勞動合同法試用期范文

導語：如何才能寫好一篇勞動合同法試用期，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

《勞動合同法》第19條第1款規定，試用期限依然與勞動合同期限相掛鉤，與現行規定相比，有的規定從寬了，也有的規定從嚴了。比如：現行規定，雙方當事人訂立一年期限的勞動合同只能約一個月的試用期，而《勞動合同法》規定，可以約兩個月的試用期；現行規定，雙方當事人若約定6個月的試用期，只要訂立兩年期限的勞動合同即可，而《勞動合同法》規定，必須訂立三年期限的勞動合同。該法第19條第2款是全新的規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。例如：用人單位與勞動者訂立一個兩年期限的勞動合同，約定了一次試用期，合同期滿時勞動者提出終止合同。過了三年，勞動者又到該用人單位應聘，并被錄取，雙方又簽訂第二個勞動合同，這份合同中就不能在約定試用期了。該法第19條第3款也是新規定，規定以完成一定工作任務為期限的合同或者合同期限不滿3個月的，不能約定試用期。第4款的新規定是：“勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”，這一規定將會有效地制止目前一些用人單位對新招勞動者只簽訂“試用合同”的做法。

《勞動合同法》對試用期的規定：

第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

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關鍵詞：用人單位；勞動合同法；試用期；解析；操作指引

1．什么是試用期

“試用”是使某人受到一段時期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合于做某事，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適?！秳趧硬哭k公廳對的復函》（勞辦發[1996]5號）對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。

《勞動合同法》對試用期期限規定有非常具體的規定，《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

另外，除了企業員工試用期外，還有兩種試用期，一是事業單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個月，特殊情況可以延長，但最長不超過六個月；被聘人員為大、中專應屆畢業生的，可延長至十二個月，該試用期包括在聘用合同期內。二是國家公務員的試用期，機關新錄用的國家公務員實行一年試用期，試用期間實行試用期工資標準。期滿合格正式錄用，期滿不合格的取消錄用資格。

【操作指引】三年期限的勞動合同，試用期可達六個月，但勞動合同期限為二年零三百六十四天時（不到三年），試用期不得超過二個月，一天之差，試用期可相差四個月，用人單位可選擇合適的合同期限，來決定符合企業利益的試用期。

2．試用期與見習期、學徒期

關于學徒期與試用期，根據勞動部辦公廳對《關于勞動用工管理有關問題的請示》的復函（勞辦發［1996］5號）的規定，學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓方式仍應繼續采用，并按照技術等級標準規定的期限執行。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同的期限內，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不得超過半年。

見習期是對應屆畢業生進行業務適應及考核的一種制度，不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳對《勞動用工管理有關問題的請示》的復函（勞辦發［1996］5號）中規定：大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的，仍應按原規定執行為期一年的見習期制度，見習期內可以約定不超過半年的試用期。隨著畢業分配制度的變革，企業用工制度的變化，實踐中見習期制度已經不多見，將慢慢退出歷史舞臺。

【操作指引】《勞動合同法》頒布后，曾有一個企業就試用期問題咨詢，該企業認為勞動合同法規定的試用期太短，是否可與勞動者約定六個月的見習期，見習期內工資可與勞動者協商約定，不受勞動合同法的約束。筆者認為，企業這種規避法律的行為是行不通的，見習期適用的對象實行國家統一分配制度的大中專、技校畢業生，隨著大學生分配制度的變革，國家已經不再對大中專、技校畢業生進行分配，見習期也失去了適用的基礎。

3、用人單位關于試用期的一個違法應對方案

實踐中有企業提出簽訂半年合同（不約定試用期）＋三年合同（約定六個月試用期），獲取一年“試用”時間，理由是勞動合同法中僅約定同一用人單位對同一勞動者只能試用一次。但并沒有規定試用期應該在什么時候才能用。具體操作如下：與勞動者訂立勞動合同時，第一次半年的合同期公司自動放棄試用期，在勞動合同到期前30天內，公司通知勞動者續簽勞動合同，告知將續簽三年期限勞動合同，試用期六個月，如果勞動者不愿續簽的或不同樣六個月試用期的，則終止勞動合同，最多支付半個月工資的經濟補償，如勞動者同意續簽的，則在訂立三年期勞動合同，就可以約定六個月的試用期，這樣等于勞動者在一年內都等于處于試用期內。

其實該方法是行不通的。勞動合同法雖未明確說明試用期應該在何時使用，勞動部在1994年就在《關于〈勞動法〉若干條文的說明》中對勞動法的試用期作出了解釋：本條中規定的“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。這里明確了試用期適用于初次就業的勞動者。根據《高級漢語詞典》的解釋，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適。因此，試用期均僅適用于初次就業，如果企業在與勞動者簽訂6個月合同時未訂立試用期，將視為放棄試用期，再次簽訂合同時不能再約定試用期，道理很簡單，企業既然決定再次續訂勞動合同，顯然該勞動者符合企業錄用條件，如果續訂合同時企業還約定試用期，這顯然與法律設立試用期的目的相違背。在勞動合同法頒布之前，試用期可以重復約定，只要是不同的工作崗位，所以勞動部的解釋是試用期適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。而勞動合同法頒布后，已經否定了重復約定試用期的做法，即使換了不同的工作崗位也不能重復約定。但是，勞動合同法并未否定試用期適用于初次就業的規定，所以，新法下的試用期仍僅適用于初次就業的勞動者，其實這也是試用期最本質的特征，試用當然是在正式使用前使用，怎么能夠本末倒置，正式使用后再去試用呢？

【操作指引】這個試用期對策是不可行的，會將后面的6個月試用期陷入違法約定試用期的風險中。

4. 勞動法與勞動合同法關于試用期的規定的異同

勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發〔1996〕354號）中規定，按照《勞動法》第21條的規定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?！秳趧雍贤ā返谑艞l規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

新、舊法關于試用期規定的細微變化：

（一）試用期期限的變化。勞動合同法對于試用期的期限較以往的規定更加具體：

（1）勞動合同期限在一年以下的試用期限：

舊法：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；

新法：勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月。

（2）勞動合同期限在一年以上的試用期限：

舊法：勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?？傻贸鼋Y論，二年以上的，試用期最長可達六個月。

新法：勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

（二）有關試用期適用的變化

（1）以完成一定工作任務為期限的勞動合同的試用期限：

舊法：沒有具體規定，可以約定試用期。

新法：以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得約定試用期。

（2）不能重復約定試用期的適用

舊法：試用期適用于初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。

新法：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

【操作指引】用人單位應當注意勞動合同法對試用期規定的細微變化，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期可理解為用人單位招用同一勞動者，崗位發生變更，或者勞動合同續簽，或者勞動合同解除、終止后再次錄用的，都不能再次約定試用期。

5.以口頭或其他形式約定試用期的法律風險

實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定一個月到六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。用人單位該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。

勞動部在《關于貫徹執行若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內?！秳趧雍贤ā返谑艞l第四款規定，試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞動合同雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？

【典型案例】張某于2007年1月份入職深圳某電子廠，該廠未與張某簽訂勞動合同，但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用期為三個月。另外電子廠的《員工手冊》中也規定：凡是新入職的員工，試用期均為三個月。張某工作二個多月后，公司以張某試用期不合格為由將張某解雇，張某不服，提起勞動仲裁。

【律師評析】根據法律規定，試用期包括在勞動合同期限內，電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規定試用期，但并未與張某簽訂勞動合同，因此，該試用期不存在，雙方為事實勞動關系，電子廠將張某解雇應當支付經濟補償金。

【操作指引】勞動合同法施行后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期，而不與勞動者簽訂書面勞動合同，將面臨很大的法律風險。首先，在入職登記表或員工手冊中載明的試用期無效，視為無試用期，其次，不簽訂書面勞動合同超過一個月不滿一年的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。超過一年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

6. 用人單位簽訂單獨的試用期合同的法律風險

司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同?！秳趧雍贤ā芬幎?，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

【典型案例】小王新入職某貿易公司，公司人事主管告訴小王，為了考察小王的工作能力，先簽訂一個三個月的試用合同，試用期間月薪1500元，三個月試用期滿，如果小王能夠為公司帶來新的訂單，公司將簽訂正式勞動合同，正式合同期工資為2000元。如果三個月試用期小王沒有達到公司規定的業績，公司將不正式聘用小王，公司的做法是否合法？

【律師評析】勞動合同法為了制止用人單位濫用試用期損害勞動者的權益，規定勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。本案中公司與小王簽訂的是一個單獨的試用期合同，按照法律規定，該試用期是不成立的，視為公司與小王簽訂的勞動合同期限為三個月。

【操作指引】約定單獨的試用期合同不僅僅需承擔違法約定試用期的風險，還白白“浪費”了一次固定期限合同，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。而連續兩次訂立固定期限勞動合同的，需訂立無固定期限勞動合同，用人單位單獨簽訂試用期合同太不值得了。

7. 試用期內用人單位是否需繳納社會保險費

試用期內不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認為試用期內用人單位可以不繳納社會保險費，導致自己的合法權益受到損害。《勞動法》第七十三條規定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患??；（三）因工傷殘或者患職業?。唬ㄋ模┦I；（五）生育。實際上，勞動關系一旦建立，用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險，試用期并非獨立于勞動關系外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，造成勞動者損失的，用人單位應當承擔賠償責任。

【典型案例】2004年3月，張某被某廣告公司錄取，廣告公司通知他于3月15日報到上班，同時告知試用期三個月，試用合格后簽訂勞動合同，辦理社會保險。工作兩個月時，張某發現單位同期錄取的另十四名員工皆未簽訂勞動合同，辦理社會保險，于是向勞動保障監察機構舉報該單位違法行為。勞動保障監察機構受理該舉報后，及時向該單位勞資負責人調查了解情況，調閱單位員工花名冊、工資表、勞動合同和社會保險登記及繳納材料，發現舉報人反映情況屬實?；谝陨鲜聦?，勞動保障監察機構根據法律法規之規定，對該公司下達《勞動保障監察限期改正指令書》，責令廣告公司在7天內與該十五名員工補簽勞動合同，為他們補辦社會保險，并對公司關于勞動合同試用期約定條款進行特別政策指導。三天后該公司與十五名新員工簽訂了勞動合同，并為他們補辦了兩個月的社會保險。

【律師評析】用人單位不應當存在試用期不繳納社會保險費的僥幸心理，如果勞動者在試用期發生工傷、疾病、意外傷亡，公司將承擔因此發生的大筆賠償費用，得不償失。

【操作指引】試用期內用人單位未為勞動者繳納社會保險費的，應當及時補繳，避免被投訴的風險，按照勞動合同法的規定，用人單位未依法繳納社會保險費的，勞動者有權解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償。

8．勞動者在試用期內的工資的確定

由于勞動法對試用期的規定非常原則，缺乏具體的可操作條款，實踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規定”損害勞動者的合法權益，試用期演變成了“白干期”“廉價期”，勞動者在試用期內獲得的勞動報酬非常低廉，嚴重損害了勞動者的利益。為了保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。勞動合同法規定了兩個“不低于”原則，首先不得低于用人單位所在地的最低工資標準，這是試用期工資的最底線，其次，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。

【典型案例】小王于2006年4月份進入一家制鞋廠打工，在簽訂勞動合同時，公司告訴小王試用期工資將低于該市的最低工資標準。小王不同意，公司說根據有關政策的規定，試用期工資可以低于最低工資標準，并向小王出具了一份文件，是勞動部對《工資支付暫行規定》有關問題的補充規定，該文件里面有一條：“學徒工、熟練工、大中專畢業生在學徒期、熟練期、見習期、試用期及轉正定級后的工資待遇由用人單位自主確定。”小王不知道公司的說法是否有道理，遂向律師咨詢。

【律師評析】勞動和社會保障部在《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規定，勞動者與用人單位形成或建立勞動關系后，試用、熟練、見習期間，在法定工作時間內提供了正常工作，所在單位應當支付其不低于最低工資標準的工資。可見最低工資標準是法律的最低底線，用人單位不得突破。為了保障勞動者的利益，勞動合同法做出了新的規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

【操作指引】如何理解“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”？應當理解為：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

9．用人用人單位違法約定試用期的情形及法律責任

《勞動合同法》第八十三條規定，用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：

（1）用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限

比如：小張與公司簽訂了二年期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規定的最長期限的案例。勞動合同法規定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。本案中小張與公司簽訂的勞動合同期限為二年，按照法律規定試用期不得超過二個月。因此，小張可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令用人單位改正。假如該試用期已經履行了五個月，則用人單位應當從第三個月開始每月按照3500元的標準支付小張賠償金10500元（3500元×3個月），該賠償金不包含用人單位已經支付的工資15000元（3000元×5個月）。

（2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期

勞動合同法規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動行政部門可責令改正，違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

（3）用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期

勞動合同法第十九條第三款規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期?！比绻萌藛挝辉谝酝瓿梢欢üぷ魅蝿諡槠谙薜膭趧雍贤蛘咂谙薏粷M三個月的勞動合同中約定試用期，則應當承擔違法約定試用期的法律后果。

（4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的

勞動合同法第十九條第四款規定：“勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！比绻萌藛挝慌c勞動者簽訂一個單獨的試用期合同，或者用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與約定的試用期相同的，均為違法約定試用期。

【操作指引】用人單位需充分理解勞動合同法關于試用期的規定，避免在實踐中違法約定試用期。

10.用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約金是否有效

根據《勞動合同法》的規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動合同法賦予了勞動者在試用期內提前三天通知解除勞動合同的權力，該解除權應當是無條件的，同時，勞動合同法規定勞動者承擔違約責任只限于兩種情況，即違反服務期約定和競業限制約定。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約責任實際上限制了勞動者的解除權，侵害了勞動者的合法權益，違反了法律的規定，應當確認為無效條款。

【操作指引】勞動者在試用期解除勞動合同需提前三日通知用人單位，違反該規定解除勞動合同的，為違法解除勞動合同，需承擔相應的賠償責任。 11.試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用

根據《勞動合同法》第三十七條之規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！秳趧硬哭k公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》（勞辦發［1995］264號）規定：“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用?！彼?，勞動者在試用期內解除勞動合同的，無須賠償用人單位支付的培訓費用，即使勞動合同中有約定，該約定也無效。

【操作指引】為了避免勞動者在試用期內獲得用人單位的專業技術培訓后離職，用人單位可采取如下應對措施：（1）盡量不在試用期內支付專項培訓費用對勞動者進行專業技術培訓；（2）如急需對勞動者進行專業技術培訓，且勞動者仍處于試用期的，可協商縮短試用期。

12.試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用

《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》（勞辦發［1995］264號）規定：如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕223號）第四條第（一）項規定向職工索賠?！哆`反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條第（一）項規定，……勞動者應賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用。從勞動部該復函的規定看，試用期內勞動者解除勞動合同的，是有可能需賠償用人單位的招錄費用的。

《勞動合同法》頒布后，對勞動者的責任承擔進行了嚴格的限制，《勞動合同法》第九十條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。從該規定看，勞動者承擔賠償責任的僅限于兩種情況，第一種情況為違法解除勞動合同給用人單位造成損失的，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同或試用期內未提前3日通知用人單位解除勞動合同；第二種情況為勞動者違反保密或競業限制約定，給用人單位造成損失的。勞動者在試用期內只要履行提前三天通知解除勞動合同的義務，該解除行為就符合法律規定，無須承擔賠償責任。因此，《勞動合同法》施行后，勞動者在試用期內依法解除勞動合同無須賠償用人單位的招錄費用。

【操作指引】勞動者在試用期內如提前3日通知解除勞動合同，已經履行法定解除程序，當然無須承擔賠償責任，如勞動者違反勞動合同法的規定，在試用期未提前通知用人單位就擅自離職，則需承擔賠償責任。

13.試用期內用人單位解除勞動合同的限制

在試用期內，用人單位能否隨時辭退員工？很多用人單位均存在一個錯誤的認識，認為在試用期內完全可以隨時解除勞動合同，且無需支付經濟補償金。這種認識是錯誤的，不單單損害勞動者的權益，也會給用人單位帶來法律風險。勞動合同法第二十一條規定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。可見，試用期內用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責任的。7、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。

用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務，需舉證證明勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。

【操作指引】需注意，試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。另外根據勞動部辦公廳對《關于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復函（勞辦發〔1995〕1號）的有關規定，如果勞動者在試用期內被發現并經有關機構確認患有精神病的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。

14.試用期內用人單位解除勞動合同的程序

法律雖賦予了用人單位在試用期內依法解除勞動合同的權利，但也需遵循相關的程序規定，不得隨意為之。用人單位在試用期內解除勞動合同應當遵守如下程序規定：

（1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。

（2）用人單位在試用期內解除勞動合同，也應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

（3）用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者，同時向勞動者出具具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

【操作指引】用人單位試用期內解除勞動合同需保留履行法定程序的書面證據，并且保留送達的書面證據。

15.試用期滿后，用人單位能否還以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同

試用期是指用人單位對新招收的勞動者進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進一步考察的時間期限，試用期也是一個相互適應、雙向選擇的過程?！秳趧雍贤ā返谑艞l規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；實踐中常有用人單位在勞動者試用期滿后，以勞動者不符合錄用條件為由提出解除勞動合同，該做法顯然不符合法律的規定。從法條的含義看，勞動者必須在試用期內被證明不符合錄用條件的，用人單位方可解除勞動合同。另外，勞動部辦公廳對《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函（勞辦發[1995]16號）也對此進行了具體的規定，對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。

【典型案例】小強于2005年7月10日應聘進入一家通訊公司擔任公司業務代表，工資為每月1500元。公司與小強簽訂了二年期限的勞動合同，約定試用期為3個月，從合同簽訂日至2005年10月9日止。小強在公司雖業務平平，但也遵守公司規章制度，這樣，一晃眼三個月過去了，小強也沒有給公司帶來幾個訂單。10月15日，小強突然接到公司出具的解除勞動合同通知書，通知書上解除合同的理由為小強工作三個月沒有業績，不符合公司的錄用條件。

【律師評析】本案中公司并未在雙方約定的試用期內對小強進行考核，也沒有向小強提出解除勞動合同的要求，而是在雙方約定的試用期滿后才以小強不符合錄用條件提出解除勞動合同，顯然不符合勞動合同法規定的“在試用期間被證明不符合錄用條件”的規定，因此，公司對小強的解雇行為不符合法律規定，應當承擔違法解除勞動合同的法律后果。

【操作指引】用人單位要在試用期內解除勞動合同，實務操作中必須符合下面的兩個條件：（1）需在試用期內對勞動者是否符合錄用條件進行考核，能夠提供證據證明勞動者不符合錄用條件。所謂證據，司法實踐中一般從兩方面進行認定，一是用人單位對某一崗位的工作內容、工作要求即錄用條件有沒有具體描述；二是用人單位對員工在試用期內的表現有沒有作出客觀的記錄和評價。（2）解除勞動合同決定應當在試用期內作出并通知勞動者，超過試用期再以該理由提出解除勞動合同的將不能得到支持。實踐中若試用期滿后未辦理勞動者轉正手續，不能認為還處在試用期間，用人單位也不能以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。

16、勞動者試用期不合格能否延長試用期

《勞動合同法》第十九條規定了試用期的上限，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。如果勞動者在試用期內達不到用人單位的要求，用人單位可根據勞動合同法第三十九條之規定以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同，但不得延長試用期，用人單位延長試用期的，屬于違法約定試用期，需承擔相應的法律后果。但是，實踐中有一種特殊情況，即用人單位與勞動者約定的試用期未達到法律規定的上限，比如，用人單位與勞動者簽訂了三年期限的勞動合同，合同中約定試用期為三個月，未達到六個月的上限，用人單位可否在三個月試用期滿后以勞動者不符合要求為由延長試用期至六個月呢？筆者認為，如果用人單位與勞動者約定的試用期屆滿的，如果用人單位延長試用期，屬于再次約定試用期的情形，違反了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規定，同樣屬于違法約定試用期。

【操作指引】用人單位不得在勞動合同中約定延長試用期，用人單位違法約定試用期的，勞動者可向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

17、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的理解與適用

篇3

關鍵詞:勞動合同 試用期 法律效力 部分無效

中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2011）01-091-02

試用期限之長短乃為勞動合同試用期制度之核心內容。如何規定試用期限的長短，是勞動立法上的一個難題，也是學術界熱議的一個話題。因為“試用期并不僅僅是一個期限，而是涉及到了勞動者和用人單位的權利義務的差別”{1}，實際上，也是勞資雙方利益相爭的一種博弈。在博弈過程中，用人單位為盡可能地使用試用期內的勞動力，以達到最大程度地降低用工成本，總會想方設法地延長試用期的期限。甚至不顧法律規定，利用己方之強勢地位，與勞動者簽訂超長期限的試用期。而對超長試用期之法律效力的認定，我國勞動法律規定不太明確，學術界觀點也不一致。筆者結合我國法律相關規定，談談自己的看法，以期對立法完善有所幫助。

一、超長試用期概述

超長試用期是指勞動合同當事人所約定的試用期限超過了法律規定的相應的最高限。超長試用期往往是用人單位利用其強勢地位，單方提出的，勞動者出于對法律知識的欠缺或者出于就業壓力而無奈接受。超長試用期具有如下特點：

1.形式上的合意性。從形式上看，超長試用期乃出于當事人雙方之合意，但其實質上對于勞動者來說，意思表示并非勞動者之內心真實意愿。因為在一個勞資力量嚴重失衡的狀態下，對用人單位提出的一些無理的甚至違法的要求，勞動者出于不失去勞動機會之考慮，即使內心不情愿，最終也只能夠容忍接受。在此情況下，便會委曲求全地與用人單位達成所謂的“合意”。

2.期限的違法性。超長試用期，顧名思義，其約定的試用期限超過了法律規定的界限，因而，其具有明顯的違法性。對此，當屬無疑。對于試用期限的長短，各國勞動立法均有明確規定?！吨腥A人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第19條第1款依勞動合同期限為依據對試用期限也做了明確規定。我國勞動合同當事人約定的試用期限只能在相應的檔次內約定，而不得超過該檔次之最高限制。

3.目的上的投機性。超長試用期的出現，其背后原因多是由于用人單位為降低用工成本，提高勞動效益，置法律規定于不顧，而向勞動者提出的單方意思表示。況且，此約定也在勞動者能夠容忍程度之內。于是，超長試用期便以犧牲勞動者之合法權益為代價，被用人單位冠之以“合意”之名。

二、對超長試用期法律效力認定的爭議

我國《勞動合同法》依勞動合同期限為依據，對試用期限的范圍作出明確規定。該法第19條第1款規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！憋@然，勞動合同當事人在約定試用期限時，均應以此規定為限。凡超過法定最高限而約定的試用期限（即超長試用期），當屬無效。但其應是全部無效，還是部分無效？學術界看法不一。

1.全部無效說。該說認為設定超長試用期的行為無效，即整個試用期約定條款全部無效{2}。以此觀點，超長試用期被確認無效后，則其所依附的勞動合同即被視為沒有約定試用期，已經履行的期限視為勞動合同期限，用人單位須按照勞動合同所約定的標準支付給勞動者相應的報酬。

據筆者歸納，全部無效說的產生主要基于兩個方面：其一，是《勞動合同法》第19條第1款之規定。該款使用“不得”之嚴格限制性詞語規定了相應試用期的最高限。該規定為強制性法律規范。這就很容易給人一種誤解，即任何人在任何情況下均不得違反該規范，一旦約定的試用期超過法定最高限當屬違法，必然導致整個試用期約定行為全部無效。其二，是主觀上對處于強勢地位的用人單位的痛恨和對處于弱勢地位的勞動者的同情。既然超長試用期是用人單位出于己方私利而違法設定，則必須從根本上予以否定，徹底排除其法律效力。唯此，才能給利益受到侵害的勞動者以最大程度的精神慰藉和經濟補償。

2.部分無效說。持該觀點者認為，超長試用期應屬部分無效，即超過法律規定部分的期限無效{3}。其從各地方法規的規定、意思自治原則以及對當事人之利益衡量出發，分析了部分無效之必要。以此說，超長試用期之超過法律規定部分的期限無效，符合法律規定范圍以內的期限仍應認定為有效。對于超過規定的期限，以各地立法實踐看，有兩種解決辦法：（1）勞動者可以要求變更勞動合同期限，使勞動合同期限與試用期長短相契合。（2）按照非試用期標準支付勞動報酬。

三、超長試用期應當認定部分無效

筆者認為，對超長試用期效力的理解，要具有全面的視野，既要依據明確的法律規范，又要考慮基本法理；既要順應勞動合同法的立法宗旨，又要兼顧到對當事人的公平。否則，分析理解結果可能是有局限的，是片面的。筆者認為，超長試用期應當認定為部分無效。主要基于以下理由：

1.更大程度地尊重當事人的意思自治。勞動合同盡管基于傾斜保護勞動者的考慮，對其施加了諸多的公法監督和干預，但是，從根本上說，它還是“合同法”，還是以私法屬性為主。因此，我們應該尊重當事人的意思自治，對于他們遵循平等自愿、協商一致的原則而訂立的試用期條款，應盡量維護其有效性{4}。因此，對于超長試用期中未超出法律規定部分，其具備試用期成立的全部要件，其法律效力應當予以肯定。

2.合乎《勞動合同法》之立法宗旨。我國《勞動合同法》的立法宗旨主要包括對勞動者利益的傾斜保護以及促進和諧穩定勞動關系的構建和發展。部分無效說能夠更好地體現這個立法宗旨。首先，部分無效說對勞動者合法權益的保護更加有利。全部無效說從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動合同沒有了試用期，導致勞動者未經試用而直接進入穩定的勞動關系。其本意是出于對勞動者的保護。但其結果也必然導致勞動者失去試用期勞動合同解除權，當勞動者發現用人單位的工作崗位、勞動報酬、發展環境等不適合自己時，無法行使自由的試用期勞動合同解除權，而只能單方解除勞動合同，這就必須要承當相應的法律責任。這樣看來，全部無效說是好心辦了壞事，反而不利于勞動者合法權益的保護。而部分無效說使試用期約定的合法部分得以保留，勞動者仍然享有試用期間的勞動合同解除權，相比之下，部分無效說對勞動者更為有利。其次，部分無效說有利于勞動關系的維持。假若從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動合同沒有試用期，用人單位憚于用工風險，則會千方百計地及早單方解除勞動合同，從而導致勞動關系的終止，也使勞動者又處于失業的狀態，這不利于和諧穩定勞動關系的構建和發展。部分無效說因保留了合法的試用期部分，使得當事人雙方仍然有一個相互考察了解的過程，更加有利于該勞動合同的持續和穩定。

3.《勞動合同法》第83條之規定。我國勞動法律雖然沒有明確規定超長試用期為部分無效，但在個別法律條文中已經隱含了超長試用期當為部分無效之意思。這主要體現于《勞動合同法》第83條的規定。該條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的。由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金?！睆拇艘幎ǚ治觯海?）超長試用期應屬于“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期”的具體情形之一，這一點當無疑問。（2）從“違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”的表述來看，其明顯承認未超出法定范圍的試用期部分的法律效力。否則，用人單位為何以“勞動者試用期滿”月工資標準，且按照“已經履行的超過法定試用期的期間”支付勞動者賠償金呢？顯然，《勞動合同法》第83條對第19條起到了補充作用，對超長試用期效力的理解應兼顧上述兩條的規定，而不能單從第19條規定來推理。

4.地方立法實踐。各地關于勞動合同的地方性法規幾乎都采用了部分無效說。特別是《江蘇省勞動合同條例》對此給予明確的規定。其第14條第3款規定：勞動合同約定的試用期超過規定期限的，超過規定期限的部分無效?！侗本┦袆趧雍贤幎ā冯m然沒有明確規定超長試用期為部分無效，但從其對超長試用期的救濟措施來看，是肯定超過規定期限的部分無效。其第17條規定：“勞動合同的試用期超過本規定第16條規定期限的，勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標準支付工資。用人單位應當及時變更勞動合同期限，或者按照非試用期的工資標準支付工資?！敝T如此類，《遼寧省勞動合同規定》等也均有規定。各地法規普遍肯定部分無效說的立法事實，說明在實踐中，認定超長試用期為部分無效具有積極的意義。

四、完善立法的建議

筆者建議，勞動合同法應進一步明確超長試用期條款為部分無效。因為勞動法律畢竟是一部應用性很強的基本法律，其對涉及到勞動關系當事人權利與義務的問題，應該有明確和完備的規定。雖然《勞動合同法》第83條隱含了超長試用期應為部分無效的意思，但由于該法缺少對超長試用期效力問題明確規定的條文，導致實踐中在對超長試用期的效力問題的認定上出現分歧。筆者認為應當加以補充和完善。其具體辦法，可以在《勞動合同法》第19條第1款增加：“當事人約定的試用期超過最高限制的，超過部分無效。勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標準支付工資。用人單位應當及時變更勞動合同期限，或者按照非試用期的工資標準支付工資?！边@樣，不但明確了超長試用期的效力，而且又規定了超長試用期的救濟措施。其意義體現在既保護了勞動者的合法權益，又可以使勞動關系得以維持，同時，也給裁判機關處理此類糾紛提供明確的法律依據。

注釋:

{1}{3}{4}林嘉.勞動合同法熱點問題講座.中國法制出版社2007年版，第7071.72頁

{2}北京市第一中級人民法院民一庭.勞動法審判實務與典型案例評析.中國檢察出版社2005年版，第44頁

篇4

【關鍵詞】勞動合同；試用期；弊端；完善建議

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2014）02-087-03

勞動合同中的試用期是勞動者與用人單位之間加深了解、建立互信的橋梁，是勞動合同步入正軌的序曲，是勞動合同順利履行的探照燈，正是因為試用期如此重要，我們才必須明確勞動合同試用期的若干問題，從而在實踐中更好地適用試用期，讓試用期在法律的規制之下發揮更大的作用。下面，我將從以下幾個方面對試用期進行簡要的分析和思考：

一、勞動合同試用期的概念及特征

（一）概念

勞動合同試用期，是勞動關系當事人雙方建立勞動關系時，依照法律規定，在平等自愿、協商一致的基礎上訂立勞動合同的同時，在勞動合同期限之內特別約定的一個供當事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴格限制的期間。①，所謂“試用期”的“試”是雙方面的，它是用人單位和勞動者之間相互考察和雙向選擇的過程。

（二）特征

1.試用期必須是雙方當事人自愿訂立的，是雙方當事人意思自治的結果。它是勞動合同的可備條款，并不是所有的勞動合同都要約定試用期。

2.試用期包含于勞動合同之內，并不是獨立于勞動合同之外的，而且我國勞動合同法明確規定，僅規定試用期的勞動合同，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

3.勞動合同具有限制性。雖說用人單位與勞動者可以自由訂立勞動合同，但是我國法律對勞動合同還是做出很多限制性規定。如：《勞動合同法》第十九條規定了勞動合同的期限，第二十條規定了試用期對的工資，第二十一條規定了試用期內解除勞動合同的情形。

4.試用期的適用對象具有特定性，試用期只對用人單位新錄用勞動者適用，對于在職的老員工是不能適用的，這一特點是試用期適用對象特定的具體體現，也是試用期與其他相關期限的主要區別。②這些規定都從不同的側面對勞動合同的試用期進行了規制，使試用期得以在法律許可的的范圍內正常適用。

二、我國現行法律對試用期的相關規定

（一）對勞動合同試用期期限的規定

我國《勞動法》第二十一條規定，勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。而《勞動合同法》第十九條的規定更加具體，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

（二）試用期內工資的規定

《勞動合同法》第二十條對試用期做了這樣的規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在具體應用中，對于“百分之八十”所針對的對象存在很大的爭議?！秳趧雍贤▽嵤l例》第十五條針對《勞動合同法》第二十條含混不清的措辭進行了具體準確的說明，明確規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位工資的80%或者不低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。這一規定，使勞動者在試用期期間的工資有了更加具體量化的標準，為勞動者維權提供了更加精確具體的法律保障。

（三）試用期內解除勞動合同的規定

《勞動合同法》規定勞動者在試用期內提前30天通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位在滿足《勞動合同法》第三十九條即時解除條件和四十條一二款用人單位無過失性辭退的條件時，可以與勞動者在試用期內解除勞動合同，但應與勞動者說明理由。由此可以看出，試用期內勞動者和用人單位的權利義務不同。法律關于試用期內權利義務的規定，更多表現為勞動者在試用期以權力為主，用人單位以義務為主。如果用人單位在試用期內有違反勞動法和勞動合同的約定，勞動這不僅可以隨時解除勞動合同，而且有權要求用人單位賠償損失，并支付經濟補償金。③

三、我國試用期制度存在的弊端

與以往的法律法規相比，《勞動合同法》對于試用期的規定已經比較具體、明確，對于規制勞動者和用人單位的權利，解決實踐中的勞動爭議糾紛發揮了不可磨滅的作用，但其仍然存在很多缺陷，在司法實踐中難以忽略。

（一）規定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”不合理

不可否認，這一條款的規定，避免了用人單位濫用試用期，與用人單位多次約定試用期，侵害勞動者合法權益的現象。勞動者在試用期期間的工資在通常情況下是低于其正常工作后的工資的，用人單位與勞動者反復約定試用期，可能使勞動者所得的工資過少，使用人單位從中獲利。但是此款規定也忽略了這樣一個事實：當勞動者較長時間離職后又回到其原來工作的工作崗位，而原工作崗位已經發生了相當大的變化，超出勞動者適應范圍的情形。此時規定用人單位與勞動者不能再次約定試用期，對于用人單位和勞動者來講都很不利。

（二）我國試用期規定的期限過長

雖然是按照勞動合同的期限來確定試用期，但是最長6個月的期限過長，與我國《勞動合同法》保護勞動者權利的立法宗旨不符。俄羅斯的勞動合同試用期為3個月，特殊情況在征得工會同意后最長可以延長到6個月；越南的試用期一般為3 0天，具有高度專業化的技術工作試用期不得超過60天；法國的試用期一般為2周，最長不超過1個月。與上述規定相比，我國的勞動合同試用期期限就顯得太過冗長④。這樣的規定會喪失試用期的靈活性，不利于用人單位和勞動者在適當的時間內作出較好的雙向選擇。

（三）對于試用期適用主體的規定單調、僵化

我國法律缺乏對特定群體的法律保護，凡是初次就業的勞動者，都可以與用人單位約定試用期，沒有規定不適用試用期的人群，而國際社會通行的勞動法則對此一般都有限制。

（四）用人單位解除勞動合同隨意

用人單位動輒以勞動者不符合錄用條件為由，隨意與勞動者解除勞動合同。我國法律和相關的司法解釋并沒有對“錄用條件”加以明確的解釋，因此用人單位在這方面常常趁機鉆空子，以自己的意志隨意解釋“錄用條件”，而且沒有按照法律的的規定，對勞動者不符合錄用條件的情形加以證明。在這種情況下，用人單位一般不會向勞動者支付賠償金，勞動者與用人單位的勞動關系就會處于更加不穩定的狀態，使得在勞動關系中本就弱勢的勞動者一方處于更加被動無助的地位。

四、完善我國勞動合同試用期的立法建議

（一）對勞動合同試用期約定的次數作出修改

原則上，勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期，但勞動者由于自身原因離職五年以上再次回到原工作崗位的，或者勞動者調動到與原工作崗位存在較大差異的崗位時，可以在工會的主持下，用人單位與勞動者協商再次約定一次試用期。不論勞動合同的期限多長，第二次試用期不得超過1個月。

（二）重新確定勞動合同的期限

從國外立法的經驗來看，試用期的約定不宜過長，既要對試用期加以嚴格的限制，同時也要給企業較大的靈活度。所以，勞動合同期限在3個月以上1年以下的，可以不約定試用期，約定試用期的，不得超過兩周；勞動合同期限在1年以上不足三年的，試用期不得超過一個月；三年以上固定期限勞動合同或無固定期限勞動合同，試用期不得超過3個月。已完成一定工作任務為期限的勞動合同，如果任務完成期限在三年以上，經用人單位和勞動者協商，可以約定試用期，但是期限不得超過兩個月。勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。對于勞動合同期限處于臨界狀態的情形，我認為應當充分發揮工會在維護勞動者合法權益和協調勞動者與用人單位之間關系的作用，工會、勞動者、用人單位要進行協商，確定是否約定試用期以及約定多長時間的試用期。

（三）對試用期的適用主體作出限制

我國在試用期的適用主體方面，確實規定比較簡陋，因此我們可以借鑒世界上其他國家的立法經驗，并結合我國現階段的具體國情，對試用期的適用主體加以限制，從而完善我國的相關立法。筆者認為，對于初次就業、再就業變更工作崗位、離職五年以上再次回到工作崗位的勞動者，可以約定試用期，但是以下幾種人除外：1.孕婦或者正在哺乳不滿一周歲嬰兒的婦女；2.已滿16周歲不滿18周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的人；3.退役軍人；4.以工代賑者；5.因自然災害或者國家政策而移民的人。上述這幾種人，他們或是生理或身體上十分脆弱，需要關照，或是出于生計所迫，不得不參加工作來獲取收入養活自己和家人，因此出于人道主義和理性關懷，我們在立法上需要給他們更多的照顧。我國法律也重視對女職工和未成年人的保護，而試用期這方面是對他們權益保護的欠缺之處，因此規定第1，2兩種人免用試用期，確實具有現實的必要性。而3，4，5幾種人或是為國家做出犧牲，或是生活困難，國家在立法上適用試用期這方敏對他們給予照顧也是合情合理。同時，上述幾種人由于其自身的特性，往往迫于生計參加工作，因此在工作中也會更加努力，具有較高的生產積極性，所以免除他們的試用期也具有現實的可行性。法律規定他們不適用試用期，可以更好地保護他們，增加他們工作的穩定性。

（四）嚴格限定用人單位在試用期內解除勞動合同的條件

錄用條件是用人單位在招聘勞動者時對勞動者的資格、教育背景、工作經歷等提出的要求和標準⑤。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條規定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。由此可以看出，用人單位以勞動者不符合錄用條件為由而與勞動者解除勞動合同時，相關的舉證責任應由用人單位承擔。對用人單位而言，解雇試用期勞動者是其在試用期約定中保留的特權，但在解雇權行使的時候，證明試用期員工不符合錄用條件則又轉化為其對應的義務⑥。除此之外，還應該做到以下幾點：

1.法律應明確規定，在簽訂勞動合同、約定試用期之前，就應該把該用人單位的錄用條件確定，并明文記錄在勞動合同中，即錄用條件應成為約定試用期的勞動合同的一個必備條款，以便將來試用期結束后，用人單位解除勞動合同取證方便，也利于勞動者在認為用人單位解除勞動合同不合理時依法維權。

2.立法應該明確規定，用人單位要建立相應的考評機制。包括考評時間間隔，用人單位的考評人員組成，考評計分方法，試用期期間獎懲記錄等都應該明確約定在勞動合同中。

3.立法應該賦予用人單位對勞動者進行調查的權利，在不侵犯勞動者隱私的前提下，用人單位可以對勞動者關于合同中寫明的錄用條件（例如：學歷、工作經驗等）進行調查，以便確定勞動者是否是以欺詐的方式訂立的勞動合同。但同時用人單位也不得干涉勞動者的隱私，對于合同中未列明的錄用條件，不得進行調查。用人單位的行為對勞動者的隱私和正常工作生活造成侵害的，勞動者可以依法向人民法院提訟。

（五）增加用人單位在試用期內解除勞動合同的賠償金

對于用人單位在試用期內解除勞動合同的情形，如果用人單位濫用解雇權，借試用期的有利時機惡意與勞動者解除勞動合同，從中謀取利益，損害勞動者的合法權益，則應該以滿月的正常工資為標準，就約定的試用期的剩余期限，向勞動者支付賠償金。

長期以來，就業壓力日趨加大，用人單位和勞動者之間的矛盾也日漸沖突，試用期是建立和諧勞動關系，穩定社會秩序的一個有利武器。盡管現階段我國在試用期方面的立法還不時盡善盡美，但是我們相信，隨著社會經濟的發展，勞動立法工作也會與時俱進，不斷發展。畢竟試用期在具體應用中是具有可控性的，越來越多的專家學者對此也做了各種研究和探討，因此我們相信，試用期在緩和勞動關系，改善就業局面方面，一定會發揮越來越多大的作用。

注釋：

①郭文龍.勞動合同試用期研究[J].政治與法律，2002（2）.

②侯煒.勞動合同試用期法律制度研究[J].法制與社會，2012（7上）.

③姜穎.勞動合同法論[M].法律出版社，2006：123.

④方紅舟.試論勞動合同的試用期[J].安徽農業大學學報，2011（3）.

⑤廖名宗，翟玉娟，向明華.中華人民共和國勞動合同法精解[M].法律出版社，2007：48.

⑥李國慶.論勞動合同的試用期[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2009（3）.

參考文獻：

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[2]高大慧.關于勞動合同試用期的若干問題”[J].北京市工會干部學院學報，2007（3）.

[3]羅威.關于我國勞動合同試用期制度的研究[J].合肥學院學報， 2009（1）.

[4]郭晨，尹俊.勞動合同試用期內勞動者權益的保護[J].中國市場， 2012（11）.

[5]林野.勞動合同試用期若干問題探討[J].中國職工教育，2012（14）.

[6]方紅舟.試論勞動合同的試用期[J].安徽農業大學學報，2011（3）.

[7]蔡華為.勞動合同試用期中用人單位的單方解除權[J].法制博覽，2013（3）.

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根據《勞動法》《勞動合同法》，試用期應當包含在勞動合同期限內。也就是說，試用期間勞動者和用人單位已經簽訂了合法有效的勞動合同。在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。必須能舉證證實勞動者不符合錄用條件。

用人單位在試用期間解除勞動合同的救濟：

勞動合同法第四十八規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金;用人單位支付賠償金后，勞動合同解除或者終止。

假如勞動者被證實真的不符合，單位應在試用期最后一天勞動者下班以前通知勞動者，過了這個時間，應認為勞動者已經試用合格，自動轉為正式員工，如給員工造成損害的，勞動者有權依法獲得賠償。如有勞動爭議，可依據有關規定，到市區縣勞動仲裁部門通過協商/調解/仲裁程序解決。

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一、關于適用范圍比較

《勞動法》，《勞動合同法》在適用范圍上多了“民辦非企業單位等組織”。

二、企業應注意的問題

1、必須簽訂書面勞動合同《勞動合同法》第10條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

1.1事實勞動關系的舉證責任由單位承擔。

《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。也就是說，勞資雙方就是否存在事實勞動關系產生爭議，應由用人單位承擔舉證責任并承擔相應的舉證不能的后果。

1.2用人單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同的，將面臨懲罰措施。

1.2.1用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。（82條）

1.2.2用人單位自用工之日起1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（14條）一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經濟補償金。（87條）

2、慎重選擇合適的勞動合同期限

2.1合同到期須支付經濟補償金?！秳趧雍贤ā返?6條規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。也就是勞動合同到期與解除一樣仍須支付經濟補償金。因此，作為企業來講，選擇合適的合同期限至關重要。

2.2連續簽訂兩次固定期限合同的后果?！秳趧雍贤ā返?4條規定，連續兩次訂立股固定期限勞動合同，除法定情形外，如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位必須同意。這就意味著如果企業選擇一年一簽勞動合同，那么兩年后，企業只有兩種選擇，要么選擇不續簽合同，支付經濟補償金后；要么選擇續簽無固定期限勞動合同。

3、應按時支付工資

3.1賠償金?！秳趧雍贤ā返?5條規定（1）未依照勞動合同的約定或者未依照本法規定支付勞動者勞動報酬的；（2）低于當最低工資標準支付勞動者工資的；（3）安排加班不支付加班費的；（4）解除、終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。用人單位須按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

3.2支付令?！秳趧雍贤ā返?0條第2款規定：用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，勞動者可以向當地人民法院申請支付令，人民法院應當發出支付令。但企業提出異議，支付令應終止，進入仲裁程序。

4、違約金不能隨意設定

《勞動合同法》規定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔違約金：一是在培訓服務違約金（22條）。二是在競業限制違約金（23條）。除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金（25條）。

5、明確試用期的期限、工資和解除

5.1試用期的期限。即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

5.2同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

5.3不能單獨約定試用期。試用期應包括在勞動合同期限之內。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，屬于第14條“連續兩次訂立固定期限勞動合同”，可能面臨續簽無固定期限合同的風險。

5.4試用期工資?！秳趧雍贤ā芬幎ǎ簞趧诱咴谠囉闷诘墓べY不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準（20條）。

5.5違法試用要支付賠償金。用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金（83條）。

6、不可再收取押金、扣押證件

《勞動合同法》第9條再次規定：用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。第84條第1款規定：用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。第84條第2款規定：用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。因此，企業在招工時收取押金、扣押證件的，不僅面臨行政處罰，還將面臨民事賠償。

7、解除和終止勞動合同應注意的問題

7.1不得解除的情形?！秳趧雍贤ā返?2定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：(1)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；(2)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(3)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；(4)女職工在孕期、產期、哺乳期的；(5)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(6)法律、行政法規規定的其他情形。其中第（1）、（5）項是以前法律沒有規定的。

7.2提前30天通知的情形

7.3通知工會。用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。

7.4支付經濟補償金

7.4.1一般情形?！秳趧雍贤ā返谒氖鶙l規定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：①勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的（即被迫辭職的）；②用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；③用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；④用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的（即重整裁員的）；⑤除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的（即勞動合同到期的）；⑥依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的（即破產解散的）；⑦法律、行政法規規定的其他情形。特別注意：沒有以完成一定工作任務為期限的合同到期的規定。

7.4.2補償標準。經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。（47條）限定了最高的補償標準。

7.4.3懲罰措施?！秳趧雍贤ā返?8條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金?！秳趧雍贤ā返?7條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

8、終止勞動合同的后續義務

8.1健康檢查?！秳趧雍贤ā返?2條規定，對于從事有職業危害作業員工在勞動合同解除、終止前未作健康檢查的，單位不得解除、終止勞動合同。

8.2支付經濟補償金?！秳趧雍贤ā返?0條規定，用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。

8.3開具證明、轉移檔案?！秳趧雍贤ā返?0條規定，用人單位應當自解除或者終止勞動合同之日出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續。

8.4懲罰措施?！秳趧雍贤ā返?4條規定，勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

9、勞務派遣

9.1法律明確了用工單位應當履行的義務?！秳趧雍贤ā返?2條規定的用人單位的義務主要包括用工單位應當執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續用工的，實行正常的工資調整機制；應當按照勞務派遣協議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

9.2用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任?！秳趧雍贤ā芬幎?，在被派遣勞動者合法權益受到侵害時，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。

三、關于勞動者的權利和義務

1、權利

1.1同工同酬的權利。

1.1.1約定不明時的同工同酬。（11條）

1.1.2勞務派遣時的同工同酬。（63條）

1.2獲得報酬的權利。即有權申請支付令（30條）和在單位違法的情況下得到賠償（85條）。

1.3知情權用人單位應當將涉及職工切身利益的重大事項與職代會討論并公式。但沒有寫明不這么作的結果。根據一般推理，如果公示沒有證據支持，將有可能使公司在未來的爭議中處于不利地位。建議采用簽收制。

1.4競業禁止獲得補償的權利用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，以上規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

2、義務

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合同期限可與用人單位約定。勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。勞動合同法第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

【法律依據】：《勞動合同法》第十二條，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

（來源：文章屋網 ）

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關鍵詞：試用期；勞動合同；書面形式；風險控制

引 言

什么是成本？有個通俗的說法，成本就是企業為了賺錢而必須花的錢，所以真正的成本是不能砍的，因為砍成本會影響企業賺錢。企業不要怕花錢，關鍵是看花了錢后能帶來多少利潤。在新的經濟形勢下，如何建立和諧的勞資關系、控制成本、預防潛在的用工風險，HR面臨著空前的挑戰和全新的戰略機會。本文從法律的視野及本人的理解，從員工招聘試用期這一階段，提出一點法律建議，希翼作出一些有益的嘗試： 

2008年1月1日《勞動合同法》施行之后，給企業用人帶來辭退成本增加，承擔合同、法律風險相應加大的問題。此前企業招聘人員不注重全面考慮其各方面素質，通常是應急為先，如果不適合就馬上辭退。新的勞動法實施后，這種較為隨意的招聘方式肯定是不能繼續了。否則會對企業埋下巨大的隱患。

首先，應建立起完善的錄用員工條件和規章制度。企業在招聘人員廣告中，一般不會注意廣告內容的設計，甚至有夸張性宣傳，相關崗位要求比較模糊，這為以后的員工管理暗藏“殺機”，給企業日后留下敗訴的隱患?！秳趧雍贤ā返诙粭l規定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?！庇纱丝梢?，在試用期，企業解除勞動合同是有條件的，即勞動者要具備《勞動合同法》第39條規定的六種情形之一或《勞動合同法》第四十條規定的前兩種情形。實踐中,一般在試用期內企業依據“不符合錄用條件的”而解除勞動合同的，員工一般也認為這樣做沒有什么問題。但是問題如果出現在這里，一旦發生勞動爭議，企業將處于不利地位。錄用條件的欠缺或設計存在瑕疵，企業在辭退問題上碰壁，為此付出不必要的辭退成本。在以前法律的框架中，企業隨意通知員工走人的管理思維下，試想，企業如何“證明”勞動者“不符合錄用條件”呢？

「案例A

2008年1月1日，李先生應聘于北京XX茶藝有限公司工作，擔任銷售經理一職。雙方簽訂勞動合同，約定合同期限為兩年，其中試用期兩個月（自2008年1月1日起至2008年2月29日止）。2008年2月28日公司對其進行考核，發現李先生試用期內的業績、工作計劃沒有達到公司要求。于是，公司決定以李先生試用期不符合錄用條件為由，解除與李先生的勞動合同。同年3月3日，公司將“解除勞動合同通知書”交與李先生，其中載明：由于李先生試用期內考核不合格，不符合錄用條件，茲決定即日起解除雙方勞動合同。

其后，李先生對解除勞動合同的決定不服，向朝陽勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求撤銷解除勞動合同決定，恢復勞動合同關系。庭審中，李先生訴稱，試用期間公司從未對他的工作提出要求，且2008年3月3日試用期已經履行完畢，公司不能再以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。公司辯稱，2008年2月28日李先生未能通過工作考核。根據《勞動合同法》第三十九條規定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同?，F公司在試用期間對李先生考核，并證明李先生不符合錄用條件，所以解除勞動合同符合法律規定。同時，公司提供“考核結論單”，上面載明了對李先生從事工作的考核指標，且有部門經理和人事主管簽字。但李先生對該“考核結論單”不認可，稱從來沒有見過，是公司事后補做的。最后仲裁委員會支持了李先生的主張，理由為公司未能提供充分有效證據證明李先生試用期不符合錄用條件，且公司在試用期后即2008年3月3日與李先生解除勞動合同，已超過試用期，公司不能再以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。

法律對程序有著嚴格的要求，上述案例中，用人單位對試用期解聘員工的時間性條件的缺失，最終承擔不利后果。

用人單位在招聘廣告中，單位一定要明確自己的錄用條件，注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。同時，應當特別注意，招聘條件并不必然等同于錄用條件。簽訂勞動合同之時。應當明確將錄用條件記入雙方勞動合同之中。用人單位以不符合“錄用條件”做出解除勞動合同的處理決定應具備以下要件：

1、用人單位對錄用崗位、工作職責有明確的錄用標準（詳細列明，如；年齡、學歷、工作經歷、文化程度、身體狀況、業績標準、技術業務水平等）；

2、勞動者不符合用人單位規定的錄用條件；

3、用人單位有證據證明勞動者不符合錄用條件；（A、招聘員工時向其明示錄用條件的，要求員工簽字確認。B實際用工之時，通過發送聘用函的方式向員工明示錄用條件，要求員工簽字確認。）

4、用人單位做出解除勞動合同的時間在勞動者試用期內。

二、企業招聘職員必須建立、完善職工名冊。職工名冊包括人員的基本信息(性別、年齡、學歷、專業等)、技術水平、薪酬福利待遇、勞動用工的形式及合同簽訂的時間。《調解仲裁法》第六條，規定了發生糾紛時用人單位就的舉證義務。《勞動合同法實施條例》第三十三條規定了未建職工名冊的罰則。從而使建立職工名冊成為企業的一項法律義務，這對企業、職員雙方來說，各有利弊。從企業長期戰略來看，雖然在短期內增加了招聘的成本，但更宜形成穩定的勞資關系，增強企業的凝聚力。同時，完善員工信息的登記，可以降低雙方信息不對稱造成的風險。

在這其中，擇其兩點加以說明：

（一）堅持對員工入職前審查其身體狀況。依據《勞動法》第二十九條規定，勞動者患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除勞動合同。從這些規定可以看出：

（1）醫療期內不得解除勞動合同；

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一、試用期“不符合錄用條件”之全面理解

《勞動合同法》第三十九條規定，用人單位在試用期內能證明勞動者不符合錄用條件，就可以隨時單方解除勞動合同。實踐中，對于如何理解“不符合錄用條件”存在分歧，產生分歧的原因是由于現行立法沒有對“錄用條件”進行解釋。目前學術界對“錄用條件”的理解存在“廣義說”、“狹義說”。

廣義說認為，勞動法中所指的“錄用條件”，不僅包括用人單位在勞動力市場的招聘信息中所提出的條件（如年齡、身高、學歷、職業資格證書等），而且包括用人單位對勞動者的綜合要求（如工作能力、個人品行、責任心、對企業的忠誠度等），即應對錄用條件作寬泛解釋。如果狹隘地理解“錄用條件”的含義，不僅有悖于勞動法的立法本意，會產生法律邏輯上的錯誤，而且也不符合建立勞動關系這一過程的實際。

狹義說認為，勞動法中的“錄用條件”，是指用人單位向勞動者明示的、考察勞動者是否可以與自己建立勞動關系的具體、詳細的標準。它既包括用人單位在勞動力市場的招聘信息中所提出的條件，也包括在錄用之前向勞動者明示的、具有可衡量性的具體崗位要求。需要說明的是，用人單位沒有向勞動者明示的規章制度不能視為錄用條件。狹義說限制了用人單位的任意性，更好地保護處于弱勢地位的勞動者。筆者贊同狹義說。

二、適用“不符合錄用條件”與“不能勝任工作”之異同

依據《勞動合同法》，在試用期內，如果勞動者不能符合用人單位的崗位要求或者說考核不合格，用人單位解除勞動合同有兩條途徑：1.以其不符合錄用條件為由；2.以其不能勝任工作為由。這兩種途徑，除用人單位都應當事先將理由通知工會外，它們的實體條件、法律后果、法律依據是區別的（參見下表）。

從表中可以看出，在試用期內以“不符合錄用條件”解除勞動合同，相比于“不能勝任工作”，用人單位基本上是不需要承擔不利的法律后果，而后者過程煩瑣且需要支付經濟補償。因此，用人單位樂于以試用期內“不符合錄用條件”為由解除勞動合同也是很自然的。

三、試用期內“不符合錄用條件”之操作

“錄用條件”是基本屬于企業自主決定的范疇。這是否意味著，用人單位可隨意地以試用期內“不符合錄用條件”為由單方解除勞動合同？否也！那么用人單位如何合法、規范地操作呢？筆者認為可從四個條件入手：

1.前提條件。用人單位在招聘勞動者前應制定出規范、詳細的相應崗位的錄用條件。如果用人單位缺乏詳細、規范的錄用條件，在仲裁或訴訟過程中就存在敗訴的風險。

2.程序條件。筆者認為，這里的程序條件包括兩個階段的程序條件，分別是在錄用前的程序條件和解聘中的程序條件。

錄用前的程序條件，即用人單位在與勞動者簽訂勞動合同前應當將錄用條件全面、詳細地告知勞動者，以滿足勞動者的知情權。為了證明用人單位履行了告知義務，用人單位可以將包括錄用條件的材料交給勞動者，讓勞動者簽收?！秳趧雍贤ā返诎藯l對此作了規定。

解聘中的程序條件，即用人單位以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同，需要走好以下兩步：第一，應當事先將理由通知工會。這是《勞動合同法》第四十三條規定給用人單位的義務；第二，應當向勞動者說明理由。這是《勞動合同法》第二十一條之規定，法律并未規定用人單位說明理由一定得采取書面形式，但從舉證角度出發，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。

3.證據條件。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同，應由用人單位舉證。筆者認為，用人單位需要提供的證據包括：(1)勞動者簽收的包含錄用條件的書面材料；(2)勞動者不符合用人單位明示的錄用條件的證據材料；(3)事先通知工會解聘勞動者的書面材料；(4)勞動者簽收的用人單位解聘勞動者時說明理由的書面材料。

4.時間條件。根據原勞動部辦公廳《對〈關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復函》之規定，如果用人單位在試用期內證明勞動者不符合錄用條件，應當及時在試用期內解除勞動合同。否則，試用期滿后，即使勞動者在試用期內不符合錄用條件，也不能再以此為由解除勞動合同。此外，勞動合同中沒有約定試用期，用人單位不能以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同。

四、《勞動合同法實施條例（草案）》第二十七條之評析

《勞動合同法實施條例（草案）》（以下簡稱為《實施條例（草案）》）第二十七條第一款規定：勞動者在試用期內患病或者非因工負傷醫療期滿，或者不能勝任工作的，用人單位可以作為不符合錄用條件解除勞動合同。初見這一條文，似乎擴大的“不符合錄用條件”的范圍，但仔細分析，其中存在邏輯上的缺陷。筆者對這一條款評析如下：

1.試用期內患?。ê且蚬へ搨?，下同）是否屬于不符合錄用條件

根據《勞動合同法》第四十條之規定，勞動者在勞動合同期內（包括試用期內）患病，用人單位應當先給其不少于三個月醫療期。在醫療期滿后，勞動者不能從事原工作、也不能從事由用人單位另行安排的工作時，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同并支付經濟補償。而根據《實施條例（草案）》第二十七條第一款之規定并結合《勞動合同法》第三十九條，勞動者試用期內患病屬于不符合錄用條件，用人單位可以在醫療期滿后直接解除勞動合同，且無需支付經濟補償。因此，試用期內患病適用不同的法律條文，會經歷不同的程序并產生不同的結果。勞資各方都會從自己的立場出發而選擇不同的法律條文，從而產生勞動爭議，不利于構建和諧穩定的勞動關系。從邏輯上講，上述法條不具有周密性。

此外，適用《實施條例（草案）》第二十七條之規定，可能會產生內在矛盾。因為勞動者在試用期內患病，當其醫療期（不少于三個月）屆滿時，多數勞動合同的試用期已滿（因為不滿三年的勞動合同試用期不超過二個月），而試用期滿后不能以不符合錄用條件為由解除勞動合同。

2.不能勝任工作是否屬于不符合錄用條件。同樣，根據《勞動合同法》第四十條之規定，勞動者在勞動合同期內（包括試用期內）不能勝任工作，用人單位應當給勞動者培訓或者調整工作崗位機會，之后仍不能勝任工作時，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同并支付經濟補償。而根據《實施條例（草案）》第二十七條第一款之規定，勞動者在試用期內不能勝任工作視為不符合錄用條件，那么用人單位可以直接解除勞動合同，且無需支付經濟補償。因此，試用期內以不能勝任工作為由適用不同的法律條文，會經歷不同的程序并產生不同的結果，可能導致勞資糾紛，不利于構建和諧穩定的勞動關系。

綜上，把勞動者在試用期內患病或者不能勝任工作，作為不符合錄用條件而解除勞動合同，在理論上存在邏輯矛盾，在實踐中容易產生新的勞動爭議。因此，建議立法機關對其進行修改。

參考文獻：

[1]石先廣:勞動法律問題與實務操作[M].北京:中國法制出版社，2007

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[摘要] 勞動合同，是指勞動者與用人單位之間確立勞動關系，明確雙方權利、義務的書面協議，:我國境內的用人單位招收職工應當與勞動者簽訂書面勞動合同。在實踐中，有些企業漠視對勞動合同的管理，忽略對和諧勞動關系的建設，客觀上造成了勞資關系的緊張，也使企業的經濟效益受到了一定程度的影響。本文分析了我國企業勞動合同管理中存在的一些問題，并提出了相應的對策。

[關鍵詞] 勞動合同 管理 和諧 簽訂 對策

勞動關系是當今社會經濟生活中最普遍的社會關系。勞動關系和諧與否，關系到經濟發展和社會穩定?！吨腥A人民共和國勞動合同法》已于2007年6月29日正式頒布，2008年1月1日正式實施。勞動合同法的頒布實施對我國企業的勞動合同管理工作提出重大的挑戰，企業必須提高勞動合同管理工作的水平，與勞動者共建和諧勞動關系，這樣才能有效促進社會經濟快速和穩定地發展。

一、加強勞動合同管理的意義

1.有利于構建和諧的勞動環境

促進勞動關系和諧構建社會主義和諧社會的重要內容，是國民經濟發展和社會穩定的基礎。建立和諧穩定勞動關系，促進經濟社會協調健康發展，具有不可替代的重要作用。

2.有利于減少勞動爭議的發生

依法訂立勞動合同是企業和職工的法定義務。加強勞動合同管理，對進一步規范用人單位用工行為，切實維護企業和勞動者合法權益，減少勞動保障爭議及侵權案件的發生。

3.促進企業嚴格管理，提高經濟效益

企業提高勞動合同管理，必須要嚴格按照法律制度辦事?！秳趧雍贤ā芬幎?，建立勞動關系應當簽訂勞動合同。否則是一種非法勞動關系，是違法行為。從本質上說，簽訂合同是對勞動者自己負責，也是對企業負責的一種表現。穩定的勞動者隊伍有利于企業創造出良好的經濟效益。

二、我國企業勞動合同管理中常見的一些問題

1.在勞動合同簽訂過程中存在的問題

（1）勞動合同簽訂率低

有關資料顯示，目前在私營企業和個體工商戶中簽訂勞動合同的從業人員不足三分之一。全國城鎮國有企業、集體企業和外商投資企業職工簽訂勞動合同人數占同口徑職工總數的98.5%，而城鎮私營企業和存在雇傭關系的個體工商戶中，從業人員簽訂勞動合同人數僅占同口徑從業人員總數的55%左右?，F在有很多企業把員工分為“正式工”和“臨時工”，正式工簽訂勞動合同、繳納社會保險，而臨時工不僅不簽訂勞動合同，更別說繳納社會保險享受同工同酬的待遇了。在雇傭人員時很多企業只是口頭約定勞動時間、工作任務和工資報酬。

（2）企業濫用“試用期”的規定較為普遍

第一，有的企業在試用期內不與勞動者簽訂書面勞動合同，等試用期期滿后再決定是否書面訂立勞動合同。當前，勞動力市場供大于求，勞動者的權利很容易被用人單位在試用期等環節上漠視。相當多的勞動爭議在試用期發生，而勞動者因為處在試用期而非正式職工，不敢通過法律來維護自己的權益。而有些企業正好趁火打劫，精心設置“試用期”陷阱，既逃避了勞動合的約束和《勞動法》的制裁，又能使用廉價勞動力。

第二，有的企業規定的試用期的時間突破勞動合同法規定的上限?！秳趧雍贤ā芬幎ǎ瑒趧雍贤梢约s定試用期，但試用期間最長不得超過6個月。勞動合同期限在6個月以下的，約定試用期不得超過15日；合同期限滿6個月不滿1年的，試用期不 得超過30日；合同期限滿1年不滿2年的，試用期不得超過60日；勞動合同期限2年以上的，試用期不得超過6個月。試用期包括在勞動合同期限內。

第三，試用期工資約定不合法。企業在勞動者試用期間應當向其支付報酬，支付的報酬不得低于當地最低工資標準。但是，一些企業與勞動者簽訂勞動合同時往往約定，試用期內的工資報酬低于當地最低工資標準。

第四，試用期內不給員工繳納社會保險費。實踐中，很多企業習慣于這種做法，勞動者也常常誤認為試用期內企業可以不繳納社會保險費，導致自己的合法權益受到損害，事實上，企業這樣做是違反了法律的強制性規定，其法律后果是相當不利的。 《工傷保險條例》第六十條規定“ 用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用?！?/p>

2.在勞動合同履行過程中存在的問題

（1）企業拖欠或者未足額支付勞動報酬

未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；安排加班不支付加班費的；解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的”。

（2）企業隨意調整勞動者的崗位和報酬。企業經營管理的復雜性，合同內容隨經營需要和員工個人情況變化而產生變更往往在所難免。根據《勞動合同法》，用人單位可依法調整勞動者工作崗位的情況只有三種：“一是和勞動者協商一致調整；二是因勞動者不能勝任工作用人單位可以調整；三是因為勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化?！笨墒牵行┢髽I把調崗調薪作為一種降低人力資源成本的手段或者作為一種變相裁員的方式，經常隨意應用調崗調薪的方式。

（3）企業隨意解除勞動合同。企業往往利用其優勢地位，特別是部分非公有制性質的企業在勞動合同履行過程中隨意或武斷的解除勞動合同，以所謂“經濟裁員”的名義解除勞動合同，侵犯了勞動者的合法權益，違反了勞動法的規定。有的私營企業老板甚至根據個人的喜好可以隨時解除勞動關系。

3 工會組織建設中存在的問題

工會是勞資矛盾的產物，中國工會在協調勞動關系方面的作用是不言而喻的。但是，一直以來，工會被誤解為可有可無的，甚至以改革為名把工會工作機構與其它職能部門合署辦公。目前，一些工會組織建設中存在下列問題：

（1） 組織機構不健全，工會的組織基礎薄弱。

（2）會員人數偏少，工會的群眾基礎薄弱。調查統計顯示，約有28%左右的職工游離于工會組織之外。有的企業僅在工會成立時發展了一些會員，工會成立后受一些因素制約，職工人會率一直沒有提高。

（3）干部隊伍建設滯后，工會的工作職能單一。相當一部分工會干部缺乏專業知識，對工會工作的基本知識和相關法律法規知之甚少，工會業務還不熟練。而許多工會工作職能較為簡單，很難成為職工維權的依賴。

三、建設和諧勞動關系的策略

1.政府要加大《勞動合同法》的宣傳力度

為了規范和調控市場經濟條件下勞動關系的發展和運行，彌補現行勞動合同制度實施中存在的欠缺，解決勞動合同制度推行十多年來在用工領域存在的突出問題，制定《勞動合同法》有助于緩解勞資矛盾，建立和健全規范有序、合法合理、和諧穩定的勞動關系?！秳趧雍贤ā烽_啟了我們國家發展和諧勞動關系的新時代。

《勞動合同法》能否得到實施，關鍵在于政府。政府首先應加強宣傳《勞動合同法》，采取措施貫徹執行，制定具體的實施細則、實施辦法和相關的配套法規，加大對違反《勞動合同法》的懲處力度。

2.企業管理層應提高注重和諧勞動關系的建設的認識

面對勞動合同法的貫徹實施之勢，企業管理層要積極轉變態度，努力提高認識和自我管理水平，優化勞動管理體制，正確行使法律賦予的權利與履行應盡的義務。要用戰略眼光看待《勞動合同法》對企業提出的更高的要求，應該積極行動起來，把構建和諧的勞動關系作為改善管理的重要任務，并且納入組織發展戰略。

3.政府應加強對勞動合同簽訂和履行的監督

政府加大對勞動合同簽訂和履行情況的監察力度。運用勞動監察的職能對各 類企業簽訂勞動合同情況進行專項檢查，檢查內容主要包括：是否依法簽訂勞動合同，勞動合同內容是否完備、合法，程序是否合法，合同續簽、解除、終止是否合 法，用人單位解除勞動合同是否依法給付賠償金，勞動合同履行及變更情況等。對未簽訂勞動合同的企業要按《勞動法》和《勞動合同法》有關規定進行處罰，令其 限期補簽勞動合同。對勞動合同主要條款不完備及內容顯失公平的，應令其限期與職工協商修訂。對勞動合同制度運行中的關鍵環節和難點問題，勞動監察部門應主 動出擊，及時檢查，通過年檢、日常巡視和專項整治活動，及時發現制止和糾正違法違規行為，確保勞動合同制度實施工作順利進行。

4.企業應積極推進工會組織建設

貫徹執行勞動合同法，用人單位必須建立健全工會組織，保障工會依法獨立自主地開展工作，使其發揮協調勞動關系促進用人單位發展的積極作用。

《勞動合同法》規定，用人單位制定、修改、決定涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項都必須與工會平等協商確定。工會應當幫助、指導勞動者訂立和履行勞動合同；用人單位單方解除勞動合同應當事先將理由通知工會，工會認為其違反法律法規或勞動合同的約定有權要求用人單位糾正；工會有權對維護其合法權益提請勞動爭議仲裁或訴訟的勞動者給予支持和幫助；用人單位裁減人員須向工會說明情況比聽取工會的意見；工會有權組織勞動者對用人單位執行勞動法律法規的情況進行監督檢查；調查工傷死亡等安全事故的調查組必須有工會方面的代表，等等。

《勞動合同法》強化了工會在協調勞動關系方面的具體角色和作用，這就要求企業勞動合同管理工作必須高度重視工會的存在，并應當積極主動地爭取工會組織對勞動合同管理工作的支持。未與工會平等協商確定的規章制度是無效的；解除勞動合同不事先將理由通知工會屬于違法行為；安全事故調查組沒有工會方面的代表參加其結論是無效的。根據《勞動合同法》、《工會法》的規定，企業若單方面與勞動者解除合同，在解除之前需將解除理由通知工會，工會認為企業有違有關法律、法規規定，解除合同理由不充分的，可以要求企業重新審定，企業應將審定的結果書面通知工會。

5.企業應合理約定勞動合同終止和企業單方解除勞動合同的條件

勞動合同終止有兩種情況，一是合同期滿終止，一是約定終止的條件出現而終止。若勞動合同期滿終止后不再續簽，為避免不必要的糾紛的發生，企業應在期滿日之前30日，以書面方式并要求員工簽收通知該員工終止合同。在勞動合同中約定終止的條件，指在勞動合同中約定，一旦出現某些事由，勞動合同即終止，雙方不再受勞動合同約束。如：在勞動合同中約定“停工待料日期超過XX日，且不可能立即恢復生產的，本合同終止”。

企業單方解除勞動合同的條件，即在勞動合同中約定，如果勞動者的過失行為，企業可以單方解除勞動合同而不需支付經濟補償金或者賠償金。如在勞動合同中約定“職工當月無故曠工3天，企業可以解除勞動合同而不支付補償金”。但應注意，企業因非勞動者過失原因而解除勞動合同，不能有企業不需支付經濟補補償金的規定，否則會因為違法而不發生效力。

6.企業應建立健全合理的企業管理制度

企業管理制度是企業自行制定的內部規范性文件，它是企業經營管理的基本規則。企業在制訂和修正管理制度時，要注意與國家法律法規的銜接，不能與國家法律法規相沖突。例如，在人員定崗與班次安排時，要考慮國家對勞動者工作時間和休息休假的規定；在推行結構工資制度時，要考慮工資含量定額與最低工資標準和企業福利待遇之間關聯性；在人事管理方面，要考慮國家勞動合同制度和社會保險制度等規定；還要考慮國家勞動安全衛生制度、對女職工和未成年工的特殊保護制度、國家鼓勵職業培訓制度等等。通過有效引用過錯辭退條款，預防和解決辭退補償金糾紛。

參考文獻：

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