承人撫養較多的人，可以分給他們適當的財產。同時，規定他們可以比照第一順序法定繼承人的應得份額進行遺產的分配。

綜上所述，在中日法定繼承制度的分析比較之后，筆者具體的為修訂我國的《繼承法》提出以下的三條意見：

（一）改變配偶的法定繼承中的固定順序而使其可以與任一順序應召繼承人共同繼承。配偶繼承的數額可以根據具體的遺產的數量而規定一個配偶所應得的累進比率。

（二）改變以代表權說為基礎的代位繼承制度而采用固有權說理論。同時擴大代位繼承人的范圍，建議增加被繼承人的兄弟姐妹及其子女的代位繼承權。

篇9

 

一、需要厘清的幾組概念

 

(一)“人格權在民法典中的地位”究指何意

 

應與“人格權在民法典中的地位”區別的是“人格權在民法中的地位”?，F代民法，無論采取何種模式，均承認人格權保護的首要性。民法系以人為本位，重視人的價值，維護人格獨立性及人的尊嚴是民法的首要任務。所謂“人格權在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之時，應如何對人格權予以規范保護?是由侵權法予以重點規范，還是另設人格權編(章)?人格權應設獨立一編，還是制定一章(或節)安置在“權利主體”之下與“權利能力”、“行為能力”并列?如果人格權獨立成編，是否必須放置在“債法”、“物權法”之前?(否則，將被指稱為“物文主義”。)

 

(二)人格權與人格

 

關于人格與人格權的關系，有代表性的觀點主要有三個：第一，尹田認為，人格系公法概念，包括倫理、政治和社會的因素，人格權只不過是對人格的另一種表達，它是憲法權利。第二，王利明認為，人格系民事主體資格，人格權是一種權利，二者不同。第三，我國臺灣地區著名學者王澤鑒認為，人格包括能力、自由和人格關系。法律對人格的保護體現為：一方面，法律禁止權利能力、行為能力及自由的拋棄;另一方面，法律尚須保護人格關系不受他人的侵害，除人格權外，并及于身份權。

 

筆者傾向于后兩者的觀點。人格權系人對自身人格利益享有的權利，基于此項權利得請求他人勿為侵害。人格權涉及平等主體之間，并以請求他人不得侵害為主要內容。

 

從狹義上講，人格即權利主體資格，系屬一種資格或法律地位，涉及國家與公民之間的關系。其內容表現為國家對公民具有法律主體資格的承認和保護，以使人區別于物(權利客體)。

 

從廣義上講，人格包括能力(權利能力和行為能力)、自由及人格關系。人格權是人格的重要組成部分。某人的人格權受到侵害而得不到法律的保護，其人格(作為法律主體的資格)將是不完整的。侵害債權的行為(主要指違約)直接指向債務人的給付、侵害物權的行為直接指向物權人的標的物，而侵害人格權的行為直接指向的是受害人的人格利益。給付和標的物均為外在的客體，人格利益則涉及主體性問題。

 

(三)人權和人格權

 

通說認為，人權是指作為一個人所應該享有的權利，是一個人為滿足其生存和發展需要而應當享有的權利。

 

尹田認為人格權就是憲法權利。葛云松認為人格權是民事權利而不是憲法權利。江平、王利明、梁慧星等人認為，人格權既是憲法權利，又是民法權利。

 

筆者認為，人格權系憲法上人權概念在民法中的投影。人權是人作為有尊嚴的人應具有的權利，在外延上，它包括公民在政治、經濟、文化和社會生活方面的基本權利。人權主要內容是公民對國家的要求：一方面，國家不得侵犯公民的人權;另一方面，國家應通過立法、司法、行政等途徑保護公民的人格權。人權思想投射在民法上就體現為：國家賦予每個人平等的權利能力，保障公民的權利能力、自由不受非法剝奪，當權利主體的人格權受侵害時，可以通過司法途徑得以救濟。

 

二、人格權應否獨立成編

 

學者們在探討未來的中國《民法典》的時候，人格權應否獨立成編這個話題屬于一個矚目的爭論焦點。這個話題之所以引發眾多民法學者參與論戰，一方面是因為中國民法學者們對本國民法典傾注熱血、寄予厚望，另一方面更是因為維護人格獨立性及人的尊嚴是現代民法的首要任務。

 

(一)學界的爭鳴

 

無論是主張人格權獨立成編的，還是反對獨立成編的，都不乏其人。由于篇幅所限，筆者僅挑選其中一二陳述之。主張人格權獨立成編有王利明、徐國棟等諸多學者。王利明的主要論點有：

 

一是民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的。人格權是重要的民事權利。人格權單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。

 

二是民法主要調整平等主體之間的財產關系和人身關系，既然物權、債、婚姻家庭都獨立成編了，人格關系也應獨立成編。三是主張侵權法獨立成編，并因此要求人格權單獨成編。四是如果人格權放在人格里面規定，那么將導致人格權受侵害無法得到救濟。徐國棟提出新人文主義的民法觀：一是反對商品經濟民法觀的“三件套”(即主體、所有權、債);二是主張人與物的二元世界，二者是目的與手段的關系;三是基于世界的二元性，民法分為市民社會組織法和資源配置法，前者是后者的基礎。

 

梁慧星、尹田等人反對人格權獨立成編。梁慧星的論點有：一是人格權與人格相始終;二是人格權屬于主體自身的事項;三是人格權不適用總則編關于法律行為、、時效和期日、期間的規定;四是人格權內容比較少，條文少。尹田的論點如下：一是人格權是憲法權利，不是民法權利;二是法人無人格權。

 

(二)筆者的觀點

 

筆者認為，人格權不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權的規定放入總則編主體章(或節)之下，與權利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：

 

1.人格權編條文太少，與物權編、債編等相并列，極不協調。人格權是一個發展性的概念，是一種框架性的權利。對那些比較成熟的、需要急切保護的人格利益，我們應通過立法或司法判例確認下來，作為具體人格權予以保護，這樣便于法律適用。但是，對人格權的類型完全列舉殆不可能，我們需要一般人格權的概念(立法上表述為“人格權”)，以便于對人格利益的救濟。人格權不能像物權那樣采類型法定。物權采用類型法定主義，主要是出于交易上的安全和各國土地制度的不同這兩方面的考慮。人格權非屬支配權，一般不能成為交易上的客體。若人格權采用類型法定主義，這將人為地限制人格權的范圍，對人格利益的保護反倒有害。盡管有些學者試圖詳盡列舉人格權的類型，但仍不能網羅一切人格權。況且某些被學者們認定為“人格權”的，是否屬于人格權，還有待于探討。對于這個問題筆者將在下文闡述。

 

2.人格權放入主體章(或節)下、位于能力制度之后，而不是與債權、物權相并列，非但沒有“埋沒”人格權的地位，相反，更加突出其重要性。這種邏輯安排乃在宣示：先有人格、人格權，再有物權、債權。每個人最先獲得的權利應當是人格權。人格權是與生俱來，只與人的生死相關，與交易(法律行為)無關。債權、物權大多是基于交易(法律行為)而得喪變更，而且一般都有存續期間。無人格，無財產，而非“無財產，無人格”。將人格權放入總則編主體章(或節)的安排，正是確認人格權擁有債權、物權所無法比擬的地位。

 

3. 人格權放入主體章(或節)下，只是形式上的安排，并沒有否認它是一種民事權利。因此不會出現王利明所說的“這種安排將使得人格權無法得到侵權法的救濟”。人格權僅為人格的一面，人格包括能力、自由和人格關系，人格關系主要是指人格權。世界上其他國家和地區的民法典，大都沒有獨立的人格權編。如《德國民法典》第12條規定了姓名權(在總則編第一章人第一節自然人、消費者、經營者之中)，第823條規定了生命權、身體權、健康權、自由權，第824條規定了名譽權，第825條規定了性自主權(在第二編債務關系法第八章各種債務關系第二十七節侵權行為中);我國臺灣地區“民法”第18條規定了一般人格權，第19條規定了姓名權(均在“自然人”一章中)，第194條規定了生命權，第195條規定了身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、等具體人格權(在第二編債第一節債之發生第五款侵權行為中)。雖然這些國家和地區的“民法典”沒有獨立的人格權編，但人格權都得到很好的保護，而且主要是由侵權法予以保護。

 

4.侵權責任法不宜獨立成編。王利明教授認為人格權獨立成編的一個重要因素，是侵權責任應當獨立成編。筆者認為，侵權責任法獨立成編將意味著取消“債權(債務)總則”，沒有了“債權(債務)總則”， “債”、“債權”、“債權人”、“債務人”的概念將無所依附，因為這幾個概念放在《合同法》、《侵權責任法》中規定都不合適。這些概念屬于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，應設立“債權總則編”，并以此統率“合同編”和“侵權編”。

5.筆者認為，雖然此舉可保留“債權總則編”，但卻因此將債割裂成民法典上獨立的“三編”。此與“物權”(物權總則、所有權、用益物權、擔保物權)整體作為一編，顯得非常不協調。侵權責任法是權利救濟法，侵權法獨立成編的邏輯思維在于所有的民事權利(包括債權)最終需要靠侵權法的救濟。但筆者認為，債權原則上不能成為侵權行為的客體，如果是債務人侵害債權，其承擔的是債務不履行責任(即違約責任)，而非侵權責任。第三人侵害債權原則上也不應承擔侵權責任。

由于債權系相對權，僅特定債務人對債權人負有義務，第三人既無義務，則無責任可言。債權不具有公示性，一般人難以知曉他人之間是否有債權債務關系，侵害他人債權在所難免，法律若因此而要求侵害人承擔侵權責任，將妨礙自由競爭。除非第三人是故意以悖于善良風俗之方法加損害于某人的債權，否則不應使債權侵害人承擔侵權責任。侵權行為是債的產生原因之一，侵權責任在本質上是一種債的關系。因此，侵權法仍然應置于債編之下。

 

三、與論文主題相關的其他問題

 

(一)人格權與財產權孰優先受保護

 

尹田認為，無財產，無人格。他認為，人格權乃憲法權利而非民事權利，民法應以財產權為核心。這種觀點在徐國棟看來是典型的“物文主義”。

 

筆者認為，人先有人格，才能擁有財產，而非“無財產，無人格”。當不同主體人格權與財產權發生利益沖突時，顯然應優先保護人格權。買賣不破租賃，就是一個典型的例子。房東的所有權與承租者的安居權(承租者的權利表面看起來是租賃權——債權，背后隱含著安居權——人格權)，在發生利益沖突時，應優先考慮后者。至于尹田提出，“初生嬰兒之所以具有人格，是因為他享有受撫養的債權”，“一無所有的窮漢之所以具有人格，是因為他享有請求社會救濟的債權”。筆者認為，他把因果關系弄混淆了。正因為初生嬰兒和一無所有的窮漢具有人格(作為人的資格)，所以，他享有受撫養的權利(嬰兒)和請求社會救濟的權利(窮漢)。

 

(二)具體人格權

 

徐國棟在《綠色民法典》中列舉了101條具體人格權，而王利明在《中國民法典·人格權編》草案建議稿中列舉了12個人格權。同是主張人格權獨立成編的，但是二者對人格權類型化的態度相差很大。徐國棟主張詳細列舉，王利明主張就當前常見的做出規定。列舉的好處是使人易懂、便于法律適用，缺點是難免遺漏。人格權是個框架性的概念，很難一一列舉。但是概括性條款卻又增加了法律的適用困難，特別是在我國當前法官素質還不太高、法制環境還不太好的情況下，概括性條款還容易被曲解或者濫用。

 

筆者認為，人格權不宜過于類型化。立法中常用的方法“列舉+兜底條款”，可應用到人格權制度中，即采用一般人格權和具體人格權相結合的方法。對常見的、已成熟的具體人格權，通過立法確立下來。對那些目前尚有爭論的“人格權”，不宜倉促地規定在民法典中。有一般人格權作“兜底條款”，即便列舉具體人格權時有遺漏，也不影響對該人格利益的救濟。

 

王利明在建議稿中，僅列舉了生命權、健康權、身體權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、信用權、榮譽權、人身自由權、隱私權、婚姻自主權。筆者以為，性自主權(權)、住宅安寧權、通信秘密權等這些比較成熟的具體人格權也應予以考慮。而龍衛球認為，受教育權、受退休保障的權利、社會不幸者受物質幫助和受照顧的權利也屬于人格權，筆者認為欠妥，因為這些權利都是公民對國家的主張，而民法典中的人格權是平等主體之間的相互主張。

 

關于榮譽權的性質，一直存在爭論，王利明在這份建議稿中把榮譽權作為一種人格權。筆者認為，榮譽的授予人與被授予人往往不是平等主體間關系，行政獎勵屬于一種具體行政行為。關于榮譽授予發生爭執，應通過公法途徑來救濟。

 

王利明把自由權僅局限于人身自由權。筆者認為，這將使自由權所保護的人格利益過窄。“不自由，毋寧死?！弊杂娠@然不僅包括人身自由，更應包括精神自由。脅迫他人訂立合同、妨礙他人信仰某宗教(例如在他人靜修的時候，播放黃色錄像)，雖然可能在經濟上、身體上并未受實質性損害，但仍應受侵權法的救濟。

 

四、結語

 

現代民法均承認人格權保護的首要性，存在爭議的是如何對人格權予以規范保護。人格權是憲法上人權概念在民法中的投影，人格權保護是人權保護的重要組成部分。人格及人格權先于財產存在，而非“無財產，無人格”。當權利主體間發生人格權與財產權沖突時，出于人文主義的關懷，應優先保護人格權。

 

人格權不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權的規定放入總則編主體章(或節)之下，與權利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。這種形式上的安排更加凸顯人格權的重要性。將人格權規范在主體制度(人格規定)里，并沒有否認其作為一項民事權利，它仍受侵權法的救濟。人格權宜采用“一般人格權+具體人格權”的立法方法，其中，對具體人格權的類型化應持保守的態度。

篇10

[關鍵詞] 民法基本原更則；知識產權法；知識霸權

【中圖分類號】 D923 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-021-1

《民法通則》確立的基本原則為我國私法的基本原則。是我國知識產權法必須遵循的私法最高原則。還有學者也持相同主張，認為“知識產權應當以民法理論和規范為基礎，適用民法的一般原則和調整方法?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》確立的基本原則主要有：平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則、公序良俗原則。這些基本原則也同樣在知識產權法上得到適用。我國知識產權法學界對知識產權國際保護制度的基本原則十分關注.但對作為一個學科的知識產權法的基本原則的研究卻較為薄弱。在大陸法系國家。私法基本原則往往由民法典予以確定，因此私法基本原則又稱民法基本原則。我國未頒布民法典，《民法通則》執行著民法典的功能和發揮著民法典的作用。

一、平等原則及其應用

所渭平等原則，也稱為法律地位平等原則，是指當事人在民事活動中的地位平等。平等原則是私法根本特征的集中反映，知識產權法應貫徹平等原則。首先，從客體角度看，就是對“知識財產”和“物”等財產在法律上平等對待。所有財產同等保護原則是財產法的基本原則。黑格爾指出精神技能、科學知識、藝術、甚至宗教方面的東西以及發明等等。都可以成為契約的對象，而與在買賣等方式中所承認的物同視。從立法上看。知識產權法是貫徹同等保護原則而產生的不同于物權法的另一部財產法。抽象物的易受侵害性，使得最依賴于他們的市民社會的那些因素給了國家以巨大壓力，使之采取新的知識財產保護形式。

二、自愿原則及其應用

自愿原則是指民事活動應當遵循自愿的原則。自愿原則是以平等原則為前提的，是當事人內心意愿在法律上的確認。自愿原則在知識產權法上的應用主要表現在：第一，從知識產權的獲得角度看，知識產權的獲得和享有貫徹了自愿原則。第二，在知識產權行使上貫徹了自愿原則。權入如何行使知識產權，選擇出資、融資和許可、轉讓等何種方式，都出于權利人的自愿，任何個人和單位均不得干涉。當然。知識產權人行使權利不得違反知識產權法的強制性規定。受到非自愿許可制度等相關制度和原則的限制。

三、公平原則及其應用

公平原則，是指民事活動應當遵循公平的原則。公平原則是正義和衡平理念在私法領域的體現。在知識產權實踐中，公平正義價值取向也具有重要意義。知識產權法在對知識財產的確權、有關知識財產的利益分配、知識產權行使和限制等方面體現了私法的公平原則網。公平原則在知識產權法上的應用主要表現在：知識產權法賦予所有人對其創造的知識財產享有知識產權的均等機會以及行使知識產權的機會。

四、誠實信用原則及其應用

民事活動應當遵循誠實信用原則。在民法上。誠實信用原則是指民事主體進行民事活動應誠實、守諾、善意、不侵害他人與社會的利益。

我國現有知識產權立法均未明確規定誠實信用原則.但是在具體制度的設計上對該原則均有體現。在著作權的取得上，根據我國《著作權法》第11條的規定，只有進行創作的人才能成為作者，這體現了民法誠信原則的要求。在著作權保護方砸，隨著信息技術的發展，盜版問題日益嚴重，促使著作權人或者信息產品的提供者采取技術措施保護作品防止盜版。然而，技術措施的運用，也限制了公眾的合理使用。而合理使用是著作權法的基本制度之一，因此根據誠實信用原則，我國確立了技術措施的限制制度，即因合理使用而避開技術措施的，不構成侵權。為了起到更好的實效，筆者建議在《商標法》中直接規定誠實信用原則。在《專利法》上也有諸多規則體現了誠信原則的要求。如專利權應誠實地取得和行使，如果申請人隱藏關鍵技術或編造虛假數據。專利局應駁回申請人的專利申請。

五、合法原則及其應用

私法中的合法性原則主要是指遵守強制性法律規范的原則。民事活動必須遵守法律。法律沒有規定的，應當遵守國家政策。私法貫徹自治原則.當事人可以通過協商的方式改變法律規范的內容和效力。但是，當事人對私法規范的改變僅限于私法中的任意性規范，私法中的強制性規范（包括禁止性規范）不允許當事人變更。知識產權法的強制性規范和禁止性規范占了很大比重，合法性原則具有更大的適用空間。知識產權法為私法，其主體規范為任意性規范。但由于知識財產有別于物。主要是事關公共利益，各國立法均強調公共機關的于預，并規定了大量的強制性規范，例如知識財產的種類、知識產權的內容、知識產權的權利限制、禁止知識產權濫用等，這些強制性規范都不允許當事人改變?？梢哉f，知識產權法是私法中最為嚴格的法律。由此，貫徹合法原則對于知識產權法而言尤為重要。

參考文獻：

[1]吳漢東.知識產權法[M].北京：中國政法大學出版社，2004：26.

[2]楊巧.民法理論在知識產權中的運用[J].政法論壇，2004，（4）：65-69.

[3]（德）黑格爾.法哲學原理[M].范揚，張企泰，譯.北京：商務印書館，1961：151.