取保候審保證書范文

導語：如何才能寫好一篇取保候審保證書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

取保候審保證書

保證人：(寫明姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住址、與被保證人的關系;如果是單位作保的，應寫明單位名稱、負責人姓名、與被保證人的關系、住址)

被保證人：(寫明姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住址)

因(寫明案由)一案被(司法機關名稱)立案偵查。保證人愿意擔保(被保證人)不逃避偵查和審判，并隨時聽候司法機關的傳喚。

此致

(司法機關名稱)

保證人：(簽字)

年月日

取保候審保證書

我叫_________，性別_________，年齡_________，現住________________________________________________，身份證件名稱__________　___________號碼__________，單位及職業__________________，聯系方式__________________，與犯罪嫌疑人____________是____________關系。

我自愿向__________________公安局作如下保證：

監督犯罪嫌疑人______________在取保候審期間遵守下列規定：一、未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣;二、在傳訊的時候及時到案;三、不得以任何形式干擾證人作證;四、不得毀滅、偽造證據或者串供。

如發現犯罪嫌疑人可能發生或者已經發生違反上述規定的行為，我即設法制止并及時向公安機關報告，如有違反，愿承擔法律責任。

此致

____________________公安局

保證人年月　日

取保候審保證書

申請人(姓名，性別，民族，出生年月，職業，住址，聯系方法，與犯罪嫌疑人關系等)

申請事項：為犯罪嫌疑人xxx申請取保候審。

事實與理由：

(具體寫明事實與理由)

此致

xx公安局(或檢察院、人民法院)

篇2

根據《刑事訴訟法》規定，滿足下列條件的可以解除取保候審：

1、發現被取保候審人不應當追究刑事責任。

2、取保候審期限屆滿。

篇3

根據《刑法》第四十三條，被判處拘役的犯罪分子，由公安機關就近執行。在執行期間，被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天；參加勞動的，可以酌量發給報酬。

取保候審，是指偵查機關責令犯罪嫌疑人提供擔保人或交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或妨礙偵查，并隨傳隨到的一種強制措施。

被判處拘役的犯罪分子是不可以申請取保候審的，取保候審是案件在偵查期間采取的強制措施，已判決的服刑的，可以申請保外就醫。

（來源：文章屋網 ）

篇4

關鍵詞：取保候審，保釋，強制措施

引 言

2012年新修改的刑事訴訟法對取保候審做多改動，使得取保候審得到進一步完善，但仍有很多不足之處，基于此筆者展開本文的論述。

一、取保候審的性質

取保候審，是公安機關、人民檢察院、人民法院對未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，依法責令其提供保證人或者交納保證金，并出具保證書，以保證犯規嫌疑人、被告人不逃避偵查、和審判，并隨傳隨到的一種強制措施。

可見，取保候審的法律的性質是強制措施，功能是保證訴訟的順利進行。雖然新法第六十五條擴大了取保候審的適用范圍，但是并沒有改變取保候審的法律地位，取保候審仍在是規定在第六章強制措施中，作為強制措施的一種。

二、取保候審的現實問題

取保候審本應該是一項權利，等待審判的人不應該受羈押是人權理念的要求，而在我國卻并非如此。

1.取保候審適用率低。取保候審我國呈現出的一種例外化適用，大多是由司法機關在辦案期滿后或者案件事實不清、證據不足時，出于繼續追究犯罪和控制被羈押人的目的，在不愿意釋放犯罪嫌疑人和被告人時才予以適用的一種措施。這是由于取保候審缺乏獨立的適用條件，適用范圍上也大多數是授權性規定和模糊性規定，加上偵查部門內部的結案率和脫逃率等考核指標的影響，這樣的話采取何種強制措施又加入了辦案人員自身利益的因素，所以觀念加上機制和利益的掛鉤，辦案人員肯定不會優先選擇取保候審。①

2.取保候審在執行中遭遇不規范適用。實踐中的適用往往帶有很強的主觀性，出現對符合條件的不予適用，對不合條件的卻予以適用；適用程序存在不規范情形；收取過高的保證金，異化成"關系保"、"人情保"。

3.取保候審決定程序缺乏監督和制約。一方面是決定程序的職權化和行政化，取保候審由相對人申請，公檢法三機關采取書面審查的方式做出決定，沒有犯罪嫌疑人、被告人或者辯護人的平等參與，決定程序不公開、不透明。另一方面是決定權歸屬上缺乏統一性。公檢法三機關在各自的訴訟階段都有決定權，各自分別決定，相互之間缺乏相互制約和監督，重復采用取保候審，并重新辦理手續，不僅導致重復適用造成訴訟的拖延，取保候審時間也可能超過12個月。②

正是由于決定權的不統一、決定程序的封閉性，以及缺乏第三方的監督和審查，才使得實踐中取保候審時間過長、成為變相羈押。

4.取保候審缺乏相應的救濟程序。我國對取保候審申請被拒絕的，沒有規定相應的救濟途徑，一旦申請被有關機關拒絕，程序就終止，相對人沒有任何途徑得到救濟。相比之下，國外的保釋，相對人對拒絕保釋的可以上訴或者要求人身保護令等得到救濟。

三、新法對取保候審的修改

新刑事訴訟法對取保候審做了很多細節性的修改，有利于取保候審的執行，下面來分析一下。

1.取保候審適用情形上增加了范圍。新法第65條在舊法第51條的基礎上增加了兩種適用情形。

2.取保候審義務上體現出靈活性。一是保證人保證義務的規定更加周延。新法第68條第2款作出了修改，使得保證人的責任得到落實。二是被取保候審人義務多樣化。第69條增加"住址、工作單位和聯系方式發生變動的，在二十四小時以內向執行機關報告"。第69條第二款，賦予公檢法三機關可以根據案件情況責令被取保候審人遵守特別規定，義務多樣化了。

3.保證金的規定更加規范。一是保證金沒收更加規范。新法第69條第三款，拋棄了原先在保證金沒收問題上一刀切的做法，賦予辦案機關根據具體情況沒收部分或者全部保證金。二是增加規定了確定保證金數額時應綜合考慮的因素。三是增加了保證金交納與退還程序。

4.增加取保候審變更為逮捕的現行拘留程序。新法第69條第四款增加規定："對于違反取保候審規定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人現行拘留"。由于檢察院審查批準逮捕的程序繁瑣，增加取保候審變更為逮捕錢的現行拘留程序有利于辦案機關爭取辦案時間。

四、取保候審的一進步完善

新刑事訴訟法對取保候審做了大幅度修改，但是不夠徹底，下面筆者就在對新法修改分析的基礎上，談談如何進一步完善我國取保候審。

（一）需明確法律用語，擴大適用范圍

雖然單從數量上看，取保候審的適用情形有所增加，但是立法仍然采用了諸如"可能"、"不致發生社會危險性"、"嚴重疾病"、"需要"這樣一些主觀性較強的用語，適用與否較多的依賴于辦案人員的裁量?？紤]到取保候審的成本和程序，以及冒著嫌疑人脫逃的風險，辦案機關一般是不會主動選擇取保候審的，所以立法還是應該明確適用范圍，降低適用條件，規定例外情形下不適用的條件，其他條件一般都可以適用。

（二）在取保候審的決定權上，需要統一

新法關于取保候審，仍然是由公檢法三機關在各種的訴訟階段自己決定自己適用，所以要統一決定權，比如可以規定在審前可以統一由檢察院決定是否取保候審，在審判階段則由法院決定，防止各種在不同的訴訟程序中，重復適用取保候審，以及在訴訟階段上銜接不上，導致取保候審缺乏權威性。

（三）應給予被取保候審人救濟權

新法增加了被取保候審人的義務，沒有救濟對相對人來說是不公平的，所以應該建立取保候審的救濟機制，賦予被取保候審人及其法定人、近親屬和辯護人申請復議或者上訴的權利。

（四）保證方式上，需要增加多樣化的選擇

可以說我國的取保候審無論是在保證方式上，還是具體到具體的保證金數額上，以及保證人保證范圍上都是不足的。

1.關于財產保。首先，保證金數額上，需明確保證金不宜過高原則。西方國家，一般都規定了對保證金的收取不宜過高的原則。所以，我國有必要借鑒保證金不宜過高的原則，規定保證金的上限，③避免因過高收取保證金導致無法適用取保候審。其次，保證金沒收上，應區分不同情形規定沒收比例。再次，保證的形式上，可以允許其他相當于金錢保證的物品作為保證，允許使用房產、汽車及其他貴重物品，或者有價證券等作為保證形式。

2.關于人保，需要擴大保證人保證形式，允許單位作為保證人。對于無力交納保證金又找不到合適的保證人的情況下，可以由犯罪嫌疑人和被告人所在的單位、學校、居委會或者村委會，或者附近的學校作為保證人，從而進行取保候審。這樣不僅擴大保證人的范圍，又能吸收社會力量的參與，提高執行效果。

3.關于取保候審的監督，可以規定由檢察院監督。由檢察院依職權或者根據申請人的申請對取保候審的超期進行監督，對不合條件的要重新批捕，同時對保證金的收取、保管、沒收和退還等是否合法等監督，提出檢察建議。

結語

新刑事訴訟法沒有改變取保候審的性質，無疑不是新法的一大缺憾，在新法剛剛修改之際，筆者針對問題提出一些完善建議，以期能擴大取保候審的適用范圍，實現取保候審從義務向權利的轉變。

注釋：

①宋英輝主編：《取保候審適用中的問題與對策研究》，中國人民公安大學出版社，2007年版，第8頁。

②宋英輝主編：《取保候審適用中的問題與對策研究》，中國人民公安大學出版社，2007年版，第123頁

③張軍、陳衛東主編：《刑事訴訟法新制度講義》，人民法院出版社，2012年4月版，第151頁。

參考文獻：

[1]宋英輝主編：《取保候審適用中的問題與對策研究》，中國人民公安大學出版社，2007年版。

[2]張軍、陳衛東主編：《刑事訴訟法新制度講義》，人民法院出版社，2012年版。

篇5

    犯罪嫌疑人_________________因涉嫌_____________,根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條的規定,本院決定對其取保候審,保證人________________已向本院出具保證書(犯罪嫌疑人已交納保證金________元),期限從_____年_____月______日起算。特通知你_____________執行。

    此致

    ______________

    年 月 日

篇6

關鍵詞：保辜因果關系慎刑

一、保辜制度之歷史沿革

關于保辜制度之源起，由于先秦時期的典籍佚失較多，故對保辜制度出現的具體時間難成定論。據考查保辜制度始于西周。秦朝以“嚴刑苛政”為統治特征，故有關秦朝的相關史料寥寥無幾，幸有1975年湖北云夢睡虎地秦墓竹簡中《法律答問》記載“人奴妾治（笞）子，子以 死,黥顏,畀主?！盷張家山漢簡整理小組在為《奏讞書》“漢中守讞”案作注是說:“以辜死,《睡虎地秦墓竹簡•法律答問》作以‘以 死’?！?/p>

三國兩晉南北朝時期，魏律中曾明確記載“諸有所督罰，五十以下鞭如令，平心無私而以辜死者，一歲刑。”宋人對魏晉時期的保辜制度有所繼承，《棠陰比事》中“魏濤證死”案記載“魏朝奉濤為沂州永縣，兩仇斗而殺，即決遣而傷者死。濤求其故而未得……濤嘆曰：‘官可奪不可殺’……其污自辨”。 此為一斗毆者辜期內因他故死亡之例，亦于側面反映了晉時保辜之應用?！短坡墒铦h》記載：“諸保辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌肢體及破骨者五十日，[疏]限內死者，各依殺人論；其在限外及雖于期內，以他故死者，各依本毆傷法?！碧瞥癁楸９贾贫鹊某墒鞎r期是名副其實的，上則總結了西周以來的保辜立法經驗，下則為宋元明清的保辜制度提供了明確的框架。宋元明清的保辜制度沒有太大的發展，大多是在前朝的框架上有局部發展而已。

二、保辜制度的價值分析

作為一項閃耀著人性光輝的司法制度，保辜制度顯現出以下幾方面的優點：

1 古代保辜制度要求施害人對被害人承擔醫治的責任

這不僅能減輕施害人刑事責任，而且能有效地救助被害人，防止出現刑事案件中勝訴方因未能得到及時救助而使判決無法執行的情況。事實上，在一般的斗毆傷害案件中多系偶因瑣事，雙方并無深仇，事過之后又生悔意。實行保辜制度，給予雙方一定的協商時間，有利于“化干戈為玉帛”。同時，保辜制度的實施符合古代封建社會的倫理道德要求，它既有儒家之非訟思想，又有古樸、公正觀念，易于被社會公眾接受。

2 保辜制度給當事人提供一個和解的平臺

猶如今天我們把刑法中的輕微傷害案例作為自訟案一樣。假若加害人已經取得了被害人的諒解，則該案件就有可能私了，有效地避免了公權利的介入，避免了訴訟資源的浪費。

3 保辜制度體現了一種十分簡單的因果關系

保辜制度規定“限內死者，各以殺人論，在期限內及雖在限內以他故死者，各依本毆傷法。注：他故，謂別增余患而死者。其有墮胎、瞎目，毀敗陰陽、折齒等，皆約手足他物，以刃、湯火為辜限?！边@里即體現了一種十分簡單的因果關系，之所以說簡單是因為其與近現代刑法之因果關系的必然性、客觀性、相對性等性質不同。但是它仍可以因其時間的繼起性而稱之為因果關系，所以加上“簡單的”。

三、保辜制度的借鑒意義

1 對刑事和解制度之借鑒意義

刑事和解指在刑事訴訟過程中，被害人和加害人以認錯、賠償、道歉等方式達成諒解后，國家專門機關不再追究加害人責任的一種刑事制度。保辜制度的“和合”思想正好為刑事和解制度提供了一種傳統的文化基礎。從西周發源的保辜制度，經過千余年的發展，直至明清時代，在“慎刑”、“德主刑輔”、“刑禮合一”等思想的指導下，曾解決了無數關于死傷案件的難題。

我國《刑法》第37 條規定“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！薄缎淌略V訟法》142條第二款規定“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定?！边@些規定中都包含著保辜制度的基本精神，即允許當事人雙方在法律規定的范圍內進行和解。在實踐中對于輕微傷害案件、交通肇事罪的處理也已經在踐行這一處理方式。刑事和解制度的根本在于通過被害人與加害人的和解而解決糾紛，和解的主要途徑就是對被害人的積極救助。這與保辜制度的思想是相符的。

2 對取保候審的借鑒意義

在我國，取保候審是指人民法院、人民檢察院和公安機關對未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，為防止其逃避偵查、和審判，責令其提出保證人或交納保證金，并出具保證書，保證隨傳隨到的一種強制措施。保辜制度是指要求對尚未被逮捕的犯罪人員在保辜期限內承擔一定的擔保責任，對被害人承擔積極的救助義務，以減輕其刑事責任的制度。從兩者概念上看，都是在審判前給予犯罪人一定的期限，犯罪人都需要進行一定的擔保。

所以筆者認為可以將刑事訴訟法的取保候審與保辜制度進行融合，讓犯罪人員在取保候審期間可以積極救助被害人，這樣也可以消除某些人“取保候審就是花錢買人“的誤解。另外，由于侵權人要實施救助，所以保證金的上交以及退還程序也可以簡化?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第74條規定“責令犯罪嫌疑人交納保證金的，應當經過嚴格審核后，報縣級以上公安機關負責人批準。責令犯罪嫌疑人交納較高數額保證金的，應當經地（市）級以上公安機關負責人批準?！边@條律文規定的程序有點復雜，有些辦案人員表示保證金的收取或退還程序要耗費將近半天。這也是現在刑事訴訟中出現“可?？刹槐１M量不?！钡脑蛑弧?/p>

唐律中規定“毆，傷不相須”，“余條毆傷及殺傷各準此”，前者表示只要存在毆打或者其他傷害行為，不管是否出現傷害結果，均需要保辜，后者指凡是有傷害后果出現，均需要保辜，無論是由毆打或其他行為所致。但當今取保候審則是典型的行政性單方決定行為，辦案機關根據自己所掌握的案件情況和犯罪嫌疑人、被告人的基本情況自行決定是否適用取保候審制度。盡管法律中規定了犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近親屬、律師有申請的權利，但并未規定具體的保辜措施，故很難實施。所以如保辜所言，“毆傷不相須，各準此方是上策。

3 對刑期的借鑒意義

不定期刑曾經盛行于19世紀中葉至20世紀中葉，但到20世紀60年代后半期，世界上許多國家相繼放棄了不定期刑。目前，不定期刑僅存在于少年犯和累犯中。筆者認為可以借鑒保辜制度中的內容，即通過對保辜期限內加害人行為、受害人傷情結果的觀察而給加害人定罪，在我國刑罰體系中引進相對不定期刑。所謂相對不定期刑是指僅宣告刑期的上限和下限。保辜制度與相對不定期刑有很大相似之處：相對不定期刑是建立在犯罪人改造成績之上，當犯罪人員改正自己的錯誤，積極補救被害人利益時，其受到的最終刑罰就有可能降低。雖然可能出現犯罪人員不愿補救或者被害人故意不諒解的情況，但是實行保辜具有積極的一面。首先，犯罪行為一定會產生消極的后果，故犯罪人受刑罰是難免的。其次，犯罪人的判決前補救產生的效果要優于公平判決卻得不到有效執行的后果。最后，人都是有理性的，在作為產生積極效果與不作為產生嚴重后果之間，大多數人都會選擇前者。

我國古代保辜制度與近現代刑法學中的諸多理論存在沖突，以致近現代刑法對其進行了徹底的否定。但是首先我們應該明確，保辜制度產生于奴隸社會，伴隨著封建社會的終結而消亡，而奴隸社會和封建社會的刑法理論不可能達至近現代刑法理論的水平，加上醫療水平和偵查技術的落后，因此，遇到造成他人傷害結果而無法斷定行為人行為時主觀罪過的時候，設立保辜制度是解決定罪問題的最好途徑。其次，由于古代社會的人口流動沒有近現代社會頻繁，犯罪人較容易被發現，這就決定了實施保辜制度具有可行性。最后，保辜制度的設立有利于提高訴訟效率、節約訴訟資源。在故意或過失傷害未立即致人死亡的情況下，若傷害與死亡之間的時間間隔很長，對案件處理可能導致訴訟遲延，從而造成訴訟效率低下及訴訟資源浪費，而保辜制度則能較好地克服這些缺陷。

注釋：

[1]高紹先,中國法制史精要,北京:法律出版社,2001第226頁。

[2]高紹先,法史探微，北京：法律出版社，2003.

[3]睡虎地秦墓竹簡整理小組， 睡虎地秦墓竹簡,北京:文物出版社1990.

參考文獻：

[1]陳榮飛,保辜制度消亡成因之現代叩問，江西社會科學，2007,04.

[2]崔璨等,論保辜制度的歷史局限性,宜賓學院學報, 2007,06

[3]劉濤,論秦漢時期的保辜制度，凱里學院學報,2008，05.

[4]李永偉,唐代“保辜制度”解讀二則，巢湖學院學報, 2003,第5卷第5期.

[5] [清]沈之奇,清律輯注,懷效峰。北京:法律出版社, 2000.

篇7

內容摘要:與刑事訴訟國際準則以及西方發達國家的刑訴制度相比，我國的逮捕制度存在兩個根本缺陷:沒有司法審查，缺乏科學的操作標準.設立司法審查制度與制定科學的操作標準是完善我國逮捕制度的必由之路.

“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權，然而卻是以剝奪具體人的基本權利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數人生存權、自由、財產所有權的手段，同時也可能成為侵犯人權的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運用比較分析的方法，對我國逮捕制度進行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。

二戰后，隨著經濟全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準則。刑事訴訟國際準則指聯合國及其下屬機構為各國刑事訴訟程序所建立的基本權利保障標準，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學化的標準，也是任何一個法治國家必須具備的。

對照刑事訴訟國際準則與英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學的操作標準。

一、司法審查原則的缺乏與對策

在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機關濫用強制權、非法侵犯公民的權利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權利，由法院來對刑事追訴權力的合法性進行審查，刑事追訴機關對公民的重大權益進行強制處分，必須由法院經過正當的法律程序加以審查才能作出;未經法院的審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經法院審查，不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強制權面前得到有效的法律保護。

司法審查原則在《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利國際公約》等國際文件中得到了充分體現。英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟立法對司法審查原則也做了明確的規定。

司法審查原則具有深刻的法理基礎，它緣于古羅馬時期的“自然正義”原則。根據“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應當聽取雙方當事人的意見。偵查機關與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當事人，與案件的處理有利害關系，因此，對犯罪嫌疑人、被告人重大權益的處理，不應由偵查機關單方面決定，應當由保持中立，與案件沒有利害關系的法院來審查。從政治結構角度看，司法審查是權力分立制衡原則的必然要求。“權力容易濫用，這是萬古不易的一條經驗，有權利的人們使用權利一直到遇有界限的地方才休止?！眰刹闄嗍且环N強大的行政權力，尤其強制措施是以剝奪或者限制公民的人身權利和財產權利為內容，同時，偵查權具有自我擴張和自我膨脹的本能，如不對偵查機關的偵查權加以限制和約束，極容易成為侵犯人權的工具。通過對強制措施進行司法審查，是司法權約束偵查權的一種重要形式。

我國《憲法》第37條2款規定:“任何公民，非經人民檢察院批準或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕?！蔽覈缎淌略V訟法》第3條規定:“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責?！迸c刑事訴訟國際準則以及英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟立法不同，我國對批準逮捕實行檢察審查。在我國，檢察機關是司法機關，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結構中，檢察機關屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權依附于控訴權，偵查是為控訴作準備，偵查權與控訴權具有同質性和同構性，因此，檢察機關對公安機關的逮捕請求進行審查批準的活動，仍然屬于內部審查，其對偵查權限制約束的性質與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區別。

我國建立司法審查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優勢。第二，我國是《世界人權宣言》的參加國，己經簽署《公民權利與政治權利國際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國際義務的需要。第三，我國《憲法》第5條規定:中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。刑事訴訟國際準則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個法治國家必須具備的。司法審查原則是一項重要的刑事訴訟國際準則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設社會主義法治國家的需要。

對于建立司法審查的方案，絕大多數學者認為，應當取消檢察機關的批準逮捕權，交由法院行使。如有學者認為:建立預審或者偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案:一是在人民法院增設預審庭和預審法官，專門負責強制偵查行為的審查批準，類似于現在檢察院的批捕科。二是由人民法院內部現有的業務庭兼任預審職能，也可以現有的告申庭承擔預審職能，因為基層法院的告申庭一般業務不多任務不重，完全可以在不影響原有業務的情況下承擔起預審職能。三是由人民法院的刑庭法官輪流、隨機性地擔任預審職能?！瘒鈱娭菩詡刹榇胧┑乃痉▽彶橐话阌芍伟卜ㄔ撼袚?，審判法院不參與。因此，理想的方案是成立治安法院，由其負責強制性偵查措施的司法審查。然而成立治安法院意味著司法機關的重大變革，在目前的情況下，這種主張不太可能進入我國最高立法機關的視野，所以這種方案還不具備現實可行性。

筆者認為，在目前的實際情況下，比較理想的方案是:保留檢察機關的批準逮捕權，如果被批準逮捕人對檢察機關的批準逮捕不服，可以向法院申訴，請求法院對逮捕的合法性進行審查，法院經審查，認為不具備逮捕條件的，可以撤消逮捕決定，立即釋放被逮捕人。這個方案的主要優點有三點:第一，在不對司法機關作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種事后的司法審查制度，雖然與西方國家的事前審查與事后審查相結合的司法審查制度有區別，但畢竟賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益，這對人權保障來說是一個巨大的進步。第二，有利于維護憲法的穩定。雖然學界對此多有非議，但筆者認為，憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，憲法的規定應當得到最高的尊重，同時，對憲法的修改也應當十分慎重，頻繁的修憲是對憲法的嘲笑。因此，通過修憲來確立司法審查制度是不適宜的。第三，設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，更有利于保障人權。作為控訴機關，檢察機關有追訴犯罪嫌疑人的天然傾向，但檢察機關作為法律監督機關，也承擔著客觀公正的義務，不批準逮捕和作出不起訴決定就是其承擔客觀公正義務的表現。保留檢察機關的批準逮捕權，不僅有利于其履行客觀公正義務，而且能夠避免由法院批準逮捕帶來的弊端。

二、科學的操作標準的缺乏與對策

西方發達國家一般對羈押規定詳細具體的審查標準，具有很強的操作性。如《德國刑訴法》從逮捕理由、進一步的逮捕理由以及對輕罪待審羈押的條件這三個方面對羈押的條件進行了詳細、具體的規定。

我國刑訴法第60條規定:“對有證據證明有犯罪事實，可以判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕?！备鶕谭ǖ囊幎?，逮捕的條件有三個:“有證據證明有犯罪事實”，“可以判處徒刑以上刑罰”，“有逮捕必要”。

“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕的刑罰條件。我國刑法分則設置的最低法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，沒有任何一個法條的法定刑為處拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判處徒刑以上刑罰”的設置純屬多余，因為任何一個犯罪行為的法定刑都是判處徒刑以上刑罰。也正因為如此，司法實務部門對這個條件基本上不考慮，導致逮捕的刑罰條件形同虛設。 關于逮捕的必要性條件，最高人民檢察院和公安部聯合的《關于依法適用逮捕措施有關問題的規定》第I條第2項規定，具有下列情形之一的，即為“有逮捕必要”:(I)可能繼續實施犯罪行為，危害社會的:(2)可能毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實施打擊報復行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的:(6琪他可能發生社會危害性的情形。還規定，對有組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、暴力犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序以及可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，一般應予逮捕。這個規定從表面上看很具體，但由于沒有對“可能”做出界定，司法實踐中被歪曲被濫用的現象十分普遍。

綜上所述，與國外的情況相反，我國的逮捕條件規定得十分簡單，缺乏操作性，甚至是形同虛設。國外不僅對逮捕規定了具體詳細的條件，而且規定保釋制度，作為逮捕的配套措施。如在美國，主要有4種保釋方法:財產保，具結保，無抵押的出庭保證書，附條件保釋。正是由于這種多層次、全方位的保釋制度，在美國，1987年只有。 1988年只有22%的人未獲保釋。’國外通過嚴格的逮捕條件和寬松的保釋制度，將長時間羈押的人數控制在最低限度，有效地避免了羈押所帶來的風險。我國的取保候審是一種獨立的制度，不同于國外的保釋制度，在我國，逮捕就意味著長時間的羈押，因此，我國的逮捕的條件不僅應當具體詳細，而且應當嚴格掌握。筆者認為，有必要從正反兩個方面，對逮捕的條件加以規定，以此作為科學的操作標準:

有下列情形之一，一般應予逮捕:

(1)有證據證明己經實施、正在實施或者準備實施自殺、逃跑、繼續實施犯罪行為、毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供、打擊報復行為。既然己經產生嚴重的社會危險性，然有逮捕的必要。

(2)累犯、慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人?！八岳鄯钢贫取畬嵸|上是對犯罪者的反社會的危險性程度的評定問題，因一犯、再犯，說明犯罪者的人身危險性或反社會性的頑固性，缺乏悔悟性，應論重刑?！鄯感袨榈奈：π院椭饔^惡性、人身危險性等是對其從嚴處置的依據。”’慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人與累犯一樣，其主觀惡性和人身危險性較大，有逮捕的必要。

(3)黑社會性質組織犯罪、恐怖組織犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序的犯罪嫌疑人。這些犯罪嚴重威脅著人們的生命和財產安全，逃避偵查的能力很強，社會危險性很大，有逮捕的必要。

(4)應當判處5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罰是對犯罪行為的社會危害性、犯罪分子的主觀惡性以及人身危險性的綜合評價，對犯罪嫌疑應當判處5年以上有期徒刑，說明其有較大的社會危險性，有逮捕的必要。

(5)有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人。實踐證明，有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人，其繼續實施危害社會的行為的可能性很大.為防止其繼續危害社會，有逮捕的必要。

(6)反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的犯罪嫌疑人。被采取取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重，說明取保候審、監視居住不足以防止其發生社會危險性，當然有逮捕的必要。

即使出現上述情形，也并不意味著必須逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:

(1)過失犯罪。在過失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會的結果發生，沒有反社會的動機和目的，因此，主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。

(2)防衛過當、避險過當。“防衛過當同正當防衛一樣，均屬于防衛行為的范疇，防衛過當的最初必定是進行防衛，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的?！薄戏佬l過當一般表現為過失犯罪。避險過當與防衛過當一樣，其主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。

(3)有自首、立功表現的。“犯罪人的自首是反映其對犯罪行為有所認識和悔罪的表現，即使是因懾于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危險性的減小或消除?！绷⒐ν允滓粯樱从沉朔缸锶说娜松砦ｋU性的減小或消除，可以不予逮捕。

(4)當判處緩刑的。根據其犯罪情節和悔罪表現，認為暫不執行原判刑罰確實不致于再危害社會，這是適用緩刑的實質要件，也是將被判刑的犯罪分子置于社會之中的關鍵因素。既然犯罪分子不致于再危害社會，己喪失人身危險性，關不關押對社會的效果均相同，可以不予逮捕。

篇8

[論文關鍵詞]檢察機關；司法警察；監視居住

所謂監視居住，是指人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，且有新修改《刑事訴訟法》第七十二條規定情形的犯罪嫌疑人、被告人采取的一種強制措施。根據偵查需要，監視居住可以在其住處或指定的居所執行，在一定期限內未經批準不得離開住處或指定的居所，并對其行動加以監視。新修訂的《刑事訴訟法》第73條規定了檢察機關偵查特別重大賄賂案件時可以對犯罪嫌疑人、被告人采取指定居所監視居住措施。

人民檢察院司法警察是中華人民共和國人民警察的警種之一，依法參與檢察活動。這一規定明確了司法警察的職能，從而在檢察機關辦案并依法對犯罪嫌疑人、被告人采用監視居住強制措施時負責實施，實踐中人民檢察院司法警察需要協助公安機關執行監視居住。

一、協助執行監視居住的形成原因

協助執行監視居住的形成原因，筆者認為有以下幾方面：一是公安機關案多人少的矛盾非常突出，在執行檢察機關交付的監視居住任務時肯定加重公安干警的任務，若監視居住強制措施沒有在第一時間落實到位，就會失去很多偵破機會，不利于檢察人員開展工作。這種情況下，檢察機關司法警察協助公安執行監視居住是現實需要；二是檢察機關司法警察協助公安干警，也進一步完善了監督機制。檢察人員審問犯罪嫌疑人，公安人員執行監視居住，對檢察辦案起到了監督作用，防止司法權的濫用，同時因有司法警察參與也對執行監視居住的公安人員起到了制約作用，避免公安人員出現隨意或監管不利等情況發生。司法警察從中起到一個居中協調、監督的角色，有利于實體公正和程序公正，更有利于法律效果和社會效果得到統一。

司法警察協助執行監視居住是一個嶄新的課題，新修訂的《刑事訴訟法》沒有明確規定檢察機關司法警察可以協助公安機關執行這一任務。最高人民檢察院《檢察機關執法工作基本規范》第四編第六十八條規定“必要時人民檢察院可以協助公安機關執行”監視居住。這種法律背景下，檢察機關司法警察如何協助執行監視居住，還需要積極地探索、研究在執法實踐中還存在的問題。

二、協助執行監視居住中存在的問題

筆者認為協助執行監視居住中存在以下幾方面的問題：存在的隱患大致分為“硬件”與“軟件”?！坝布敝傅氖潜O視居所。不但要有居所，還要有最起碼的設施，同時還要做好安全防范工作，比如：房間墻壁不能出現棱角，桌椅遇到棱角要用軟包包好，避免犯罪嫌疑人做出過激行為，用頭撞墻，造成自殘、自傷事件發生?！败浖倍且庾R和相關的制度。意識方面由于司法警察協助公安執行監視居住措施的法規出臺不久，容易造成司法警察在執行過程安全意識不強，從而導致突發狀況的發生。制度方面司法警察執行指定監視居住還在摸索期，具體怎么操作還處在探索階段，有框架而缺少具體的實施內容， 直接導致在執行過程中沒有規章制度可以遵循，使工作很難開展。對此應在以下幾方面開展工作：

（一）落實指定監視居所

只有有指定的監視居所才能開展監視居住工作。如果連最基本的審問看管的地方都沒有，就無從談起看審的后續工作。針對監視居所問題，如果有相關的文件就按照相關文件落實，沒有相關文件，檢察機關就要和公安機關一同協商探討監視居所的問題，怎么撥款怎樣建設監視居住；如果有臨時的監視居所，里面設備過于簡陋，檢察機關和公安機關要怎樣完善居所里的設施。如采購監控設備，攝像頭，顯示屏；辦公設備，桌椅，一次性塑料杯碗等，并同時用軟包包好監視居所的棱角，以免發生不小心碰撞或犯罪嫌疑人故意制造的自殘、自傷事件的發生。依法嚴格按照法定程序依法執行，同時也要保障犯罪嫌疑人飲食、休息時間。

（二）提高安全意識

審問犯罪嫌疑人時，檢察人員要提高辦案安全意識，發現審問對象情緒激動，眼神飄忽時要立即與執行看管的司法警察取得聯系，司法警察要在第一時間配合處置，要把安全事故扼殺在萌芽狀態。當然，執行看管是司法警察的職責，司法警察要擔當起第一責任人，在看管過程中，時刻注意審問對象的動態，發現審問對象情緒波動大，慌張出汗等情況出現時要倍加留心，特別是在細微處把握。有一檢察院在執行看管任務時，由于看管人員麻痹大意，忽視了安全意識的防范導致一個女性犯罪嫌疑人晚上休息時，用自己的手指甲劃破手腕，流了好多血，幸虧及時發現，及早救治，最終沒有釀成不可收拾的局面。還有的檢察院出現了犯罪嫌疑人用頭撞辦案人員的桌子，導致脖子受傷的情況發生等，這些事例在側面也給司法警察在執行看管中敲響了警鐘，要把安全意識貫徹執行監視居所的始終。

（三）建立完善相關的規章制度

一是完善預案機制。制定完指定善監視居住的辦案流程。應當由辦案人員提出意見，部門負責人審核，檢察長決定。嚴格按照審批手續，提出用警申請、簽批、派警、出警一系列程序，做到一案一出警，特別是上一級人民檢察院批準指定居所監視居住的，更要做好上下級的銜接工作，讓工作有條不紊進展下去。

二是落實責任追究機制。在執行指定監視居所中，司法警察在看管犯罪嫌疑人期間出現安全事故，在哪個環節出現問題追究誰的責任，可以以簽訂《責任保證書》的形式，一旦發現，嚴格依法違紀處理，觸犯法律的嚴格按照《國家公務員處罰法》中所規定的從輕到重依次為警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。事態嚴重的還應當追究直接負責人及分管領導的責任，形成責任倒逼機制，可以更好防范安全事故的發生。三是強調監督機制。人民檢察院是監督機關，監督是檢察權的核心，作為檢察院里的執行部門，理應做好執行監督權。根據最高人民檢察院印發的《檢察機關執法工作基本規范》的有關規定，人民檢察院可以根據案件的具體情況，商請公安機關對被監視居住的犯罪嫌疑人采取電子監控、不定期檢查等監視方法，對其遵守監視居住規定的情況進行監督。司法警察的定位獨立于即監督部門內偵查人員審問的內部監督又有效地制約公安看管的外部監督，司法警察作為“獨立第三方”更加有利于程序和實體的公正。

（四）協調溝通機制

與公安機關保持長期的溝通與協調使之常態化。應當把雙方機關溝通機制作為常態化，不能出現問題才想去解決，如果真出現問題往往事態就會出現不可逆。雙方可以通過走訪、座談、等方式達成或完善雙方相關的銜接內容。如：雙方在執行看管過程中發現或存在的問題及看法；檢測設備老化要及時告知；被監視居住的犯罪嫌疑人違反監視居住規定的，要及時通知公安機關及時采取更換強制措施等。

篇9

關鍵詞附條件不起訴 檢察機關 司法資源

我國刑事訴訟法規定檢察機關對案件審查后的不起訴分為法定不起訴、酌情不起訴和證據不足不起訴三種。不起訴權，是實體處分權，它是終局性處分，且具有終止訴訟的程序效力，是檢察機關自由裁量權和起訴便宜主義的體現。但在司法實踐中，檢察機關對不起訴的決定過于絕對，程序繁瑣，控制較嚴，適用率低，與在當前構建和諧社會的歷史背景很不相適應。筆者認為，應積極探索附條件不起訴的實行，以緩解司法資源緊張的壓力，切實保護被告人和被害人的合法權益。

一、附條件不起訴的理論依據和現實意義

所謂附條件不起訴，是指檢察機關在審查起訴時，根據被告人的年齡、性格、情況、犯罪性質和情節、犯罪原因以及犯罪后的悔過表現等，對較輕罪行的被告人設定一定的條件，如果在法定的期限內，被告人履行了相關的義務，檢察機關就作出不起訴的決定。附條件不起訴是不起訴的一種，其實質是被告人的行為已超出了有關對不起訴作出司法解釋中不起訴的范圍，但被告人履行了相關的義務后，得到了被害人的諒解，從而獲得了免予追究被不起訴的地位。附條件不起訴雖然不能在法定不起訴或者存疑不起訴中尋找立論依據，但卻符合酌定不起訴的精神實質，從某種意義上說，附條件不起訴是對體現起訴便宜主義精神的酌定不起訴的靈活運用和適度調整。

附條件不起訴是構建社會主義和諧社會的現實要求，是“寬嚴相濟”刑事政策在檢察機關的具體運用:

1.有利于擴大檢察官的自由裁量權，進一步跟國際接軌。當今世界，“輕緩刑事政策”逐漸被各國認可，辯訴交易主義和暫緩起訴原則在不少數國家的司法實踐中得以普遍運用。如，德國的附條件暫時不予起訴制度，在刑事訴訟實踐中效果明顯。美國的檢察官擁有幾乎不受限制的不起訴決定權，面對眾多的犯罪嫌疑人可以決定只起訴其中某些人，也可以在掌握某犯罪嫌疑人多項罪行時決定只起訴其中某個罪行;日本在起訴政策上實行法定主義與便宜主義相結合，“根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節和犯罪后的情況，沒有必要追訴時，可以不起訴。”所以，完善我國不起訴制度體系，擴大檢察官的自由裁量權，使不起訴制度更具有科學性、系統性、靈活性，在實踐中更具有可選擇性、操作性，非常必要。

2.有利于促使犯罪分子認罪悔罪，改過自新。附條件不起訴的目的，旨在為犯罪嫌疑人提供一個在非監禁環境中復歸社會的機會，使其免受刑事起訴的恥辱，給更多沒有前科劣跡、主觀惡性較小且涉嫌罪行較輕的犯罪嫌疑人提供改過自新、盡早回歸社會的機會，減少社會的對立面。如對其判處短期刑或緩刑，等于貼上了“罪犯”標簽，會使他們降低自尊與自信，增加重返社會的難度。有的被“羈押”后被“交叉感染”，產生反社會情緒，甚至于自暴自棄，重新走上犯罪道路。同時，接受過判刑后，在就業、升學等方面可能受到直接的歧視和阻礙，子女的教育培養、家庭的經濟生活等也將受到不良影響。而通過犯罪人自愿履行義務，不僅起到了對犯罪人懲戒、警戒、教育和改造的目的，也避免了采取刑罰手段導致犯罪人對國家、社會產生仇視和報復心理，有利于社會的和諧穩定。

3.有利于節約司法資源，提高訴訟效率。當前，重新犯罪率上升、監獄人滿為患、司法系統不堪重負的矛盾十分突出。因而，在司法資源十分緊張的情況下，要求每一案件都經歷偵查、起訴、審判等每個訴訟階段，不僅會使整個刑事司法系統工作量加大，造成人力、物力和財力的巨大浪費，也使那些簡單的案件毫無必要地經歷了復雜的訴訟程序。附條件不起訴既能減輕檢察院和法院的出庭公訴和審判的壓力，又可集中司法資源辦理重大復雜的案件，是提高訴訟效率、降低訴訟成本的治本之策。

二、附條件不起訴的適用范圍和原則

(一)附條件不起訴的適用范圍

1.未成年人、老年人、盲聾啞人、嚴重疾病患者或者懷孕、哺乳嬰兒的婦女犯罪案件;初犯、偶犯和共同犯罪中的從犯、脅從犯;有自首、立功、犯罪預備、中止、未遂等法定從輕、減輕、免除處罰情節的案件，且犯罪情節明顯重于不起訴司法解釋的范疇之內的。

2.犯罪嫌疑人的行為觸犯刑法，且事實清楚，證據確實、充分，犯罪嫌疑人對主要事實沒有異議，有認罪、悔罪表現。

3.可能被判處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的犯罪。

4.征得被害人同意后，犯罪嫌疑人完全自愿在一定期限內賠償國家、集體或公民個人的經濟損失，或消除犯罪造成的危害和影響的。

(二)不可適用附條件不起訴的案件

1.犯罪性質嚴重。這類犯罪社會危害性大，主要指危害國家安全犯罪、黑惡勢力犯罪、嚴重侵犯公民人身權利的暴力性犯罪、故意實施的危害公共安全犯罪、犯罪、軍人違反職責犯罪、故意實施職務犯罪等。

2.犯罪情節嚴重。主要指對于量刑有重大影響的犯罪手段，犯罪后果嚴重以及其他疑難、復雜的案件。

3.犯罪集團的首要分子、主犯、累犯、教唆犯以及在緩刑、假釋期間又犯罪的罪犯等。這些犯罪分子主觀惡性深，社會危險性大，本身屬于應當從重打擊的對象，不得進行附條件不起訴。

(三)附條件不起訴的適用原則

一是不得損害公共利益或公民的合法權益，不得違反國家法律、法規的有關規定;二是要實事求是，量力而(下轉第141頁)(上接第134頁)為。賠償國家、集體或公民個人的經濟損失數額要切合犯罪人的實際，不能是“高不可攀”，而是與犯罪行為造成的危害后果相當且通過犯罪人的努力可以實現的;三是要犯罪人真誠悔過，積極賠償，且履行相關的義務后，獲得被害人認可的。

(四)附條件不起訴的考量因素

附條件不起訴不是法定不起訴、酌情不起訴和證據不足不起訴，也不是高檢院司法解釋中的不起訴，更不是所有符合附條件不起訴的案件都適用附條件不起訴。在適用附條件不起訴的案件時，應慎重考量以下因素:

一是犯罪行為人的因素。包括:犯人性格，如犯罪性質、平時行為、有無前科或不良習慣等;犯罪行為人的年齡，是老年還是少年，是否未婚或學生等;犯罪行為人的環境，如家庭情況，生活環境、交友關系、有無雙親或其他監護人，有無固定居所等。二是犯罪的因素。包括:犯罪的輕重，如法定刑的輕重，有無加重減輕的法律規定，被害程度等;犯罪的情節、情況，如犯罪動機、原因、方法、手段，社會對該犯罪的關注程度，犯罪對社會的影響，附條件不起訴后是否會形成模仿同類犯罪的導向等。三是犯罪后的因素。包括:有關行為，如犯人有無反省舉動、謝罪和回歸社會的努力，有無逃亡或毀滅、隱藏證據的行動，有無實行保護觀察的監督及保護的可能;對被害人的行為，如有無賠償被害人損失、爭取被害人諒解的舉措，有無被害人提出的減免其刑事責任的要求等。

三、附條件不起訴的適用程序

為防止權力濫用和誤用，防止放縱犯罪，應規范附條件不起訴的程序。

1.集體討論。對被害人、犯罪人書面提出要求附條件不起訴的案件，或辦案人員審查案件過程中，認為符合附條件不起訴的案件，經部門負責人、分管領導同意后，提交科集體討論，并報檢察委員會研究同意后，啟動附條件不起訴程序。

2.聽取意見。擬作附條件不起訴的案件，應聽取犯罪嫌疑人及其法定人、辯護人的意見，聽取公安機關、學校、社區(村組)及基層組織有關人員以及被害人及其委托的人、法定人或近親屬的意見。如被害人不同意的作附條件不起訴的，一般應提起公訴。

3.處理決定。在一定期限內，犯罪人履行了相關義務得到被害人認可后，作出附條件不起訴決定，中止對案件的審查。并對已羈押的犯罪嫌疑人改變強制措施，決定取保候審。如果犯罪嫌疑人反悔不履行相關義務的，應及時提起公訴。

4.幫教考察。檢察院、公安機關、基層組織(包含學校、社區、村組)要建立“三位一體”的幫教考察體系，犯罪嫌疑人寫出保證書，其法定人或保證人出具擔保書，基層組織建立幫教組織，落實幫教措施。

篇10

一、暫緩的概況：制度與實踐

暫緩，又稱緩予，是指對于觸犯刑法的人，根據其犯罪性質、犯罪危害程度及犯罪情節、該犯罪人的年齡、處境、犯罪后的表現等法定情況，公訴機關認為沒有必要立即追究其刑事責任而依法作出的附條件暫時不予提起公訴的制度。從制度設計及實踐情況來看，暫緩這種附條件暫時不予提起公訴的處理，在訴訟程序上最終結果有兩種可能，一是暫緩的被告人在法定期間履行了法律規定的關于其應當承擔的義務，則公訴機關撤銷暫緩決定，公開宣布對其所犯罪行不再；二是在暫緩期間，如果違反有關暫緩的監督管理規定，則公訴機關應當撤銷暫緩決定，提起公訴。認識暫緩的制度內容及實踐情況，是我們之后進一步討論的基礎。因此，我們首先對暫緩的制度內容及實踐情況予以簡單敘述。

（一）域外的情況

關于暫緩的法律制度，大多數國家和地區均未予以規定。從少數規定暫緩制度的國家來看，目前所知比較典型的是德國刑事訴訟法的規定。德國刑事訴訟法153條a規定了暫時不予，即附條件暫時不予制度。該條規定：經負責開始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被指控人：（1）作出一定給付，彌補行為造成的損害；（2）向某公益設施或者國庫交納一筆款額；（3）作出其他公益給付，或者（4）承擔一定數額的贍養義務，以這些要求、責令適合消除追究責任的公共利益，并且責任程度與此相稱為限。該條還規定，檢察院應確定履行上述要求、責令的期限，被告人履行要求、責令時，對其輕罪不予追究。

德國附條件暫時不予的適用，是基于檢察機關的對于輕罪案件享有一定的與否的裁量權，但其暫緩權的行使，必須符合法律規定的各項條件，主要包括：第一，罪質條件。被指控人所犯罪行為輕罪。德國根據因犯罪而被科處的刑罰的嚴重程度將犯罪劃分為重罪、輕罪和違警罪，暫緩只適用于輕微犯罪，對重罪和違警罪不予適用；第二，實質條件。必須是基于公共利益的考慮。所謂“基于公共利益的考慮”，就是考量對被告人是否有必要追究刑事責任、公眾是否有興趣對被告人等因素。第三，程序條件。必須經負責開始審理程序的法院和被指控人的同意。第四，必須履行一定的要求、責令。

雖然德國刑事訴訟法規定了附條件暫時不予制度，但據說暫緩制度在德國國內有很大的爭議。從這一制度最終在立法上得到確認的情況來看，持肯定論者的主張在立法時處于主導地位。而德國刑事訴訟法相關實踐情況表明，暫緩在德國的刑事訴訟實踐中發揮著一定的作用。據有關資料統計，自1981年-1997年，在德國，提起公訴的案件所占比率相對較低，最高的率為19%，最低時僅為12.3%，絕大多數案件由檢察機關采取包括不、撤銷案件等其他方式予以處理。而在不案件中，根據153條a作出的不案件在這些年均在案件中占較穩定的比率，大約是檢察機關處理案件總數的5.6%-6.2%。[2]

除了德國刑事訴訟法的規定，日本的刑事訴訟法也有類似于德國刑事訴訟法所規定的暫緩制度，[3]而且據說其在刑事訴訟實踐中也有明顯效果。根據宋英輝教授的介紹，在上個世紀90年代期間，暫緩占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本檢察廳公辦理案件2126988件，其中不案件為658163件，占全部案件的30.9%；暫緩案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]

（二）我國的實踐

我國刑事訴訟法并沒有規定暫緩制度，但緩予作為對未成年人犯罪案件的一種處理，是近年來一些地方檢察機關在司法實踐中探索的一項改革。因此，在司法實踐中的一些類似做法，就被人們稱之為緩予。

如上海市浦東新區檢察院與共青團浦東新區區委聯合啟動的“訴前考察制度”。根據其規定，對未成年人犯罪案件，首先由檢察院未成年人刑事檢察處查清犯罪事實，認為符合適用緩訴條件的，向犯罪嫌疑人發出《社區矯正建議書》，向犯罪嫌疑人的家庭發出《家庭幫教建議書》，以征求他們的同意。然后，未成年人刑事檢察處向社區工作服務站發出《社區矯正通知書》，并由未成年人刑事檢察處、社區工作服務站和犯罪的未成年人及其法定人簽定《社區服務協議書》。同時成立一個由未成年人刑事檢察處、社區工作服務站各派一名代表組成的考察小組，負責對該未成年人進行日常考察。在考察期內，由社區工作服務站指定專業社工督促罪錯未成年人在社區從事公益勞動，安排他們參加社區的有關活動。每周安排他們與其家庭成員進行交流、溝通以了解其思想狀況?？疾煨〗M每月對罪錯未成年人的情況進行小結?？疾炱跐M后，由考察小組寫出書面的考察總結，提交給未成年人刑事檢察處。該處以考察小組的考察總結為基礎，查看犯罪嫌疑人是否有良好的認罪態度和悔改表現，根據社區服務記錄，并綜合家庭、被害人等各方面因素，對有悔改意向并表現良好的未成年犯罪嫌疑人決定免予。而對沒有悔改意向，表現不好的未成年犯罪嫌疑人則立即提起公訴。[5]

由于刑事訴訟法對暫緩制度未作規定，各地的“實驗”性做法因此顯示了不統一的局面。但也有基本相同的內容。這些內容主要體現在某人民檢察院《關于對犯罪的未成年人實行暫緩制度的規定》中。根據該規定，我國“實驗”中的緩訴制度包括以下幾個方面的內容：對象是未成年人；實體條件有：（1）犯罪情節較輕，可能被判處3年以下有期徒刑；（2）具備較好的幫教條件；（3）在確定的3至12個月的考察期間未犯新罪；程序條件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人寫出保證書；（2）家長出具擔保書，并與檢察機關簽訂幫教協議書；（3）通過檢察長審批決定是否暫緩；（4）辦理取保候審手續；（5）定期幫教與考察；結果有兩種：未犯新罪就作出不決定或又犯罪而移送。[6]

然而，某些地區檢察院的暫緩規定雖然在實踐“取得了良好的效果，受到廣大司法工作者和理論界的歡迎，”[7]但人們對此的爭論[8]表明，對我國某些地區檢察院的暫緩“實驗”，尚存在著不同意見。雖說不同意見者發表文章的數量遠遜于贊同者，但我以為，一方面。其意見中確有值得重視的見解，另一方面，其意見所代表的未必是如同論文數量之比的少數人，因此，我們不僅應該關注暫緩制度贊同者的探討，而且應該傾聽不同意見者的聲音。

二、暫緩的爭論：價值或問題

關于我國是否應當實行暫緩制度的討論，目前主要有肯定與否定這兩種意見。持肯定意見者在討論中更多地是關注在我國實行暫緩的價值，而持否定意見者則重在揭示我國實行暫緩所存在的問題。以下我們對這兩種意見中關于價值和問題之爭作簡要綜述。

（一）價值

持肯定意見者的對我國實行暫緩的價值判斷，歸納起來主要有三個方面：

1、暫緩可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社會，更好地體現“懲罰是手段，教育是目的”刑罰原則。

未成年犯罪人與成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人還處于生理、心理發育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社會安寧的犯罪者，又是社會不良環境影響侵害的受害者。他們走上犯罪道路雖然有主客觀兩方面的因素，但客觀因素例如家庭、學校和社會上的消極、腐敗的東西的影響是主要的。因而對他們就事論事地定罪科刑既顯得不公正，既不利于綜合治理未成年人犯罪，也不利于保護未成年人健康成長。在階段對未成年犯罪嫌疑人實行緩訴，通過悉心安排的社區服務工作，使罪錯少年對自己的行為表現負責，樹立自重的觀念，培養一個積極的生活模式，引導他們依法行為，避免再度觸犯法律。同時，也可以減少對他們的學業、就業及家庭生活的負面影響。

2、暫緩是訴訟經濟原則的體現。

刑事訴訟是一項高成本的國家追訴犯罪的活動，而我國目前的司法資源又極其有限。這一矛盾促使我們不得不重視訴訟效率的重要性。如果實行緩訴制度，則可以降低司法成本，提高懲戒效率，使有限的司法資源用于重大案件中去。

3、實行暫緩也是符合國際潮流的需要。

二戰后，世界各國無不結合本國國情，在充分考慮未成年人心理、生理特征的基礎上，對本國的刑事政策予以調整，出現了社會化、非刑罰化、人道化的傾向，只是各國所采取的措施與程度有所區別而已。針對我國日趨嚴重的未成年人犯罪，我們有必要以“教育、感化、挽救”的方針對其實行緩訴，而非一味地定罪科刑。

（二）問題

持否定意見者對我國實行暫緩的問題揭示，概括而言主要存在三個方面：

1、暫緩“實驗”缺乏法律依據

暫緩既缺乏刑事實體法的依據，也缺乏程序法的依據。我國刑事訴訟法雖然規定了檢察機關擁有酌定不的權力，但該項權力并不是其可以實行暫緩的法律根據。因為刑事訴訟法第142條第2款規定酌定不的法定條件是“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰”，其他不具備該條件的刑事案件不允許檢察官有與否的自由裁量權。依據我國刑法，未成年人的刑事責任問題的規定十分明確，即已滿16周歲的負完全刑事責任，已滿14周歲不滿16周歲的對8種犯罪負刑事責任，在刑事處罰上則規定應當從輕或者減輕處罰。根據該規定，僅僅以未成年為理由，是不能成為刑事訴訟法酌定不條件的，當然也不能成為暫緩的法律根據。

2、暫緩于我國的司法無益且有害

由于暫緩是對法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表現出的是對檢察機關裁量權的濫用，會出現如同免予一樣的司法權濫用，不利于檢察機關公正執法形象；其二，它違反了公訴權的實質內涵，造成對審判權的侵犯，檢察機關借此通過對判處三年以下的被告人不予追訴而作出無罪的法律認定；其三，暫緩造成與緩刑適用的沖突。由于暫緩與我國刑法規定的緩刑相比較,除適用對象(僅為未成年人)小于緩刑適用外，在適用條件上基本是相同的，即可能判處拘役和3年以下有期徒刑、給予一定的考驗期等。但是，緩刑屬刑罰的具體運用，是刑罰裁量制度的內容，緩刑的作用在于既體現罪刑法定原則，又使犯罪分子感到受到刑罰的威懾力，體現懲罰與寬大、懲罰與教育相結合的政策，從而更好地實現刑罰的目的。而暫緩則將應當按緩刑處理即判刑的案件作為放棄追訴處理，違背了罪刑法定原則。另外，暫緩所規定的考驗期必須受取保候審期限的限制，只能在一年之內,這就使得一部分原本應當判處三年徒刑的犯罪卻只需要經過短暫的期間就能脫離法律的追究。其四，也是最為重要的，它是對法律的違背，暫緩是沒有依據的違法試驗。并且，在立法沒有作出規定時，適用暫緩在司法實踐中不好操作，檢察機關如果決定暫緩，該如何制作法律文書？該適用刑法或刑事訴訟法的哪個法條？這些都是難以解決的問題。

持否定意見者還認為，在酌定不適用范圍內的未成年人涉嫌犯罪實行暫緩同樣不宜，因為未成年人犯罪的追訴應重在教育而非刑罰，這也是主張實行暫緩制度者所認同的，而基于這一點,對未成年人的刑事訴，應以便宜主義為原則、以法定主義為例外，即只要符合酌定不的條件，應當盡可能決定不。而暫緩在明知未成年人犯罪符合酌定不條件時，卻要附加規定一定的考驗期以及具備較好的幫教條件等，相比某些成年人犯罪案件在適用酌定不時卻不需要附加條件，這種以增加條件為代價的挽救，顯然不是對未成年人的特殊關懷。另外，刑事訴訟應當遵循快速、及時原則，意在使被追訴人盡早地從訴訟程序中解脫出來，對未成年人涉嫌犯罪尤其應當如此。但暫緩對原本符合不條件時，在能夠立即決定不時,仍然要給予考驗期，人為地增加了未成年人害怕追訴的心理負擔，不利于未成年人盡快從訴訟中解脫出來，及時回到正常的生活軌道。

3、暫緩所欲實現的價值可以其他方式替代

暫緩制度在教育、挽救未成年罪犯、減少未成年人犯罪污點等方面的價值，可以通過其他途徑來完善。例如，進一步完善未成年人刑事司法制度，以及放寬未成年人犯罪適用緩刑、假釋的條件，甚至于可由立法專條對此作出寬于成年犯罪的規定；還可規定采用不定期刑，即對未成年人犯罪確定的刑期不在判決時予以宣告,而是根據其服刑的情況來決定服刑的刑期；另應建立取消刑事污點的制度，對未成年人的有罪判決效力作出特別規定：對于服刑期滿后一定時期內確屬改過自新者，取消其受過的刑事污點，視為未受刑事處分。[9]

以上是關于暫緩制度的討論中出現的主要觀點。以下我們將通過對這些觀點及相關問題的分析，探討我國實行暫緩制度的前景。

三、暫緩的前景：疑惑及探索

如果我們希望現在關于暫緩制度的討論得到有意義的結果，我以為應在以往討論的基礎上進一步探討以下三個問題，即暫緩的內容與特點問題、暫緩“實驗”的法律依據問題、設置暫緩制度時應注意的問題，以求解除疑惑、明確前景。以下對這三個問題分別予以扼要說明。

（一）暫緩制度的基本內容與特點分析

暫緩制度的內容與特點是我們進一步分析相關問題的基礎，因此，有必要予以簡要揭示。

1．暫緩制度的基本內容，根據德國等國的法律規定和我國的相關“實驗”，概括而言，主要有兩個方面，即暫緩的法定條件與暫緩的制約措施。

從暫緩的法定條件來看，既有實體法方面的條件，也有程序法方面的條件。實體法方面的條件如指控被告人所犯的是輕微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的條件如案件事實已經查清，證據確實充分等。暫緩的法定條件設定是否妥當，不僅關系到該制度的正當性，而且對該制度在實踐中是否能順利運行有重要影響。對此，我們在后文還將進一步討論。

從暫緩的制約措施來看，主要來自于兩個方面，一是來自司法機關的制約，二是來自被告人的制約。，根據德國刑事訴訟法的規定，暫緩必須經負責開始審理程序的法院和被指控人的同意。我國的“實驗”雖然尚缺乏相關的制約措施，但從制度設計的角度來看，有效的制約措施是必須的，而且，對我國的情況而言，有效的制約措施所包含的內容甚至于可能更多。對此，后文將進一步論述。

2．暫緩制度的特點，相對于其他不而言，其基本特點是適用范圍的擴大和對終結訴訟的非確定性；相對于緩刑而言，這是一種非刑罰的校治犯罪的方法。我們知道，任何特點都是相對而言的，即相對于不同的參照，我們對同一事物可以認識其不同的特點。而我們在此探討暫緩制度特點的目的，在于進一步討論我國是否有必要設置暫緩制度，因此，我們將暫緩的參照設定為其他不。

暫緩從其名稱上看與“不”不同，然而，就其制度設計的宗旨和實際運作情況來看，這就是不的一種形式。這種不的形式與我國刑事訴訟法已經規定的法定不和酌定不相對比，最鮮明的特點是適用范圍的擴大和對終結訴訟的非確定性。即暫緩的適用范圍超出了法定不和酌定不的適用對象；而且，一旦決定法定不或酌定不，那么，該決定在程序上就具有終止訴訟的確定效力，而暫緩決定以后，對被告人是否終止追訴，尚處于不確定狀態。

暫緩從其內容上看與緩刑有共通之處，即刑事責任承擔的非確定性，且這種非確定性都與被告人在考驗期的表現相關。然而，兩者卻有質的差異。緩刑是一種刑罰方法，暫緩則是一種程序性的處置手段。我以為，正是這兩個特點決定了暫緩所具有的無可替代的價值，正是這兩個特點決定了我國有無設置暫緩制度的可能與需要。而結合這兩個特點對暫緩制度必要性的討論，正是我們現在加強的。

（二）暫緩的“實驗”在法律依據方面存在問題

關于我國的暫緩的“實驗”在法律依據方面是否存在問題，肯定和否定意見對立明顯。我認為，否定暫緩的“實驗”在法律依據方面存在問題的意見，在兩個方面值得注意。其一，如果其主張的刑事訴訟法所規定的酌定不是其法律依據，那么，暫緩所具有的非確定性特點，該如何解釋？酌定不既然并不具有該特點，其作為暫緩的法律依據，至少在充分說服力方面存在嚴重問題。其二，如果其主張的刑事訴訟法所規定的酌定不是其法律依據，那么，暫緩在我國刑事訴訟中具有的制度創新意義就將頓減。當然，這并不是主要的問題。更突出的問題在于，酌定不是許多國家和地區的刑事訴訟法中所規定的制度，然而，暫緩只不過是德、日等少數國家規定的制度；不僅如此，我國的刑事訴訟法雖早有酌定不的規定，但暫緩卻是最近幾年的探索，也就是說，從酌定不到暫緩，其間還有明顯的距離，并且，兩者沒有法律上的依從關系。

當然，肯定暫緩的“實驗”在法律依據方面存在問題，并不意味著否定設計暫緩制度的法律依據，更不意味著否定暫緩制度的法理依據。從制度創新意義上來看，探討暫緩制度的法理依據，應是個更有價值的工作。而關于這個問題，以往的討論尚有需要進一步深入的余地。我們以往在討論這個問題時，將主要精力放在暫緩制度與檢察機關裁量權的關系上，似有脫離主戰場的嫌疑。顯然，檢察機關的裁量權及其制約是大多數國家都面臨的問題，而暫緩卻是因為其他原因而產生的問題，大多數國家并無此問題。也就是說，檢察機關的裁量權及其制約問題的解決，并不意味著暫緩制度的法理依據問題的解決。在法理依據方面，還應當做更廣泛和深入的探討。

（三）暫緩制度設計中的若干問題

暫緩制度的法理依據問題的解決，只不過是解決了暫緩制度的正當性問題的一個方面，然而，暫緩制度在我國的前景如何，不僅需要解決正當性問題，更需要解決制度設計的相關問題。只有制度設計良好，才能真正解決暫緩制度的正當性問題，并有效預防、減少實踐中可能發生的各種不同類型的問題。

暫緩制度設計合理，是解決其正當性問題需要。例如，在設計暫緩制度時，如果我們將法院對檢察機關決定暫緩的制約作為必要措施，那么，所謂暫緩對審判權的影響問題將自動消解，關于這方面的正當性問題，也就因此而不復存在。又如，在設計暫緩制度時，如果我們將被告人的同意作為檢察機關決定暫緩必要條件，那么，暫緩對權利保障有損害的嚴厲指責，就會因此而失去了靶子。

當然，設計良好的暫緩制度，主要目的并不是為了解決正當性問題，而是使其在實踐中能夠發揮對刑事訴訟的公正、效率及對相關權益的保護方面應有積極作用。關于如何設計良好的暫緩制度，在這個篇幅有限的論文中自無可能展開論述。我們將留待今后予以探討。需要著重指出的是，我們以往的討論關注德國等國的有益經驗當然是必要的，然而，對建構我國的暫緩制度來說，僅此是不夠的，我們還應當考慮我國的相關特殊情況。例如，被害人在我國的刑事訴訟中具有特別重要的意義，其在暫緩制度的設計中如不被重視，暫緩制度在我國的合理性將會成為問題。

[1]據筆者所知，較早討論暫緩的學術論文是由中國政法大學的洪道德撰寫的。參見洪道德《改“免予”為“暫緩”》，載《法學研究》1989年第2期。

[2]參見赴德考察團（岳禮玲、張朝霞、卞建林）：赴德考察報告（附錄一），載陳光中漢斯—約格阿爾布萊希特（德國）主編《中德不制度比較研究》，中國檢察出版社2002年1月版，第272頁。

[3]也有人認為，日本的規定與典型的暫緩制度并不相同。日本的猶豫處分作為不的一種情形,并無考驗期，如被告人又犯新罪，只要原猶豫處分正確,檢察官只能就新罪進行追究，在法律后果上與無罪的不相同。參見劉桃榮：《對暫緩制度的質疑》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。

[4]參見宋英輝《日本刑事訴訟的新發展》，《訴訟法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第159頁。

[5]龔瑜.上海浦東新區開展未成年犯罪嫌疑人“訴前考察”[N].中國青年報,2004,4,18(第2版)。

[6]參見劉桃榮《對暫緩制度的質疑》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。

[7]參見曹曉云、丁永齡：愛心呼喚迷途的孩子----上海市長寧區檢察院探索少年司法保護體系紀實，載《青少年犯罪問題》2002年第5期。