過秦論范文
時間：2023-03-26 05:55:57
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篇1
高中語文必修三《過秦論》。
《過秦論》是賈誼政論文的代表作，分上中下三篇。全文從各個方面分析秦王朝的過失，故名為《過秦論》。此文旨在總結秦速亡的歷史教訓，以作為漢王朝建立制度、鞏固統治的借鑒，是一組見解深刻而又極富藝術感染力的文章。
《過秦論》上篇先講述秦自孝公以迄始皇逐漸強大的原因：具有地理的優勢、實行變法圖強的主張、正確的戰爭策略、幾世秦王的苦心經營等。行文中采用了排比式的句子和鋪陳式的描寫方法，富有氣勢；之后則寫陳涉雖然本身力量微小，卻能使強大的秦國覆滅，在對比中得出秦亡在于“仁義不施”的結論。中篇剖析秦統一天下后沒有正確的政策，秦二世沒有能夠改正秦始皇的錯誤政策，主要指責秦二世的過失。下篇寫秦在危迫的情況下，秦王子嬰沒有救亡扶傾的才力，主要指責秦王子嬰的過失。
（來源：文章屋網 ）
篇2
《過秦論》
1 然秦以區區之地，致萬乘之勢，序八州而朝同列，百有余年矣。
其中“序”一詞教材的注釋為“引、招致”，《辭?！贰掇o源》均無此意。據《廣雅?釋詁三》“序，次也”，《周禮?春官?肆師》“以歲時序其祭祀”，此處可活用作動詞，“為……排列次序”，在文中引申為統治、控制。
2 斬木為兵，揭竿為旗，天下云集響應，贏根而景從。
句中的“云集響應”，不少資料把“云”和“響”均視為名詞作狀語，解為“像云一樣”、“像回聲一樣”，如此翻譯過來顯得繁瑣且背于“達”之準則。關于“響應”，《辭?！方鉃?，比喻贊同、支持某種號召或倡議。筆者認為可否把該句中“響應”視為謂語動詞，“云集”作狀語修飾“響應”，而不作并列結構，這樣較為簡潔。試譯為?天下百姓像云彩聚集一樣支持(他)，挑著糧食如影子般跟隨(他)。
3 吞二周而亡諸侯
句中的“亡”，有些資料解釋為：動詞使動用法，譯為“使…滅亡”。其實“亡”本身就可以作及物動詞“滅亡”，何必多此一舉?《史記?樂書》有“亡國之音哀以思，其民困?！?/p>
4．卻匈奴七百余里
句中的“卻”，有資料解釋為動詞使動用法，譯為“使……退卻”。同樣，“卻”可以作及物動詞，《漢書?郊祀志下》有：“(楚懷王)欲以獲福，助卻秦師?！?/p>
5．包舉宇內
句中的“舉”，有資料解釋為：舉起，拿走。筆者認為作“占有”講似乎更合理。
6．踐華為城，因河為池
句中“因”與“踐”對舉，都應當是動詞?！缎绿茣?王叔文傳》“大抵叔文因企，因忠言，忠言因昭容，更相依仗”，句中的“因”作“依靠、憑借”講，《漢語大字典》(四川、湖北辭書出版社)明確地把“因”的該義項排除在介詞和連詞之外。不少資料卻注為介詞。
《鴻門宴》
1．(張)良乃入，具告沛公。
句中的“具”通“俱”，作“完全、都”講?！掇o?！贰掇o源》皆引此句為例。既然如此，教材為什么沒有在注釋中明確呢?不少資料都在練習中考查這個詞，致使學生困惑。
2．亞父受玉斗，置之地，拔劍撞而破之
句中“破”完全可以作為及物動詞，而不必如不少資料之解：動詞使動用法，譯為“使……破碎”?！妒酚?廉頗藺相如列傳》有：“秦王恐其破璧，乃辭謝固請?！蓖恚敖魂l士欲止不內”中的“止”，也不必自找麻煩作使動用法。
3．勞苦而功高如此……此亡秦之續耳。
句中的“亡”應當是形容詞，“已經滅亡的”，而非如不少資料解為動詞。
4．故遣將守關者，備他盜出入與非常也。
句中的“故”，不少資料解為“特意”，副詞。但遍查《辭?！贰掇o源》《漢語大字典》(四川、湖北辭書出版社1，均無此義項，不知所據為何。筆者試提供三種思路：①副詞，仍然；②連詞，因此、所以；③助詞，用在句首，相當于“夫”。
5．①婦女無所幸。②今事有急，故幸來告良。
①中的“幸”，教材的注釋是“封建君主對婦女的寵愛”，筆者認為不妥。原因一：從表述上看似有名詞之嫌，其實為動詞；原因二：這種寵愛的對象恐不僅限于婦女?？梢越忉尀椤芭f專指帝王寵愛”，動詞。
篇3
關鍵詞：音樂藝術；古琴；音樂文化；藝術創作；美學特征
中圖分類號：J60 文獻標識碼：A
Chinese Guqin Art
MA Ling
（School of Humanities and Social Sciences， Jiangsu Institute of Science and Technology， Changzhou， Jiangsu 213001）
古琴藝術已經具有六七千年以上的歷史了，是我國音樂史最為重要的組成部分。古琴藝術不僅在音樂史上占據重要的地位，而且在文化史上也一直占據相當重要的地位，具有典型的自身特色。我國歷來“詩、琴、書、畫”并舉，古琴藝術已經成為我國高雅文化的象征存在于文化的進程之中。早在神話、圖騰傳說的時代，古琴藝術就已經出現了，“神農造琴”、“伏羲造琴”、“堯舜造琴”的傳說一直不斷，均證明古琴藝術在我國歷史上出現的久遠，在沒有文字之前的歷史時代，古琴藝術就參與、進入人們的精神生活之中了。與古琴有關的歷史故事不斷在歷史的進程中出現，尤其春秋時代以來，這一類故事明顯增多，就有俞伯牙摔琴謝知音，師曠彈《清角》風摧宮室，孔子向師襄學習《文王操》等諸多故事的發生?！八磸椢逑抑?，歌南風之詩，而天下治”，“士無故不徹琴瑟”，古琴藝術已經深入人心，與政治生活、人們的精神生活產生了極為密切的關系，作為禮樂文化、樂教的重要組成部分存在于社會生活、政治生活和文化生活之中。古琴藝術是漢民族長期以來形成的古老音樂藝術，古琴名家代不乏人，出現了諸多的古琴藝術演奏家和作曲名家，堯、舜、禹、師曠、師襄、俞伯牙、司馬相如、蔡邕、蔡文姬、阮籍、嵇康、孫登、戴逵、陶弘景、陶淵明、李疑、賀若弼、王通、趙耶利、董庭蘭、薛易簡、薛濤、李冶、朱文濟、慧日、義海、郭楚望、徐天民、阿榮、倪瓚、張雨、薩天賜、蕭性淵、劉鴻、嚴徵、徐青山、蔣興儔、查阜西、管平湖、張子謙、吳景略等，都是歷史上出現的著名琴家，他們不間斷的古琴藝術活動，將古琴藝術不斷推向深入。同時，在歷史的長河里也誕生了相當數量的古琴名曲，根據不完全統計，我國歷史上共創作古琴曲達三千余首，代不乏名篇巨制，如《高山流水》、《胡笳十八拍》、《酒狂》、《廣陵散》、《梅花三弄》、《陽關三疊》、《瀟湘水云》、《平沙落雁》、《漁樵問答》等等。由于古琴藝術所具有的深邃的精神體驗和觀念感知，所以在歷史上一直得到有識之士和具有高度文化修養的士大夫群體的高度認可，充分展現出了特有的審美思想、文化特征和藝術魅力。在長期的發展過程中，我國傳統道、儒、釋文化因素、文化特征和審美思想，幾乎在古琴藝術中都有充分的體現。儒家文化的中和平正、溫潤大雅思想，道家文化的幽遠閑靜、虛寂簡靜思想，佛家文化的清靜空明、妙悟通脫，都在古琴藝術中有著鮮明的表現。古琴藝術中所呈現出來的宏細、輕重、遲速、雅麗、溜健、淡采特色，都浸潤著我國傳統道、儒、釋文化的綜合特質，古琴藝術所追求的古、雅、清、淡、恬、靜、遠、逸風格特色的出現，呈現出道、儒、釋三家審美思想的深刻影響和文化印痕。在我國歷代古琴名家中，在儒家思想文化占據統治地位的宮廷廊廟文化中出現了為宮廷服務的古琴藝術，形成了具有宮廷審美特色的廟堂古琴音樂，朝廷重大活動、大型宴會上，幾乎都有古琴藝術的出現，成為宮廷雅樂的重要組成部分。同時，在仕宦群體中也產生了相當數量的古琴知音之士，出現了通曉古琴藝術的高潔、文雅之士，“名卿名相盡知音，遇酒遇琴無間隔”，“紫殿青虹騰劍氣，高山流水識琴心”成為他們最為真切的寫照。辛棄疾的詠琴詞表達出高潔士人對于古琴藝術的真切情懷和精神情操，最具典型：“千丈陰崖百丈溪。孤桐枝上鳳偏宜。玉音落落雖難合，橫理庚庚定自奇。人散后，月明時。試彈幽憤淚空垂。不如卻付騷人手，留和南風解慍詩?！保ā耳p鴣天·徐衡仲惠琴不受》）正是這一曲幽幽琴音，融化進了無數士人們的千古幽憤思緒。六朝以來直至唐、宋時期出現《酒狂》、《平沙落雁》、《瀟湘水云》等著名古琴曲，最具有代表性，將蘊含士夫階層審美理想和精神情操的古琴藝術帶進了新的精神境地。《酒狂》是根據阮籍的《詠懷》而創制的琴曲：“夜中不能寐，起坐彈鳴琴。薄帷鑒明月，清風吹我襟。孤鴻號外野，翔鳥鳴北林。徘徊將何見？憂思獨傷心?！薄渡衿婷刈V·酒狂》解題則說：“（阮）藉嘆道之不行，與時不合，故忘世慮于形骸之外，托興于酗酒以樂終身之志，其趣也若是。豈真嗜于酒耶？有道存焉！妙妙于其中，故不為俗子道，達者得之。”闡釋了古琴曲《酒狂》所蘊藉的精神內涵。為免遭迫害，以酒醉佯狂，“庶不為人所忌”，包含有多少深深的人生感慨和意緒?！端驮拱参鳌穭t是唐代詩人王維極負盛名的送別詩，也被人們譜入古琴曲，即古琴曲《渭城曲》、《陽關曲》或《陽關三疊》，這一琴曲成為闡釋送別友人、表達深厚離別情感的千古絕唱。
篇4
Abstract:Faulthasalwaysbeenregardedasthefocusoftortlawandithasbeenthefoundationstoneofthetortlawinstitution.Howtodefinefaulthasbecomeadisputedissueamonglawyers,judgesandscholars.Itisnecessarytoanalyzefaultfromtheangleofpsychologyinordertoexpoundtherelationshipbetweenwillandaction.Faultconsistsoffourelements:accountability,time,attitudeandimmutability.
Keywords:tort；fault；unlawfulness；capacityfortortliability
過錯是侵權責任法中一個基本概念,但各個國家和地區民事立法較少直接使用“過錯”,而是使用“故意”或“過失”等表達過錯具體形態的概念,即使在民事立法中直接使用過錯,也未見對過錯概念作出一般性的界定。筆者認為,過錯有直接適用和進行界定的必要。其一,過錯應當有比故意和過失更深刻、復雜的內涵,在立法中使用“故意和過失”來代替過錯,實質上將過錯的外延和內涵混為一談,存在邏輯上的錯誤。其二,對過錯的概念進行研究并非單純的滿足學理上的要求,過錯在侵權責任法中占據重要的地位:在侵權責任歸責原則中,過錯是過錯責任原則和過錯推定原則的核心；在一般侵權責任的構成要件中,過錯是侵權人必備的主觀心理狀態；在侵權賠償額的確定以及過失相抵等制度的運用中,過錯又能起到相當的作用。因此,準確界定過錯的概念極為重要。筆者試圖從心理學和法理學兩個角度出發,對過錯的心理現象、法律要素進行研究,以求對過錯進行科學的界定。
一、過錯概念的心理學分析
過錯是一種動態的心理現象,體現為一個流動、變化的心理過程,該過程包括認識、情緒以及意志三個方面。
（一）認識過程
人只有通過一系列的心理活動,才能夠達到認識事物的目的,對于過錯的認識也不例外,需要行為人進行有效的感知、記憶、思維等。過錯的認識過程包含特定含義:第一,對行為性質的認識。行為的性質是指行為會發生損害結果的性質,這是行為人首先應當認識到的內容。第二,對行為結果的認識。行為的結果是指侵害他人權益的結果,這應當是認識的核心內容。第三,行為與結果間因果關系的認識也應當在該過程中產生。對行為的性質、結果以及因果關系的認識需要行為人具備一定的認識能力,若行為人不具備認識能力,當然不會產生過錯的心理狀態。
（二）意志過程
心理過程的另一個重要方面就是意志過程,意志能夠調節、支配人的行為以實現預定目的。過錯的意志過程相當復雜,通常將其區分為故意和過失兩種形態分別探討。構成故意的意志因素表現為期望或聽任:期望是行為人積極努力追求某一目的的實現；聽任則是行為人對可能發生的結果持一種縱容的態度。構成過失的意志因素則表現為行為人沒有導致損害發生的意圖,但卻“事與愿違”,導致了損害的發生。不管是故意還是過失,都表明行為人的意志沒有發揮抑制惡的欲望的作用,選擇實施了違法行為,因此存在過錯。
將過錯區分為故意和過失具有重大意義:其一,某些侵權責任的成立必須要求侵權人的主觀要件為故意,如第三人侵害債權的侵權責任的構成、商業侵權中妨害經營侵權責任的構成以及惡意訴訟侵權責任的構成都與故意相聯系,過失不能構成上述侵權。其二,加害人是故意還是過失對賠償的范圍能夠產生一定的影響。第三,故意傾向于認定因果關系的成立。美國《第三次侵權法重述》第33條第1款規定:故意給他人人身造成損害的,侵權人須對損害負責,即使損害是不易發生的。德國聯邦最高法院在1981年1月27日判決的案件中則認為:“故意行為產生的后果總是有相當性的”。[1]
（三）情緒過程
情緒是人類特有的對客觀事物的感受和評價,不同的情緒能夠對行為人的認識能力和意志能力產生影響。激動、恐懼的情緒往往能夠改變認識的范圍,減弱行為人的認識能力和控制能力,防衛過當、假想防衛就是非常典型的受情緒影響的行為。在刑法范疇,情感因素可以作為減輕或免除刑罰的情節；在民事侵權范疇,情感因素當然也應作為侵權人過錯考量的要素,因此情感因素在過錯的心理事實中也占據一定的地位。
通過對過錯概念的心理學分析,能夠得出下列結論:第一,作為一種心理過程,過錯描述的是心理狀態而非行為,盡管心理狀態與行為密不可分。這是因為,導致他人合法權益損害的行為是受到行為人心理態度支配的,只有通過該種心理的支配行為人才能實施侵害他人合法權益的行為。第二,并非所有的人都能夠用過錯來描述其心理狀態,能夠用過錯來描述其心理狀態的人必須具有認識能力。第三,意志過程是過錯的核心,因為行為人有選擇是否實施違法行為的意志自由,若選擇實施違法行為,則表示意志沒有發揮抑制惡的欲望的作用,存在過錯；反之則表示意志發揮了抑制惡的欲望的作用,因此不存在過錯。只有通過分析過錯的意志過程,才能將過錯進行程度上的區分。
二、過錯概念的法理學分析
從各國民事立法來看,對于過錯概念的界定為空白,因此為法學家提供了更多的解釋空間。鑒于過錯概念的重要性,大陸法系國家學者對過錯的概念進行了一定程度的研究,尤以法國和德國的學者觀點最具代表性。
（一）法國學者對過錯概念的研究
1.格勞秀斯理論的影響
法國學者對于過錯概念的研究受到自然法學派的影響,尤其受荷蘭的格勞秀斯影響頗深。格勞秀斯是古典自然法學派的代表人物之一,他的諸多觀點對法國學者的影響甚大。格勞秀斯認為,過錯實際上是指任何一種侵權行為,只要此種侵權行為同人們的公共利益或特定的注意義務相沖突。[2]例如,盜竊本身就是一種侵權行為,因為它與人類的公共利益相沖突,因此是一種過錯。格勞秀斯提出的“過錯是一種侵權行為”具有劃時代的意義,從側重于對行為人主觀過錯的譴責轉為對受害人權利的保護。只要是違反了公共利益或采取不當行為造成了他人損害,就要進行賠償。在格勞秀斯看來,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和兒童,都可能實施過錯行為。
2.1968年立法改革的影響
法國民法典對于過錯并沒有作出明確的解釋,只能從相關條款以及司法判決中對立法者的態度進行推斷。在20世紀60年代以前,主觀過錯一直為主流觀點,“無論是侵權行為還是準侵權行為,都必須由具有侵權責任能力的人來實施,這種責任能力獨立于契約能力,是一種特殊的能力”。[3]但該種侵權責任能力理論不利于對受害人的保護,相關制度需要進行改革。1968年1月3日法國頒布第68-5號法律,該法規定,“處于精神紊亂狀態之下的人給他人造成損失者,仍應負賠償責任”。[4]20世紀80年代,法國最高法院通過判決將上述條款的調整對象擴展至未成年人和精神殘障者。[5]上述改革削弱了行為人的辨別能力在承擔侵權責任中的重要作用,實質剔除了過錯能力在過錯構成中的地位。在確定行為人是否有過錯時,無須證實行為人是否具有認識其行為后果的能力,只要行為不符合法律、慣例、道德或具有一定的危險性,造成了他人的損害,就構成過錯,就可徑直適用民法典第1382條做出判決。
3.當代法國學者的觀點
通過20世紀60年代的立法改革以及80年代的司法改革,過錯的應受非難性在于行為而非心理態度已經成為當代法國學者的主導學說。比較有代表性的學說有義務違反說和行為偏離說,其中以行為偏離說為合理。20世紀初,法國學者普蘭尼奧爾提出了“過錯是對事先存在義務的違反”的觀點。[6]觀點獲得了法國其他學者的積極回應,推動了法國侵權法中過錯理論的發展。但也有不少法國學者認為,“事先存在的義務”具有模糊性和不合理性,模糊性體現在“先存義務的具體種類難以列舉”；不合理性體現在“當某種義務被違反時即存在過錯⋯⋯它是不準確的,因為存在著因笨拙而產生的過錯,無論是法律規則還是道德規則,都不能強加人們以靈巧的義務”。[7]行為偏離說由安德烈·蒂克倡導,該說認為,過錯就是指任何與善良公民行為相偏離的行為。[8]“過錯同某種行為息息相關,世人都明白這樣的道理即我們生活在人們中間,應當避免對他人造成損害,無論是對他人肉體的損害,對他人人格的損害或是對他人財產的損害。我們在行為時,應當總是使用更大的謹慎和更大的勤勉,這是我們的行為規則。此種規則不僅被法律基于社會秩序的需要而強加給我們,而且還被道德強加給我們。沒有遵守一個謹慎的和勤勉的人所遵守的行為規則,即為過錯。”[9]通過上述對法國學者關于過錯概念的分析,可以認為,過錯與行為的違法性緊密結合,即過錯的必備要素為侵權行為以及民事義務的違反,侵權責任能力不為過錯的構成要素。
（二）德國學者對過錯概念的研究
對于過錯,德國民法并沒有進行明確的界定,通說認為,對過錯的解釋應當以德國刑法的規定為基礎,將其界定為“內心的可非難性”。[8]45德國學者耶林在1867年出版的《羅馬私法中的責任要素》一書中首次論述了“主觀的違法與客觀的違法”,主觀的違法即過錯,特指內心的可非難性,客觀的違法是行為具有違法性。該觀點對德國學者的影響甚大,被德國民法典的起草者采納,進而將其滲入到德國民法典的制定中。根據！國民法典第823條第一款的規定,“因故意或過失以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者,對被害人負損害賠償的義務”,過錯與違法行為分別作為了侵權賠償責任構成的獨立要件。過錯成了純粹主觀的范疇,一種對他人的合法權益進行侵害的故意或過失；違法行為就是純粹客觀的范疇,僅僅指一種行為,一種對他人的法益造成損害的行為。盡管通說認為,德國民法將違法行為與過錯相分離,各自成為侵權責任構成的獨立要件,但是仍有部分侵權法學者認為,過錯并非僅僅指內心的可責難性,還不時體現出客觀性的含義,因此有必要引入“違法等同于過錯”理論。從德國現行立法來看,“違法等同于過錯”理論有待商榷。據德國民法典第823條第二款的規定,只要違反了以保護他人為目的的法律,就應當認定行為人的行為具有違法性,但受害人要獲得賠償,必須對于行為人行為時的主觀過錯承擔舉證責任,行為人只有在主觀存在過錯的情況下違反了以保護他人為目的的法律導致了他人的損害,才承擔損害賠償責任。從法律的規定來看,違法性不需證明,而過錯的存在是需要證明的,因此“違法不等同于過錯”。
（三）法國學者和德國學者對于過錯概念界定的比較
通過對上述學者就過錯概念的法理學分析比較,可以認為法國學者對于過錯概念的界定與德國學者的界定區別如下:第一,過錯的描述對象不同。法國學者認為過錯的描述對象為行為；德國學者認為過錯的描述對象為心理狀態。第二,關于過錯與違法性的關系認識不同。法國學者認為過錯與違法性相聯系,德國學者認為,違法行為與過錯相分離,各自成為侵權責任構成的獨立要件。第三,侵權責任能力與過錯的關系認識不同。法國學者認為,過錯的構成要素不以侵權責任能力為必要。德國學者則認為,行為人之所以要受到譴責,是因為其存在過錯,這種對行為人的可譴責性是以一定程度的能力作為前提。
三、我國學者對過錯概念的研究
我國學者直接研究過錯概念的甚少,但研究過錯與違法性的關系的甚多,通過對于過錯與違法性關系的研究能夠間接窺視學者對于過錯內涵的理解。過錯與違法性的關系涉及到對《民法通則》第106條第2款的理解,該款規定:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。從該條款的字面意義看,只出現了“過錯”而未出現“違法”或“不法”字樣,因此對于過錯與違法性之間的關系存在兩種不同的見解:一種為“過錯吸收違法性說”；另一種為“過錯與違法性并列說”。過錯吸收違法性說主張,違法性不是侵權責任一個獨立的構成要件,被過錯吸收。王利明教授認為,行為的違法性和過錯之間是一種準集合關系,“過錯的概念要比違法行為的概念從內涵到外延上更為廣泛”[10],因此不應把行為的違法性作為獨立的責任構成要件?？紫榭∠壬渤稚鲜鲆娊?盡管理由不盡相同。[11]過錯與違法性并列說則主張,過錯與違法性間存在一定的聯系,但二者具有獨立的價值。例如張新寶教授就認為,違法行為是侵權民事行為構成的必備要件,不能為“過錯”吸收。[12]
筆者認為,過錯概念排除違法性具有一定的合理性:第一,違法性針對客觀的行為,與侵權責任能力和過錯都無關,只要上述行為或舉動與一定的法秩序相背離,就意味著該行為或舉動具有違法性。過錯是一個主觀因素,針對的是行為人主觀上應受非難的狀態,盡管過錯要依據客觀標準來衡量。第二,承認違法性為侵權責任的獨立構成要件有助于責任判定的準確性。如正當防衛、緊急避險等情況,行為的非違法性直接否定了行為人侵權責任的承擔。第三,承認違法性為侵權責任的獨立構成要件有助于增強侵權責任判定的客觀性。由于過錯是一個主觀因素,對其進行認定不可避免的帶有主觀色彩。而違法性是一個客觀因素,可以通過法律的否定性評價直接予以判定。第四,從法的移植來看,我國民法的傳統多承受德國民法的精髓,堅持過錯概念與違法行為的獨立將有利于繼承我國民法理論的傳統。
四、過錯概念的構成要素
透過上述不同視角對過錯的分析,可以認為過錯概念的表述應當具備下列要素:
（一）主體要素——具有侵權責任能力
主體要素是指,只有具有侵權責任能力的人的心理狀態才能夠用過錯來描述,侵權責任能力就是行為人具有對基于自己的自由行為所造成的損害承擔賠償責任的能力。關于侵權責任能力的性質存在兩種不同的觀點:一種觀點認為,責任能力是過錯認定的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權利者,具有主觀‘可歸責性’,而此項可歸責性須以過錯能力為前提,此屬侵權行為人負損害賠償責任的資格,故亦稱為責任能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,再進而認定其有無故意或過失?！盵13]根據該觀點,如果行為人沒有責任能力,就表明他不能獨立承擔責任,因此也沒有必要再去考察行為人是否有過錯或再去探究其他的構成要件是否成立。另一種觀點則認為責任能力對于過錯的認定不產生影響,僅決定著責任的歸屬。凱爾森指出,一個人在法律上不負責任,是因為他并不具備法律秩序使他要對制裁負責的某些屬人要求、條件,從而沒有能力成為可以被歸責的主體,并不是說他的行為不能成立不法。[14]筆者認為,從訴訟的有效性來看,將責任能力作為過錯認定的前提是合理的。[15]判斷行為人是否具有侵權責任能力,可以采用不同的標準。
第一種為年齡標準。侵權責任年齡是判斷行為人是否具備侵權責任能力的客觀標準,通常指侵權法規定的行為人應對自己實施的加害行為承擔侵權責任必須達到的最低年齡。對于侵權責任年齡,有的國家根據本國公民的發育情況、地理環境、教育情況等,通過立法明確予以規定。由于不同國家的同一年齡段的人,其認知能力、智力發展都可能有差異,因此侵權責任年齡各國規定不盡相同。
第二種為辨識能力標準。辨識能力又稱為辨別能力或識別能力,[16]是各國普遍適用的判斷標準。對于辨識能力的內容,一種觀點認為,辨識能力是對行為好壞識別的能力,而非對其行為法律后果的認識能力。《阿爾及利亞民法典》第125條規定:無行為能力人對其致害行為具有辨別能力者,應承擔賠償責任。另一種觀點則認為,辨識能力為認識其行為法律后果的能力。《日本民法典》第712條規定:未成年人加害他人時,如不具備足以識別其行為責任的知識和能力,不就其行為負賠償責任。德國民法典第828條第三款規定:未滿十八周歲的人的責任以其在實施加害行為時不具備識別責任所必要的判斷力為限,不就其所加給他人的損害負責任?！白R別責任所必要的判斷力”就是指認識行為的違法性及由此所產生的責任的能力。我國臺灣地區民法典第187條也作了同樣的規定。
第三種為混合標準?；旌蠘藴示褪沁m用侵權責任年齡與辨識能力相結合的標準,二者結合適用的典型代表為德國?！兜聡穹ǖ洹返?28條規定:“未滿七周歲的人,就其所加給他人的損害,不負責任。已滿七周歲未滿十周歲的人,就其在汽車、有軌交通工具或者懸空纜車的事故中加給他人的損害,不負責任,但若故意造成了上述損害仍需承擔責任。未滿十八歲的人的責任未被依照第一款和第二款加以排除為限,其在實施加害行為時缺乏辨別責任的必要判斷力的,即不對其加給他人的損害承擔責任?！盵17]根據德國民法的規定,七歲以下的未成年人,絕對無侵權責任能力；七歲至十八歲的未成年人以“辨識能力”為限承擔責任,辨識能力就以同齡人在相同的環境中通常會采取的行為作為標準。
關于侵權責任能力,我國現行立法沒有系統的進行規定,從而給法律的適用和糾紛的解決帶來了不便。根據《中華人民共和國民法通則》第133條,侵權責任能力的判斷標準具有唯一性,即財產,財產的獨立決定了責任的獨立?！懊袷仑熑文芰τ衅洫毩⒖疾鞓藴?因為考察民事責任能力不是以該不該承擔民事責任,而是以能不能承擔民事責任為目的,故民事責任能力的判斷標準主要應以主體財產的獨立性來決定。財產獨立者,為完全民事責任能力人；財產不獨立者,為不完全民事責任能力人,需由替代責任人承擔補充責任。”[18]但是以行為人是否具有財產來判斷是否具有侵權責任能力不符合民法的基本理論,在實踐中會不利于監護人履行其監護義務以及不利于社會關系的穩定。筆者認為,關于侵權責任能力沒有必要單設條款進行規定,而是尊重我國的立法傳統,將侵權責任能力與民事行為能力進行一定的掛靠,使二能力間產生互動。有行為能力者有責任能力,無責任能力者無行為能力。具體而言,可作如下設計:第一,關于侵權責任能力的判斷應當拋棄“財產”標準,采德國的“最低侵權責任年齡”和“辨識能力”雙重標準。第二,修正民事行為能力條款,將七歲以下的兒童作為無民事行為能力人。之所以將七周歲作為最低侵權責任年齡,是因為認識能力與本民族的智力發育的成熟程度相關,七歲兒童已經入學,應當具有一定的認識能力。特別是《大清民律草案》第38條和《民國民律草案》第14條都規定,未滿七歲的未成年人不負侵權行為的責任。我國臺灣地區民法第13條作了同樣規定。第三,辨識能力的內容應當予以明確,以認識行為的法律后果為必要。筆者認為,就我國社會現狀而言,未成年人基本都無資力,為了最大限度的保護受害人的權益,應當從嚴認定未成年人是否具有辨識能力。在具體案件中,是適用與行為人同齡、同專業、同地域有關聯的人的能力、知識作出判斷,還是適用成年人的能力標準作出判斷,各國立法未予明確。一般而言,除法國、丹麥、瑞典和芬蘭等少數國家外,大多數國家都認為應當考慮與行為人同齡、同專業、同地域有關聯的人的能力,針對個案情況進行具體
的認定。
（二）客體要素——心理狀態
過錯描述的對象就是過錯的客體要素。過錯為應受責難的心理狀態還是一種違法行為,代表了對過錯性質的不同理解,前者為主觀過錯說,后者為客觀過錯說。19世紀主觀過錯說在大陸法系國家極為流行,依照大陸法系民法的傳統觀點,過錯是指行為人主觀心理狀態的欠缺注意?！埃ㄈ藗儯┰谌粘Ｉ钪袌远ǖ暮筒粩嗟倪\用理性來分辨哪種事情是美德,哪種事情是惡習,當然有時也是反復無常的,但都是根據他人自身的性質來進行判斷”,“如果一個人極明顯的傷害了我們,難道說是屬于他的軀體的過錯,而不是屬于他的品德的缺陷嗎？”[19]因此,行為人行為時的主觀狀態應當是行為人實施客觀行為的決定因素,是發動或支配行為的動力。若受有瑕疵的心理狀態支配的行為產生的結果對他人造成了損害,則該有瑕疵的心理狀態就是有過錯的。到了19世紀末,主觀過錯說受到了以法國民法為代表的客觀過錯說的挑戰,依客觀過錯說,過錯是指加害人的違法行為而非受譴責的心理狀態,法國法系其他國家如西班牙和墨西哥等國民法多效仿這一規定。筆者認為,將過錯的客體要素確定為行為具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行為的關系,否認個人的意志對行為選擇的可能性。將意志與行為割裂,實質否定了人與人之間能力的差異,抹煞了個人的如知識、經驗、能力和品德等自身因素的重要性,這樣不可能準確理解過錯。其次,極易不適當地擴大侵權責任的范圍。由于過錯為違法行為,因此在判斷行為人的行為是否具有違法性時,會采用普遍適用的標準。該標準具有客觀性,對不同類型的人都適用,這樣極易把過錯的內容進行不適當地擴大。第三,會完全否定法律與道德之間的關系。將過錯的客體要素理解為行為,實質是要求法官在確定行為人有無過錯時,應當以保護社會不受行為的侵害為宗旨,因此不必對每個人在實施行為時的心理狀態作出一種善或惡的道德評價。但是法律與道德間的關聯性是顯而易見的,過錯在很大程度上是與社會的道德觀念結合在一起的,基于過錯而為的行為基本上都為社會道德所不容。
過錯的客體要素為心理狀態并不影響過錯的可認識性。過錯并不僅僅是一種心理過程,它能夠通過支配行為產生一定的結果,這一心理過程是客觀存在的。就因為心理過程的客觀存在,過錯才有可認識性。過錯一旦通過行為表現出來,產生了一定的后果,那么它就不再受行為人意志的控制,而是客觀存在、不能予以否認的。只有通過分析行為人意志支配下的行為和結果,才能夠通過現象發現本質,確切認識行為人是否存在過錯及準確的認定過錯的程度。
（三）裁判要素——法與道德的否定
裁判要素體現在,過錯作為一個法律概念,應當突出法和道德對于行為人心理態度的否定,也就是說基于過錯而為的行為基本上都為法律規則和社會道德所不容。法律規則與社會道德之間存在密切的關系,主要體現在:第一,社會道德的是非觀念能夠直接或間接地影響到法官及立法者,因此,法院的判決以及法律的規定總會不時地滲透著社會的道德觀念。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等諸多法律中,許多條文可見商業道德規范的痕跡。第二,道德觀念的變化會對法律規范產生一定的影響。道德規范與法律規范同屬行為規范體系,但是它們都是從各自不同的角度去規范人們的言行。道德規范常常是保障法定權利實現的前提,而為了促使一些道德準則為社會全體成員所遵守,法律就必須將其上升為法律規范,違反了這些道德準則,也就違背了民事法律的要求。第三,社會道德與法律規范并不是緊緊相扣、一一對應的。在某些領域,法院會責令行為人對其善意的、完全符合情理的行為承擔侵權責任；在某些領域,法律并不認為某些不道德的行為會構成侵權,因為作為社會中的人彼此之間都存在容忍的義務,法律并不能夠對于所有的傷害都加以救濟。
從心理學的角度講,只要是有思想的人,都應該對自己的行為可能會造成的后果有一定的認識,但這些認識只是人類的本能,不是法律評價的結果,由于沒有法律的介入,所以不能稱之為過錯。例如,在普通心理學領域存在“蓄意”和“無意”兩種心理狀態,這兩種狀態實質與法律領域內的“故意”和“過失”相對,若行為人的蓄意行為導致了他人合法權益的損害,是被法律和道德予以譴責的,就構成了侵權的故意；若行為人的無意行為導致了他人合法權益的損害,也是相關法律或道德所不允許的,就構成了侵權的過失。簡而言之,過錯是受法律否定的普通心理現象,是行為人的某種心理現象在法律上的反映,因此過錯兼含心理和法律雙重特性。
綜合上述諸必備要素,吸收我國學者對于過錯界定的精華,借鑒法！兩國學者對過錯研究的經驗,應當將過錯界定為:有侵權責任能力的人實施行為時對行為性質以及可能造成的損害結果的心理態度,該種心理態度為侵權法和社會道德所否認。該概念能夠在一定程度上彌補其他過錯概念的缺陷,比較確切地反映出過錯概念的含義和本質。
注釋:
[1]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權行為法:下卷[M].焦美華,譯.北京:法律出版社,2001.572
[2]張民安.現代法國侵權責任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130
[3]張民安.現代法國侵權責任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130
[4]羅結珍.法國民法典[M].北京:中國法制出版社,1999.158
[5]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權行為法:上卷[M].張新寶,譯.北京:法律出版社,2001.97
[6]王利明.侵權行為法歸責原則研究[M].北京:中國人民大學出版社,1992.194
[7]張民安.法國侵權責任根據研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學出版社,2003.
[8]安德烈•蒂克.過錯在現代侵權行為法中的地位[J].法學譯叢,1991（4）:26.
[9]張民安.法國侵權責任根據研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學出版社,2003.
[10]王利明.民法•侵權行為法[M].北京:中國人民大學出版社,1993.161
[11]孔祥俊,楊麗.侵權責任構成要件研究[J].政法論壇,1993（2）:34.
[12]張新寶.中國侵權行為法[M].北京:中國社會科學出版社,1995.75-76
[13]王澤鑒.侵權行為法:第一冊[M].北京:中國政法大學出版社,2001.275
[14]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.103
[15]對于承擔無過錯責任的特殊侵權行為,過錯不是其構成要件,討論侵權責任能力的有無并無意義。對于未成年人來說,不可能成為承擔無過錯責任的特殊侵權的行為主體。
[16]《阿爾及利亞民法典》第125條規定了“辨別能力”；《大清民律草案》及《民國民律草案》規定了“識別能力”,我國臺灣地區民法典第187條也規定為“識別能力”。
[17]陳衛佐.德國民法典[M].北京:法律出版社,2006.308
篇5
13年前，英國老人給了他一個家
2009年1月初，鄭州市骨科醫院。高大英俊的中國小伙子宋揚推著瘦小羸弱的英國老人漢斯輾轉在各個科室之間，做著手術前繁瑣細致的檢查。漢斯的雙側股骨頭壞死，要做髖關節置換術。
1月9日上午8點，漢斯要進手術室了。宋揚緊緊地擁抱老人，像安慰一個忐忑的孩子：“別怕，有我在呢，多少風雨咱們都挺過來了。一切都會好起來的！”漢斯眼里流出兩行濁淚，宋揚為他擦去眼淚，溫柔地對他說：“聽話，等你身體好了，我帶你去爬長城。我們中國有句話，叫‘不到長城非好漢’。你不是特別想做條好漢嗎？”宋揚的話把漢斯逗笑了，也給了他信心，讓他緊張的神經放松下來。8點10分，漢斯被推進手術室。
一個中國小伙子為什么花錢給外國老人做手術呢，單純獻愛心嗎？他們的故事要追溯到10年前。
1999年10月，20歲的宋揚到英國倫敦留學，在等地鐵時認識了漢斯。兩人聊得很愉快，漢斯還熱情地邀請宋揚到他家中做客。漢斯的家在倫敦西區泰晤士河畔，對面就是皇家植物園，風景怡人。
宋揚以為漢斯有一個熱鬧的大家庭，沒想到他是孤身一人，住在只有40平方米的一居室里，家里凌亂不堪。漢斯是瑞士人，終身未婚，一生漂泊，曾去過很多國家，做過汽車銷售，開過酒吧，退休前是皇家歌劇院的秘書。
老人無親無友，生活能力很差，不會做飯。平時晚飯就是胡亂把冰箱里的菜拌上醬用面包蘸著吃。宋揚聽了很心酸，就地取材，做了兩道中國菜：西紅柿炒雞蛋和蒜蓉生菜。吃著宋揚做的菜，漢斯高興極了，豎起大拇指，連聲夸獎：“太好吃了，我好久沒吃過這么好吃的菜了！”
孤獨的漢斯喜歡宋揚的真誠，對他非常友善。隨后幾天宋揚又去探望老人，幫他料理家務，陪他聊天，讓他感受到家庭的溫暖。漢斯忍不住對宋揚說：“你搬過來住吧，我不要房租，我們互相照顧好嗎？”之后老人反復重復一句話：“你照顧我，我照顧你?！闭f完漢斯緊張地看著宋揚，眼睛里充滿期待。
彼時，宋揚剛到倫敦一周，他本是和同學合租在倫敦東區的，那里離學校很遠。聽了漢斯的話，宋揚簡直不敢相信自己的耳朵，在生活成本高昂的倫敦，能有一處安穩的住所，離學校又近，這真是求之不得的好事啊！宋揚馬上表示：“太好了，謝謝你。”
為了回報老人，宋揚包攬了所有的家務活，洗衣服、做飯、維修家電等等。漢斯則教宋揚英語，幫他盡快融入當地社會，還幫他選學校、找工作。兩個相差47歲、不同種族不同文化的人像親人般地相扶相攜。
2001年4月的一個晚上，宋揚外出購物時被一輛公交車撞傷，牙掉了3顆，頜骨骨折，滿臉是血。漢斯火速趕到醫院并報案。第二天，漢斯又帶他到專業的牙醫診所就診，然后幫宋揚和巴士公司打官司。這期間，漢斯多次往返奔波，整整3年后，宋揚才打贏官司，得到了賠償。危難時刻，漢斯給予宋揚的關愛溫暖讓他銘記在心。宋揚決定，一定要好好照顧漢斯，讓他安享晚年。
時光飛逝，轉眼間宋揚和漢斯在一起生活已經8年，他們成了情深意篤的家人，彼此關照，互相幫助。漢斯在感情上、生活上都非常依賴宋揚。
2007年5月，宋揚獲得了倫敦大學工商管理碩士學位。當時正值家鄉鄭州招選海歸人才，宋揚很想回國一試身手。漢斯也鼓勵宋揚回國服務。臨行前夕，宋揚心里非常矛盾，他不舍得漢斯，8年來的點點滴滴都涌上心頭。他感激漢斯在這個遙遠的國度給了他一個家，讓他在舉目無親的倫敦有了依靠。臨走前，宋揚徹底地打掃了一遍房間，將漢斯的衣服都洗得干干凈凈。他還為漢斯買了幾百個罐頭。當他一箱箱碼罐頭時，聽見漢斯小心翼翼地問：“宋，你還會回來嗎？”聽到這兒，宋揚再也抑制不住自己的感情，淚水潸然而下。他走了，孤苦無依的漢斯怎么辦？宋揚堅定地說：“我一定會管你的，要不你跟我回中國吧！”漢斯一聽，興奮得連連點頭。
宋揚回國后，成為鄭州市衛生學校校長助理。漢斯隨宋揚回國住了3個月，簽證到期后無奈返回英國?；貒蟮臐h斯重陷孤獨，日子過得特別糟糕。他除了煮雞蛋，別的都不會做。孤苦伶仃的他開始酗酒，每天凌晨三四點鐘（英國的傍晚）他都要給宋揚打電話：
“宋，我的洗衣機壞了，怎么辦？”
“宋，我的剃須刀不見了，怎么辦？”
越洋電話一打就是一個多小時，宋揚那段時間沒睡過一個囫圇覺，天天在電話里答疑解惑。令宋揚揪心的是，漢斯的身體狀況越來越糟，腿疼得都不能走路了。有時一周不出門，靠吃罐頭為生。
漢斯的病情已經不能再耽誤了。他在英國享受免費醫療，但要預約排隊，少則排幾個月，多則排一年。術前要做各種檢查，可是沒有人帶他去醫院；術后還有半年的康復期，也沒有人照顧他。
于是，宋揚決定把漢斯接到中國來治病，他的想法得到了全家人的支持。宋揚給漢斯辦了工作簽證，托朋友把他帶到中國來。
2008年5月，漢斯抵達鄭州。他坐著輪椅，大夏天還穿著西服，胡子亂七八糟，身體極度虛弱?？粗俱差j靡的模樣，宋揚的心被揪得生疼，老人太可憐了。他奔過去，摟住漢斯情不自禁地哭了起來：“你怎么病成這樣了？你怎么這么不會照顧自己？”看到宋揚的瞬間，漢斯的眼睛里放射出異樣的光芒，他伸出枯瘦的手撫摸宋揚：“宋，我太想你了。沒有你的日子，我過得很不好……”
宋揚摟著他，給他整理衣服：“我也想你。我不會讓你過得不好的，相信我?！?/p>
經過半年的術前準備治療，漢斯終于具備了做手術的條件，于是出現了本文開頭的一幕。
篇6
2012年修訂的《刑事訴訟法》第188條規定，“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！痹摋l規定免除了被告人配偶、父母、子女的強制到庭的義務，這吸收了我國傳統的親親相隱制度，使得法律更為人性化，也維護了社會基本道德倫理關系，有利于社會主義和諧社會的建設。
一、我國親屬容隱權的現狀
我國《刑法》第67條第1款規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首?！庇纱舜_立了自首成立的兩個要件，一是自動投案；二是如實供述自己的罪行。自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。然而，最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1款第三項規定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案?！弊允字贫鹊哪康脑谟诟姓俜缸锵右扇酥鲃油栋负凸膭罡嗟姆缸锵右扇说募议L、親友促使犯罪嫌疑人歸案。與自首制度立法目的相悖。該解釋看似與自首制度的立法目的相悖，卻仍在我國的司法實踐中貫徹落實下來。
這其中的吊詭之處在于最高人民法院的司法解釋提供了這樣一種先損后補的模式：先違反“親親相隱”制度，以求快速有效地將犯罪嫌疑人抓捕歸案，然后再對其進行補償。也即是說：法律先強迫犯罪嫌疑人的親屬實施大義滅親行為，協助公安司法機關抓捕犯罪嫌疑人，然后再給予其量刑減讓的好處。從親情倫理的視角分析，我國法律割裂了植根于骨髓的親情倫理關系，因此法律需要從另外一個角度將割裂了的親情倫理關系予以修復。先損后補的模式就這樣應運而生，并在實施過程中產生了這樣一種親情倫理效應：被告人在實施犯罪行為之后，因害怕法律的制裁而東躲，整日提心吊膽，憂心忡忡。被告人的親屬眼見其過著如此痛苦逃亡的生活，恨不能早日將其解救。正值此時，被告人的親屬看見了法律提供的“在大義滅親后的量刑減讓”，于是懷著拯救被告人早日脫離苦海之初衷，狠下心來實施了大義滅親行為。被告人的親屬為了使被告人早日結束逃亡生活、為了減輕被告人的刑罰、為了讓被告人早日回歸到溫馨的親情之中過上幸福的生活，不惜背負“大義滅親”的道德惡名，真可謂用心良苦。簡言之，被告人的親屬正是為了維護親情倫理，才實施了“大義滅親”這一不道德行為。
綜上所述，我國法律先強迫被告人的親屬實施大義滅親行為，然后再創造出“先損后補”的模式來對大義滅親行為進行變相買單。然而，先損后補模式所帶來的是對我國法制統一的破壞，并在一定程度上造成了在法律適用上的混亂。由此看來，如此大費周折所創造的先損后補模式所帶來的負面作用，可謂“代價不菲”。怎樣才能既維護植根人們于骨髓的親情倫理又能有效的打擊犯罪活動成為法學界的一個=研究課題。筆者認為我國應該借鑒“親親相隱”制度在立法上完善親屬容隱權，賦予一定范圍內的親屬相互隱匿犯罪的權利。
二、親屬容隱權的比較法考察
縱觀人類社會法律發展的歷史就會發現，親親相隱并非中國古代法律獨有的現象，而是帶有相當程度的普遍性。正如著名的法史學家范忠信教授所說的那樣：“事實上，從古代到現代，從東方到西方，從奴隸制法、封建制法到資本主義法甚至社會主義法，都存在著‘親親相隱’之類的規定。”[3]
（一）大陸法系中的親屬容隱權
早在古羅馬的法律中就曾規定：親屬之間不得互相告發，對于未經特別許可而控告父親或保護人的人，任何公民都可以對他提起刑事訴訟；親屬間相互告發將喪失繼承權，也不得令親屬作證。[4]《法國刑法典》第434條之一、之六規定：重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹及他們配偶、配偶或者眾所周知同其姘居的人，知其犯重罪不予告發或為窩藏、包庇的不處罰。[5]德國《刑事訴訟法》第55條規定：“每個證人均可以對如果回答后有可能給自己及其親屬造成因為犯罪行為、違反秩序行為而受到追訴危險的那些問題拒絕回答”；《德國刑法典》第258條（使刑罰無效）規定：“一、故意使他人因犯罪行為依法應受的刑罰或保安處分（第11條第1款第八項）全部或部分無效的，處五年以下自由刑或罰金……六、為使家屬免于刑罰處罰而為上述行為的，不處罰?！盵6]
（二）英美法系中的親屬容隱權
英美法系同樣認可親屬享有藏匿、包庇、拒證特權。在英美刑法、刑訴法中，親屬的例外特權規定主要有：親屬間相盜不能控告，尤其不許夫妻間互相指控盜竊；夫妻間相互藏匿犯罪不罰；夫妻一般不得互相證明對方有罪。不過，與大陸法系相比，其立法宗旨似乎更專注于維護夫妻雙方構成的核心家庭利益，更凸顯其個人權利觀念，因而享有這種特免權的親屬范圍小了許多，通常除了配偶，其他近親屬都被排除在外。[7]英國1898年《刑事證據法》規定：在一般刑事案件中，作為被告的丈夫或妻子僅可以充當辯護證人，并只能根據被告方的申請，即不得強迫作證，不得充當控訴證人。但在夫妻間互相傷害及傷害子女等案中例外。[8]英國刑法規定：出于親密關系而隱瞞他人犯罪者不罰，但若接受了報酬就應罰。[9]《印度刑法典》第212條規定：“無論任何人，明知或有理由相信他人實施了犯罪，為掩護他逃避法律制裁而窩藏或隱匿：如果該人所犯罪是應處以死刑的，處可達五年的監禁，并處罰金……本條不適用于窩藏或隱匿丈夫或妻子的案件。”[10]
（三）日本、韓國、臺灣地區的親屬容隱權
《日本刑法典》第七章“藏匿犯人和隱滅證據罪”第105條規定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪（藏匿犯人罪和隱滅證據罪）的，可以免除刑罰。”[11]《韓國刑法典》第151條（窩藏犯人、親屬間的特例）規定：“（一）窩藏犯有應處罰金以上刑罰之罪的犯人，或者協助其脫逃的，處三年以下勞役或者六十萬元以下罰金。（二）親屬、戶主或者同居家屬為人犯而犯前項之罪的，不予處罰。”第155條（湮滅證據、親屬間的特例）：“（四）親屬、戶主或者同居家屬為人犯而犯本條之罪的，不予處罰?！盵12]我國臺灣地區的現行刑法典第162條第五項規定：“配偶、五親等內血親或三親等內姻親犯第一項之便利脫逃罪者，得減輕其刑?！钡?67條（親屬間藏匿或頂替人犯罪）規定：“配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親圖利犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人而犯第164條或第165條之罪（即犯藏匿或頂替人犯罪、湮滅刑事證據罪）者，減輕或免除其刑。”
三、我國親屬容隱權的建構
修訂的《刑事訴訟法》第60條規定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！钡?88條規定，“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！睆囊幎▉砜?，其并沒有免除被告人的配偶、父母、子女作證的義務，只是規定在庭審階段可以免予強制到庭。盡管把在古代倫理法中占有極為重要地位的親親相隱制度有保留的加入，體現了我國刑事領域立法上尊重和保障人權的進步，但是與臺灣地區和西方國家相比還有很大差距，涉及親屬容隱權的內容還是很少的，是初步的和有限的。立法者應該借鑒歷史傳統和境外經驗的合理內核，順應新時期社會法律發展的趨勢，構建符合國情的親屬容隱權制度。
親屬容隱權要求國家法律對親屬間的容隱行為作出一定范圍的豁免。此時所呈現出的是國家司法權與親屬容隱權之間的一種此消彼長之態勢。如果親屬容隱權過大，必然會影響國家司法權的行駛；如果親屬容隱權的范圍過小，又難以有效的維護親屬間的親情倫理關系。因此，在制度設計時，如何確定容隱權的范圍是本制度成敗之關鍵。根據容隱行為對國家司法權之侵害程度和容隱行為對親情倫理關系之維護力度，筆者認為應當將容隱行為區分為積極的容隱行為和消極的容隱行為。并照此分類體系分別進行立法構想。積極的容隱行為所具有的主觀惡性較大，對國家司法權之侵害也相對較大，故而應當適當地嚴格限制；而消極的容隱行為所具有的主觀惡性較小，對國家司法權之侵害也相對較小，故而應當適當地放寬限制。
（一）積極的容隱行為
首先，積極容隱行為主要包括幫助犯罪分子逃脫法律懲罰的偽證、包庇、窩藏、窩贓、銷贓等行為；在國家公安司法機關采取強制措施后或者在刑罰執行期間，幫助犯罪分子逃避監管等各種行為。其次，明確享有容隱權的親屬范圍。如果像臺灣地區規定的“配偶、五親等內血親或三親等內姻親”那樣寬泛，則會過度影響國家司法權的行使，不利于刑事案件的偵查和打擊犯罪，可能導致社會治安惡化，更不利于社會穩定。如果像英國和美國那樣把享有容隱權的主要范圍控制在配偶之間，又和我國固有的親情倫理觀念嚴重不符。在確定享有容隱權的親屬范圍時應當考慮到我國的具體國情。具體說來，我國現階段的刑事司法資源相對有限，刑事偵查技術、刑事偵查設備以及刑事偵查手段還相對落后，一言以蔽之，我國現階段的刑事偵查能力仍然處于相對較弱的狀況。因此享有容隱權的親屬范圍應限制為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。最后，確立對實施積極容隱行為者的刑罰?？偟膩碚f對實施積極容隱行為的親屬應當減輕或免除處罰。應當強調的是實施積極容隱行為的親屬在主觀上具有阻礙國家司法權之故意，并且隨著訴訟階段的不斷前進，其主觀故意之程度逐漸加深，因而應當在各個訴訟階段實施逐漸加強之刑罰。比如在立案前實施了積極容隱行為的，應當免除處罰；在刑罰執行階段實施積極容隱行為的，只應當減輕處罰。
（二）消極的容隱行為
首先，消極容隱行為主要指在犯罪行為發生時或發生后知情不舉和拒絕作證權；其次，明確享有容隱權的親屬范圍。鑒于消極容隱行為的主觀惡性較小以及對國家行駛司法權之危害程度不大，因此其范圍應當較為寬泛。具體包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、監護人與被監護人；最后，確立對實施消極容隱行為者的刑罰。筆者認為不應當免除其作證義務，但應當對其免除處罰，如此便能保留其主動自愿作證之可能性。
（三）對容隱權的必要限制
即便在唐律中也并非所有的犯罪都可以相容隱，凡犯謀反、謀大逆、謀叛這些直接對抗于統治階級的大罪不得相隱?？梢姡覈糯荣t早就意識到一些嚴重危害國家利益的犯罪是不能相隱的。況且，據中國社科院的2010年《法治藍皮書》顯示，2009年中國犯罪數量打破了2000年以來一直保持的平穩態勢，出現大幅增長，其中，暴力犯罪、財產犯罪等案件大量增加，并且據藍皮書預測，2010年中國的社會治安形勢仍然會比較嚴峻。面對如此嚴峻的形勢，如果我們不對親屬容隱權作出限制，勢必會影響我國的社會治安，甚至會影響社會的穩定。因此，借鑒古人之智慧，對于危害國家安全和社會重大利益的犯罪如恐怖犯罪、犯罪以及黑社會性質的犯罪，應當排除親屬容隱權之適用。
注釋：
[1]瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981版，第326頁。
[2]耘耕：《儒家倫理法批判》，載法苑精萃編輯委員會編的《中國法史學精萃》（2002年卷），機械工業出版社2002年版，第95頁。
[3]范忠信：《中西法律傳統中的親親相隱》，載《中國社會科學》1997年第3期。
[4]查士丁尼：《法學總論》，商務印書館1997年版，第209頁。
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[8][英]塞西爾·特納.肯尼：《刑法原理》，王國慶譯，華夏出版社1989年版，第571頁。
[9][英]魯伯特·克羅斯：《英國刑法導論》，樓杰科譯，中國人民大學出版社1991年版，第289頁。
[10]趙炳壽等譯：《印度刑法典》，四川大學出版社1988年版，第46頁。
篇7
[關鍵詞]國家侵權；國家賠償；精神損害賠償
近年來，隨著案件的多元化發展趨勢，當事人的損害賠償已成為一個不容忽視的問題。目前，我國正處在法制建設不斷完善的過程中，各項法律法規都期待著進一步的確定和具體，對《國家賠償法》特別是其中的精神損害賠償的進一步具體確定能更好地保護當事人的利益，有利于完善我國的法制建設，具有重要的意義。
一、我國精神損害賠償制度的現狀
國家賠償作為一種特殊的侵權行為，應該包含精神損害賠償內容，但是由于多方面的原因，這項內容還在我國國家賠償法中體現甚微，具體體現在：我國《國家賠償法》關于精神損害賠償的規定，只見于第三十五條規定：“有本法第三條或者第十七條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金?！?/p>
需要說明的是，對被侵權對象造成的精神類疾病應屬于人身精神健康方面的損害，而不純粹是精神方面的損害。失去生命、健康、財產、人身自由或人格，名譽受損當然與精神上遭受痛苦或折磨有著直接的關系，但精神上的痛苦是一種加重的損害后果，所以針對損害后果所應采取的賠償或救濟措施應當表現為對直接物質利益損失的賠償以及對生命、健康、人身自由、人格、名譽和精神賠償和撫慰。[1]所以，我們可以說，精神損害賠償的實質應該是以經濟補償的方式對被侵害對象所實際遭受到而且已經達到一定程度的精神痛苦或心靈創傷的撫慰和賠償。
二、精神損害三方面來源
隨著我國精神損害賠償制度的進一步完善，公民的法律意識的進一步增強，精神損害賠償制度將會發揮越來越大的作用，所以，國家應該對精神損害的來源給予足夠的認識，被侵害人的精神損害主要有三個方面來源：
1侵害人由于人身權利遭受侵害而造成的心理上的損害。被侵害人的肉體和精神上的痛苦都是客觀存在的，所以給以被侵害人適當的精神損害賠償是十分必要的。
2侵害了被侵害人的財產權，造成財產的毀壞、滅失，使被侵害人因為財產的不可恢復而造成其精神上痛苦、焦慮的情緒。
3對被侵害人造成心理上傷害的其它情形，如侮辱、誹謗等行為造成其感情上的損害，使人產生痛苦、絕望等不良的情緒情感，雖然精神損害用金錢來衡量具有一定的困難，但隨著人權理論以及公平正義原則的廣泛鋪開，特別是人們對精神生活質量要求越來越高，人格尊嚴同樣需要法律的認可和實質保護，所以在行政侵權領域應該設立精神損害賠償制度并將其具體完善，才能更好地體現我國依法治國的重要原則。[2]
三、國家承擔侵權責任制度的設計
由于精神損害本質上是被侵害人在主觀上的痛苦的感受，精神損害賠償的目的就在于保護受害人的人格利益，通過金錢給付的方式撫慰被侵害人所受到的痛苦，賠償被害人所遭受的損害，因此，在算計撫慰金數額時當然也應當著眼于受害人，采取相對主觀的損害賠償原則。
既然精神損害的國家賠償是應有的，必備的，而且對被侵害人給以適當的金錢或實物賠償是可行的，那么在具體的賠償金額問題上，我認為應當綜合考慮以下幾個因素：
1、考慮損害結果對社會所造成的影響的程度
現代社會通訊發達，信息的傳播速度迅速，因此國家機關及其公務人員一旦違法行使職權造成公民精神損害，其結果將會通地各種傳播媒體散布，其散布的程度、廣度、深度對受害人的精神創傷影響較大。另外，公民的權利能力雖然是平等的，但是不同職業、地位、資歷的人，在受到精神損害時其損失后果就相差很大，賠償義務機關應當考慮到這一點。
2、應該適當考慮被侵害人的預期利益的損失
由于精神損失計算相對困難，所以如果適當考慮被侵害人預期利益的損失有助于確定對侵害人的賠償金額。預期利益是尚未得到但依通常情況可以期待得到的利益。賠償請求人提出要考慮預期利益，須符合該利益將來必然會得到，該利益是在短期內能夠得到的財產利益，這種預期利益的損失與賠償義務機關的侵權行為存在必然因果關系。如果被侵害人確實存在預期利益的損失不妨加以考慮也可以體現法律的公平與正義。[3]
3、考慮侵權時的社會經濟狀況以確定賠償金額
精神損害賠償的金額確定是一個實際具體的操作問題，應當考慮到侵權當時的社會經濟狀況，既沒有辦法規定一個固定的金額，也不可能沒有邊界地擴大金額。根據我國現在的經濟現狀以及今后發展的趨勢來看，對精神損害賠償規定一個金額的范圍應該是可行的。而對精神傷害損失賠償的幅度較大的，則可以主要是考慮被侵害人可能因誘發精神病導致喪失全部勞動能力或其它可能發生的情形，再具體做出決定。具體確定賠償數額時，還應當根據受害人的精神疾病司法鑒定結論確定的等級等方面，再由審判員斟酌確定適當的賠償數額。
4、被侵害人精神損害的程度和后果
這應該是確定精神損害具體金額的重要標準和原則之一，同時也是最具有實用性和具體性的標準，即被侵害人精神損害的程度越深，后果越嚴重應該得到的精神損害賠償金額就越大，反之，亦然。
此外，還應當考慮到，侵權人的認錯態度和被侵害人的諒解程度，被侵害人的社會地位和職業特點，國家當前的財政狀況，侵權人的過錯程度以及侵權行為的具體情節等方面的情況以確定賠償數額。
國家賠償制度的完善和發展，可以看作是民主法治進程的標尺，科學完備的國家賠償法不但能有效調和各種社會利益、實現社會公平，而且能確保國家機關及其工作人員依法行使職權，還能促使完善的法律責任體系的形成。
注釋
[1]國家侵權更應當承擔精神損害賠償責任優仕聯律師事務所 王政 http：///lw/lw_view.asp？no=6653
[2]曲義銘《談國家賠償法精神損害賠償的加入》，載于《商業研究》2003年第二期，第181頁。
[3]李岑《精神損害之國家賠償》載于《法制與經濟》06年第3期
參考文獻
[1]羅豪才，應松年.《國家賠償法研究》.中國政法大學出版社出版
[2]王利明.《侵權行為法歸責原則研究》.中國政法大學出版社出版
[3]劉嗣元，侵權損害與法律救濟.武漢工業大學出版社，1998
篇8
關鍵詞：TRIPS 知識產權 過錯責任原則
知識產權侵權歸責原則理論研究
歸責原則是知識產權侵權領域的一個敏感而重要的問題，它不僅涉及到一個國家知識產權司法的價值取向，而且會直接影響到知識產權侵權案件權利人的切身利益。由于不同國家政治、經濟、文化、法律制度的差異，目前，世界各國在知識產權侵權歸責原則問題上并沒有形成一致的觀點，也沒有采取一致的做法。
從理論上看，法學界就知識產權侵權歸責原則問題一直爭論不斷。有的堅持過錯論，認為，知識產權侵權歸責原則應當是過錯責任原則。過錯既是侵犯知識產權民事責任的構成要件，又是確定民事責任類型及范圍的重要依據。權利人要求侵權人承擔賠償責任，應當全面提供證據，包括侵權人主觀上有過錯的證據。如果不能有效證明侵權人有過錯，則侵權人不承擔賠償責任。過錯責任原則較好地體現了主觀和客觀的統一，應當成為知識產權侵權歸責的基本原則。有的堅持無過錯論，認為，知識產權侵權賠償應當堅持無過錯原則。法院處理知識產權侵權案件，只需審查損害后果是否由于侵權人的侵權造成。只要權利人能提供有效證據證明這一核心問題，侵權人就應當承擔損害賠償責任。至于侵權人主觀上是否有過錯，在所不問，原告對此不承擔舉證義務。有的堅持過錯推定論，認為，知識產權侵權不宜采取無過錯原則，應當適用過錯推定原則。當知識產權遭到不法侵害時，法院首先推定侵權人主觀上有過錯，并給予侵權人無過錯抗辯的機會。如侵權人不予抗辯，或者抗辯理由不能成立，法院即依法確認侵權人主觀上有過錯，并責令其承擔賠償責任。在這里，法院要求侵權人不能僅證明自己已經盡到注意義務，而要證明有法定抗辯事由存在，才能表明自己無過錯，從而免予承擔賠償責任。
知識產權侵權歸責原則理論上的差異，客觀上直接影響到知識產權司法保護的廣度和深度，導致不同的國家就同一類案件的司法處理結果大相徑庭。因此，加強知識產權侵權歸責原則的理論研究，完善和統一相關領域的立法，已經成為知識產權國際保護的當務之急。
TRIPS協議確認的知識產權侵權的歸責原則
1995年1月1日，世界貿易組織（WTO）取代關稅與貿易總協定，承擔起調整國際貿易秩序的歷史責任。在WTO最后文本中，有一個非常重要的法律文件――《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱TRIPS）。TRIPS進一步完善了知識產權國際保護法制，為國際貿易中的知識產權保護提供了法律框架。尤為重要的是，TRIPS較為明確地確認了知識產權侵權的歸責原則。知識產權侵權歸責原則是TRIPS的核心和靈魂。盡管TRIPS并沒有明文規定“歸責原則”，但根據其關于知識產權損害賠償的有關規定，仍可以做出基本的判斷。
TRIPS第45條具體規定了知識產權侵權損害賠償，該條第1款規定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費，以便補償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動。” 根據這一規定，侵權人承擔民事責任的條件，不僅要有侵權行為、損害結果、因果關系，而且其主觀上必須有過錯，即“侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動。” 在這里，侵權人的主觀過錯分為兩種情況：一是故意，即侵權人明知自己的行為會造成他人損害，卻希望或放任這種結果發生，即“侵權者知道他從事了侵權活動?！?二是過失，即侵權人應當預見自己的行為會造成他人損害，由于疏忽大意沒有預見到，或者雖已預見到，卻輕信可以避免，即“侵權者應該知道他從事了侵權活動?！盩RIPS第 45條第1款表明，侵權人的主觀過錯是其應否承擔民事賠償責任的要件之一。如果侵權人實施的侵犯知識產權的行為給權利人造成了損害后果，且主觀上存在過錯（可能是故意，也可能是過失），侵權人就應當承擔賠償之責。如果侵權人主觀上無過錯，縱然造成了損害后果，也不應擔責。因此，理論界一般認為，TRIPS第45條第1款實際確認了過錯責任原則為知識產權侵權賠償的一般原則。
TRIPS第45條第2款規定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有者支付費用，其中可以包括適當的律師費。在適當的情況下，即使侵權者不知道或者沒有正當的理由應該知道他從事了侵權活動，締約方也可以授權司法部門，責令返還其所得利潤或支付預先確定的損失賠償費。” 該條款是否確認了知識產權侵權歸責的新原則？如果可以稱作原則，是無過錯原則、過錯推定原則，還是公平原則？
筆者認為，TRIPS第45條第2款不應理解為無過錯原則。如前所述，無過錯原則只能適用于工業事故、交通事故等十分特殊的民事侵權案件，其“基本思想乃是在于對不幸損害之合理分配”。也就是說，它主要適用于社會必要經濟活動導致的損害，并不能適用于具有“性”的侵犯他人知識產權的行為。另外，無過錯原則的適用還必須以法律有明文規定為前提。而該條款既未表明“無過錯原則”，也沒有明確適用的條件。該條款也不宜理解為過錯推定原則。過錯推定適用于法律明文規定的特殊情況，解決的是侵權人確實存在過錯，但由于案件的特殊性，權利人無法證明或難以證明其過錯，侵權人免責又極為不公的問題。它的前提是行為人有過錯，且允許行為人在被法院推定有過錯后提出抗辯。TRIPS第45條第2款顯然不是過錯規定，因為該條款首先明確行為人無過錯，即“侵權者不知道或沒有正當理由應該知道他從事了侵權活動”。既然行為人根本無過錯，何必“推定”？又如何“推定”？其次，該條款也未規定行為人有抗辯的機會，這也不符合“推定”的要求。既然不允許行為人抗辯，“推定”就變成了單方“認定”，推定自然無從成立。TRIPS第45條第2款也不是公平責任原則，因為公平責任原則解決的是雙方當事人均無過錯時，權利人損失的合理分擔問題。它重點考慮雙方當事人的經濟狀況、承受能力，而且強調侵權人對權利人予以適當的“補償”，而不是“賠償”。TRIPS第45條第2款雖然以當事人無過錯為前提，但它要求的是侵權人返還所得利潤或支付預先確定的賠償費。該規定并非依公平原則分擔損失，而是一種強制性的返還或賠償，不符合公平原則的宗旨。
由此可見，TRIPS第45條第2款與無過錯原則、過錯推定原則、公平原則之要旨均無法吻合。筆者認為，對該條款的理解必須緊密聯系TRIPS的總體精神，并將其與第1款作為一個整體來分析。TRIPS第45條第1款是一個強制性規定，內容完善、明確，中心十分突出――行為人由于過錯而侵權，應當賠償損失。該條款視為過錯責任原則，當之無愧。第2款則不是這樣，它既有強制性規定，如“責令侵權者支付費用”；又有授權性規定，如“締約方可以授權司法部門…”。在授權性規定中，既有返還利潤，又有支付預先確定的賠償費。其中，有關賠償責任的內容微乎其微，僅僅是一個配角而已。即便如此，對支付賠償費還附加了三個條件：“在適當的情況下”；締約方“可以”授權責令賠償；賠償費須是“預先確定”的。假如不具備上述三個條件，第2款關于損害賠償的規定便毫無用武之地?？梢姡琓RIPS第45條第2款的適用范圍是十分狹小的，不具有普遍意義，稱不上歸責原則，它僅僅是TRIPS授權締約國靈活采用的一項特殊規定。
綜合分析TRIPS第45條第1、2款及其他相關規定，可以發現，TRIPS確認的知識產權侵權歸責原則是過錯責任原則。
結合TRIPS協議確立我國知識產權侵權的歸責原則
作為WTO的新成員，我國應當嚴格遵循TRIPS的基本原則和要求，履行成員義務。同時，還應當充分考慮我國的實際，靈活運用TRIPS的授權性條款。
首先，我國應當堅持過錯責任原則為知識產權侵權的基本歸責原則。從國外立法及國際條約來看，過錯責任原則在知識產權侵權歸責上的主導地位已經確立。在知識產權領域對各國立法具有普遍指導意義的TRIPS，其第45條開宗明義，明確規定知識產權侵權人承擔賠償責任以有過錯為前提，無過錯則不承擔賠償責任。上述規定說明，國際社會普遍認為，知識產權侵權賠償以過錯為原則。過錯責任原則是侵犯無形財產權的一般歸責原則。從國內立法看，著作權法、商標法、專利法等知識產權法律、法規并未規定適用無過錯原則、公平原則。我國實際適用的是過錯責任原則，該原則在司法實踐中處于主導地位。在國家版權局給山西省版權局“關于出版社出版抄襲作品應承擔何種責任的答復（權辦[1996] 73號）中，版權局認為：“我國民法通則和著作權法未規定侵害著作權適用無過錯責任原則。因此，出版社應僅在有過錯并造成損害后果的情況下，才就出版社抄襲作品一事與抄襲者共同承擔損害賠償責任。如果出版社沒有過錯，應由抄襲者獨自承擔損害賠償責任，但出版社應停止出版發行抄襲作品，并依法返還不當得利?！?該批復是對我國司法界實際運用過錯責任原則的生動注解。
其次，我國應當立足本國實際，靈活運用“推定”方法，充分發揮其衡平作用 。過錯責任原則是知識產權歸責的一般性原則，但是，這并不意味著在任何情況下都要僵化地、機械地適用該原則。由于知識產權具有一定的特殊性，在某些情況下，過錯原則的適用需要適當的變通。如，在方法專利侵權案件、商業秘密侵權案件中，權利人很難及時發現、控制侵權人的侵權活動，更難以對其主觀過錯進行舉證。如果機械地適用過錯責任原則，將明顯不利于知識產權的權利人。對于此類案件，過錯推定方法能夠有效地衡平當事人的利益。它將舉證責任進行了合理分配：權利人舉證侵權事實、損害結果、因果關系，侵權人舉證自己無過錯。若侵權人舉證無效，法院則認定其過錯，判令其承擔賠償責任。過錯推定方法既貫徹落實了過錯原則的本質要求，又有效平衡了雙方當事人的利益，具有調節器的功能。
最后，應當允許立法機關做出某些例外性規定。我國的知識產權立法應當借鑒TRIPS第45條第2款的規定，在堅持過錯責任原則的前提下，應當允許立法機關做出某些例外性規定。從TRIPS第45條第2款來看，這種例外性規定更加側重于補償。其中，“支付賠償金”有一個限定，即支付的是“預先確定”的賠償金，這種情況確實少之又少。責令“返還所得利潤”是較為正常的，它以物上請求權為基礎，本質是補償，不是賠償。作為過錯責任原則的有益補充，例外性規定在立法、司法上是非常必要的，對于完善我國的知識產權保護具有重要意義。
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篇9
被告人楊勁，男，1959年10月2日出生，江西省瑞金人，大專文化，系南昌偉岸實業有限公司法定代表人。2002年5月22日因涉嫌貪污被逮捕。
1998年12月1日，被告人楊勁以南昌偉岸實業有限公司（以下簡稱偉岸公司）的名義與中國銀行江西省分行下屬的江西中大食品有限公司（以下簡稱中大公司）簽訂了《租賃協議書》。雙方約定：（1）中大公司（甲方）將所屬全部固定資產、生產設備、配套設施等資產全部租賃給偉岸公司（乙方）使用；（2）租賃期5年（自1999年1月1日至2003年12月31日）；（3）月租金人民幣3萬元；（4）乙方向甲方支付租賃保證金5萬元、甲方收到乙方保證金的次日與乙方進行財產交接，并交給乙方進行投產前期的準備工作，租賃保證金不計利息，租賃期滿時歸還乙方；（5）中大公司的財產所有權屬甲方，乙方對其財產只有使用權，不得對財產進行出售、轉讓、抵押或作其他任何有損甲方財產權的處置。甲方有權委派副廠長一名、財務人員一名，對租賃財產、公章等進行監督控管。1998年12月14日，雙方就有關租賃設備、辦公用品等辦理了交接手續。根據江西省價格認證中心于2002年5月29日出具“贛價鑒字2002014號評估報告認定全部機械設備及辦公用品計人民幣777966元”。偉岸公司租賃后開始經營，但因經營不善，資金周轉困難，公司全面停產。2001年10月，楊勁指使靳麗、魏建國變賣租賃的機械設備及辦公用品。2001年10月12日，靳麗、魏建國變賣了價值9萬余元的發電機組及鍋爐設備，獲贓款人民幣5萬余元，被楊勁用于日常開支。2002年3月，因一時無法找到買主，靳麗、魏建國根據楊勁的交待，將部分設備及辦公用品分別轉移至南昌市青山湖區京東鎮張燕村、東繼村所租住房內藏匿。經鑒定，轉移的機械設備及辦公用品價值人民幣60萬余元。
二、控辯意見
2002年12月6日，江西省南昌市人民檢察院以被告人楊勁犯貪污罪，向南昌市中級人民法院提起公訴。
被告人楊勁及其辯護人辯稱，中大公司不是國有企業，而是中外合資企業；楊勁的行為是單位行為，不是個人行為；楊勁不是國家工作人員，不構成貪污罪的主體。
三、裁判
南昌中院認為，被告人楊勁在受委托管理國有資產期間，利用職務之便，侵占國有資產價值人民幣69萬余元，其中變賣國有資產價值人民幣9萬余元，藏匿國有資產價值人民幣60萬余元，其行為已構成貪污罪，鑒于被藏匿價值人民幣60萬余元國有資產已追回，沒有給國家造成太大損失，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第二款、第三百八十三條第一款之規定，于2003年10月15日判決如下：
被告人楊勁犯貪污罪，判處有期徒刑十二年。
宣判后，楊勁不服，提出上訴。上訴具體理由是：1.原審判決認定中大公司為國有企業無事實和法律依據，中大公司系中外合資企業，該公司財產不能簡單地認定為國有資產；2.中大公司成立時雙方約定先租后買的特殊租賃合同，最終目的是購買中大公司的設備和廠房等，偉岸公司變賣、轉移、藏匿設備和廠房是合法行為，不應認定為犯罪；3.楊勁的行為不是個人行為，而是單位行為；4.偉岸公司出資和轉移的財產不是國有財產，而是中外合資企業的財產，楊勁不具備貪污犯罪的主體要件，不構成貪污罪。
江西省高級人民法院經審理認為，關于楊勁上訴及其辯護人辯稱中大公司系中外合資企業問題，經查，中大公司由江西中苑有限公司、江西大陸電子有限公司、香港凱達發展有限公司共同出資成立。其中中苑公司和香港凱達公司均是國有企業。江西中苑有限公司是中國銀行江西省分行的下屬企業；而香港凱達發展有限公司是1991年7月在香港注冊的公司，1992年6月由江西省中行江西信托咨詢公司和海南省達門產業總公司、珠海市寰島國際有限公司三個國有企業投資成立，注冊資金200萬港幣，中行江西信托咨詢公司投入股本資金150萬港幣，占股份75％，均以個人名義持股。另外兩個投資主體各出資25萬港幣，占25％的股份。1997年10月，香港凱達公司董事會決定，原江西信托咨詢公司以個人名義持有的股份，無條件全額轉給中行江西省分行。海南達門產業總公司和珠海寰島國際有限公司也表態同意將自己持有的25％的股份賣給中行江西省分行，致使香港凱達公司成為中行江西省分行獨資公司。江西大陸電子有限公司是中外合資企業，該公司雖以1000平方米廠房屋折合10萬美元出資，但該房屋已于1991年11月12日因貸款抵押給中行江西信托咨詢公司，1992年11月13日，江西大陸電子有限公司與江西信托咨詢公司簽訂了《房地產抵押貸款協議之補充協議》，南昌市中級法院于1996年10月3日民事裁定，將江西大陸電子有限公司所有的5004平方米七層樓房一棟及其土地作價770萬元人民幣，抵付給中行江西信托咨詢公司以償還債務。大陸電子有限公司是以設定抵押的廠房出資，無現金投入，沒有投資行為，因此，江西中大食品有限公司是中國銀行江西省分行投資的下屬企業，系國有企業。
關于楊勁上訴及其辯護人辯稱偉岸公司與中大公司所訂立的租賃合同是先租后買的特殊租賃合同，最終目的是購買中大公司的設備和廠房等，不應將偉岸公司變賣、轉移、藏匿設備和廠房的行為認定為貪污犯罪的問題，經查，雙方協定中大公司的財產的所有權屬中大公司，偉岸公司對中大公司的財產只有使用權，不得對財產進行出售、轉讓、抵押或作其他任何有損中大公司財產權的處置。在協議執行期間，偉岸公司在條件成熟后，中大公司同意將全部租賃財產的所有權轉讓出售給偉岸公司，并享受優惠，全部租賃財產折合人民幣360萬元，在租賃期內，偉岸公司未能按計劃購置設備及未能按期購租賃財產，在未得到中大公司同意的情況下，就將租賃財產變賣、轉移藏匿，不符合雙方協定的條件，是一種侵吞國有財產的行為。
關于楊勁上訴及其辯護人提出，楊勁的行為是單位行為，不是個人行為問題，經查，證人徐征證明偉岸公司雖名為其與楊勁合伙經營，但實為楊勁個人所有，其出資2萬元，經雙方約定算借款，且徐不參加公司經營管理。楊勁變賣轉移租賃的設備，徐征均不知情。對此，楊勁亦有同樣的供述。應當認定楊勁的行為屬個人行為。
關于楊勁上訴及其辯護人提出，楊勁不具備貪污罪的主體問題，江西高院認為，楊勁于1998年12月與中大公司簽訂了《租賃協議書》，之后便開始租賃經營，因經營不善，公司停產，便產生侵占國有資產的想法，并指使他人將國有資產變賣、藏匿。根據《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第二款之規定，楊勁應視為受國有公司、企業委托管理、經營國有財產的人員，構成貪污罪的主體。
綜上，楊勁的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經查與事實、證據、法律規定不符，辯稱無罪的理由不予采納。被告人楊勁在受委托管理國有資產期間，采取變賣、藏匿的手段侵吞國有資產的行為已構成貪污罪。原審法院認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。鑒于被藏匿的國有資產已追回，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規定，于2003年12月2日裁定駁回上訴，維持原判。
四、裁判要旨
刑法第三百八十二條第二款規定，“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論?！逼渲小笆芪泄芾?、經營國有財產的人員”，應當符合以下特征：一是委托關系主體具有特定性。委托人必須是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體；而被委托人并不具有作為貪污罪主體資格的國家工作人員身份。如果屬于國家工作人員，則應直接依照刑法第三百八十二條第一款，以貪污罪定罪處罰。二是委托事項具有特定性。被委托人具有受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的職責。所謂管理，是指依委托行使監守或保管國有財產的職權活動；所謂經營，是指行為人對國有財產具有管理職權的前提下，將國有資產投入市場，使其增值的商業活動，也就是對國有財產擁有一定的處分權。這在客觀上與國家工作人員的對國有財產的經營、管理等職務活動的公務性有相同之處，也具有一定的“從事公務”的性質。如果行為人受委托的事項不屬于管理、經營國有財產，而是從事具體的保管、經手、生產、服務等勞務活動，則不應認定為“受委托管理、經營國有財產的人員”。三是委托和被委托關系的成立方式具有特定性。被委托人與委托單位之間是基于信任或者合同等其他關系而產生的權利義務關系，是一種平等的關系。在我國經濟活動中，承包、租賃合同的方式經營、管理國有企業或者國有財產，就屬于“受委托經營、管理國有財產”。
篇10
關鍵詞：我國商業秘密；侵權；認定；民事救濟
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：16723198（2012）16016102
商業秘密是一個世界化的經濟現象，商業秘密侵權現象屢禁不止，規制商業秘密侵權行為成為我國當前經濟發展的任務之重。
1 商業秘密基本理論
1.1 商業秘密的概念
商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此必須保持商業秘密在權利人所屬領域和業界不為公眾知曉，因采取合理的措施而呈現秘密的狀態并能夠為秘密持有人帶來不菲的商業價值。
1.2 商業秘密的法律屬性
第一，無形性；商業秘密表現為非實態的智慧產品，異于傳統的有形財產。
第二，秘密性；這是商業秘密最本質的屬性，持有人因此而獲得市場競爭的優勢，并得到法律的天然保障。
第三，價值性；商業秘密是一種具有經濟價值的有益信息，可產生競爭效益。
第四，實用性；商業秘密必須具有可用性，在生產實踐中能產生較好的經濟效益。
2 商業秘密侵權行為的認定
商業秘密侵權行為是指未經商業秘密權人的同意，以不法手段獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的行為，具有可責性。
2.1 商業秘密侵權行為的類型
2.1.1 非法獲取商業秘密
非法獲取商業秘密主要包括盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段。
所謂盜竊，即以非法占有為目的，以秘密的方式竊取他人商業秘密。
所謂利誘，即以提供優厚的條件為餌利誘內部人而獲得商業秘密。
所謂脅迫，是指以直接對商業秘密權人或其員工、親屬的生命、健康、榮譽等致損為要挾，迫使提供商業秘密。
所謂其他不正當手段包含了除以上三種外的其他所有非法的方式，例如聯合開發、虛假投資等。
2.1.2 非法披露他人的商業秘密
第一，非法獲取人披露；侵權人非法獲取商業秘密后披露的，當然屬于違法行為，構成絕對侵權，非法獲取與非法披露形成競合。
第二，合法獲得人披露；合法取得商業秘密的人通過披露侵犯了商業秘密權人的情形也同樣可能發生，這是對其保密義務的違反。
第三，第三人故意披露；非法獲取人將秘密披露給第三人，第三人明知或應知該商業秘密的來源違法而仍予披露。
第四，重大過失泄露；此類行為要求行為人的主觀狀態是重大過失，必須是沒有盡到一般的注意義務。
2.1.3 非法使用他人的商業秘密
這種侵害方式包括三種情形，一是非法獲取人自己或允許他人使用，二是合法持有人未經商業秘密權人允許，擅自使用或允許他人使用，三是第三人明知或應知來源不明仍受讓并使用該商業秘密，這里的第三人是指惡意第三人，善意第三人可以享有抗辯權。
2.1.4 違反競業限制協議
雇員離職后違反限制競爭協議，將自己所掌握的原公司的商業秘密帶出公司并通過隱形或公開方式傳播，既侵犯了商業秘密權利人的權利，又構成了違約。
2.2 商業秘密侵權行為的具體認定
2.2.1 商業秘密侵權的認定原則
我國商業秘密侵權的司法實踐經常采用一些具體的操作原則來認定侵權行為的存在，主要包括以下幾個方面：
第一，接觸加相似原則。法院審理此類案件時，如果原告可以證明自己合法擁有商業秘密，被告的技術或經營信息與自己的相同或本質相同，且被告曾接觸過自己的商業秘密并不能證明所獲信息的合法來源，法院即可判定被告侵權。
第二，不可避免泄露、使用原則。此原則在司法實踐中可以作為接觸加相似原則的補充原則來定位。這一原則的內涵在于權衡保護商業秘密制度與尊重雇員擇業自由，即雇員離職后到新公司新入職所攜帶的泄密危險如何把握，產生了史無前例的消滅泄密危險之訴。
2.2.2 商業秘密侵權的構成要件
首先，存在違法行為。行為人采取了盜竊、利誘等方式非法獲取商業秘密或者合法持有但違法泄露商業秘密等，導致了商業秘密的泄露。
其次，存在損害事實。商業秘密侵權行為危害后果嚴重，它不僅給眾多的企業造成有形財產的損害，更造成商業信譽的降低等無形財產的損失。
再次，行為與結果之間存在因果關系。無論是有形或無形財產損失，商業秘密權人的損害均應與侵權人的違法行為具有法律上的因果關系。
最后，行為人存在主觀過錯。過錯包括故意和過失兩種狀態，故意即侵權人明知會發生泄露的后果仍泄露商業秘密，過失即侵權人疏忽大意或者過于自信泄露了商業秘密。
3 商業秘密侵權行為的民事救濟
侵權行為發生后，如何賠償被侵權人的損害成為商業秘密侵權案件中的關鍵問題。商業秘密侵權的民事救濟主要包含以下幾種：
3.1 賠償損失
賠償損失是指侵權行為人依據法院的判決或者雙方協商，賠償所造成的財產或精神損失，具體表現為：
3.1.1 合同責任
當事人違反保密合同造成權利人損失的，應當依據保密合同的約定，承擔賠償責任；合同沒有約定的，可依據實際損失計算，但不得超過雙方簽訂合同時可預見的損失。
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