股份制公司章程范文
時間：2023-03-26 17:41:55
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篇1
在我國，目標公司制定分期分級董事會制度是有可行性基礎的。《公司法》對股東大會、董事會等權責及有關事宜都做出了明確的規定，其中有些規定對目標公司是有利的。如“董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任”、“董事在任期滿前，股東不得無故解除其職務”、“董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生”等等。1998年發生股權之爭的愛使股份，其公司章程也在第67條第二款中規定：“單獨或者合并持有公司有表決權股份總數10%（不含投票權）以上、持有時間半年以上的股東，如要推派代表進入董事會、監事會的，應當在股東大會召開前20日，書面向董事會提出，并提供有關材料?！焙偷谌钪幸幎ǎ骸岸聲?、監事會任期屆滿需要換屆時，新的董事、監事人數不超過董事會、監事會組成人數的1 / 2。”這其中10%的數額限制、半年的時間限制及換屆董事、監事的人數限制對當時希望入主愛使股份的天天科技和同達志遠的收購行動造成了較大的潛在障礙。今年4月G美的在新修改的公司章程中提出的反收購條款其核心也是分期分級董事會制度。其中第八十二條規定：“連續180日以上單獨或者合并持有公司有表決權股份總數的5％以上的股東可以提名董事、監事候選人，每一提案可提名不超過全體董事1 / 4、全體監事1 / 3 的候選人名額，且不得多于擬選人數。而第九十六條則規定：董事局每年更換和改選的董事人數最多為董事局總人數的1 / 3?！币虼?，我國的上市公司在制定反收購策略時，可以在公司章程中確定分期分級董事會制度，即便公司受到惡意收購，董事長及大多數董事仍保持不變，控制著公司。但是，分期分級董事會制度只能起到推遲收購者支配目標公司董事會的作用，目標公司董事會最終仍有可能被取得控股地位的收購者所支配?？梢?，目標公司在制定反收購策略時，對分期分級董事會制度的防御功能不可作過高的期望。
二、金降落傘計劃與錫落傘計劃分析
金降落傘計劃和錫降落傘計劃是目標公司和其高級職員就補償金問題而訂立的合同。錫降落傘計劃在西方國家的石油行業十分流行，如收購者皮根斯看中的目標――美罕石油公司有此規定，它使得皮根斯在接管公司后不得不支付高達2 000～3 000萬美元的錫降落傘費用。對于金降落傘計劃在美國的500家大公司中已有一半以上的董事會通過了這一議案。
需要注意的是，金降落傘計劃和錫降落傘計劃如果運用不當，會引發公司股東和高級員工的矛盾和利益沖突。其次，隨著社會的發展，金降落傘計劃的弊端時有暴露。由于高管層得到的經濟補償有時可達到一個天文數字，因此這種補償反而可能成為目標公司高級管理人員急于出售公司的動機，甚至是以很低的價格出售。如果是這樣，很顯然，股東的利益就將遭受極大的損害，因此這一策略，在國外也曾一度飽受爭議。另外，收購行為在一定程度上具有懲罰目標公司無能管理者之功效，如果金降落傘計劃和錫降落傘計劃適用不當，這一功效就會被抵消。因此法律應對金降落傘計劃和錫降落傘計劃的采用進行合理的限制，避免其濫用。
為克服金降落傘計劃和錫降落傘計劃的消極功能，在強化這兩項計劃生效條件方面，可設置一些限制性的條件。例如，在目標公司和管理人員的聘用合同中可以規定，實施這兩項計劃必須同時具備下列兩個條件方可生效：一是目標公司控制權已變更；二是目標公司管理者無正當理由而被解任、被削弱權限或被減少報酬。又如，在目標公司和管理人員的聘用合同中可以規定，只有在收購方惡意收購的條件下，這兩項計劃方可生效。
三、員工持股計劃策略分析
在我國股份制改革試點初期，股份公司的募集設立有定向募集設立和社會募集設立兩種。前者指只向法人和公司內部職工募集股份，不向社會公開發行股份的公司設立方式，由于其存在弊端而被《公司法》所拋棄。后者是向社會公開募集股份設立的股份公司，也可以向本公司職工發行部分股份，但該部分股份依法屬于社會公眾股的一部分，且不得超過社會公眾股的10%，法律上稱為公司職工股，但人們往往習慣沿用原來內部職工股的稱謂。
我國公司股份制改造始于1984年，開始采用的形式是由職工個人購買公司的股票，或以其他形式持有本公司的股票?？梢哉f，我國公司職工持股是與股份制公司同時誕生，并隨之逐漸發展起來的。設置內部職工股的初衷之一，是確定公司職工的主人翁地位，達到轉換經營機制，提高公司經營效益的目的。在早期，我國公司的籌資渠道十分有限，大多數公司為解決資金短缺的問題，向本公司的職工籌集資金。當募集到這部分資金后，在較短的時間內允許職工股上市流通，以作為當初職工出資購股的補償。職工持股的作用似乎僅在于解決公司急需用資的燃眉之急，反過來又為參加持股計劃的職工提供了一種短期或一次性收益的獲利方式。因此，持有公司股票的職工往往更關心二級市場上股票的價格和內部職工股的上市時間，職工在轉讓股票的同時也就放棄了自己的股東身份，不再從股東的角度關心公司，使通過職工持股的辦法增強公司凝聚力的良好愿望落空。另一方面，職工參與公司決策權較股份制改造以前未能有效增加，從而使股份制公司經營機制的轉換不能很好實現。當時我國沒有明確的法律法規對這一過程進行指導和規范。從1992年起，國務院有關部門陸續頒布了一系列股份制改革配套文件，其中針對股份制公司內部職工股問題做出了相應的規定，但是國家始終沒有統一完整的規范。《公司法》與《證券法》對此問題也未提及，且僅有的其他有關職工持股的法律法規條文，也僅就內部職工股的上市時間及發行額度有所規定。而且這些規定互相抵觸、互相矛盾，且由于內部職工股與社會公眾股的成本不一，內部職工股的性質往往引起爭議，對證券市場產生了一定的負面影響。
如前所述，國家并未禁止社會募集設立的股份有限公司向職工配售股份，股份有限公司通過實施職工持股計劃作為反收購措施是可行的。國家體改委、國務院證券委關于社會募集股份有限公司向職工配售股份的補充規定中有下列規定：一是社會募集股份有限公司在國家批準的股票發行額度內，可以按不超過10%的比例向職工配售股份。本公司內部職工持股的范圍，按國家體改委1993年7月3日頒布的《定向募集股份有限公司內部職工持股管理規定》第五條的規定執行。二是向職工配售的股份，在公司本次發行股票上市后六個月，即可上市轉讓。但公司與證券交易所訂有多于六個月期限協議的，可從其協議。可見，社會募集股份公司可以通過向職工配售股份，并以契約限制期轉讓自由來實施職工持股計劃，也可采用托管職工股票或職工持股信托方式來實施職工持股計劃。因此，實現職工持股計劃目標，在我國現行立法中并不存在法律上的障礙。
四、股份回購策略分析
新修改的《公司法》第143條規定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應當經股東大會決議。公司依照前款規定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應當自收購之日起十日內注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應當在六個月內轉讓或者注銷。公司依照第一款第（三）項規定收購的本公司股份，不得超過本公司已發行股份總額的百分之五；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在一年內轉讓給職工?！薄豆善卑l行與交易管理暫行條例》第41條規定：“未依照國家有關規定經過批準，股份公司不能購回其發行在外的股票?！毙滦抻喌摹渡鲜?a href="http://www.trq119.com/haowen/42026.html" target="_blank">公司章程指引》第24條規定：“公司收購本公司股份，可以選擇下列方式之一進行：（一）證券交易所集中競價交易方式；（二）要約方式；（三）中國證監會認可的其他方式?！?/p>
以上可以看出，在一定條件下回購本公司股票在我國法律上是允許的，但不允許公司擁有庫藏股（公司回購股票后不按規定注銷，這部分股票稱之為庫藏股）。因此，上市公司采取股份回購并注銷的方法來進行反收購是可行的。但實行股份回購要考慮以下一些影響因素：（1）回購股票后，本公司的經營能力是否會因此受到影響；（2）是否會妨礙本公司達到自身的經營目標，并相應地給公司和廣大股東帶來損失；（3）在多大程度上影響公司的償債能力和改變對象，從而不利于債權人債權的實現。
篇2
[關鍵詞]中小股東；權益保護；資本民主；一人一票；一股一票；股東大會
[中圖分類號]F271 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432（2014）38-0128-03
隨著中國的改革開放，經濟日趨活躍，“上市公司”這個詞逐漸進入了平常人的視野中。上市公司蓬勃發展，但公司對中小股東的保護卻一直是個難題。公司以進行經營活動、獲取經營收益為基本動機和目的，而這種營利性的最根本原因是投資人的投資預期。而現實中，由于上市公司股權分散，中小股東相對于大股東或管理層往往處于弱勢地位，其合法權益經常受到公司大股東或者管理層的侵害。為了規范市場行為，保護投資者利益，優化投資環境，應當建立健全中小股東利益保護機制和制度。然而，我國現行的《公司法》對中小股東的保護力度不夠，上市公司對小股東利益的保護也不足甚至主動侵害中小股東的權益。我國應當根據實際情況，在法律規范或公司章程中賦予中小股東更大的權力以吸引投資者，活躍股票市場。本文的創新之處在于提出了一種新的股東大會投票方法――股東一人一票制，作為對資本民主的一股一票制的補充，提升了小股東權力，限制了大股東或者控股股東的行為。
1 資本民主與股東平等的相關概念
1.1 中小股東
中小股東就是公司中持股比例占少數的股東，其對公司、控制股東及董事會的權利，一般被稱為中小股東權益。通常情況下，中小股東對公司的經營活動決策只有參與權而不具備重大影響力，無法影響公司決策，相對于持有公司多數股份進而具有控制力和支配權的大股東，中小股東處于劣勢地位。由于問題，大小股東之間經常存在利益沖突，大股東可能利用其優勢地位侵害中小股東利益，這就要求建立健全中小股東利益保護機制和制度。
1.2 資本民主
資本民主即資本的民主化。在這里，資本可以理解為股東擁有的股份數，或者是占股比例；資本民主化就是資本多數決定原則，每一份相同的股份擁有相等的無差的投票權，即同股同權，少數股份服從多數股份所代表的意見。股份有限公司都要遵循同股同權原則，當然，在部分國家有例外情況?？梢哉f，資本民主是股份制公司治理的基石，也是股東大會存在的前提。簡而言之，就是一股一票。
1.3 股東平等
在股份有限公司中除了資本民主之外，還可以引入新的治理機制――以人（自然人或法人）“合”為基礎，每人一票，就像合伙企業一樣，作為對資本民主的補充，保護中小股東的權益，限制大股東的權力，即每個人在特定事項上具有相同的投票權，一人一票。
2 當前股東大會事項的表決――資本民主
2.1 股份有限公司和上市公司
按照定義，股份有限公司是指將全部資本劃分為等額股份，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任的法人。其特征為：公司的資本總額平分為金額相等的股份，即股本；公司可以向社會公開發行股票籌資，股票可以依法自由轉讓；法律對公司股東人數要求只有最低額度，無最高額規定；股東以其所認購的股份對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任；每一股有相同的一份表決權，股東以其所認購持有的股份為限，享受權利，承擔義務。
從以上描述可以看出，股份有限公司是“資合”的，而非“人合”，其股東具有很高流動性，但股份有限公司“認錢不認人”，股東的個體權益或者訴求只能通過其所持有的股份進行表達，即以資本為載體表示意見、參與決策。
上市公司是指所發行的股票經過國務院或者國務院授權的證券管理部門批準在證券交易所公開上市交易的股份有限公司。所謂非上市公司是指其股票沒有上市和沒有在證券交易所交易的股份有限公司。由此可見，上市公司是股份有限公司中的一種類型。
上市公司的普通股由于在證券交易所面向公眾公開發行，其股票流通范圍廣（面向全國），股東數量巨大且分散，每個股東持有的股份占比較小，股東之間的素質也參差不齊（機構投資者與個人投資者、專業人士與非專業人士、法人持股與非法人持股……）。但在我國，上市公司一般具有控股股東，其擁有的股份數占絕對多數，能夠控制上市公司的生產經營決策，利用其優勢地位損害中小股東利益。在召開股東大會的時候，大股東能夠利用其占表決權多數的股份數強行通過對其有利的方案而無須征得中小股東同意，這就是大股東侵害小股東利益的根源所在。
2.2 《公司法》中對股東大會表決的描述
根據現行《公司法》，股份有限公司股東大會由全體股東組成，股東大會是公司的權力機構，依照本法行使職權。股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。
在股份有限公司中，每年都要舉行股東大會，以投票的形式表決通過相關提案，投票遵循資本多數決定原則，正如上文《公司法》所述。從上文也可以看出，目前我國的《公司法》對中小股東的保護力度仍然不足，例如，“股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過?！保瑑H僅要求出席會議的股東所持表決權過半數通過，而不是全體股東，有害小股東利益；另外，沒有強制規定必須實行累計投票制，也有損小股東利益；再者，法律中僅僅體現了“資合”，全以資本“說話”，即使中小股東的人數再多，所持股份不足也難以抗衡大股東。
2.3 “資本民主”的不足
公司以進行經營活動、獲取經營收益為基本動機和目的法人組織，公司的誕生標志著社會的巨大進步。公司是以資本為基礎的，尤其是股份有限公司，完全處于“資合”形式，公司的所有者通過手中的股票行使對公司的權利和義務，也正因為此，公司的所有權與控制權逐漸分開，公司不再因為所有者的變動而受到劇烈影響，保證了公司的穩定，能夠吸引先進人才，進而使整個世界經濟蓬勃發展。
然而，所有權和控制權并不一定完全分離，上市公司存在控股股東十分常見，當法律對中小股東的保護不足時，控股股東或者大股東常常以侵害小股東權益的方式獲利。中小股東當股權不占絕大多數時很難與大股東對抗，因為他們的股權分散，在一定情況下，只要控股股東所擁有的股份多于參加股東大會的中小股東所擁有的股份就能對公司經營擁有控制權，而不需要控股50%以上。有時候全部中小股東的股權比例綜合還不到50%，這種情況在我國十分常見――上市公司的流通股股數只要多于總股本的25%即可。在這種情況下僅僅以“股數論英雄”是不夠的，不足以保護中小股東利益。
3 表決權的調整――引入股東平等
3.1 引入股東平等及其優點
在公司層面上，尤其是股份有限公司，是“資合”的，也就是說，資本在股份有限公司中占據主導地位，而人居于次要地位，在股份有限公司中，保證的是“資本平等”，即“錢生而平等”。但擁有股權的股東是自然人或者法人，股權只是“物”，體現意志的是自然人或法人，是人的意志的載體。在股份有限公司尤其是上市公司中，大股東往往依靠自身占絕對多數的股權比例決定公司經營事項，即使是中小股東不同意也能以股權多數通過。在這種情況下就需要引入“一人一票” 的機制了，以做到人人平等，這樣大股東或者控股股東就無法侵犯中小股東權益了，因為這時候每個主體之間的權重相同，大股東無法利用自身的優勢地位從小股東身上牟利。
3.2 需要注意的問題
以前從來沒有嘗試過在股份制公司中引入股東一人一票的機制，在很多人看來，這是時代的倒退，因為只有在合伙制企業中才有這種治理結構，強調“人”的地位，而不是資本的地位。因此，要在股份有限公司中尤其是上市公司中推行這一制度會動搖現代公司制的理論基礎。
再者，股份公司本來就是“資合”的，加入“人合”因素可能不利于公司治理。通俗來說，在股份有限公司中，誰出資更多，誰發言權就更多，這是理所當然的事情。而加入了“一人一票”制，大股東或控股股東就會處于不利地位――他們會被數量眾多的中小股東所“淹沒”，只要股東數量多，哪怕出資極低也能擁有重大影響，這顯然不能體現資本的公平性，大股東的利益就得不到保障了。甚至會出現通過增加股東的方式排擠大股東達到控制公司牟取私利的目的。
另外，公司治理會陷入混亂。上市公司的股東流動性往往很大，如果眾多中小股東擁有實質的重大影響，那么公司決策會陷入混亂――做決定的人總是在變化。公司價值難以提升，經營會陷入不穩定，股票價格將受到不利影響。
3.3 相關問題的應對方法
第一，股份有限公司的現有結構必須保留。股份有限公司的“資合”特征仍占主體地位，股東大會的表決仍然實行“一股一票”制，體現資本民主。
第二，僅在極少數情況下引入“一人一票”的機制，法人和自然人處于平等地位。如何界定這些“極少數情況”成為巧妙平衡問題的關鍵。這是保證股東民主不被濫用的前提。筆者認為，只有在中小股東權益受到侵害時，才能啟動這種機制，保護中小股東的合法權益，而不能因為保護過度而傷害大股東利益，畢竟每個股東都要以出資額為限承擔責任，享受權利。
第三，公司章程應該明文規定當出現什么樣的情況時應予啟動“股東平等”的機制，該規定必須是直觀的、可操作的、不會被誤讀的。
4 結 論
在當前實踐中，由于上市公司股權分散，中小股東相對于大股東或管理層往往處于弱勢地位，其合法權益經常受到公司大股東或者管理層的侵害。股份有限公司的“資本民主”決定了大股東或控股股東擁有對公司事項的絕對控制權，小股東因為占股權的少數，即使利益受到侵害也只能“少數服從多數”。然而，上市公司的股權分布廣泛，中小股東人數眾多，如果公司出現侵害小股東權益的行為，影響范圍將會相當廣泛，涉及眾多人口和機構，甚至會引起金融市場的異常波動或引發，后果相當惡劣。所以，要引入“股東平等”的機制來制衡大股東權力，將保護機制的觸發條件寫入公司章程，在關鍵時刻保障中小股東的權益而又不影響一般公司決策，還能夠提升公司價值和企業形象，對股價具有正面的影響。筆者建議，在我國應該展開相關測試，檢驗效果，這是一種制度創新。
參考文獻：
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[2]陳松.淺析公司中小股東權益的保護機制[J].黑龍江財經學院，經濟縱橫，2013（10）.
篇3
乙方：身份證號：
丙方：身份證號：
丁方：身份證號：
現有甲、乙、丙、丁四方合股（合伙）開辦一家__________________，全面實施四方共同投資、共同合作經營的決策，成立股份制公司。經四方合伙人平等協商，本著互利合作的原則，簽訂本協議，以供信守。
一、出資的數額：
甲方出資________出資的形式________出資的時間__________
乙方出資________出資的形式________出資的時間__________
丙方出資________出資的形式________出資的時間__________
丁方出資________出資的形式________出資的時間__________
二、股權份額及股利分配：
四方約定甲方占有股份公司股份____%；乙方占有股份股份____%；丙方占有股份公司股份____%；丁方占有股份公司股份____%（注：丁方實際出資為萬元）；四方以上述占有股份公司的股權份額比例享有分配公司股利，四方實際投入股本金數額及比例不作為分配股利的依據。股份公司若產生利潤后，甲乙丙丁可以提取可分得的利潤，甲方可分得利潤的____%，乙方可分得利潤的____%，丙方可分得利潤的____%，丁方可分得利潤的____%（按公司的利潤20%分紅），其余部分留公司作為資本填充。如將股利投入公司作為運作資金，以加大資金來源，擴充市場份額，必須經四方方同意，并由甲乙丙丁四方同時進行。
三、在合作期內的事項約定
1、合伙期限：
合伙期限為____年，自_______年____月____日起，至______年____月___日止。如公司正常經營，四方無意退了，則合同期限自動延續。
2、入伙、退伙，出資的轉讓
A入伙：①需承認本合同；②需經四方同意；③執行合同規定的權利義務。
B退伙：①公司正常經營不允許退伙；如執意退伙，退伙后以退伙時的財產狀況進行結算，不論何種方式出資，均以現金結算；按退伙人的投資股分60%退出。非經四方同意，如一方不愿繼續合伙，而踢出一方時，則被踢出的一方，被迫退出時，則按公司當時財產狀況進行結算的60%進行賠償。⑤未經合同人同意而自行退伙給合伙造成損失的，應進行賠償。
3.、出資的轉讓：允許合伙人轉讓自己的出資。轉讓時合伙人有優先受讓權，如轉讓合伙人以外的第三人，第三人按入伙對待，否則以退伙對待轉讓人
4、的終止及終止后的事項
合伙因以下事由之一得終止：①合伙期屆滿；②全體合伙人同意終止合伙關系；③合伙事業完成或不能完成；④合伙事業違反法律被撤銷；⑤法院根據有關當事人請求判決解散。
合伙終止后的事項：①即行推舉清算人，并邀請____________中間人(或公證員)參與清算；②清算后如有盈余，則按收取債權、清償債務、返還出資、按比例分配剩余財產的順序進行。固定資產和不可分物，可作價賣給合伙人或第三人，其價款參與分配；③清算后如有虧損，不論合伙人出資多少，先以合伙共同財產償還，合伙財產不足清償的部分，由合伙人按出資比例承擔。糾紛的解決
5、人之間如發生糾紛，應共同協商，本著有利于合伙事業發展的原則予以解決。如協商不成，可以訴諸法院。
四、在成立股東后，全權委托________作為公司運作的總負責人(法人)，全權處理公司的所有事務，必須實現公司一元化領導，獨立處理公司事務，如有以下重大難題和關系公司各股東利益的重大事項，由股東研究同意后方可執行：
1、單項費用支付超過________元；
2、新產品的引進；
3、重大的促銷活動；
4、公司章程約定的其他重大事項。
五、公司今后如需增資，則甲乙丙丁四方共同出資，各占總投資額的25%。
六、公司正常運營后，生產所需原材料必須由____方單獨供應。
七、本協議未盡事宜由四方共同協商，本協議一式5份，四方各執一份，見證方留存1份備案，自四方簽字并經公司蓋章確認后生效。
甲方（簽名）： 乙方（簽名）： 丙方（簽名）：丁方（簽名）：
年月日 年月日
公司蓋章確認：
篇4
××縣××鎮××村轄區面積5.3萬畝，本地村民自留山、責任山面積4.6萬余畝，全村216戶736人，有9個村民小組，人平山林面積80畝。××群生林場座落于××鎮××村，是在該村村民通過反租毛竹林場山林，實行整體流轉后由××籍客商投資購買組建的。目前，該村除9戶農戶山林面積約3000畝未流轉外，其它的山林約4.3萬畝已全部實行整體流轉，并交由××群生林場運作。××群生林場的經營模式群眾普遍反映良好，據調查了解，未參與流轉的9戶農戶及××村周邊的部分群眾都在陸續加入該林場。
一、基本情況
1、經營理念。按照山下辦工廠、山上建基地、“公司+農戶+基地”的經營模式，實現工業反哺林業，村民整體搬遷至縣城，到縣城就業成為城鎮居民。著力整合林區資源，實現林業資源規?；⒓s化經營，探索林改后林區發展新路?！痢寥荷謭霰局值胤诸惤洜I、用材林定向培育、天然林進行保護的經營方式進行開發利用。現在已經編制了林場五年經營方案，今明兩年準備營造速生林8000畝，毛竹林改造2萬畝，申報省級生態公益林1.5萬畝。
2、流轉方式。根據客商與村民的協商，××群生林場經營的4.3萬畝山林，其中50%的山林面積按竹林地計算實行租賃，租賃價格為25元/畝，同時以目前一尺竹13元市場價格為基數，市場價格每增加一元，竹林地租賃費相應每畝增加一元。即一尺竹市場價格達到14元時，租賃價格按26元/畝計算，依此類推。另50%的山林面積按樹山計算，轉讓經營權30年，實行一次性付款，成交價為300元/畝。據測算，××村民平均80畝山林，其中50%即40畝按樹山計算，人平可獲得1.2萬元，50%即40畝按竹林地計算實行租賃，現在每年人平可獲得1000元。今后隨著竹子價格的提高，租賃費每年將不斷增加，基本解決了村民生活問題。通過××群生林場的運作，××村村民不僅可在林木采伐、竹林改造、造林撫育等務工上獲得勞務收入，而且可在群生林場創辦的工廠務工獲得工資性收入?！痢链迳搅至鬓D一半賣、一半租的形式，既解決了農民發展急需起步資金的難題，又解決了農民長遠的基本生活問題。
3、合作方式?！痢寥荷謭鍪恰痢量h最大的私營林場，計劃總投資5000萬元，一期總投資800萬元，實行股份制合作?？偼顿Y折合1000股，每股8000元，其中客商出資408萬元，占股份的51%為510股;另外49%的股份490股折合392萬元，由村民自愿認購。據調查，××村民參與流轉的207戶農戶中，有44戶認購了股份。認購股份最高的為23股，入股18.4萬元，認購股份最低的為2股，折合人民幣1.6萬元。其他42戶農戶認購的股份為2-23股不等，投資1.6-18.4萬元。
4、管理方式?！痢寥荷謭鰹楣煞葜乒荆ㄈ舜頌槎麻L創維集團副總楊東文，董事會設有5人，其中投資客商代表3人，××村代表2人。監事會有5名股東組成，全部為××村村民?！痢寥荷謭鐾耆船F代企業先進的管理方式、管理制度進行管理，有健全的管理、監督機制，投資者、經營者分開，總經理實行聘任制。它有嚴格的公司章程，明確了股東的權利和義務，明確了財務、會計、利潤分配等資產結算方式。
二、主要成效
1、解決了林農一家一戶分散經營與大市場對接的難題，實現了資源規?；?、集約化經營，有利于提高林農收入和集體收入?！痢寥荷謭龀晒\作后，農民人平收入和集體收入將大幅增加，對于改善林區基礎建設等公益事業將起到積極的促進作用。
2、解決了林農發展起步資金難題，實現了林區發展的新跨躍，有利于保護林業資源和維護林區秩序?！痢寥荷謭龀闪⒑?，××村“三防”(防火、防盜、防蟲)協會隨之成立，林政秩序明顯好轉，防火、防盜、防蟲意識明顯增強，基本杜絕了亂砍濫伐現象。
篇5
關鍵詞：國有獨資商業銀行股份制改造法人治理結構控股權
隨著我國經濟體制改革的不斷深入,在微觀組織重組層面上的改革已不可避免地推進到了當前整個微觀基礎再造中最復雜、最難以推進的金融領域。推進金融業，尤其是國有獨資商業銀行進行現代企業制度改革已成為改革的重點。在經濟全球化，特別是我國即將加入WTO，銀行業的對外開放已成定局的今天。國有獨資商業銀行有必要借鑒國際銀行業的經驗進行改革，壯大自身的實力，以在未來競爭中爭取主動，跟上國際銀行業發展的潮流。
一、國有獨資商業銀行改革的必要性與緊迫性
1、國有獨資商業銀行改革是建立現代金融體制的迫切要求
“十五”時期,我國金融體制改革主要是圍繞金融機構體系、金融市場體系和金融監管體系三大方面進行深化改革和完善建設。在深化金融機構體系改革方面,具有制度創新意義的是深化國有獨資商業銀行的產權制度改革和實現金融機構的多元化發展。中國人民銀行行長戴相龍指出，“深化國有獨資商業銀行改革是中國金融體制改革的重點，爭取用5年左右或更長一些時間，把中國四家國有獨資商業銀行改革為在國際金融市場上具有一定競爭能力的現代化大型商業銀行。為實現這一目標，從今年開始，要按照建立現代企業制度的要求，分步對國有獨資商業銀行進行綜合改革?！?/p>
健全的適應社會主義市場經濟要求的金融體系，是金融機構結構完善的金融體系，其主體應該多元化。但四大國有獨資商業銀行一直牢牢占有著70%左右的市場份額,新興商業銀行很難動搖其在國內銀行業中的穩固壟斷地位,更無法在大規模范圍內同其展開公平競爭。由此引發的為擴大市場份額的不規范甚至惡性競爭,不僅造成了金融資源的巨大浪費,而且積累了經濟運行中大量的金融風險，給經濟的持續、穩定、健康發展埋下隱患。
2、我國國有商業銀行自有資本金不足，且不良資產率過高。
按《巴塞爾協議》的規定，商業銀行的資本充足率不得低于8%，其中核心資本充足率不得低于4%。我國國有獨資商業銀行普遍未能達到這一標準。從國際大銀行的情況來看，2000年，世界前20家大銀行（不包括中國的銀行）平均資本充足率為11.52%，中國國有獨資商業銀行資本充足率與國際大銀行相比還存在著較大差距（一般認為不足8%），從而制約著商業銀行的抗風險能力和擴張能力。從不良資產比率來看，世界前20家大銀行，其平均不良資產率為僅為3.27%，其中花旗銀行和美洲銀行的不良資產率分別為1.4%和0.85%，而中國四大國有獨資商業銀行的不良資產率高達20%左右。[1]國有商業銀行的資本不足嚴重削弱了銀行消化貸款損失的能力，而且有可能危及到整個金融體系的安全，加大整個金融系統的風險。
3、國有獨資商業銀行產權不明晰，承擔了過多的政策性業務。
傳統的經濟體制下，單一的國有產權形式內在的決定了我國國有獨資商業銀行政企合一的制度特征。在原有體制下，國有獨資商業銀行承擔了過多的政策性業務，導致大量不良資產的產生。改革開放以前，國有企業最重要的資金渠道是財政，但隨著體制改革的深入，為國有企業提供資金推動國企發展成為國有銀行的歷史重任。進入80年代后，國有獨資商業銀行取代了財政成為國有企業最重要的資金供給者。據統計，改革以來，國有獨資商業銀行每年貸款額的80%以上流向了國有企業。1996年底，國有企業占用的國有銀行貸款余額47434.7億元。沒有銀行的金融支持，國有企業的增長是不可能實現的。但是，這種金融支持卻使國有銀行付出了沉重的代價，1999年成立的四大資產管理公司就接收了國有銀行在1995年前產生的1.3萬億的呆壞帳。據官方估計，這還只能使國有銀行的呆壞帳率下降到20%以內。只有明確了國有商業銀行的產權關系，建立現代金融公司治理結構，才能使國有獨資商業銀行成為真正的商業銀行。只有剝離政策性業務，才能真正搞活國有獨資商業銀行。
4、國有獨資商業銀行實行股份制，是應對加入WTO挑戰的需要。
我國即將加入WTO，這意味著我國市場將向世界全方位開放，意味著我國經濟將全面融入經濟全球化的大潮，我國企業將面臨全面的競爭，特別是金融企業面對的挑戰更為激烈?，F階段我國國有獨資商業銀行面對外資銀行的挑戰存在著嚴重的不足。首先是體制和機制上的不足。世貿組織的基本原則就是公平競爭，減少、消除壁壘和保護。如果四家國有獨資商業銀行仍然以政企不分、政府色彩濃厚，不具備完全市場主體和法人主體的狀態入世，那么在外資銀行取得國民待遇后，不但會被視為違背世貿原則，而且也難以在競爭中取勝。其次是實力的不足，能夠在國際上四處擴張的外資銀行，大都是規模大，實力強，資本充足，國際業務經驗豐富、業績優良的大銀行。我國國有獨資商業銀行業務品種單一，金融創新動力和能力低。按四家國有獨資商業銀行現有的體制，是難以從根本上解決這些問題的，必須對它們進行股份制改造。這是符合現代金融企業發展的方向的。
一、國有獨資商業銀行改革方案
四大國有獨資商業銀行是我國金融體系最主要的組成部分，其地位的重要性顯而易見。其改革涉及到金融體系、金融市場和整個社會主義市場經濟的穩定運行和發展。為保證改革成功，應該有穩妥的方案為藍本進行改革。
1、國有獨資商業銀行的產權改革方案
首先，為使國有獨資商業銀行產權清晰,應設立國有銀行控股公司,專門代表國家對國有銀行行使所有權,從而割斷政府對商業銀行的直接干預，避免商業銀行承擔過多的政策性業務,這樣可以明確國有資產出資人資格，明晰國有產權關系。國有銀行控股公司可以作為國有資產所有者的代表，應是現代企業制度中委托---鏈條上的第一層人角色.
其次，在國有銀行控股公司之下，應將四家國有獨資商業銀行改造成銀行集團公司，將大量不良資產與優良的經營性資產進行適當分離，對原有資產進行分拆、重組，以集中優質資產成立商業銀行股份有限公司。而且成立四家國有商業銀行集團公司后,集團下面可以分別設立幾家有限責任公司,如后勤保障公司,物業管理公司和該商業銀行股份有限公司,即某某銀行股份有限公司。通過這家股份有限公司進行上市融資，可以為今后整個集團公司的上市做好鋪墊和準備，也可以利用這家上市的股份金融控股集團公司，使經營多元化，應對國內外的競爭。有限公司來并購一些其他金融機構如一些經營業績好的證券公司、保險公司等，跳出原有法律框架的約束，成為金融控股集團公司，使經營多元化，應對國內外的競爭。結構示意圖參見圖1。
圖1、
2、法人治理結構與機構結構體系的改革方案
在成立的新的股份有限公司內，股權應多元化，可以設立集團公司股、機構法人股、公眾股和外資股，其所占比例應該明確，防止出現在部分國有企業中由于國有股比例過重而導致的一系列問題。公司進行治理結構改造時，必須嚴格按照《公司法》的有關內容，保證股東大會作為公司最高權力機構的地位。不存在國家股，轉由集團公司代表國家作為第一大股東，具有相對控股權。外資股應引進國外戰略投資者，特別是那些國際上著名的大銀行參股，借此吸收國際著名大銀行的經驗，提高國有獨資商業銀行的經營管理水平。
股東大會----董事會-----經理層----監事會是公司治理結構的基本模式。
首先，在國有商業銀行新的治理結構這一制度安排中,董事會是代表股東的權利的管理者，是公司控制權的實際掌握者。董事會與股東會之間存在著一種信任托管關系,即董事會受股東之托經營其資產,并承擔受托責任,對股東大會負責。董事會職能發揮效果的好壞，主要與董事會的獨立性、人員多少、董事會的組成和董事會的組織結構有關。董事會中除了有代表集團公司，代表存款人的人民銀行及銀行高級管理人員外，更應引進國外銀行家，國內外專家學者來擔任外部董事，并保持一定的比例,參與股份有限公司的發展戰略的制定。董事長可由集團總公司的董事長兼任，集團公司董事長由國有銀行控股公司委派產生。監事會由股東大會產生,應保持自身的獨立性，起到自身應盡的職責。監事應由于銀行內部員工，國家金融監管部門代表，[2]中國人民銀行代表共同組成。監事如果未正確履行監督職責,致使公司遭受損失,應對公司負賠償責。如果對股東的利潤造成損害,應當與公司一起負連帶賠償責任。同樣地,當公司董事會成員或經理的行為違反了法律、行政法規、公司章程或者侵犯了股東權益時,監事會有權獨立提起對公司或公司董事會、經理的訴訟。股份制公司的治理結構近期目標見圖2、
圖2、我國現階段國有獨資商業銀行法人治理結構與機構結構
其次在機構與結構體系方面，總行經理層作為董事會選聘的人,擁有對該股份公司的管理權，其對董事會負責(而不是向股東會負責),其聘任和解聘均由公司董事會做出決定。在結構體系方面，我國國有獨資商業銀行應繼續保持總分支行制。各個分支機構在總行的授權下開展經營對于總行以下的各分行，可以考慮按照中國人民銀行的區行設置的辦法，即以按經濟區域劃分設置分支機構的原則,來重新設置國有獨資商業銀行一、二級分行。區行行長由總行行長聘任產生。并逐層產生下一級分行經理層。下一級分行經理層直接對聘任他的區行經理層負責。他們之間是一級一級的委托關系?？傂幸鞔_各經營行的經營管理權限,嚴格規范各級經營管理行的經營行為,實行授權經營管理制。各級分行只能在總行授權下嚴格按照國家法律法規進行經營活動。
二、國有獨資商業銀行的控股權與上市方案
首先，正確安排國家的控股權是國有獨資商業銀行股份制改造中的一個關鍵性問題。商業銀行的資本運營完全是一種市場行為或商業性活動。中國國有獨資商業銀行股份化改革，如果過分強調國家對國有商業銀行的控股權而且是絕對控股，這將與原有體制下的國有獨資銀行不會有很大的區別。但是，基于在經濟體制轉軌和對外開放中保證國家對金融體系有充分的控制力，增強對外部意外沖擊的防御能力等方面的考慮。我們要保證國家的宏觀經濟調控能力和防范風險，可以在相對控股的情況下采取適當的措施來保證國家利益。
為使國有商業銀行的產權多元化，應該有計劃、有組織、有步驟地進行，多方持股。前面已有論述，可以設立集團公司股、機構法人股、公眾股和外資股。其一，“集團公司股”，它沒有必要占據絕對控股地位?？刹扇 包S金股”形式[3]，即以少數股份，就可控制其股權，使商業銀行與國家產業政策能保持一致，自然地協調中央、地方與銀行三者的經濟關系；雖然發行黃金股對于保護國家利益有重要意義，但這種特權只有在關系到銀行性質等重大問題才能發揮作用，以充分發揮其他股東對銀行的監督作用。既要用特權優先股有效地保護國家利益，又要防止政府利用特權優先股干預銀行業務。其二，“法人股”，允許業績優秀的大企業集團參股該股份有限公司，以股票為利益紐帶，促進金融資本與產業資本的融合，協調銀企之間的利益關系；同時也允許金融企業相互持股；其三，“個人股”，利用個人股權這種終極所有制形式的資本內在增殖機制對整個產權關系所具有邊際調節力，使國有獨資銀行資本與個人資本有機結合；其四，“外資股”，所占比重不大，主要起到促進與補充作用，以便于國有商業銀行國際化。各股所占比例可視具體情況而定。
其次，我國股票市場從建立以來，投機現象較為嚴重，這固然是新興市場不成熟的表現，但究其根源還在于缺乏值得長期投資的企業或有實力的機構投資對象。國有商業銀行以其利潤豐厚、穩定，股本規模大等特點，極易成為深受廣大投資者喜愛的板塊，從而起到穩定大盤的中堅作用（因為我國儲蓄率高居不下，國有獨資商業銀行的股票是中小投資者的首選，風險性與收益性在一個比較適中的比例，也是分流高額儲蓄的一個較為穩妥的方法）從深發展和浦發銀行的情況來看，深發展在其高速成長期曾經領漲大盤，在其平穩經營階段則與后上市的浦發銀行共同成為主力運作的指標股，起到護盤的作用。[4]國有獨資商業銀行上市后，市場上將形成一個較大的金融板塊，由于其在市值中占有較大的比重，且股價相對穩定，必將成為調節大盤走勢和抑制投機的理想杠桿。
但是考慮到中國股票市場的市容量，即使只一家商業銀行進行股份制改造后的股份有限公司整體在國內上市，對市場的沖擊也將會很大，中國的股市很難容納這樣巨大規模的資產總量。因此可以考慮多種方案，例如，可以境內境外分別上市，也可以通過買殼的途徑在境內境外上市。在實踐上，中國工商銀行已通過收購香港上市銀行----友聯銀行（現已更名為工銀亞洲，ICB-CAsia），開創了國有商業銀行在境外收購上市銀行的先河，中國銀行也已宣布合并原中銀集團旗下在香港的10家銀行，組建新的中銀集團并積極籌劃在香港和紐約上市。
三、國有獨資商業銀行股份制改造過程中應注意的問題
國有獨資商業銀行的股份制改革中面臨著諸多的問題，其中最重要的有：
1、信用風險問題。長期以來國有商業銀行有國家信譽的支持，可以獲得大量低成本的資金來維持其低效率運轉。股份制改革將改變它“國有獨資”的身份，使其變成承擔有限責任的股份制公司，從而使其有了從市場退出的機制，這就意味著其將失去了國家信譽提供的信用擔保，有可能導致存款人信心的喪失而造成支付危機，使流動性風險集中顯化。如果不能有效的控制信用風險，就有可能使銀行陷入危險的境地。針對這一情況，我國應建立有效的存款保險制度，以增強存款人對銀行的信心，避免股份制改革使部分居民產生恐慌心理，并減少銀行破產對金融市場和國民經濟產生的沖擊，保護存款人的利益。
2、貨幣是社會生產的重要推動力，是經濟發展的血脈，經濟如果失去貨幣資金，將很難前進。由于股份制改造后，國有獨資商業銀行成為自主經營自負盈虧的現代金融企業，追求利潤最大化將成為其要目標，如何促進落后的地區金融的發展，特別是在促進西部大開發中發揮應有的作用，是我們應關注的焦點問題之一。國家應利用宏觀經濟政策，來加大銀行對西部的投資力度，但不應利用行政手段干預商業銀行的信貸行為，保證國有商業銀行獨立市場主體的地位。
3、國有獨資商業銀行的股份制改造不是在封閉的環境中進行的，而是與我國正在開展的其他體制改革是互相協調與配套的。總體來說，我國的金融體制改革滯后于整個市場經濟改革的步伐，所以國有獨資商業銀行的股份制改造也就提上了改革的日程表。在整個改革過程中，應兼顧國有大中型企業的生存與發展，支持其建立現代企業制度，即在金融方面做好國企的配套改革。
4、近年來，由于金融自由化導致金融風險的加大，金融監管越來越成為國際金融界所關注的重要問題。我國在改革金融監管體制，改進金融監管方式，提高金融監管效能等方面都進行了有益的探索，并取得了一定成績。在新的形勢下，我們應該進一步加強改革，使金融監管更加高效運行，使得金融監管部門更加規范、科學地對國有獨資商業銀行進行行為監督和宏觀管理，從而使國有獨資商業銀行在規范經營和嚴格管理的基礎上增強實力，最終能有實力與國外大銀行進行有力的競爭。
參考文獻：
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[2]王元龍.中國國有商業銀行股份制改革研究.金融研究2001年第一期
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[4]張建國.我國國有商業銀行的發展趨勢研究.金融論壇2001年第三期
[5]張冶.國有商業銀行產權改革與改制上市的方式選擇.金融論壇2001年第三期
[1]參見王元龍：《中國國有商業銀行股份制改革研究》《金融研究》2001年第1期
[2]2000年3月國務院頒布了《國有重點金融機構監事會暫行條例》，7月決定分別向國有商業銀行、交通銀行等國有重點金融機構派出監事會，8月21日15個監事會議進駐包括四大國有獨資銀行在內的6個重點金融機構。
[3]借鑒英國的經驗-----發行黃金股（goldenshare）。其章程中包括有如下主要權限：限定特有個人持有的股份；限制有關集團資產的處理；限制有關公司自發性的關閉和解散；限制發行有表決權的股份；董事的任命條件等。參見戴相龍、黃達主編：《中華金融辭庫》，中國金融出版社，1998年版，第913頁
篇6
關鍵詞：類別股東表決制度；流通股、非流通股
目前，我國股票市場存在的股權分置現象，即股票市場約占總股本三分之二左右的國有股、法人股等股份不能在股票二級市場進行交易，給證券市場的平穩發展帶來了諸多問題[i]。理論界和實務界均在呼吁監管當局盡快建立起的流通股與非流通股的分類表決制度，即類別股東表決制度，規定上市公司在實施再融資、重大資產重組、分拆上市等關系社會公眾股股東切身利益等重大事項時應實行流通股東的分類表決，以保護流通股股東的權益不受侵犯，增強證券市場的信心[ii]。由于我國《公司法》未規定類別股東制度，也未規定除普通股之外的其他特別股，且在第130條規定了股份有限公司的“同股同權”原則[iii]。在此情況下，建立流通股和非流通股分類表決制度是否存在法律障礙？其法理的依據何在？本文在此擬作探討。
類別股東表決制度的海外實踐
一、類別股東表決制度的涵義
類別股，是指股份公司的股權結構中，因認購股份時間、價格、認購者身份或交易場所的不同，而在流通性、價格、權利及義務等方面有所不同的股份。如優先股、普通股、劣后股和混合股，無表決權股份和特殊表決權股份（如雙倍表決權）等就是不同的類別股。持有類別股份的股東為類別股東。
從公司法律制度來看，類別股源于對普通股和特別股的分類。依據我國《公司法》第3條對股份有限公司的定義[iv]，股份是出資人投入公司全部資本的均等單位，其意義在于表彰股東的權利義務。普通股股份是劃分公司出資人權益的基本單位，一般來說，普通股股東在享有表決權、盈余分配請求權和剩余財產索取權等方面一律平等，并無區別。特別股則是相較于普通股而言股東對公司享有特別權利的股份。具體來說，特別股指其表彰的股東所享有的在盈余分派請求、剩余財產分配或表決權行使等權利與普通股存在不同的股份。依此分類，優先股、普通股、劣后股和混合股是典型意義上的特別股。
依各國或地區的公司立法例，一般均允許公司發行特別股，但要求發行特別股的公司，須在公司章程中列明特別股股東權利義務優先或受限的情況；凡未在章程中列明特別股股份種類及其權利義務的，均為普通股。如美國《示范公司法》第6.2節規定，公司董事會在公司章程有授權的情況下可設置“類別股”，也可設置“系列股”[v]，《日本商法典》第222條允許公司就盈余分配、股息分配、剩余分配、以盈余銷除股份等，發行內容不同的數種股份，于是在日本就有優先股、劣后股及償還股份等類別股的存在?！俄n國公司法》第156條第1項規定，公司資本的一部分，得為特別股，其種類由章程定之。
當公司發行有不同權利的數種股份時，由于類別股份的權利內容設置存在著差別，這就決定了公司在按照章程規定或在章程無規定而依照董事會或股東大會決議時，存在給某一類別股東權益造成損害的可能。因此，為保護各類別股東的合法權益，各國或地區公司法上多規定了當公司某項決議可能給某類股東帶來損害時，除經股東大會議決外，還必須事先經該類別股東大會決議通過，這就是所謂的類別股東表決制度。如《美國示范公司法》第10.4節規定，公司章程的修訂行為如影響某種類股東或某系列股票持有人的利益，則應由該類股票持有人組成投票團體來進行投票[vi]；依據香港《公司條例》第64條“股份持有人權益之改變”的規定，“公司之股本，如系區分為若干種不同之股份，而該公司之組織大綱或組織章程原規定授權改變某種股份之權益使異于他種股份之權益，但須照所定人數比率由此種股份持有人依比例率表示贊同或經由各該股份持有人另行集會，通過議案，議決實施”；《日本商法典》第345條第1款也有關于類別股東表決的規定，“于公司發行數種股份情形，章程的變更將會有損于某種類股東時，變更章程除應有股東全會決議外，還應該有該種類股東全會的決議”。
二、類別股份的區分標準
在什么情況下某一部分股份得以成為類別股呢？構成類別股的具體標準又是什么呢？根據前面提到的幾個大陸法系國家或地區的公司立法例，區別某部分股份是否為類別股主要看該股份所代表的股東權利內容是否存在優惠或限制等不同，即該部分股份是否存在與其他股份不同的權利義務內容。在英國法上，同一類股份的持有者如權利不同則分別召開會議，此為判例所確定；[vii]但當同一類別的持有人享有相同的權利卻有不同的利害關系時是否構成類別股份，對此情況有兩種不同的觀點：一類認為“不同的權利導致不同的類別”，如澳大利亞，其法院堅持認為重點應放在權利上，只有享有不同權利的持有方才有權分別召開會議；另一類認為“不同的利害關系導致不同的類別”，如英國和其他英聯邦國家，如在“海萊尼克信托公司”（ReHellenic&GeneralTrustLtd）案中，公司53%的股份由M公司持有，M是H的全資子公司，公司提議取消現存的普通股，對H公司發行新股，即由H公司收購本公司。法院判定，該項收購由包括M公司在內的普通股股東批準無效，M屬于H陣營，開其他普通股股東組成的類別會議。[viii]
三、類別股東表決制度的合理性
首先，類別股是公司法律制度為適應社會經濟發展需要而出現的。這可從股份表決權設置的不同發展階段來做一考察。起初，公司并不是平等地賦予每份股份一個表決權。如在英國公司制度發展的早期，受合伙制度的影響，公司認為表決權應當與純粹的經濟性權利（分配紅利與公司凈資產）相分離，“平等”是存在于股東之間，而非“股份”之間。因此，英國《1845年公司法》基于“股東平等”的原則，對持有不同數額股份的股東表決權進行了不同的規定：除非有相反的約定，每個股東持有股份在10股以下，每股享有1個表決權；11股至100股之間，每5股享有一個表決權；101股以上的，每10股享有一個表決權。[ix]隨著商業的發展，股份公司聚集資金、對資本規?；囊蟛粩嗉訌?，經營者開始吸收那些小額、分散資金的投資人到公司中來，資本的無差別性導致股份公司開始逐步褪去合伙經營中的“人合”特性，向著“資合”特性發展，股東平等原則的重要性開始讓位與股份平等原則，進而形成了大家熟悉的一股一個表決權的制度。但是，建立在一股一個表決權基礎上的絕對的股份平等原則不利于對小股東利益的保護，各國或地區的公司立法例多允許公司設立表決權利內容不同的股份，以作為對股份平等原則的例外，如發行“限制表決權股”和“無表決權股”，以平抑股份平等原則帶來的負面影響。[x]如德國、日本和我國臺灣地區的公司立法例上均規定了公司可以發行對投票權予以限制的股份。且我國臺灣地區2001年修訂前的《公司法》第179條第1款規定原則上公司一股具有一表決權，但一股東持有已發行股份3%以上者，應以章程限制其表決權（后這一規定因過于嚴格而被取消）。無表決權股一般是在公司持有自己的股份時，為出現管理層利用其優勢地位操縱議案的通過，規定公司自己持有的股份不得參與表決。但在現今美國公司立法例上，為鼓勵純粹對投資有興趣的股東從事公司投資，也有針對普通投資者發行無表決權股的情況。為維護無表決權股股東的利益，美國法規定有表決權股東與無表決權股東之間存在信賴關系，有表決權股東負有為全體股東利益而行使表決權的義務。[xi]而且，允許設置不同權利的股份有利于公司根據實際情況作出相應的經營策略。如經營狀況不佳的公司，通過發行優先股容易籌集資金；經營狀況良好的公司，通過發行劣后股份可以避免影響現有股東的利益；而償還股份則是為滿足公司內部人為籌措資金拉進圈外投資者，一旦資金狀況好轉，就將其逐出以躲避分派壓力、穩定公司經營權的需要而出現的。
其次，從公司治理的角度來看，類別股東表決制度是少數股東制衡控股股東、維護自身權益的重要手段，通過建立類別股東表決制度，可以較好的約束控股股東侵犯少數股東利益的行為。一股一票原則把公司的控制權賦予了多數股東或控股股東，同時，客觀上也為控股股東濫用“資本多數決”侵害少數股東權益提供了可能。為了保護少數股東的利益，許多國家的公司法均規定在某些情形下控股股東的表決權應受到限制，限制的方式之一就是：如待決事項涉及到某類少數股東的權益，則允許有利害關系的少數股東組成類別股東大會進行表決，如果少數類別股東中的多數表決同意該事項，這就顯示了一定的公正性，較好的維護了公司少數股東的權益。
流通股和非流通股分類表決的合法性
一、非流通股和流通股是否構成為類別股
從形式上來看，對于我國資本市場目前存在的非流通股和流通股來說，兩者均為普通股，并非法律設定或公司章程設定的特別股，兩者在盈余分派請求、剩余財產分配權或表決權行使方面并無不同，依照本文第二部分大陸法系的標準和澳大利亞的“不同的權利構成不同類別”標準，非流通股和流通股并非類別股份。但按照英國法上“不同的利害關系構成不同類別”標準，如非流通股股東和流通股股東在某些具體事項上具有不同利害關系的話，則非流通股和流通股構成類別股份。下面，我們將通過對該兩類股份股東實際利益的分析，來探討非流通股和流通股是否實質上已構成利益不同的種類股份。
因國有股、法人股不能在二級市場上交易流通，這兩類股份被阻滯在一級市場，從而一級市場和二級市場之間的聯系被人為的切斷了，導致公司新發行的社會公眾股無法采用市場化的定價機制。在缺乏定價基準、股票又供不應求的情況下，證券監管管理部門采用了人為規定市盈率的定價方法，曾規定公司發行新股按照5-10余倍的市盈率（后來上限上升至20倍）定價。因此，股票市場本應統一的市場被分割成為兩個市場：不流通（只能私下以協議轉讓的方式實現有限的流通）的國有股、法人股市場和流通股市場。在這兩個市場中，不同投資者的每股出資額不同，股票價格也不同。這種股權分置的狀態，導致了非流通股股東和流通股股東利益表現不一致，在諸如再融資、分紅等事項上利害關系不一樣，實際上形成了兩類不同利益的主體。非流通股股東的利益主要體現為分紅、溢價增發或增配流通股所帶來的每股凈資產的增加；而流通股股東的利益主要體現在二級市場上股票價格的高低。具體分析如下：
（1）對非流通股股東而言，目前市場的增發、配股價格均高于公司的每股凈資產值，且非流通股股東基本上不參與再融資，這種再融資方式導致公司每股凈資產值上升，非流通股股東由此獲得資本增值；而且在增發、配股價格遠高于公司每股凈資產的情況下，非流通股股東獲得的資本增值將遠高于其由于公司經營所獲得的增值，例如某家鋼鐵類上市公司，非流通股股東從2003年增發中獲得資本增值3.71億元，是其可從公司2002年凈利潤分享金額的1.5倍。因此，在目前的增發、配股情況下，非流通股股東有強烈的再融資傾向，以實現其股權的資本增值。
（2）對流通股股東而言，目前普遍實施的配股價格為前20個交易日平均價格的75-85%，增發價格為前20個交易日平均價格的80-95%。這種按二級市場股價一定折扣進行定價的方法，其合理性的理論前提是二級市場股價（或考慮一定折扣后）基本恰當地反映公司的市場價值。但在目前公司大部分股份不流通、流通股股價普遍存在虛高的情況下，根據二級市場股價進行折扣定價，構成了對流通股股東利益的損害。同時，目前增發普遍采取部分向老股東配售、其余向新股東配售的辦法，由于增發后股價需向下除權，這種發行方式除定價過高外，又構成了新流通股股東對老流通股股東利益的損害。因此，在目前二級市場環境下，再融資按股價的一定折扣定價普遍構成對流通股股東利益的損害，再融資行為由此普遍遭到流通股股東的反對。
股權分置導致的股東利益不一致，加上我國資本市場上非流通股股東占據了絕對控制地位，“一股獨大”現象普遍，而“資本多數決”的議事規則使非流通股股東在表決權方面擁有絕對的優勢，經常通過合法的程序做出不利于流通股股東的決議；流通股股東在持股比例上處于弱勢，又缺乏保護自己權益的有效機制，基本喪失了“用手說話”的權利，即參與公司管理的權利。由此可見，控股股東們既不能從公司股價的上升中得到任何好處，也不會因為股價的下跌遭受任何損失，即控股股東是與廣大中小投資者——流通股股東是不同的利益集團，兩者在諸如處置公司資產、利益分配和再融資等事項方面利害關系有著重大不同；且控股股東在處置公司資產、處置少數股東權利和涉及股東利益分配等事項時往往濫用控制權，侵害中小股東權益的現象普遍。是故非流通股股東和流通股股東是利益不同的主體，將該兩類股份設置為類別股不僅符合“不同利害關系構成不同類別”的標準，且對于加強廣大中小股東權益的保護有著積極的現實意義。
二、流通股股東單獨表決，是否構成對股份平等原則的違背
我國《公司法》并未明確規定股份平等原則，然而，《公司法》第106條第1款、第130條第1款、第177條第4款和第195條第3款的規定均體現股份平等原則，如同股同權、同股同利、一股一表決權等。如實行流通股股東單獨表決，是否意味著對股份平等原則的違背？其實不然。首先，股份平等原則并不是絕對的，特別股的出現且為各國公司立法所確認即意味著公司制度在采用股份平等原則時應兼顧股東平等原則，在股東平等原則的前提下，股份平等也只是相對性的平等，即如同股同權原則也只是“每一類股份的內部彼此權利義務相同，允許不同種類的股份間存在差異”[xii]；其次，在流通股股東內部，仍有股份平等原則的適用；最后，因我國《公司法》未涉及到類別股事項，如通過公司章程的形式規定將流通股視為種類股份，涉及流通股股東利益的重大事項實行流通股股東的單獨表決，符合公司意思自治原則。
三、證監會能否以部門規章的形式來規定上市公司建立起流通股股東單獨表決機制
目前，我國《公司法》中雖然未明確規定有特別股和特別股制度，如類別股東表決制度等，但在市場實踐和有關部門規章中卻有先例可循。如1995年，在上海證券交易所上市的杭州天目山藥業股份有限公司（600671）公告,將1890萬股國有股改為優先股（占其總股本的21.16%），其設置優先股的情形得到了默許；另外，我國財政部頒發的、目前在股份制公司中適用的《企業會計制度》（財會[2000]25號）在第112條規定企業進行利潤分配核算時設置了“分配的優先股股利”項目，也間接涉及到了對特別股的規定。由此看來，我國現行公司法律、法規和行政法規并不禁止企業存在或發行特別股。1994年8月27日由原國務院證券委員會、原國家經濟體制改革委員會的《赴境外上市公司章程必備條款》中專設一章規定“類別股東表決的特別程序”。根據其規定，持有不同種類股份的股東，為類別股東，公司擬變更或者廢除類別股東的權利，應當經股東大會以特別決議通過和經受影響的類別股東按規定分別召集的會議上以特別決議（出席有表決權股份的2/3以上）通過，方可進行。[xiii]據此，我國資本市場上便將A股和H股視為類別股來對待。從私法“法無明文禁止則可行”的原理和上述部門規章確立的成例來看，目前證監會若通過部門規章來要求上市公司建立起正式的流通股股東單獨表決機制在法律方面并不存在實質性的法律障礙。
因此，我們建議目前除承認A股、H股的種類股份劃分外，還應當承認事實上存在的類別股——非流通股和流通股，并在此基礎上建立起類別股東表決制度，凡涉及到流通股股東（包括內部職工股和社會公眾股）利益的重大事項議案，除提交全體股東大會表決外通過外，還須提交流通股股東組成的類別股東大會表決通過。
設計分類表決制度中的幾個問題
一、關于分類表決的適用范圍
納入流通股和非流通股份類表決范圍內的事項，應該是那些影響流通股股東切身利益，且我國資本市場以往的實踐表明流通股股東合法權益極易被侵害的重大事項，如公司再融資、公司分拆旗下資產上市、公司合并或分立中的換股比例和折股作價、大比例變更募集資金投向和紅利分配等事項。但也應注意到，因流通股股東考慮更多的是短期的二級市場上股價的表現，與公司的長遠利益并不一定一致，且流通股的流動性較強，可能會存在濫用表決權的情況；如表決事項的范圍過于寬泛，可能會影響到上市公司的正常運作。
二、關于類別股東范圍的確定
為防止個別流通股股東（尤其是機構投資者）濫用權利，要挾上市公司，限制市場上“莊家”的短期投機行為，有人提出有必要規定只有持有上市公司股票一段時間（如3個月）的流通股股東才能參加表決。但是，目前對參加全體股東大會的流通股股東的持股時間沒有進行限定，只要股權登記日登記在冊，均有權出席股東大會，如對其持股時間作出限定要求，一則將增加許多協調工作；二則，由于基金等機構投資者換倉頻繁，確定持股時間和數量上存在操作上的難度。為增強社會公眾股股東的參與股東大會的可操作性、維護中小股東的利益起見，建議除法律、行政法規規定的股權登記日作為股東出席要件外，不宜再限制參加股東大會的社會公眾股股東的持股期限。
三、關于對類別股東出席要件和表決要件的規定
由于類別股東大會決議的事項多屬于股東大會應該以特別決議的事項,各國對類別股東大會的決議要件大多比照股東大會的特別決議要件執行。如《日本商法典》345條第2款規定,應有代表已發行的該種類股份總數過半數的股東出席,以出席股東的2/3以上的表決權通過?！俄n國商法》第435條第2款則規定,應以出會的股東所持表決權數的2/3及該種類發行股份數的1/3以上數來進行。根據我國《赴境外上市公司章程必備條款》第82條、83條的規定,擬出席會議的股東所代表的在該會議上有表決權的股份數,達到在該會議上有表決權的該類別股份總數1/2以上的,公司可以召開類別股東大會,而其決議,由出席類別股東會議的有表決權的2/3以上的股權表決通過方可作出。如果實際出席類別股東會議的股東達不到有表決權的股份總數的1/2以上時,會議應推遲舉行,公司在5日內以公告形式再次通知該類別股東后舉行,即使再次出席會議股東仍不到一半股份的,只要出席類別股東大會的有表決權的2/3以上的股權表決通過,類別股東大會的決議仍為有效。
上述《赴境外上市公司章程必備條款》的規定值得借鑒，建議目前建立的類別股東大會股東的出席要件定為有表決權股數的1/2，如果首次出席人數未足有表決權股數的1/2，可采同樣的二次催告程序；但表決要件建議定為相對多數（1/2），而不宜定為（2/3）。這是因為《公司法》第106條第2款對須經絕對多數（2/3）通過的特別決議事項有明確規定，且范圍較小，并未包括目前市場上呼聲較高的再融資、重大資產重組、紅利分配等事項，如采用絕對多數方式，則實際上突破了《公司法》的規定，擴大了特別決議事項范圍或提高了表決通過比例。
四、其他配套制度的設計
建立類別股東表決的配套制度，應解決和完善網絡投票表決方式、委托投票制度、表決權征集制度和股東大會決議瑕疵的救濟制度等。同時，要強調股東大會的召集程序嚴謹，面向流通股股東的股東大會召集通知應當具有合理的具體性和可預期性，而且應當要求上市公司進行多次公告，盡到充分告知的義務。同時，關于召開方式的問題上，有人主張“一次召開，兩次點票”，筆者建議采“兩次召開，兩次點票”的方式，要強調類別股東會議和全體股東大會應分別舉行，確保類別股東會議的獨立性。[xiv]
結語
在我國資本市場目前因股權分置帶來非流通股和流通股利益巨大差異的現狀下，在現行法律、法規的框架下，針對上市公司股權結構的特點和資本市場運作中出現的實際問題，建立起流通股股東和非流通股股東的類別股東表決制度，對目前在權益方面急需得到加強保護的流通股股東（同時又是中小股東）來說具有較強的現實意義。
但從長遠來看，要真正解決我國資本市場上廣泛存在的大股東侵害中小股東權益這一問題，類別股東表決制度并不是根本措施，僅僅是類別股東表決制度也承擔不了上述艱巨任務。首先，應切實解決股權分置這一遺留問題，讓國有股和法人股進入二級市場交易，實現兩者在市場交易、流通方面的平等。其次，即使是全流通的公司和市場，也不能保證不存在控股股東侵害中小股東權益的情形，所以，還要認真檢討《公司法》中關于中小股東股東權益保護的制度設計，從完善特別股制度，建立起統一的類別股東表決制度，到完善中小股東權益保護的具體制度，如建立起少數股東的股東大會召集制度、股東代表訴訟、異議股東的股份收買請求權和控股股東對中小股東的信托義務等一系列新舉措，才是根本之道。
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[i]如股權分置帶來的股票發行定價非市場化、近兩年來股價指數大起大落，非流通股和流通股股東在股東利益方面的對立等。較突出的例證有前不久招商銀行發行100億可轉債、上市公司銀山化工的類別股東表決風波等事件。
[ii]在市場力量的推動下，2004年9月26日，中國證監會了《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定（征求意見稿）》，要求上市公司在實施再融資、重大資產重組、以股抵債、境外分拆上市等關系社會公眾股股東切身利益等重大事項時，應當按照法律、行政法規和公司章程規定，經全體股東大會表決通過，并經參加表決的社會公眾股股東所持表決權的半數以上通過，方可實施或提出申請。
[iii]該條規定“股份的發行，實行公開、公平、公正的原則，必須同股同權，同股同利”。
[iv]該條規定“股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任”。
[v]類別股與系列股僅在設置方式上不同，類別股的設置由公司章程規定，而系列股的設置由董事會決定。
[vi]這些修訂主要針對以下幾方面：(1)增加或減少該種類股份的數量；(2)將某類股票的全部或部分兌換或轉換成另一類股票；(3)改變某一種類股票的名稱、權利、優惠或限制；(4)將某類股票換成同類的不同數量的股票；(5)設置一種在權利或優惠優先于、高于或在實質上等于該一類的股票；(6)限制或取消該類股票已有先買權或取消、影響該類股票的分配、取得紅利的權利。
[vii]何美歡.公眾公司及其股權證券（中），北京大學出版社，1999年，第672頁。
[viii]何美歡.公眾公司及其股權證券（中），北京大學出版社，1999年，第673頁。
[ix]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403頁。轉引自盧菁菁.評我國公司法對股份有限公司股東表決權種類的設計，載北大金融法研究中心編，金融法苑，2003年，第7期。
[x]相應地也出現了具有復數表決權的股份，如金股。金股指通過公司章程設置的具有超常表決權的股份，為復數表決權股份的一種情形。金股一般被應用于家族企業為防止其家族對企業控制力的削弱，對付潛在的企業兼并而設置的，采用這種措施的有《紐約時報》和《華爾街周刊》的出版商。一般認為，金股是由于英國政府為保持對私有化了的國有企業的控制而采用得以合法化。參見何美歡.公眾公司及其股權證券（中），北京大學出版社，1999年，第808頁。
[xi]王泰銓著.公司法新論，三民書局，2002年，第335頁。
[xii]吳志攀主編.上市公司法律與實務，石油工業出版社，2000年，第61頁。
[xiii]具體情形包括：(1)增加或減少該類別股份的數目,增加或減少與該類別股份享有同等或者更多的表決權、分配權、其他特權的類別股份的數目；(2)取消或減少該類別股份的權利,如在股利取得、剩余財產分配等方面的優先權；(3)發行該類別或者另一類別的股份認購權或者轉換股份的權利；(4)設立與該類別股份享有同等或者更多表決權、分配權或其他特權的新類別等。
[xiv]英國上議院1937終審的“CarruthvImperialChemicalIndustriesLimited”一案中，公司在所有人在同一房屋內的情況下先后召開了一系列會議，這遭到了上議院的批評：“一般來說類別會議應該只由該類別成員參加，以便保證對會議議題的討論不會受到其他對此持不同觀點的人存在的影響；如果不顧會議成員反對，外部人員仍然存在，那么就不能說類別會議已正當召開”。由此案我們可看到類別股東會議和全體股東會議分別召開的重要性和意義所在。參見何美歡.公眾公司及其股權證券（中），北京大學出版社，1999年，第674頁。
[1]如股權分置帶來的股票發行定價非市場化、近兩年來股價指數大起大落，非流通股和流通股股東在股東利益方面的對立等。較突出的例證有前不久招商銀行發行100億可轉債、上市公司銀山化工的類別股東表決風波等事件。
[1]在市場力量的推動下，2004年9月26日，中國證監會了《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定（征求意見稿）》，要求上市公司在實施再融資、重大資產重組、以股抵債、境外分拆上市等關系社會公眾股股東切身利益等重大事項時，應當按照法律、行政法規和公司章程規定，經全體股東大會表決通過，并經參加表決的社會公眾股股東所持表決權的半數以上通過，方可實施或提出申請。
[1]該條規定“股份的發行，實行公開、公平、公正的原則，必須同股同權，同股同利”。
[1]該條規定“股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任”。
[1]類別股與系列股僅在設置方式上不同，類別股的設置由公司章程規定，而系列股的設置由董事會決定。
[1]這些修訂主要針對以下幾方面：(1)增加或減少該種類股份的數量；(2)將某類股票的全部或部分兌換或轉換成另一類股票；(3)改變某一種類股票的名稱、權利、優惠或限制；(4)將某類股票換成同類的不同數量的股票；(5)設置一種在權利或優惠優先于、高于或在實質上等于該一類的股票；(6)限制或取消該類股票已有先買權或取消、影響該類股票的分配、取得紅利的權利。
[1]何美歡.公眾公司及其股權證券（中），北京大學出版社，1999年，第672頁。
[1]何美歡.公眾公司及其股權證券（中），北京大學出版社，1999年，第673頁。
[1]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403頁。轉引自盧菁菁.評我國公司法對股份有限公司股東表決權種類的設計，載北大金融法研究中心編，金融法苑，2003年，第7期。
[1]相應地也出現了具有復數表決權的股份，如金股。金股指通過公司章程設置的具有超常表決權的股份，為復數表決權股份的一種情形。金股一般被應用于家族企業為防止其家族對企業控制力的削弱，對付潛在的企業兼并而設置的，采用這種措施的有《紐約時報》和《華爾街周刊》的出版商。一般認為，金股是由于英國政府為保持對私有化了的國有企業的控制而采用得以合法化。參見何美歡.公眾公司及其股權證券（中），北京大學出版社，1999年，第808頁。
[1]王泰銓著.公司法新論，三民書局，2002年，第335頁。
[1]吳志攀主編.上市公司法律與實務，石油工業出版社，2000年，第61頁。
篇7
一、歐洲大陸留存收益會計模式
在歐洲大陸，許多國家為了約束公司過量分配，往往從上要求公司必須留有一定積累，以利公司持續經營，維護債權人利益。歐洲大陸國家對留存收益的規定主要體現在《商法》和《公司法》中。通常預先提留“盈余公積”，即按法律規定提取一定比例的留存收益作為盈余公積。
（一）德國模式
在德國，公司資產負債表的權益項目下列有盈余公積，盈余公積下面又列有四個子項：法定盈余公積（Legal reserve）、對自己股票的盈余公積（Reserve for own shares）、規章性的盈余公積（Statutory reserves）、其他盈余公積（Other revenue reserves）。
法定盈余公積用于彌補虧損和轉增資本。這個做法與我國是類似的，所不同的在于計提比例不一樣。根據德國《股份法》第150條規定：股份有限公司應將年度盈余減除上個年度的虧損結轉后的5%劃入法定盈余公積（Legal reserve），其數額最高可達資本金的10%或者達到章程上規定的更高比例為止。上述規定表明：公司每年把當年利潤彌補上年虧損后，將余額的5%作為法定盈余公積，并且還規定了計提上限10%.一般來說，當資本公積與法定公積之和不超過股本比例的10%時，可用法定公積彌補本年度虧損或以前年度虧損；當資本公積與法定公積之和超過股本的10%時，除了彌補虧損外還可以轉增資本。
對自己股票的盈余公積，其數額為“自己股票”（相當于國際慣例中的“庫藏股票”）的市值，主要是用于當自己股票再出售、再發行、注銷時，或當自己股票價值按一個較少價值調整時，減少或注銷該盈余公積。規章性盈余公積，主要是根據公司的規定自主計提的盈余公積，或根據法規計提法定盈余公積與資本公積之和超過10%的部分。由于有這樣兩種來源，所以它可以由公司按其規章使用或按法定盈余公積規定的用途使用。其他盈余公積類似于我國的任意盈余公積，由公司自主決定計提比例，主要是為了穩定股利的分配，確保小股東在公司盈利時能分得一定的股利。
（二）法國模式
法國對留存收益的規定同德國相似。根據《1966年7月24日第66-537號關于商事公司的法律》第345條規定：有限責任公司及股份制公司，應從當年會計年度利潤中，減去過去的虧損數額之后，提取至少1/20的款額用于設立準備基金，稱為法定準備金。在準備金數額達到公司資本1/10時，上述款項的提取不再具有強制性。從這個規定可以看出，德法兩國對計提法定盈余公積的規定實質是相同的，甚至連計提比例也相同。
法國在資產負債表中將盈余公積列示為：法定盈余公積、由條例或規則規定的盈余公積（Reserves required by articles or Reserves required by regulatlons）、其他（任意）盈余公積。與德國相比，法國的盈余公積少了“對自己股票的盈余公積”這一項。同時，法國財務報表附注中還要求對盈余公積進行更詳細地披露。
二、英美留存收益會計模式
在英美會計模式中，公司的利潤分配由公司自行決定。對留存收益，法律上沒有強制要求公司按一定比例提取法定盈余公積，這是與歐洲大陸模式最大的一個差別。公司對于因特定目的而需要保存的留存收益，只能是暫時的，在特定目的達到或不再需要時，應轉回供利潤分配之用。而在歐洲大陸模式中，公司每年按法定比例固定提留的盈余公積，則是永久性的，不能轉入未分配利潤。
（一）英國模式
根據英國《公司法》第117條規定：董事會在提出任何股息前，可從公司盈余中提取他們認為適當的數目作為一項或多項儲備金，董事會可以自由決定把儲備金使用于最適宜使用盈余的任何地方，在使用期間董事會可根據同樣的自由決定權，或是把它用在公司的業務上，或是用于董事會認為合適的投資（除公司的股份外）上。董事會也可為謹慎起見，將他們認為不宜分派的任何盈余結轉下屆而不提作儲備金。上述規定表明：公司對于因特定目的而需要保存一部分留存收益時，決定權在公司董事會，并且認為有必要時才提。
由于英國對盈余公積的計提不作法定要求，因此英國的財務報告中不存在“法定盈余公積”項目。但對于根據董事會決定提留的儲備則要求披露。在英國資產負債表中，要求披露“對自己股票的儲備”（Reserve for own shares）、“公司條例（或章程）所規定的儲備”（Reserves provided for by the articles of association）等，并列于“資本和儲備”（Capital and reserves）欄下的第四部分“其他儲備”（Other reserves）中。如果公司當年根據董事會的決議不提取這些儲備，則不用披露，靈活性很大。
（二）美國模式
同英國做法類似，美國也沒有要求公司計提法定盈余公積，留存收益的分配由公司自己決定。根據美國公認原則，留存收益分為“已分撥的留存收益（Appropriated rerained earnings）”和“未分撥的留存收益（Unappropriated retained earnings）”。
在美國，股份公司在進行留存收益的分配時，如果不用于支付股利而被指定為其他用途，并從當年稅后利潤中扣除，稱為留存收益的分撥（Appropriations of retained earnings），或稱為限制用途（或指定用途）的留存收益（Restrictions of retained earnings）。這個“其他用途”包括：用于公司股票回購（同德英兩國“對自己股票的盈余公積”）用于公司擴張的內部融資以及公司章程的限制等。公司的稅后利潤在彌補以前年度虧損和用于指定用途之后，剩下的才是可分配給股東的留存收益，即未分撥的留存收益。在《特拉華州普通公司法》（Delaware General Corporation Law）第171條“特殊用途儲備金”中規定：董事可從該公司資金中劃撥出一部分，作為一項或多項儲備金，用于任何適當目的下的股息支付，且可對一項或多項儲備金子以撤銷。
美國的財務報告中有一張專門報表用來反映留存收益，即留存收益表（ statement of retained earnings）。這張表中涉及了留存收益的期初、期末數及股利分配情況，但對留存收益的分撥情況沒有披露。公司往往在資產負債表中對留存收益的分撥進行說明，一般是在“留存收益”項目后面加括號注明分撥的金額及用途。另外，在財務報告附注中也對分撥情況予以反映。
三、兩種會計模式的比較及啟示
（一）兩種會計模式的比較
在利潤分配中預先提留盈余公積的制度，是歐洲大陸國家會計實務中通常的做法，而且在世界范圍內還有重大的，像發達國家中的意大利、日本，家中的墨西哥、中國等都有類似的做法。國家以法規的形式，強制要求公司定期計提固定比例的法定盈余公積，其目的在于促使公司穩健經營和充分保護債權人的利益。從另一角度看，這也是大陸法系國家重視政府在運行中的宏觀調控職能的一種表現。
在英美法系國家，市場經濟高度發達，充分重視“市場”這一“看不見的手”對經濟的調控作用，因此政府極少干預公司的具體事務。從這一點來看，我們就不難理解英美兩國留存收益的分配由公司自行決定的做法了。由于法律上沒有作強制性的要求，因此公司對留存收益的分撥，只能是暫時的而不是永久性的。在特定目的達到或不再需要時，立即從已分撥的留存收益轉回至未分撥的留存收益，用于向股東派發股利。這種做法主要是為了維護公眾投資者的利益，使投資者能及時得到回報。
另外，由于各國對留存收益的具體規定不同，導致各國對其披露要求也不一樣?？偟膩碚f，德法兩國在法律上有明確計提盈余公積的規定，財務報告中均有固定的披露，而且均須披露法定盈余公積。英美兩國將留存收益的分配權交給了公司董事會，因此留存收益分配的披露視公司情況而定，但若有分配則必須披露。英美兩國不要求計提法定盈余公積，也就不用披露。
（二）對我國的啟示
我國的留存收益制度借鑒了發達國家的做法：在法定盈余公積的規定和披露上同德法等歐洲大陸國家類似，但在具體操作上仍有差別。在當今國際會計協調化的背景下，我國留存收益制度仍有值得改進的地方。
1.適當調低法定盈余公積的計提比例和上限。德法兩國的計提比例均為5%，且有上限為10%；我國計提比例為10%，上限為50%，無論是計提比例還是上限均高于德法兩國?？梢娢覈臅嬚邇A向于保護國家（大股東）利益。隨著我國市場化改革的不斷深入，越來越多的中小投資者投身于資本市場。在這樣的背景下，我國的法定盈余公積制度也應作適當修改。筆者認為應適當調低法定盈余公積的計提比例和上限，將更多的利潤分配給廣大投資者（中小股東），使他們的投資能夠得到充分回報，這樣才能保護中小投資者的切身利益。
2.特定公司應不受法定盈余公積的限制。從法律上看，強制提取法定盈余公積，就是強制公司增加自有資本，減少股利分配，擴大經營規模。但并不是所有公司都適合的。對特定的投資公司、基金公司、希望資本退出的公司，它們不是要增資，而是要減資。例如，對于一個處于夕陽產業的公司，如果逐步縮小公司規模，逐步退出資本更符合股東利益，那么強制提取法定盈余公積，也就是要求公司增資，這樣就會損害股東利益。我國《公司法》采取一刀切的做法，并沒有考慮到這些公司的特殊要求，縮小了法律的適用范圍。因此建議《公司法》考慮這些公司的特殊需求，對專門的投資公司、基金公司應作專門的規定，使其不受法定盈余公積的限制。
篇8
關鍵詞：資本，出資，信用
導 言
公司資本制度貫穿公司法整個體系，公司法中許多制度和規則都與資本制度相聯系，確定這一系列制度是公司法律規則中的定位問題，是決定公司法律體系測重哪些內容和規則的模式。我國在以資本信用為核心的基礎上構建本身的法律體系，在資本形成制度中采用了法定資本制度，確定最低資本額、出資形式和資本變化嚴格限制。這些制度的確立旨在維護社會交易安全和經濟秩序。那么這一系列規定在傳統制度下是否能夠切實保護債權人利益、保護交易安全？這類問題是因為法定資本制度確定錯誤，還是現在我國相關公司制度配套的法律規定滯后所導致。有的學者建議改變法定資本制度，資本制度變更后能夠出現信用危機進一步圇陷。筆者就從資本形成制度與股東籌資制度兩個方面，即公司資本運作第一個階段展開論述。
一、我國公司資本制度概述
（一）公司資本制度的內涵和重要性
目前，公司法律制度中包含著諸多具體制度，比如公司設立制度、公司資本制度、公司重整制度、公司破產制度。其中，公司資本制度是至關重要的一個制度形式，起到了核心的引導性作用，支撐著公司法律體系。公司資本制度的確立決定著公司資本的確立原則，決定著資本在公司中的地位和作用。公司在各個經營的過程中，資本制度均有所體現，從公司的設立，到資本運行，而后資本消滅的各個階段發展，完全需要遵循資本制度的原理架構。一國公司立法究竟是定位在資本依賴、資產變化的調控或是二者兼顧等諸方面，將決定其他相關商法的立法方向。所以談到一個國家的公司立法制度首先看其適用哪種資本制度形式，由此深入剖析公司資本制度所涉及的相關內容。
公司的重要特征之一是其資合性，即它是以資本結合為中心的，具有法人地位的企業組織。公司法上所稱的資本，意指公司的股本，它是衡量公司凈資產的最小價值的剛性尺度；在市場經濟條件下，資本具有標志公司信用的特殊功能。公司資本是公司運作的物質基礎，是公司對外承擔法律責任的物質保障。按照不同學者的觀點，公司資本制度圍繞著資本各階段或各形態有如下的內涵。公司資本制度的代表就是法定資本制度、授權資本制度和折衷資本制度三項資本制度。狹義上，公司資本制度是指公司資本形成、維持、退出等方面制度安排。廣義上講，公司資本制度是圍繞股東的股權投資而關于公司資本運作的一系列概念網、規則群與制度鏈的配套體系。筆者認為公司資本制度以三大類制度形式定位，將選擇的資本制度散布于公司各規制、原則和精神中，統領一國公司立法乃至整個商法體系。公司資本制度主要涉及籌資制度、資本形成制度、資本維持制度或資本運行制度、資本消滅制度等。法定、授權或折衷資本制度統稱為資本形成制度，是公司資本制度的重要組成部分。在公司資本沒有進入運作階段前，股東出資和資本形成是公司資本制度的第一個階段，是公司設立時期，是公司成立的初級階段。易言之，公司資本的形成（即公司資本形成制度）是公司運作時追求股東權益的基礎和根基，公司以怎樣的方式注入資本額，以怎樣的形式投入資產（即股東出資制度），也將決定資產在運營階段能否保障債權人利益。所以公司制度的第一個階段在廣義的公司資本制度中起到了舉足輕重的作用，引領整個資本制度的發展方向。本文就針對以什么可以出資（出資多元化）、出資的法定要求是什么（法定資本制、授權資本制等）這兩個方面闡釋資本制度的第一個階段。
（二）我國公司出資制度之現狀
按股份或資本在公司設立時一次性形成或分次形成、注冊資本是授權資本還是發行資本，以及注冊資本是否有一定嚴格的限制一系列方面，對資本的形成方式劃分三種制度形式。它們是法定資本制度、授權資本制度和折中資本制度及“變異”的折中資本制度。我國是嚴格的法定資本制度體系，充分體現資本確定、維持和不變三原則。公司設立時必須在公司章程中明確規定資本總額并一次性發行并募足可分次繳納。作為公司資本制度另一個組成部分的股東出資制度，主要是針對股東出資形式、股東出資義務、出資的比例結構和出資的履行方式所制定的法律規則。我國出資形式必須嚴格遵照法律規定，只規定了貨幣、實物、土地使用權、工業產權和非專利技術五種出種出資形式，規定工業產權等無形資產出資的最高比例，從法律上排除了勞務、信用、股權、債權等形式出資；公司成立后增加或減少資本必須經嚴格程序。在法定資本制度下實行最低資本額，股份有限公司注冊資本最低限額為1000萬人民幣；有限責任公司視其主營業務不同，注冊資本為50萬、30萬或10萬元，特定行業需高于上述規定，法律、法規可另行規定。法定資本制度基本由大陸法系國家使用，確立目的是為了鞏固公司資本結構，維護交易安全，遏制公司濫設。授權資本制度則是為了籌集資金靈活方便，發揮資本的效用，以美、英為典型。折中資本制度是吸收了法定和授權的優點而設立的制度形式，德、法已逐漸吸收此制度。英美公司法將原有設立公司最低資本額逐步廢除，于1969年完全取消最低資本額，美國現在為止無統一資本概念，更沒有注冊資本概念。
二、我國公司出資制度之缺陷
（一）缺陷的動因來自法定資本制度
1、資本信用在經濟學中薄弱地位
在公司資本制度中存在這樣幾個概念：資本、資產、資金。效能上資本是最不值得信賴的，是章程中規定的數字，這個數額注入公司之后已不再是資本，而是公司的資產。資金是資產的貨幣形式。在資產負債表中，資產表示為負債與所有者權益之和。也就是資本是資產的構成部分，單談資本是狹隘的。當公司設立時資本就是全部財產，隨公司經營盈利或虧損，公司所享有的資產發生變化（增值或貶值）凈資產就可能高于資本，也可能低于資本。公司的對外承擔責任的能力在設立初期是公司資本，在經營一定期限內信用能力和發展要求絕不在于注冊資本，而在于企業所擁有的資產。公司的經營發展對于資本是一個動態的使用過程，不會保持原有資本形態。其實自出資人或認股人將出資注入公司，由登記機關賦予公司人格之后，企業就開始使用原始資本進行再創造、再積累。這時的資本只能是“資產負債表右平衡下所有者權益中列示的一個人為創設的數字，它不是資產、資金或財產，它所記載的只能是歷史性信息?！?在此情況下對于公司注冊資本的信任就顯得很無助，注冊資本和公司的經營資產已經完全是兩回事，導致與法定資本制度的初衷和目的相悖。
2、法定資本制度下對資產控制的監管之欠缺
應該說前些年公司注冊時虛假出資、出資不實的現象極為普遍，但是由于現在對于公司登記、驗資等制度完善，并且司法實踐中對于中介部門的連帶責任的規定，使得公司在出資時基本都能夠保證實繳。從虛假出資取而代之的是抽逃投資、變相降低資本公積，經營期間轉移財產甚至違法逃債，使企業真的出現了債務也沒有可供執行的財產或者干脆破產?？此瀑Y本確定和維持的法定資本制度有時也遇到尷尬和束手無策，按照規定企業在注冊時全部發行了股本，也全部認繳或到位卻變得不堪一擊，所以涉及公司訴訟的案件中，當事人思路是首先要考慮公司現存資產，如果沒有什么資產，則考慮出資到位了沒有，沒到位要求追加股東的無限責任，如果到位了企業沒有資產只能自認倒霉。有的案件訴訟到法院，當事人和審判人員心照不宣，可是無權查閱企業的賬目，查找不到企業資金的去向，法院民事案件中根本不能組織審計而導致保護不了債權人利益。
（二）最低資本額的強制性規定意義不大
1、對于資本額的硬性規定不能保護債權人。高額的注冊資本起不到保護債權人利益的作用，企業正常經營中出現的交易額大于資本額是普遍存在的，尤其在有限責任公司中，注冊資本的起點多高都一樣無法保護債權人的利益。不能說企業的注冊資本高就說明企業的資金雄厚，高額的資本額會導致出資者鋌而走險虛假出資，出資不實，抽逃資金。
2、本國企業沒有平等的“國民待遇”?，F在我國實行的公司企業法律體系中對于資本形成制度出現了割據式的規定，其中對外商投資企業規定最為寬松，國家為了鼓勵其投資，在法律上無最低資本額限制、并享有分期繳款、減免稅的優惠政策。但是從發展生產力的角度出發，那么內資企業也一樣需要競爭力，在法律中對其規定過高的資本額顯然是沒有道理的。
3、高資本額會桎梏公司投資人資格。一些高科技、技術型的企業不需要高額的資本額即可創造價值，并可創造超出幾倍的資產。確定較高的資本額，比如組建一個股份制公司要求1000萬以上的資產，對此一般的自然人都是很難達到的，國企改革時企業的資產固然能夠達到這個數額，但是國有企業改制要通過凈資產進行注冊，有的國有企業低資產甚至零資產，遠達不到股改的最低資本額，只能另辟蹊徑轉制為有限責任公司或再融資重組。
所以在法定資本制度下賴以生存的資本信用依賴，不太可能切實的保護交易安全和維護經濟秩序，資金再雄厚的公司也只是注冊一時的輝煌，能讓公司持續性發展和保值增值應從原來的信奉資本信用的理念解脫出來，將原有法定資本制度下只注重資本的注入、形成，忽視資本注入后資產的去向，過度為對資產的合理化使用和對資產的法律或政策性監管，運用資產信用增加企業活力、注重資產積累和相對穩定。
（二）出資形式單一化
在法定資本制度下公司法所體現的出資形式其根本目的就是必須保證財產價值的確定性、可移轉性和相對穩定性，這是與法定資本制度相輔相成的。股東出資既是公司資本的來源，傳統資本信用的進一步表現就是出資信用，因而要求出資形式法定化否則法定資本制的功能將無從實現 .我國《公司法》即采用嚴格的出資形式，使用列舉方式規定可以用貨幣出資、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資，對實物、工業產權、非專利技術或土地使用權，必須進行評估作價，無形資產出資有最高比例限制，顯然此規定已經將勞務、信用、股權、債權等其他形式出資排除在外。究其原由和效能，法定資本制度下追求的確定、穩定、盡可能不變的價值是否能夠安全的保守資本信用的理念？是否能夠有效地保證公司對外債務的清償能力或股權價值的可流性？答案是否定的。教條的資本信用理念從形式上保住了，卻被判了實質。首先是現實中有些公司注冊股東不用法定出資形式出資，是用人力資本出資或稱勞務出資，但是卻在登記中記載為股東，這種情況多半是通過協議的方式，將勞務折算為相應的出資額，即授予其價值變通登記注冊，這種情形不可取締并呈上升的趨勢。用這兩種人身權益出資涉及股權爭議時也沒有絕對否認出資，雖然我國公司法第24條是采用列舉方式規定了出資形式，但是也沒有排除列舉之外的出資為違法出資。有的法院認為只要作為其他投資人在此股東加入時協議允許，并股東身份被登記入股東名冊和工商登記中，就應該承認股東身份賦予了股東權。再有，一些人有一身好的武藝不用出資即可為公司創造價值，其他股東也認為私下規避法律簽訂協議享受“干股”，無人得知無人得曉，操作得真真切切，法律能奈何。另外，人力出資和股權、債權、信用出資雖有其價值的不確定性，不易于操作，但絕不是燙手山芋，股東出資制度上不可敬而遠之，可以策劃其出資方式，探尋其評估方法。正因如此筆者認為，我國公司、企業法均應統一的出資形式 ，大膽放寬公司法中的出資形式。
三、完善我國公司出資制度之建議
（一）現階段不應采用授權資本制
很多的學者提倡適用授權資本制度，觀點認為授權資本制度是法律體系發展的方向，我贊同這種觀點，但是我認為授權資本制度不易現在就實施。授權資本制度直接實施會帶來市場經濟相關配套法律的不適應，現行法律一系列規定是針對法定資本制度制定的監督和處罰措施，將資本制度全面的變動將導致制約嚴重不足，雖然法定資本制度有很多的弊端，但是如果不采用一個過度，會暴露出更加尖銳的問題。具體有這么幾個原因：
1、投資人自律性尚不強
由于在授權資本制度下公司設立按照公司章程載明的資本總額進行工商登記，公司即可成立，認足或繳足的資本是公司資本總額的一部分，這里章程所定的是授權資本，不是實繳資本，也不是認繳資本。在授權資本制度下，對于其余部分的股份發行和募集時間如果不在公司章程中加以規定，而是由公司董事會在適當時間決定，并在此制度下不規定首次發行股份占總資本總額的比例，將導致企業對外的資本總額與實際資本脫節。授權給董事會隨時發行是自覺性遵守的規則，是一項賦權性制度，是商主體一項觀念性的變動。在現階段我認為很難建立主動、積極、適時地增加資本的觀念，就會導致預擴大資金投入和擴大經營規模時不以擴大資本額的形式投入，只是變通投入，將資金暫時參與經營周轉隨即不正常流失。
不讓董事會自由選定時間發行，而是限定一定時間發行（類似折中資本制度中許可資本制度），其實本質與我國現在的認繳制差不多，即外商投資企業法和國有產權轉讓中規定的，認繳全部，分次繳納。我認為這樣的規定在我國現今的法定資本制度下已經很寬松了，在此規定實施時一些外國投資者首次出資后或干脆達不到注冊資本的25%，不但依舊享受著減免稅待遇，而且余款成了泡影，有些外商投資企業經營不到10 年，無人問津，所得稅無法追繳，債權人利益無法保護，公司經營發展資金不夠，還侵害了境內投資者的利益。所以我認為分期繳納的風險程度僅次于分次發行，我國在現有的制度下大可不必推行分次發行。如果為了吸引投資，應對所有的公司企業適用一樣的待遇，全面實用這種認繳制，但必須規定首次實繳的比例。我看到 2004年公司法第二次修改草案中出現，將資本實繳制改為認繳制就是沒有采納授權資本制度。
2、信用缺失以及配套規定滯后
筆者認為，對于授權資本制的采用，將是一個漫長的過程。筆者認為以往法定資本制度下償債能力的保護力度其實已經很薄弱了，分次發行并且相關的規則增、減資等再變化，將帶來更加嚴重的商業風險。不能孤立看待公司制度，公司資本制度的變革應該是我國長久倡導的信用問題的轉變，信用制度的建立不只是公司法修改能夠解決的，是所有輔法律的全面修改的一個過程，牽一發而動全身。當前我國資信公開程序不夠，不是任何的人都可以調查其他公司的資信狀況，一是調查工商檔案時只能司法機關和涉及訴訟時當事人的律師，二是調查檔案時也只不過是資產負債表和損益表，資產負債表是靜態的報表，公司在每年年檢時才報送，上市公司也只不過是中報和年報二次，不具有及時性。另外這些報表與客觀的資信狀況是否相符，無法考究。我同樣注意到在實務中，稅務機關只管稅款是否按期繳納，其他詳細的財務真實情況，根本就不組織定期的審計，也就是根本無法保證賬賬相符、賬證相符以及賬目和報表相符，會計報表在編制前企業調賬的現象存在，報表的用處都是為了給債權人和預期投資人看的，必須“粉墨登場”這已經形成了習慣。同時這兩項法定的送檢項目，是否能夠充分的反映企業的資信能力，應該說是不全面的，必須參照其他動態報表即現金流量表和利潤分配表才可全面的反映企業財務和資信情況。
所以筆者認為法定資本制度不足不在于定位有誤，不能人云亦云要符合我國的國情，筆者建議在法定資本制度下采取一個過度，進一步改善信用缺失問題，構筑新型的資本制度。
（二）建議采用認繳制
實繳資本是指實收資本，指股東已經向公司繳納的資本。我國外商投資企業法采用的是認繳制，即認購股本分期繳納，不需要一次性實繳。這里注冊資本是發行資本，不是授權資本，要求公司注冊時發行資本必須和注冊資本一致，允許限期繳納。外商投資企業法規定外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應當在營業執照簽發之日起3年內繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15％，并應當在外資企業營業執照簽發之日起90天內繳清。這一規定應適用有限和股份有限公司，在限期繳納時間內不得享受全部的股東權利，自益權受限。未繳足注冊金不允許享受利潤分配，對于外商投資企業和購買國有產權的，未繳足之前不得享受減免稅待遇，這并不與法定資本制度相矛盾。限期不繳，公司在保護公司人格的同時，公司有權利令該認購人實繳，并承擔資金不足的民事責任。具體可以由章程中約定，也可對其他股東進行擔保。另外對于認繳制所帶來的資金不足情況，公司股東應有公示義務，必須在章程中注明。相應配套的是認繳制每期上繳的出資額應由會計師事務所或評估師按期驗資以確定資金到位，之后進行工商登記的公示。如果限期沒有足額繳納且注冊資本達不到最低的限額，工商行政部門有權繳銷營業執照并予以公告。如果注冊資本達到最低限額按期繳付權利的行使人只能是公司或股東主張。認繳制實施時可以延續原有的股東補充責任和連帶責任，對于認繳不實或沒有認繳的對債權人在補充責任范圍內承擔連帶責任，其他實繳的股東承擔相應的連帶責任，完全保護債權人利益。從另一個角度說這種認繳制符合我國出資人的經濟現況，促進原始積累體現出資人利益最大化。
（三）降低注冊資本額
最低資本額制度的確定理論界有兩種觀點：肯定說和否定說?？隙ㄕf是避免發起人任意湊集，以體現資合為主導的公司不易造成濫設，在公司經營期間由于經濟發展和貨幣貶值的情況出現資本額還應該上調。否定說法是公司的經營規?；蛸Y本多寡與資本能夠保值無必然聯系，公司的經營狀況和規模由發起人決定，法律強制性規定易造成設立程序違法。筆者贊同否定說，公司設立時的資本額只是一個歷史性的數字，資信能力和公司發展決不在于此靜態資本，再嚴格的注冊資本投入一樣會出現信用危機。高額資本額超越許多中國公民的投資能力，試計算一個中國公民在沒有開公司之前按正常工資收入計算，如果全部積攢也需要工作十年到二十年時間才可能達到一般公司的設立標準，現在黑龍江省的年人均可支配收入是 6900元，廣州、上海等地近3萬元，這些數字說明公司法的規定將排斥很多人公司經營的欲望，并將一些有經營頭腦和能力的人拒之公司之外。是的不可否認現今個體工商戶的存在能夠為這些人敞開大門，容納他們施展拳腳，但這必竟是中國的一個特色，個體工商戶是在法律或政策上的不完善時期產生的，對于商主體規范的一個過度，個體工商戶不便于管理無論從稅務征求、納稅核定以及工商管理上均是一個雛形是一個不成熟的產物，商主體中個體工商戶不可能永遠存在必須由公司加以規范并占主導地位。
那么究竟多少的資本額才適合我國？筆者認為應以符合一個普通公的收入積蓄為承擔力量，以能夠滿足本業務種類的經營需要為界限。當然不可否認如果連開辦的資金都沒有的人如何去經營公司，但在無論怎樣的出資制度下對于注冊資金都是必須的，關鍵在于資金額多少的確定。有限責任公司中10、30、50萬資本差距過大不夠科學，并且不適宜現在市場發展形式，生產經營的公司沒有規定50萬強制性規定，要具備生產規模投資人會自覺注冊 50萬，但是對商品批發和商業零售的劃分可以不加以區分，可以制定一個統一的標準，幅度應在5萬至20萬元之間選擇一個值。
對于股份公司在未上市前，即公司積累階段要求1000萬元資本可以適當降低，并且應該區分發起設立和募集設立公司的最低限額。筆者認為公司法對于有限責任公司和股份公司注冊資本的界定不應考慮股份公司股東人數不限和公開募集的問題，股東人數多、相互的集資經營模式雖不同于有限責任公司集人合和資合的特點，但是股東人數多不必然資金多，不必然能夠達到1000萬元資本，其實股份有限公司因具有股份發行和轉讓公開以及公司經營狀況公開的特點，照我國傳統法定資本制度而言能夠便于被債權人和交易對方了解，沒有必要高額的資本額。股份有限公司高額資本會給本已經復雜的設立程序帶來更大障礙，尤其股份有限公司壟斷市場阻礙小企業發展。所以筆者建議股份公司未上市前注冊資本500萬足夠。在公司法第二次修改時對降低股票上市門檻呼聲很高，筆者認為是可以的。5000萬的股本總額能否使投資者遇到情勢變化得到保護，我看不盡然。證券監管滯后和財務會計審計機構依附于上市公司、券商的特點，導致證券發行不符合條件、信息披露不真實不充分，無法及時發現上市公司的違法問題，發現了也已經形成了上市公司資本和資產嚴重脫節的情況，證券市場虛假陳述案件無奈的達成和解就是充分的體現。
所以，對于資本額的確定筆者認為只要能夠保持公司的經營，滿足經營需要，出多少資、一次出資還是分次出資法律規定不必過于嚴格。
（四）提倡多元化資本出資
1、建議采納勞務出資和信用出資
篇9
一、學理上的分歧
鑒于對企業公司化改制后債務承擔問題的爭論，下面對幾種觀點作一梳理。
（一）改制后的公司承擔觀點
1、江蘇省高級人民法院經濟庭（1998年）
采用增量吸股、存量轉股、先股后還等吸股方式，將企業由單一的全民或集體投資改組為混合所有制的股份制企業或將有限責任公司改組為股份有限公司，只是企業法人組織形式或投資主體發生了變更，并不中斷法人人格的同一性。變更后的企業法人應當承繼其變更前的債務。[1]
2、上海市高級人民法院研究室（2002年）
《股份有限公司規范意見》第11條規定：原國有企業改組為公司時，應對原有企業的債權、債務進行清理，委托界定原有企業凈資產產權。原有企業的債權債務由改組后的公司承擔。根據以上規定，國有企業改制前的債務如果是經過評估、清理，在原有企業債務、財產相折算折成凈資產的債務，國有資產管理局以凈資產入股的，該部分債務應由改制后的股份制公司承擔。[2]
（二）改制企業的出資人（投資人）承擔觀點
無論是股份制改造還是組建有限責任公司的形式對國有企業進行改造，均不外乎兩種類型。一種是吸收新的股東到該企業中來；二是以該企業資產為限向新的公司投資入股。前一種方式產生持股比例上的變化；后一種方式產生國有企業的產權向新公司轉移的后果，國有企業出資人的出資的產權變化為新公司的股權。這兩種改造形式的最主要特點是，企業的產權由以前的出資直接控制企業變化按公司制方式間接控制，其產權形式具體轉化為股權。同時，由于股份制往往會涉及其他投資人即新股東，因此，在決定企業的產權、債權債務等重大事宜時，應當考慮其他股東與第三方利益之間的平衡性。例如，有人認為，企業依公司法改制為有限責任公司或者股份有限公司的，改制前企業尚未清償的債務，應當由改制后新設立的有限責任公司或者股份有限公司承擔。這一觀點，就是因為對股份制改造中的產權結構變化不了解所致。其最大的問題在于，未能認識到國有企業的出資人在將企業產權轉移到新公司中的同時，取得了對新公司的股權，其身份也相應地變為股東。在這種情況下，債務承擔主體應為該出資人。只有在出資人無力承擔債務時，才有必要以其股權償債。[3]
（三）折衷的觀點
1、吳合振等（2002年）[4]
國有企業被改制為國有獨資公司，僅僅是企業的管理方式發生變化，其投資主體并沒有發生變化。被改制后的國有獨資公司的財產來源于原企業，其與原企業仍可視為統一體。所以原企業遺留的債務應當由被改制后的企業承擔。
原企業被改組為有限責任公司的，因原企業與被改造后的企業失去了統一性，相應地，企業原來的債務的責任主體也就發生了變化。一般情況下，因為原企業已經不存在，而本用來擔保原企業債務清償的財產，又轉化為原企業的資產管理人或者出資人在新成立的公司中的股權，故應當由被改制企業的資產管理人或者出資人以其在新設立的公司中的股權承擔責任。
企業作為發起人組成股份有限公司，并以其評估后的全部凈資產作為股本投入股份有限公司，原企業的債務應當由改制后的股份有限公司承擔。原因在于，企業作為發起人被改制為股份有限公司后，原企業的全部財產轉移給改制后的股份有限公司，該股份有限公司實質上是企業的合并和股份制改造，屬于企業變更的一種特殊形式，因此，股份有限公司應當承擔原企業的債務。
2、蔣大興、沈暉（2003年）[5]
企業實行公司化改制主要有兩種基本形式：一為整體改制，即企業依法將其全部資產投入改制后設立的公司，整體改制可由原企業或其投資人作為發起人，在公司成立后，原企業終止；二為部分改制，即原企業剝離部分資產吸收其他投資人改制為公司，此時，原企業并不消滅，只是資產構成發生變化，實際上可能是企業的轉投資。在企業整體改制中，由于作為出資人出資的凈資產與公司所接受的相當于凈資產中負債額的資產總和構成原企業債務一般擔保的資產，依據法人制度理論及債的一般擔保理論，出資人也應以凈資產數額為限對公司債務承擔連帶責任。據此，在公司接受出資人以凈資產出資的情形，公司應以相當于確定凈資產時所涉債務額的資產為限，出資人應以凈資產數額為限對原企業債務承擔連帶責任。并可以出資人在公司中的股權作為執行標的。那種認為新公司為原企業法人人格的延續，因而應當無條件的承繼原企業債權債務的觀點，無疑是不正確的，因為不對其承擔債務額作出限制（以確定凈資產時的凈債務額為限），則會使公司因遺漏債務而減少公司設立時的記載并公示的通過注冊資本表現的法人財產，破壞公司財產基礎，也可能為投資人變相抽回出資留下可乘之機，不免與《公司法》作為交易法之性質相悖。
如果企業一部分財產進行部分改制，則實質上為企業轉投資，原企業的法人人格一般不會消滅，其債務一般不會由改制后的公司承擔。但有兩種情形例外：其一，原企業債權人與改制后的公司就債務轉移達成協議；其二，原企業不是以一般財產出資設立新公司，而是以其部分財產捆綁部分債務出資，類似于凈資產出資，此時，根據法人制度理論及債的一般擔保理論，新設立的公司應以相當于確定凈資產時所涉債務額的資產為限與原企業對原企業債權人承擔連帶責任。
二、判例
1、成都量具刃具股份有限公司與中國銀行四川分行等單位借款合同糾紛案［（1998）經終字第169號］[6]
1989年2月14日，中國銀行四川分行（以下簡稱四川分行）和成都量具刃具總廠（以下簡稱成量總廠）簽訂了BOCCD89010號借款合同，由四川中行轉貸日本輸出入銀行的“黑字還流”貸款736251800日元，貸款期限不超過96個月，貸款本金均等地分為十次連續償還，即從1992年起每年4月20 日到10月20日為分期還款到期日。中國機械設備進出口總公司（以下簡稱中機公司）為成量總廠和上述借款進行擔保。1992年10月以來，日元不斷升值，四川中行為避免各方當事人更大的損失，經與成量總廠商定，將約三分之一的日元貸款轉為美元，因此產生了部分美元利息。1992年4月20日首次本金分期還款到期后，至1995年6月30日四川中行其訴訟時止，成量總廠僅償還了日元本金73623180日元和利息40409732日元，以及美元本金 61300美元和利息273902.15美元，四川中行多次向成量總廠催收尚欠貸款本息，并于1994年和1995年向中機公司去函要求履行擔保義務，但均未得到償付。為維護國際信譽，四川中行已按期墊付了日本銀行“黑字還流貸款”本息。1990年12月26日，成量總廠又與四川中行簽訂 BOCD90019號借款合同。合同約定：成量總廠借款1100000美元（實際到位1071480.55美元）；期限不超過36個月；在貸款期間內，貸款本金分三次連續償還，于1993年內償還完畢。四川省機械設備進出口公司（以下簡稱川機公司）為本合同貸款外匯額度的償付人。川機公司對外匯額度做出了《關于償還外匯額度的不可撤銷的承諾函》，函中載明，其擔保的償付范圍包括本金及利息全部利息和罰息等合計金額的外匯額度，償付進度為1991年至 1993年12月20日前分3次償付完畢。1988年4月，成量總廠在向成都市體改委申請改革試點的報告中寫明，成量總廠改組為股份公司，名稱定為成都量具刃具股份有限公司（以下簡稱成量股份）。成量股份在其股票上市公告書和法律意見書以及公司章程中分別載明：成都量具刃具股份有限公司是1988年5月12日以成都市改委（1988）16號文件批準，由原成量總廠改組而成的股份有限公司。1988年8月29日，成都市財政局、稅務局、體改委以成量總廠1987年決算為準，確認該廠凈資產4482萬元全部資產納入公司股本。1993年 2月28日，成都市國有資產管理局以（1993）的25號文對公司股份中的國家股進行重整和調整，硬質合金項目321.9萬元從國家股本中劃出另行管理，國家股為4169.1萬元。成量總廠被批準改組為股份公司后，其營業執照仍在繼續使用。至1994年6月23日，成都市經委、體改委、財政局、國有資產管理局聯合下發（1994）18號文，批準成立成都成量集團公司（以下簡稱成量集團），明確成量集團由成量總廠改組而成，原成量總廠的全部權利義務轉由成量集團享有和承擔，成量總廠的法人資格相應注銷。1995年2月，成量集團以《債務確認書》的形式致函四川中行，要求承擔本案原成量總廠貸款的償還責任，四川中行征求擔保人的意見未取得同意，四川中行及兩擔保人堅持成量股份作為成量總廠的繼承人承擔債務。1995年6月30日，四川中行向四川省高級人民法院提起訴訟，訴請判令成量股份和中機公司對償還貸款本金441839080日元和1924055.24美元、利息27863779日元和233361.22 美元承擔連帶責任；成量股份償還貸款本金1071480.55美元和利息103746.39美元，川機公司在其承諾的范圍內承擔連帶責任。
四川省高級人民法院經審理認為：原成量總廠貸用四川中行轉貸的“黑字還流”貸款的BOCCD號借款合同，系當事人協商訂立、內容合法的有效合同。成量股份在其公司章程和股票上市公告書、法律意見書等一系列文件中，均載明是由原成量總廠改組而成，其全部資產均納入成量股份，故按照國家經濟體制改革委員會頒布的《股份有限公司規范意見》的有關規定，成量股份是成量總廠的合法繼承人，應承擔全部債務，其辯稱不是本案被告，應由成量集團承擔債務的答辯理由不能成立。中機公司對該項貸款所做的《不可撤銷的擔保函》，意思表示真實，內容合法，應為有效；應對成量股份的擔保債務，承擔連帶責任。四川中行以成量股份為被告，要求其償付債務并要求中機公司承擔連帶的主張依法應予支持。四川省高級人民法院據此判決：成量股份償付四川中行日元借款本金余額441739.080 日元，利息83629495日元；美元借款本金余額1862755.24美元，利息822281.48美元；本息合計應償付日元525368575日元；應償付美元2685036.72美元。中機公司對上列債務承擔連帶清償責任。
成量股份不復四川省高級人民法院判決向最高人民法院提起上訴。
最高人民法院審理認為，一審判決漏列了當事人，事實認定不清，責任劃分不當。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第3項的規定，以（1998）經終字第169號民事裁定書終審裁定：（一）撤銷四川省高級人民法院（1995）川高法經一初字第11號民事判決；（二）本案發回四川省高級人民法院重審。
2、對該判例法官的見解和評論
就成量股份上市以后，民事責任的劃分和承擔，賈緯法官意見為：（1）成量股份上市時，招股說明書并未對上市以前的成量總廠與成量股份資產不明晰的情況、成量總廠和成量股份對外的債務予以說明，而發行和交易時向社會募集新成為成量股份的1500萬法人股東和社會公眾股東，應當有權對股份公司的資產狀況知曉而無從知曉。判決上市以后的成量股份對上市前以成量總廠名義形成的債務民事責任，勢必對新的法人股東和自然人股東是不公平的。它（他）們以溢價購買成量股份的股票時，并不知道成量股份將要承擔高達一億元以上的債務。（2）本案是以成量總廠名義形成的，成量總廠應首先承擔民事責任。1994年成量總廠注銷，由成量集團承繼成量總廠的權利和義務，故成量集團也應是本案的被告。其應首先以全部財產（土地使用權、所持有成量股份的國家股）清理原有債務。[7]有鑒于歷史上不規范的股份制改造行為后果，不宜由現已逐步規范化的股份公司和資本市場來承擔。因此，成量股份即便對原成量總廠的債務承擔民事責任，也應局限于國家股的范圍內，上市時的法人股東和以后二級市場的自然人股東沒有義務對本案債務承擔任何責任。故應根據成量股份國家股為誰所有，則誰應為本案主債務人。
3、最高人民法院2003年1號文
為了正確審理與企業改制相關的民事糾紛案件，最高人民法院于2003年1月3日公布了《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱 2003年1號文），該規定對企業公司制改造后的債務承擔作出了明確規定。第4條：國有企業依公司法整體改造為國有獨資有限責任公司的，原企業的債務，由改造后的有限責任公司承擔。第5條：企業通過增資擴股或者轉讓部分產權，實現他人對企業的參股，將企業整體改造為有限責任公司或者股份有限公司的，原企業債務由改造后的新設公司承擔。第6條：企業以其部分財產和相應債務與他人組建新公司，對所轉移的債務債權人認可的，由新組建的公司承擔民事責任；對所轉移的債務未通知債權人或者雖通知債權人，而債權人不予認可的，由原企業承擔民事責任。原企業無力償還債務，債權人就此向新設公司主張債權的，新設公司在所接收的財產范圍內與原企業承擔連帶民事責任。第7條：企業以其優質財產與他人組建新公司，而將債務留在原企業，債權人以新設公司和原企業作為共同被告提起訴訟主張債權的，新設公司應當在所接收的財產范圍內與原企業共同承擔連帶責任。
4、小結
由以上最高人民法院的判例來看，最高人民法院在對企業改制問題的債務處理上，特別是對企業部分改制后的債務處理問題，一直沒有形成一個統一的規則，直至 2003年1號文的出現。在2003年1號文中，最高人民法院對企業改制的諸多種情況作了類型化劃分，并依據不同的類型對企業改制后的債務作出了安排。企業整體改造的，原企業的債務由改造后的新設公司承擔；對企業部分改造的，由新設公司在接受財產的范圍內與企業承擔連帶責任。其實，對企業部分改造后債務的安排選擇，在2003年1號文出臺之前在判例（一）中已經有所體現，只不過2003年1號文對新設公司承擔債務作了明確的規定，并將新設公司承擔債務的范圍限制在其接受的財產范圍內。
三、本文的觀點
根據實踐中做法，企業公司化改造一般有企業整體改造和部分改造兩種模式。最高人民法院2003年1號文就針對這兩種模式下的債務承擔作出了不同處理。本文也就分兩種模式探討一下企業公司化改造中對企業原有債務的承擔問題。
（一）企業整體公司化改造
1、企業整體公司化改造的內涵
企業整體公司化改造，是指企業將其全部資產投入到新公司中，原企業終止或身份發生變化。就企業整體公司化改造而言，筆者認為其包含三種形式：（1）國有企業整體改造為國有獨資公司。（2）企業增資擴股，吸收其他自然人或法人參與企業治理，從而將企業改制為有限責任公司或股份有限公司。（3）企業所有人轉讓部分產權，吸收其他自然人或法人參與企業治理，從而將企業改制為有限責任公司或股份有限公司。在上述三種企業整體改制形式中，（1）與（2）、（3）的差別在于，股東的單一性，股東只有一個，就是國家。（2）與（1）、（3）的差別在于，（2）中企業資本金或資產增大，而（1）和（3）通常都是資本金或財產維持原狀。
但在實踐中常常會出現這樣一種現象：一個企業將全部資產投入另一個公司，而該企業自己仍然保留原企業的牌子，并進行了工商部門的年檢，此種情況應否認定為 “整體改制”或者“全部并入新企業中”？從理論上認為，這種行為構成人格混同，此時應基于公司人格否認規則，否定公司（法人）人格獨立性，認定為一個公司。最高人民法院在“四川省博紳房地產開發總公司與成都量具刃具股份有限公司、四川省國際信托投資公司借款擔保合同糾紛案［（1996）經終字第25 號］”中采取了公司人格否認的觀點。在該判決中法官認為，成量總廠在擔保行為發生時雖經有關政府部門批準改組為成量股份公司，但仍以稱量總廠的名義對外從事民事活動，二者實為一個實體兩塊牌子，現成量總廠已宣告終止，故成量總廠的債權債務應由成量股份公司享有和承擔。[8]而最高人民法院在“中國銀行蕪湖市分行與蕪湖市卷煙廠、蕪湖山江化學有限公司借款擔保合同糾紛上訴案”中引入了“整體改制”的概念。在該案中，最高人民法院綜合查明的事實并結合國務院有關體制改革的政策內容，得出結論：債務人蕪湖市化工廠改制的性質應當屬于整體改制，該廠原有的債權債務一并轉移給山江公司，蕪湖市化工廠實際上已不復存在。蕪湖市化工廠改制后保留了其法人營業執照，是依據蕪湖市政府文件的有關精神的結果，并不能改變該廠整體改制的性質。[9]由此可見，無論在學理上，還是在司法實踐中，即使原企業保留自己的牌子，尚未在工商部門予以注銷，這種改制行為也視為整體改制。
2、企業整體公司化改造后的債務承擔
實踐中，企業實行整體公司化改造，在程序上一般有兩種類型：一是履行企業變更手續，企業出資人或企業改制小組在具備改制所需要的條件并完成改制的后，直接到工商機關辦理變更手續，變更企業名稱、出資人等。二是履行改制企業注銷，新企業成立手續。企業出資人或改制小組先對企業進行清算、注銷手續，然后再在原企業資產基礎上成立新公司。
2.1 第一種類型下原企業的債務承擔
（1）一般原則
A、新設公司承繼原企業債務。這種情況下企業整體改造屬于企業的變更行為，其法律后果原企業財產和債權債務整體被新設公司接收，原企業法人消滅。由于新設公司與原企業之間是一種變更關系，因此，原企業的債務，當然由改制后的新設公司承擔。
B、企業的出資人不承擔責任。第一，基于法人人格獨立性原則，企業出資人僅在其出資的財產范圍內對企業債務承擔責任，換而言之，僅在其投入到企業中的財產為限承擔責任，企業法人人格終止，企業出資人的債務擔保責任也即消滅。如果讓企業出資人承擔債務清償責任，有悖法人人格獨立性原則。第二，不能執行企業出資人在新設公司中的股權，這是因為：（1）原企業出資人不是債務人，不能執行其財產；（2）在企業整體公司化改造中，公司接收的資產包括兩部分：一部分相當于凈資產數額的資產由出資人作為出資投入公司，出資人因此而享有對公司的股權；另一部分相當于凈資產中確定的債務數額的資產則與債務抵銷而未計入公司資本總額中。在確定出資人在新公司的股份時，是以接收之時的凈資產為依據的，因此，出資人在出資時確認的股份不應再予以否定，用來清償原企業的債務。（3）企業實現公司化改造，往往并非是資不抵債的企業，投入到新公司中的資產足以擔保原企業債務的履行，因此無需原企業出資人以凈資產為限承擔責任?；诜ㄈ巳烁癃毩⑿耘c有限責任原理，原企業出資人以凈資產為限承擔責任，僅限于新公司的債務。（4）有人認為，企業遺留的債務應由原企業的資產管理人或出資人在被改制的公司承擔責任的范圍內對該公司承擔責任，否則將損害其他股東的利益。筆者認為，這一點并不能成為原企業資產管理人對外承擔責任的依據。如前所述，企業資產管理人或出資人與債權人不直接發生債權債務關系，故不應由其承擔債務清償責任，此為其一。在原企業資產管理人或出資人遺留債務時，由新公司承擔責任固然會損害其他股東的利益，但其他股東可以通過追究原企業資產管理人出資不實的責任，來維護自己的利益。[10]這樣一方面可以督促公司其他股東謹慎的參與企業改制中來，僅謹慎調查義務，也可以防止其他股東與原企業資產管理人串通逃避原企業債務情形的出現。
（2）國有企業整體改造為國有獨資公司
國有獨資公司是公司法規定的一種公司形態，國有企業整體改制為國有獨資公司是企業公司化改造的一種形式。國有企業改造為國有獨資公司，并不是簡單的名義轉換，而是機制的轉換，要依據公司法的規定進行改制。具體而言，要對國有企業的財產權進行改革，要對國有企業的管理體制進行改革等等。總之，國有企業的公司化改造，主要是建立真正有效的公司治理結構，改變國有公司的股權結構，形成公司的股權流動機制和股權約束機制。
國有企業改造為國有獨資公司，其根本目的是為了轉換經營機制，把國有企業改造為真正的市場經濟主體，使企業成為名副其實的企業法人。但是，國有企業改造為國有獨資公司后，國有企業的法律主體地位并沒有發生實質性變化，國有企業改造后的所有權人并沒有發生變化，因此國有企業的債務問題應由改造后的國有獨資公司承擔。除此之外的另外一個理由在于，通過國有企業的整體改造，原國有企業的財產和債權債務整體被改造后的國有獨資公司接受，原來意義上的國有企業已經不存在，改制后的國有獨資公司應當是原國有企業的延續，國有獨資公司應當承繼原國有企業的債務。國有獨資公司繼續承擔原國有企業的債務，既不會侵犯其他主體的合法權益，也不違背國家對國有獨資公司立法的宗旨，債務由接受國有資產的國有獨資公司承擔，有利于國有企業改制，所以，國有獨資公司應當承擔原國有企業的債務。[11]
（3）企業增資擴股式公司化改造
企業增資擴股式公司化改造，就是如上述（2）中所描述，通過吸收其他股東參與到企業治理中來，從而實現企業的公司化改造。與國有企業整體改造為國有獨資公司不同，原企業固然由新設公司承繼，但新設公司并不是原企業單純上的延續，新設公司除了資產有所增加外，還包含了其他利益主體的參與，新公司的財產結構和出資人已經發生了變化，不能將新設公司與原企業簡單的同一。此種方式下，新設公司應如何承擔債務？筆者贊成最高人民法院2003年1號文中采用的觀點，認為此種公司化改造后的企業債務應由新設公司承擔。理由如下：第一，新設公司作為原企業法人人格的承繼，是一種變更行為，應承擔原企業的債務，這是原則。第二，在企業增資擴股式公司化改造模式中，實行公司化改制的企業往往不是資不抵債的企業（即使是資不抵債的企業，在改制時也會由其上級主管部門承擔一部分債務，從而使該企業在改制時存有凈資產）[12]，改制企業以凈資產出資與其他人組建公司。新設公司接受的資產大于原有企業的債務，因此，新設公司承擔原企業債務不會損害新設公司其他股東的權益。第三，如果對新設公司承擔責任作出限定，要求新設公司只在接收資產的范圍內承擔責任，就會產生資產評估“低估高走”的現象，嚴重損害債權人的利益。
（4）企業所有人轉讓部分產權式公司化改造
作為企業整體公司化改造的一種方式，企業可以通過轉讓部分產權，其他人購買部分產權參與公司治理，來實現企業的公司化改造。與企業增資擴股式公司化改造不同，此種公司化改造模式并沒有使企業的資產發生任何改變，只是使參與企業管理的主體由集中走向分散。此種方式下的債務承擔問題，筆者贊同2003年1號文的規定，原企業的債務應由新設公司承擔。理由在于：第一，原企業整體改造后，原企業法人人格終止，但新公司與原企業之間屬于企業變更行為，新設公司作為原企業法人人格的承繼，應承擔原企業的債務，這是一般原則。第二，基于法人獨立財產制度的要求，原企業應以其全部資產對外承擔責任，出資人應以其出資對外承擔債務清償責任。企業整體改造后，企業資產并沒有發生改變，只是企業的股權結構或出資人發生了變化，因此新設公司應以其全部資產或全體出資人以其出資對外承擔債務清償責任。第三，如前所述，實現公司化改制的企業往往并不是資不抵債的企業，企業投入到新公司的資產包含兩部分，一部分為相當于企業負債的資產，另一部分為企業的凈資產。企業所有人轉讓的部分產權應為部分凈資產產權。因此，企業債務由新設公司承擔，不違反公司及其投資者的意愿，更不存在損害公司其他股東利益的問題。
2.2 第二種情況下原企業的債務承擔問題
在第二種情況下，原企業要履行注銷手續，然后再成立新公司。此時新公司與原企業之間并不是單純的企業延續和企業變更，而是屬于企業更新行為，因此，新公司不應承擔原企業的債務。依據《民法通則》第47條的規定，企業法人解散，應當成立清算組織，進行清算。此時，債權人可以通過企業清算來滿足自己的債權，企業未進行清算、虛假清算或清算時未通知債權人的，債權人可以追求企業清算人的清算責任。
（二）企業部分公司化改造
企業部分公司化改造，是指企業將其部分財產和相應債務或部分財產從企業總資產中剝離，與其他民事主體共同組建有限責任公司或者股份有限公司，原企業法人仍然存續。企業部分公司化改造，一般有兩種形式：（1）企業以其部分財產和債務與他人組建新公司；（2）企業以其部分財產與他人組建新公司。可見，上述兩種形式的不同之處在于是否和債務一起組建公司，從法律分析的角度出發，筆者認為，在分析上述兩種企業改造形式時不應局限于形式本身，而應從改造形式的內部構造和債務承擔依據著手進行分析。據此，筆者認為，上述第一種形式應分為兩部分進行分析：其一為企業債務轉移；其二為企業以財產出資。企業債務轉移與財產出資存在本質的不同，企業債務轉移是法律上債務承擔調整的范疇，而財產出資則將直接決定企業改制后的債務承擔問題。一起出資并不代表二者之間存在著必然的聯系。因此兩個不同問題，應進行不同的分析。
1、企業以債務出資組建公司
蔣大興、沈暉認為，此時新設立的公司應以相當于確定凈資產時所設債務額的資產為限與原企業對原企業債權人承擔連帶責任。最高人民法院2003年1號文的規定與其類似，但又有所不同。最高人民法院分三個層次作出處理：首先，債權人同意債務轉移的，新設公司承擔債務清償責任；其次，債權人不同意的或未通知債權人的，原企業承擔債務；第三，原企業無力承擔債務的，新設公司在所接收的財產范圍內與原企業承擔連帶責任。筆者認為，企業以財產捆綁債務與他人組建公司，不單單屬于企業轉投資行為。企業將債務投入到新公司中，構成法律上的債務轉移。而依據合同法的規定，債務轉移要經過債權人的同意。只有經債權人同意后，新公司才能在接受債務的范圍內承擔債務清償責任。否則原企業的債務應由原企業自身承擔。這一點我贊同2003年1號文的規定。但是，筆者不贊同2003年1 號文第三個層次的規定，即在原企業無力償還債務時，新設公司在接收財產范圍內與原企業承擔連帶責任。在債務人（原企業）與新設公司達成的債務轉移協議債權人不同意場合，該債務轉移對債權人不發生法律效力，此時債權人只能請求原企業承擔債務清償責任，而不能要求新設公司承擔連帶責任，即使原企業無力償還債務，即使原企業已將債務轉移給新設公司。這是因為，既然債權人作出不同意的表示，就要對不同意表示的后果承擔責任，此時沒有再對債權人予以救濟的必要。至于原企業與新設公司已將轉移的債務，由原企業與新設公司自行解決。
2、企業以財產出資組建公司
在企業部分改制形式中，一個核心的問題就是企業以財產出資的問題，財產出資將直接決定企業改制后的債務承擔。此時，就涉及到我們需要探討的核心問題：企業以財產出資與其他人組建新公司，債務留在原企業而原企業無力償還場合，如何處理原企業的債務？蔣大興、沈暉認為，因原企業的法人人格不會消滅，其債務一般不會有改制后的公司承擔。2003年1號文第6條認為，此時，債權人就此向新設公司主張債權的，新設公司在所接收的財產范圍內與原企業承擔連帶民事責任。在該問題的處理上，最高人民法院突破了公司有限責任或公司人格獨立的要求，債務承擔不限于由原企業以其資產承擔，新設公司也應在其接收資產的范圍內承擔責任。顯然，最高人民法院2003年1號文從保護債權人的利益的角度出發，不再要求企業法人獨立承擔責任，責成新設公司承擔連帶責任。此時，應如何理解最高人民法院2003年1號文第6、7條的規定？該規則是否為公司人格否認規則的適用？如果是，該規則的采用是否具有合理性？
筆者不贊同2003年1號文第6、7條關于公司部分改制后債務承擔的處理，理由如下：
第一，新設公司在接收的財產范圍內承擔責任與法理不通。2003年1號文第6、7條規定企業以財產出資與他人組建公司的，新設公司在接收資產范圍內對原企業債務承擔連帶責任。從法人人格獨立性角度來看，因原企業未予消滅，原企業應對自己的債務承擔責任，新設公司不應承擔原企業的債務，新公司接收出資不能也不應成為新公司承擔原企業債務的依據。否則就會損害交易安全，不利于企業交易的實現。此為其一。其二，誠然，在我國經濟體制改革中轉換企業經營機制是實現企業公司化過程中，會產生一些人借公司法律人格從事各種損害債權人利益的行為，債權人的利益需要得到保護和救濟。但是債權人可以采取其他措施來維護自己的權益。首先，債權人可以執行原企業對新設公司的股權來實現自己的債權；其次，如果原企業低價出資的，債權人可以行使撤銷權撤銷原企業的出資行為；最后，如果構成上述公司人格否認的情形，可請求法院適用公司人格否認規則來維護自己的權益。其三，從債的相對性原理出發，新公司不是債的相對人，債權人無權要求新公司承擔債務清償責任。其四，是否可以將該條規定理解為債權人行使撤銷權的后果，新公司在接受資產的范圍內承擔連帶責任，被看作是債權人撤銷原企業與新公司之間的交易后代位求償的后果？從該條規定的意旨來看，該條規定并不是對債權人撤銷權的規定，該條規定的是新公司對債權人直接承擔責任，將其列入撤銷權范疇顯得有些牽強。其五，即使在法律發達之外國，也鮮有這樣的立法規定和判例。例如，在美國，對債權人保護的公司法規則無非有三種規則：禁止欺詐性財產權轉讓規則；不公平控制規則和揭開公司面紗原則。其中揭開公司面紗原則因其適用具有不確定性和懲罰性，在美國判例中適用的也較為混亂。[13]其六，規定新公司在接受資產的范圍內承擔連帶責任，這顯然與連帶責任的定義不符，目前還未有按份連帶的規定。
第二，判定新設公司在接收的財產范圍內承擔連帶責任具有不易操作性和無效率性。依據2003年1號文第6、7條的規定，新設公司承擔的債務以原企業出資額為限，因此判定新公司承擔責任范圍的前提是界定原企業在新公司中的出資，而查清原企業在新公司中出資數額是個不易操作的工作，即使能查明，也會加大訴訟成本和產生無效率。另外，在實際生活中，大量出現了企業將優質資產“高值低估”、與他人組建新公司的情形，這樣，新公司所接收“范圍內的財產”，其價值就大為貶抑，對債權人是極大的損害。從這個角度來說，該條規定的合理性也有待商榷。我們希望看到防止“高值低估”的辦法，因為這才是問題的關鍵，其他的規定似乎都只是法律原理的重申。[14]
基于此，筆者贊成蔣大興、沈暉的觀點，認為原企業的債務不應由改制后的公司承擔，而應由原企業自己承擔。對于原企業逃廢債行為，債權人可以通過行使撤銷權、執行股權，甚至適用公司人格否認規則來予以保護自己的權益，而沒有必要通過要求新設公司承擔連帶責任來維護債權人的債權。
注釋:
[1] 江蘇省高級人民法院經濟庭：《企業改制后原有債務的承擔》，載《審判研究》1998年第4期，轉引自蔣大興主編：《公司法律報告》，中信出版社2003年1月版，第157頁。
[2] 最高人民法院研究室編：《司法解釋與審判指導》，中國法制出版社2002年3月版，第133頁。
[3] 中華人民共和國最高人民法院民事審判第二庭編：《經濟審判指導與參考》第4卷，法律出版社2001年11月版，第99－100頁。
[4] 吳合振主編：《企業出售、資產評估、侵權訴訟及終止》，人民法院出版社2002年9月版，第267－270頁。
[5] 蔣大興，沈暉：《債權人視角：企業改制與債務承擔》，第165－167頁。
[6] 參閱最高人民法院民事審判第二庭編：《經濟審判指導與參考》第4卷，法律出版社2001年11月版，253－263頁。
[7] 關于成量總廠債務的承擔，最高人民法院也存在著不同的認識。在本案中，最高人民法院認定由成量集團承擔成量總廠的債務，成量股份只在國家股的范圍內承擔責任。同樣的事實，最高人民法院在《四川省博紳房地產開發總公司與成都量具刃具股份有限公司、四川省國際信托投資公司借款擔保合同糾紛案》中認定，成量總廠 “雖經有關政府部門批準改組為成量股份公司，但仍以成量總廠的名義對外從事民事活動，二者實為一個實體兩塊牌子，現成量總廠已宣告終止，故成量總廠的債權債務應由成量股份公司享有和承擔”（詳細內容參見下文關于該案的介紹）。其實，這里爭議一個核心問題就是，成量總廠是整體改制，還是部分改制的問題，如果是整體改制，由成量股份公司承擔債務，反之則由成量集團承擔。
[8] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于企業改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第154頁。
[9] 最高人民法院民事審判第二庭編：《民商審判指導與參考》2002年第2卷（總第2卷），人民法院出版社2003年4月版，第217頁。
[10] 關于此點，前述吳合振等人的觀點可作為佐證加以參考。
[11] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于企業改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第20頁。
[12] 實踐中對資不抵債的企業實現公司化改制較為困難，投資者往往不愿意介入到資不抵債的企業中來。
篇10
一、各國證券管理體制
(一)證券市場組織形式世界各國證券市場的組織機構基本上由四部分組成的,即證券管理機構、證券投資機構、證券發行機構和證券交易機構。1.證券管理機構?，F在各國證券管理體制中的機構設置.可分為專管證券的管理機構和兼管證券的管理機構兩種類型,都具有對證券市場進行管理和監督的職能作用。美國是采取設立專門管理證券機構的證券管理體制的典型國家。在美國聯邦政府下設有聯邦證券管理委員會,具有監督執行美國證券交易法、信托條款法、投資公司法、投資顧問法和公開事業控股公司法的職能。在聯邦政府監督下.美國各州也有制定證券法的職權。實行專門證券管理機構體制或類似這種體制的國家,還有加拿大、日本、新加坡、馬來西亞、菲律賓和印度等國,但這些國家都結合本國具體情況進行了不同程度的修改和變通。英國的證券管理體制傳統上由證券交易所“自律”為主,政府并無專門的證券管理機構。證券發行登記是由英國貿易部下設的公司登記處兼管。英格蘭銀行只是根據金融政策的需要,才對一定金額以上的證券發行行使審批權。荷蘭名義上財政部對證券交易所和上市證券擁有管理權,但實際上證券管理完全由證券交易所負責德國的證券交易由證券交易所根據《交易所.法》進行管理并接受所在地的州政府監督。意大利的證券交易所應接受財政部所屬的“證券及公司委員會”的監督。2.證券投資機構。證券投資機構是指專門從事于集聚社會公眾的資金投資于各種不同種類的證券,以降低(分散)投資風險和提高投資收益的專業性機構。證券投資公司是主要投資機構,其組織形式可分為:公司類型、信托類型和其他(如保險)類型。3.證券發行機構。證券發行機構通常稱之為證券的發行市場,或稱初級市場,證券的發行市場一般沒有固定的市場場所。主要機構有財政部門、金融組織控制的證券商(如投資銀行、金融公司、證券公司)、持股公司和工商大企業等。4.證券交易機構。證券經發行后就進入證券交易市場,證券交易所是高度組織化的二級市場.是最主要的證券交易機構和場所。世界各國證券交易所的組織類型,分為會員組織和公司組織兩種類型。一般說來,工業發達國家的證券交易所大多采取會員組織形式;發展中國家的證券交易所采取公司組織形式。會員制證券交易所,一般為非營利目的的社團法人,除適用證券交易法外,也適用民法的規定,其會員為證券自營商和證券經紀商。公司制組織形式的證券交易大多采取股份有限公司組織形式,在公司章程中明確規定參與公司組織作為股東的證券經紀商和證券自營商的名額、資格和公司的存續期限.規定由股東大會選舉管理機構,即理事會或董事會、監事會以及各個職能部門和辦事機構,分管各項業務。(二)宏觀管理構架世界各國證券業的宏觀管理構架主要分為一級管理和分級管理兩種:l一級管理。一級管理也稱不分級管理,通常是指政府部門很少參與或不參與證券業管理,只由自律機構進行管理。一級管理主要是指英國式的由證券商行業協會進行的、政府不加干預的自律性管理。這種管理形式經1987年底英國證券業改革“大震動”和同年10月香港證券業“股災”的反省后,已逐漸向分級管理靠攏。2.分級管理。分級管理又分為二級管理和三級管理,二級管理是指政府和自律機構的管理;三級管理是指中央和地方兩級政府加上自律機構的管理。分級管理一般有兩種形式,一類是政府主管部門與自律機構分別對證券業進行管理,形成官、民間的權力分配;另一類是中央和地方各級政府分別對證券業進行管理,形成各級政府間的權力分配。目前世界各國采用最為廣泛的是政府與自律機構分別進行管理的二級或三級管理制度,其中較為典型的是美國、法國和意大利等國的管理制度。分級管理在政治上的可接受性和經濟上的可操作性達到了適當的平衡,因而這種模式已為世界上絕大多數國家所采用。以行業公會為主的一級自律性管理,較易造成行業壟斷和龐大利益集團的形成,引起社會投資者的不滿,從而對國家經濟發展和吸收外資產生阻礙,所以又逐漸被摒棄。英國和香港地區政府近年來通過種種手段加強對證券業的管理,就是這方面的一個例證。完全以政府行政部門對證券業進行管理的模式極少為各國采用,其原因是政府公務人員對證券業的管理技能、利益相關程度,以及政府財政預算本身的限制,都造成政府對證券業管理的局限性。(三)政府管理模式世界各國政府對證券業的管理模式主要分為:獨立部門管理、財政部管理、中央銀行管理、財政部和中央銀行共同管理。其中以獨立部門管理最為普遍。1.獨立部門管理。以中央一級的獨立部門對證券業進行管理主要有三種類型:一是以美國證券管理委員會為代 表的國會立法型。其特點是,證券管理部門獨立于立法、司法和行政三權之外;二是以法國證券交易所管理委員會為代表的內閣部委型。其特點是,證券管理部門隸屬于行政內閣管理之下,成為相對獨立的行政管理部門;三是以意大利全國公司與證券交易所管理委員會為代表的多部委協調型。其特點是,將所有與證券多少有一點關系的政府管理部門都置于該委員會中,看上去人人有發言權,實際上由于各方面利益的沖突以致無人有發言權,最后造成不得不依賴于自律機構行使對證券業的管理。2.財政部管理。各國財政部對證券業的管理分為兩種類型:一是日本大藏省證券局為代表的行政技術管理型,其特點是,管理部門被賦予相當大的權威,以“指導”和監督證券業的運行;二是以荷蘭財政部證券司監管下的證券交易所自律機構為代表的自律指導監管型。其特點是,財政部只對證券業自律機構作出一般性的監控管理,而不做實質性的干預。3.中央銀行管理。由中央銀行對證券業進行管理的國家極少,德國萬能銀行式的管理或許勉強可以稱為這種管理模式中的一種。德國證券業管理主要通過聯邦銀行管理委員會,對銀行機構參與證券業務和其他涉外證券交易,實施特許證管理。另一國家牙買加雖然名義上是由中央銀行管理,但實質上對證券業的管理卻是由經中央銀行認可的自律性機構來實施的。4.財政部和中央銀行共管。由財政部和中央銀行共同對證券業進行管理的方式并不常見,主要有以下三種:一是新加坡中央銀行所屬貨幣管理局與財政部共管的證券管理委員會。但在實際操作中,仍以證券商的自律機構管理為主;二是馬來西亞的吉隆坡股票交易所,雖為獨立機構,卻受到財政部和中央銀行的監督。股票交易所下屬的資本用戶管理委員會、外資委員會和資本發行審議會等,均須向財政部和中央銀行報告;三是葡萄牙股票交易所執行委員會,作為財政部(主管證券市場)、中央銀行(主管證券公司)和證券交易所三家共管的執行機構,對證券業進行管理。(四)證券業與銀行的關系1.證券業與中央銀行關系。就融資機制看,證券業與銀行業分屬于直接金融和間接金融,二者在爭奪社會閑散資金上,存在著尖銳的競爭。中央銀行管理證券業,往往對銀行業網開一面,不利于證券業的正常發展。因而世界上絕大多數國家證券業不直接由中央銀行管理。但這并不排斥中央銀行利用證券市場來實施其貨幣政策。在西方一些主要工業化國家,公開市場業務是中央銀行調節金融的三大法寶之一(另外兩個是貼現政策和法定存款準備金制度)。所謂公開市場業務活動,就是當信用過于擴張,擬加以緊縮時,中央銀行就在證券市場上拋售有價證券,使得貨幣流通量減少,迫使商業銀行收縮信貸規模,提高利息率.實行緊縮政策;反之,中央在證券市場上買進有價證券時,就可以增加貨幣流通量,促使利率下降,實行膨脹政策。2.證券業與商業銀行關系。目前各國主要有兩種關系形式:一是日本和美國為代表的證券業與銀行業分開模式在日本有四大證券公司,包攬了絕大部分有價證券市場交易。美國大型證券公司比日本要多.其作用基本相同:二是西歐國家商業銀行兼做有價證券業冬模式。德意志銀行是德國最大的商業銀行.同時也是有價證券市場的最大經紀人。瑞士三家最大的商業銀行,也包攬了絕大部分有價證券交易。雖然各國證券業與商業銀行業的關系模式不同,但證券市場與銀行信貸管理卻一直保持著密切的聯系。目前,世界各國商業銀行對證券交易普遍實行貸款制度.這項貸款稱之為經紀人貸款,或稱“墊頭貸款”,貸款對象是證券經紀人和證券商。對經紀人貸款,一方面為銀行短期資金運用開辟了途徑;另一方面作為貨幣市場與資本市場交流的橋梁,也為中央銀行適時調節兩個市場提供了場所。中央銀行對銀行信用和證券市場的管理,主要通過對銀行及經紀人辦理股票抵押貸款予以控制.即按市場資金供求狀況隨時調整經紀人股票抵押“保證比率”,以此調節貨幣市場與資本市場的均衡。
二、我國證券業管理現狀
我國自1981年恢復發行國內公債以來,各種有價證券業務發展很快,據不完全統計,截至199。年末各種債券股票等累計上市量2000多億元,初步形成了具有一定規模的證券發行市場。目前中央一級證券管理部門有:國家計委負責證券計劃的協調,人民銀行負責證券經營機構的審批、證券管理法規制定以及各種有價證券的流通等,財政部負責各種國債發行、兌付,以及與此相關法規的制定,此外還負責財政系統所屬經營國債公司的審批和管理;國家體改委負責企業股份制試點和股份制公司成立的審批,以及企業股份制相關法規的制定;全國證券業協調小組負責協調各種有價證券管理事宜。1986年和1987年,我國股票市場先后在上海和深圳興起,經過幾年發育,已經初具規模,表現在:1.股票商隊伍不斷壯大,股票市場看好。上海經營股票的有申銀、萬國、海通三大證券公司,下設網點10多個,從業人員30叮多人。深圳經營證券機構由初創時的3家發展到12家.交易網點由4個擴展到16個,從業人員由34個增加到400多人。從1990年開始,上海、深圳股市先后形成熱潮。據估計,兩地較穩定的股民就有30多萬人,若加上曾臨時、短期介入股市的人,股民則更多。在證券交易點,經常出現爭購股票的熱鬧場面。股票交易為企業開辟了直接融資渠道,籌集了大量社會閑散資金。到1990年底,上海市通過股票交易共籌集資金n.5億元;深圳市6家上市企業通過發行股票、出售股權共籌資5.2億元,還通過股市吸引外資8000多萬美元。2.股市初步走上規范化軌道。上海證券交易所于1990年12月開張,深圳證券交易所于1990年12月試營業,1991年正式成立.在世界上引起強烈反響。證券交易所的建立是股市發展的一個飛躍,它使股市從分散交易、分散過戶轉變為集中交易、集中過戶,所有股票買賣都委托經紀人在交易所競價成交,實行“兩先三公”原則,即時間優先、價格優先、交易公開、公平、公正,從而有效地打擊了場外黑市交易,保護了投資者權益,使股市走上規范化軌道。3.建立起股市管理體系。上海、深圳的股市管理體系分為幾個層次:以市政府證券市領導小組為決策機構,人民銀行分行為主管部門,證券交易所為集中交易管理機構,證券公司聯席會議為自律性行業組織。這個體系除審批交易網點設置、股票上市、擴股增資外,還在股市管理方面做了很多工作,先后制定了一系列地方性股市管理條例和法規。目前我國中央一級證券業管理還沒有統一辦法和與之配套的條例、法規。國務院有關部委之間分工也不明確,互相扯皮現象常有發生。由此可見,上海、深圳兩地為我國其他地區證券業發展提供了樣板。
三、我國證券業發展模式選擇
關于我國證券業發展模式,經濟界爭論比較熱烈,意見分歧很大。一部分主張大力依托專業銀行發展證券市場。由于我國目前各種有價證券發行以國債為主,主要采取承購包銷的發行方式,客觀上使得專業銀行在證券業占據了主導地位。從這些年來金融市場發展情況看,銀行參與證券業務,有著許多有利于因素,一是我國專業銀行自成體系,機構遍布全國各地,發行證券具有信息靈、成本低的優勢。二是各專業銀行負責有價證券發行多年,已積累了豐富了經驗。三是專業銀行屬于國家銀行,信譽高,對證券有無限擔保能力,發行證券具有較強的吸引力;另一部分則主張銀行業與證券業完全分離,發展相對獨立的證券市場。這是由于銀行經辦證券業務存在明顯的缺陷,一是證券業與銀行業風險意識不同。銀行業對風險的態度較為謹慎,而證券業則富于冒險,銀行作為證券交易的主要參與者,風險過于集中,有悖于風險分擔這一眾所周知的經濟原則。二是銀行發行有價證券屬于資產形式轉移,資金來源于貨幣性負債,擴大證券發行規模必然伴隨著貨幣性信用擴張,增加市場貨幣供應,極易引致通貨膨脹。這樣做,有悖于通過發行有價證券,開辟多種投資資金來源渠道的初衷。三是目前我國各家專業銀行自有資金很有限,加上承擔繁重的政策性貸款任務,基本上是負債經營,專業銀行參與證券交易,就會影響銀行信貸業務的正常開展。四是證券投資和銀行信貸雖然同屬金融行為,但兩者直接融資的區別是 明顯的。歷史經驗證明,銀行參與證券交易,容易混淆長短期資金的區別,將儲戶的存款投入風險很大的證券交易一旦證券市場發生較大波動,就會導致銀行周轉不靈,給社會造成消極的心理壓力,從而加劇金融危機,對整個國民經濟產生破壞性后果。鑒于我國經濟金融發展現狀,我認為:從長遠發展來看,我國證券業與銀行業不分離,弊大于利;但是,簡單地把銀行排除在證券交易之外,也不適合我國國情。從我國金融市場近期發展態勢分析,主要是以各種債券交易為主,包括國庫券、國家建設債券、重點企業債券和地方債券等。由于這部分債券發行的主體是中央政府、地方政府和全民所有制企業,屬于國家債券性質,專業銀行承擔發行或者發行,并作為債務擔保人,有助于在金融市場上樹立國家債券的良好信譽,保證國家債券的主導地位。但從長期發展趨勢分析,隨著經濟體制改革不斷深入和投資主體的戰略轉移,我國金融市場上有價證券組成和證券發行主體,會發生很大變化。變化之一是,企業和個人作為投資主體,也將增加各種有價證券發行規模;變化之二是,企業結構調整和企業股份制度的推廣,股票買賣數額和規模將會得到很大發展。以上兩種變化作用的結果,必將打破債券在證券市場上的壟斷地位,形成國家公債(包括國庫券、國家建設債券)、地方債券、企業和個人債券及股票等,多種有價證券并存發展的局面。在這種情況下,仍然依托專業銀行經營證券業務,將要產生一系列問題。證券投資與銀行儲蓄的重要區別在于存在一定的風險性,發展金融市場的目的,是要通過引進市場競爭和調節機制,促進資源的有效配置。有競爭就會形成優勝劣汰和企業重新組合。我國專業銀行與西方國家的商業銀行不同,是國家所有的經濟實體,如果企業和個人發行各種有價證券,一旦這些企業和個人破產,就會造成存款損失和金融危機,最后的風險都將歸結為國家承擔,影響整個國民經濟的穩定增長。因此,我國證券業發展有必要選擇近期和長遠雙重戰略:在近期,以發展相對獨立的金融市場為主,也不排斥國家銀行在某些證券交易領域發揮重要作用。專業銀行只能參與國家公債(包括國庫券、國家建設債券等,的發行業務。地方性債券和國營企業股票債券的發行業務,專業銀行則不宜參與,這部分債券股票發.行,可田地方性銀行、股份制銀行或者其他非銀行金融機構承擔。至于一般企業和個人的有價證券發行業務,銀行一律不得參與,只能由專門的證券公司承擔;經過一段時期的市場發育,證券業達到相當規模以后,國家銀行應逐步完全退出證券交易,以創造銀行業與證券業平等競爭的市場機制,保證我國證券業得到正常發展。這一戰略選擇既可發揮銀行在國家公債發行市場上的優勢,同時,國家也能避免承擔不必要的金融風險。從廣義上講,金融投資有兩大來源:一是通過銀行發放信用貸款;二是通過證券發行,進行直接融資。從長遠來看,證券業與銀行業基本分離,由非銀行金融機構為主.專門從事有價證券業務,具有明顯的優勢:首先,證券業不受強大銀行業的制約,有助于證券市場的迅速發育,及時開辟多種金融投資渠道;其次,非銀行金融機構一般采取自負盈虧的經營方式,證券交易中出現虧損,風險分擔,國家原則上不負任何責任;最后,非銀行金融機構的資金來源是流動性較差的非貨幣性負債,與貨幣投放沒有直接聯系,增加證券投資的同時.沒有通貨膨脹風險。從中國經濟發展情況看,建設資金的供需矛盾在今后相當長時期內,依然是制約我國經濟增長的主要因素。顯然,為了加快我國經濟發展,將投資與貨幣投放脫鉤,是很明智的作法。當務之急是要在穩步發展銀行信用的同時,加快證券市場發育,通過非貨幣化金融負債,拓寬投資資金來源,促進國民經濟持續、穩定增長,并避免通貨膨脹風險。
