法律知識論文范文

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20世紀中葉,哲學家試圖用實證的方式描述思維與存在的關系時,哲學發生了語言學的轉向.很多哲學家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會運行的邏輯.維特根斯坦是哲學語言學轉向研究中的先驅者,他受到了邏輯學家費雷格的現代邏輯理論的啟發,提出哲學的本質就是語言,語言是人類思想的表達,是整個人類社會人文的基礎,他消解了傳統哲學形而上學的唯一本質從而為哲學找到了新的方向[3].哲學的語言學轉向導致了很多哲學的問題成為了語言學的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關系成為哲學語言學轉向后的研究重點,人類的個體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現[4].同時,哲學的語言學轉向導致描述人類思維和探尋未知世界的邏輯方法也發生了從傳統形式邏輯向語用邏輯的轉變,這一轉變很快就體現在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、?？?、圖爾敏等學者在遵從法律知識就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對法律司法過程進行合理性分析.他們認為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統推理模式所充分反映,法律推理在本質上是充分體現了“人性”的會話過程.法哲學家在法律知識話語情形下對重構法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學家主要從辯證法、修辭學、解釋學、論辯術等角度重構了法律推理的過程,試圖用更真實的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點.

二．法律會話推理的概念.隨著法律語言學的興起

越來越多的語言學家開始從語言學的角度研究法律問題.其關注的焦點主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點.其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對于如何用語言學方法推進司法改革促進司法公正鮮有研究.即使如此,語言學家對于法律語言的探索仍然為法學學者推進司法進程提供了全新的視角.法律會話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會話各方在析出法律會話參與人的法律會話含義(一般會話含義和特殊會話含義)的基礎上,法律當事人通過充分表達與互動從前提推理結論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會話推理從說話者和聽話者理解會話含義的內在的視角進行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實踐中法律推理的真實過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會話發生在一定的語境中,依據法律當事人的會話語境推理話語的深層含義,根據其話語的真實含義而不是僅僅局限于會話的字面形式進行推理,彌補了傳統推理以概念的單一語形語義進行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個司法會話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據會話的語境推理出此句話語的真實含義,我們發覺結果完全不同.甲說出“你該死”的話語時,在當時的語境中,其會話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時,其會話語境發生了改變,其會話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據女朋友說出這句話的單一法律含義認為她是嫌疑犯.

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一、新《刑事訴訟法》關于刑事和解的相關規定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經由司法機關的職權作用或者專業法律人員或者經過培訓的志愿人員充當中立的第三者的調解，使加害者和被害者及社區代表之間面對面地直接相談、協商與溝通，雙方達成諒解后，確定犯罪發生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質、精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態，同時亦使犯罪人通過積極的、負責任的行為重新融入社區，并贏得被害人及其家庭和社區成員的諒解，國家專門機關不再追究加害人的刑事責任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關系與其他社會關系、彌補被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規定，依照法律規定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民利、侵犯財產犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用這一程序。

根據新《刑事訴訟法》規定，對雙方當事人達成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進行量刑時，考慮到其與加害人達成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價值

(一)刑事和解的公正價值

刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本蘊含。刑事和解是對個體公正與整體公正進行權衡的結果，以對被害人、加害人全面保護為其根本目的?！淌潞徒庖员缓θ说睦姹Ｗo為核心，同時兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護，在刑事司法的宏觀系統內促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現了對被害人利益的保護。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠對刑事沖突的解決產生影響。和解過程不會出現對責任歸屬的爭執，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質利益的及時恢復，淡化了被害人的報應情感。它以當事人之間正常社會關系的平復為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項基本需要，偵、訴、審的快速運行能大大地減少加害人對不確定的前途命運的擔憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認錯、覺悟。再者，因和解協議的達成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進一步刑事程序對其造成"犯罪標簽"式"影響，并可更加自然地實現再社會化。

3、刑事和解體現了對公共利益的保護。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔刑事責任或減輕刑事責任。但這種免責性有其嚴格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴格地按照刑法規定對定罪判刑會帶來較大的監禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進行預防，而適用刑事和解卻可克服這一點。刑事和解對公共利益的保護傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔的不再是抽象的責任，被害人所得到的也不再是抽象的補償與滿足，刑事和解所實現的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護是刑事和解公正性的基本蘊含，而它所實現的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價值

刑事和解的效率表現在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實現個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實的前提下進行。司法實踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質較輕而有所降低。即使司法機關確信加害人就是行為人，也可能因為關鍵證據的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當于釋放之日。如果當事雙方同意和解，那么對案件事實的證明要求就不會十分嚴格，偵查、機關也不會因事實不清、證據不足而承擔撤銷案件、補充偵查或宣判無罪的風險。適用刑事和解司法機關可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實現刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機關能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費符合訴訟經濟的要求。一方面，刑事和解由和解機構主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質或精力上的特殊準備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內產生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結果。另一方面，司法機關對和解結果的確認，可避免案件在偵查、、審判、執行環節的進一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當事人提供了一種在公平程序中通過對話和協商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經濟和不傷和氣的優勢解決糾紛，使司法機關和當事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時代價值

刑事和解成為我國當前理論與司法界的研究焦點，并不是學者們、司法實踐人員的突發奇想，而是有其深刻的社會背景和現實需要，體現一定的時代特征與現實需要。當前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當前人民內部的突出矛盾，成為擺在每個領導者、學者們的問題，其一定程度地表現在刑事法律學者面前，是如何解決人民內部涉及到刑事法律關系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實現社會關系的良好修復，最終達到社會的和諧、穩定。

1、刑事和解符合構建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關系予以恢復。而刑事和解制度則順應了這一需求，其根本任務是使得被犯罪破壞的社會關系得以恢復，這種恢復是一種更深的內在恢復，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復，而前者則是一種積極、全面的恢復:對被害人而言，修復物質的損害、治療受傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。

2、刑事和解體現刑罰輕緩化的潮流

當前寬嚴相濟的刑事政策也體現了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達到威懾犯罪，保護人民，實現社會良性發展的目的。刑事和解將調解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關系。在這一刑事司法關系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補償與經濟上的賠償的條件下，雙方達成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權，而將其主動達成的刑事和解協議作為對其量刑幅度的考慮內容，對其進行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢姡淌潞徒庠谝欢ǔ潭壬象w現了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當作其敲詐錢財的手段，使刑事和解修復社會關系、促進社會和諧等價值受到嚴重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內，一方面可以防止刑事和解過程中不公現象的發生；另一方面可以規范審判機關對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當事人雙方自愿原則

當事人雙方自愿原則是指國家機關在主持刑事和解時必須要以當事人雙方自主的意愿為前提，而不應強行地主持來推動刑事案件的盡快終結。也就是說，作為一種以當事人利益為主導的恢復性司法活動，當事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現當事人任意一方不愿進行和解的情況，國家機關應當立即停止和解進程，進行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機關在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害?；?善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認罪伏法"的結局出現。因此，如果我們在實踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進一步完善相關的法律法規

正所謂"沒有規矩不成方圓"，充分的法律依據是刑事和解制度充分發揮作用的催化劑?？梢哉f，有法可依，是解決刑事和解實踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機關應該在各司其責的同時，開展互助合作，比如檢察機關是法定的監督機關，刑事和解是對偵查活動的終結，可以避免大量輕微案件進入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應當比照民事和解，啟動主體應當為雙方當事人，公檢法三機關處于被動的地位。畢竟公檢法三機關啟動了刑事和解程序，當事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進行，和解協議也應被認為無效，所以，當事人是具有決定意義的啟動者。

2．進一步完善刑事和解的執行與救濟程序

當前，司法實踐中對于刑事和解的具體運作問題已經有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構建一定要充分發揮它應有的功效，避免它自身的負面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實施危害行為、如何有效促進其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執行與救濟程序并沒有做出相應的規定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關配套司法解釋的出現。刑事和解內容應趨于多元化，除經濟賠償外還可以有勞務補償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內容，需要各相關部門協調配合，共同預防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區輔助監督執行和解協議，并將執行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機關及其派出機構深入社區和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態，有針對性地進行防范、教育和信息反饋。檢察機關可根據相關規定和和解協議書內容，建立相關的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內容的實現作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協議之后被害人可以通過向法院申請強制執行或直接而使案件重新進入司法程序。相應的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實現的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導緩解被害人的情緒。

3．嚴格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執行時，依法進行是不存在商量余地的，在法律規定的案件范圍內重點關注侵害人真誠悔過、當事人自愿及其之間關系的恢復。

4、進一步完善監督制約機制

在刑事和解司法實務中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經濟條件。經濟實力相對較強的施害者有著更強的支付經濟賠償的能力，為了逃避刑事處罰，他們具有更強的支付賠償的意愿，因此，在刑事和解中，經濟實力較強的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經濟實力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢必會引起社會的極大不公。法律面前人人平等，當法律淪為了以金錢為計量單位的正義時，人們難免就會擔憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟窮人的權利，反而會變成富人的施惡許可證。權利只有在受到監督的時候，才會達到相對的制衡。因此，檢察機關要加強法律監督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權，在適用前進行充分地調查研究，預防惡意逃避刑罰情況的發生。必要時還可以引入第三方監督機制，將案件情況向社會公開，增強透明度，對刑事和解制度的實行進行監督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現象的發生。構建定期回訪機制，找雙方當事人、單位領導、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會矛盾和沖突得以化解，防止當事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發生，鞏固先期辦案中化解社會矛盾所取得的成果，促進社會和諧。

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隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個特殊群體，他們吃住都在學校，很少有機會或者說很少自覺收看或收聽法制類節目，使得全社會比較認同的法制宣傳教育活動對他們來說收益甚小。當前我院的法制教育，受課時等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點，例如什么叫法律，社會主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內容等等，使學生覺得法律離自己很遙遠，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關系，也不會從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經驗，吸取別人的教訓。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學生實際的法律內容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養的內容。

二、教師水平參差不齊

從我國目前的現狀和課程設置的狀況來看，高?！端枷氲赖滦摒B與法律基礎》課程一般是由思想政治課教師承擔的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規的法律教育，對現行中國的法律體系和社會上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學當中，有一批水平比較高的專業法律教師隊伍，他們不僅從事多年法律教學工作，而且開展比較深入的專業法律知識研究，絕大多數的法律教師還從事律師工作，具有相當豐富的實踐經驗，他們在教給學生更多法律知識的同時，也指導大家對當下社會上的一些現象給予更多的法律思考，做出正確的認識。但現實中這類專業法律教師很少愿意從事《思想道德修養與法律基礎》課的教學。這就形成了實踐中的一種矛盾，專業的老師不愿代，非專業的老師又代不好，使學生成為了最終的受影響者。

三、提升法制教育效果的相應對策

（一）建立獨立的法制教育體系

從近些年來高校大學生犯罪案件頻發的現象可以看出，當前的法制教育摻雜在道德教育當中的“觀念教育”并沒有達到讓學生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環境氛圍已經比較友好和諧，但不穩定因素仍然存在，所以筆者認為，學院法制教育要切實發揮作用，需要構建一套獨立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會進步起到積極作用。

（二）重視法律知識，培養法律意識

全社會都應該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強大學生對法律知識的重視，如畢業法律課分數限制，對用人單位來說，也應加強對應聘人員法律基礎知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養法律意識。在日常學習和工作中，學院可以廣泛利用學院報刊和廣播等媒介，加強法律宣傳，并結合學生實際和社會的熱點問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會、報告會等活動，更多地將教育從“進耳”向“進腦”“進心”轉化，從思想層面增強大學生的法制意識。

（三）改革大學生法制教育方法

作為學院的教師，應該注重教學方法的改革，更多地采用案例教學的方法，也可將課堂教學延伸到校園中、法庭內，選擇較為貼近學生實際的案件，組織學生進行旁聽，引導學生思考身邊的法律問題，分析社會現象。另外，還可以由學生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學生上講臺與大家分享這個案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達能力，更豐富了知識，在學生心中留下更深刻的印象。

（四）提高法制教育師資水平

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法官與律師是法律職業共同體最重要的組成部分，是法律職業共同體中不可或缺的兩個主角。由于法律職業的原因，兩者必然發生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業共同體的成員，兩者的關系本應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監督的關系。然而，另人擔憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當事人的裁判結果，對法官進行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現象的存在，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。本文從法律職業共同體的角度上，結合最高人民法院與司法部聯合的《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》，就法官與律師的相互關系、法官與律師的法律職業道德與倫理以及法官與律師的非正常關系的成因與規制等問題進行了評述。

關鍵詞：法律職業共同體 法官 律師 職業道德

隨著依法治國的逐步推進，司法改革的深入進行，法律人的作用日益彰顯，法律職業共同體逐漸形成。在法律職業共同體中，法官與律師已被社會廣泛認知。法律職業有別于其他的社會職業，它是基于公平、公正的立場將法律運用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業共同體，但他們的法律職業的社會角色是不同。律師，具有民間性，是為社會提供法律服務的執業人員，兼有法律人和經濟人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務，解決法律糾紛，維護社會正義；另一方面，律師以法律服務為謀生手段，通過提供法律服務獲取經濟利益，具有逐利性。法官，則是代表國家行使審判權，是“國家的法律工作者”，在職務行為中不能謀取任何經濟利益，其惟一的目的是正確地認定事實和適用法律，實現社會正義。 因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現在：律師的執業活動基于當事人的委托，其職業活動的種類與范圍應當在當事人的委托范圍之內；法官則是行使國家審判權的法律人，審判權的行使實質上是國家權利的行使，這是法官與律師法律職業的根本區別。另外，律師與其委托人之間是契約關系，雙方是平等主體之間的民事法律關系，律師向委托人提供的產品是“法律服務”；法官則不同，其履行職務是在行使權力，權力的行使是基于特定法律事實的發生，并非基于當事人的委托，法官與當事人之間不是平等主體之間的民事法律關系。因此，法官審判活動不具有服務性，也就不具有有償性。

然而，法官與律師畢竟是法律職業共同體最重要的組成部分，是法律職業共同體中不可或缺的兩個主角。因此，由于法律職業的原因，兩者必然發生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業共同體的成員，兩者的關系理應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監督的良性互動關系。但是，從我國司法界的現狀來看，有些法官與律師間卻難以實現規范、有序的業務溝通；少數案件當事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結果，違法對法官進行拉攏、賄賂；也有極少數法官利用手中的審判權力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現象的存在，導致社會對司法公正、司法權威產生懷疑。特別是近年來出現的個別法官和律師串通，違反職業道德和紀律，損害了當事人利益，影響了司法公正，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。近年來發生的法官違紀、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關系上出了問題，法官與律師的關系問題已成為影響司法公正和權威的一個關鍵問題。

為了加強對法官和律師在訴訟活動中的職業紀律約束，規范法官和律師的相互關系，維護司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯合了《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》（下稱：<若干規定>）。《若干規定》共十七條，但全文一共用了25個“不得”，13個“應當”來詳細規定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規定單方面會見法官”；第七條：“當事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈禮品、金錢、有價證券等，不得向法官請客送禮、行賄或者指示誘導當事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當事人索取財物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質的《若干規定》能否被我們的法官和律師自覺地遵守與執行，全社會都在拭目以待。本文擬從法律職業共同體的角度上，就法官與律師的關系、法官與律師的法律職業道德與倫理，以及法官與律師不正當關系的成因與規制等問題進行探討，并提出了若干建議:

一、法律職業共同體中的法官與律師

法律職業共同體的形成在西方是一個長達數百年的歷程，而這一歷程又是與三個因素相聯系、相適應的。其一是與社會進步相關聯。人類社會從神權統治、君權統治到民主政治的發展，從統治到社會治理的轉變，推動了法律職業及法律職業共同體的形成和發展。其二是與經濟社會的發展相關聯。首先在資本主義生產方式中出現社會化大生產，使人們逐步認識到分工與協作在人類社會生活中的重要意義，并將此廣泛運用在社會生活的各個方面?，F代社會的高度專業化分工與更加密切的社會化協作的社會發展規律必然促使法律職業走上專業化的道路（從組織生產的角度看，實行專業化可提高效率，降低消耗，保證質量，大大提高規模效益），促進法律從業人員形成一種高度專業化的獨立職業。其三是與人力資本理論的完善與應用相關聯。人力資本理論的產生，尤其是現代社會人力資源的合理開發和優化配置的理論，對包括法律職業在內的社會各行各業都產生了重大影響和積極作用，其結果是法律職業愈加合理完善，法律職業共同體愈加健全，逐步形成一整套獨特的法律職業標志、法律職業意識、法律職業語言、法律職業知識、法律職業倫理、法律職業思維方式、法律職業共同的發展背景、法律職業的行業組織以及法律職業在社會中形成獨立的階層。在這個階層中存在著三類法律人，第一類為應用類法律人，主要是法律實踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學術類法律人，主要是法律研究者，如法學教授、法學研究人員等；第三類為輔助類技術應用型法律人，如書記官、法律助理、司法秘書、司法執行人員、司法警察等人員。

本文所稱法律職業共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實踐者，他們有著職業的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學教育背景，應具有一定的法律知識；律師和法官都以法律工作為職業，都在具體地運用法律，有著相對共同的法律的認知和法律思維習慣；法官與律師的最終職業目標，應該是為了維護司法公正，實現社會的公平與正義。 其次，律師是法官與當事人交流的橋梁?；诼殬I特性，律師必須深入到社會生活中，與社會公眾保持密切的聯系；而法官則需要與世俗社會保持適當距離，以實現獨立、公正判案。律師就成為法官與當事人交流的媒介和橋梁。 再次，法官與律師事實上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當事人追求法律的最大利益過程中，了解法律事實，正確適用法律，進而實現法律規定的正義內涵。因此，法官與律師具有依賴性，實質上屬于一個利益共同體。

在以上法官與律師的三大關系中，“利益”是法官與律師關系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應該是一個人應該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質的或精神的事物。這其中又有兩個層面的內容：“應該享有”是從應然的、道德的角度，也即人權的角度而言的；而“可以享有”是從實然的、法律的角度，也即可以實現的法定權利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關系正當與否，評判的標準只有兩條——道德與法律。道德是規范法官與律師之間正當利益關系的支撐，法律是規范法官與律師之間正當利益的保障。當法官與律師“利益關系”超越法律職業的道德規范時，法律一定要讓他們失去成本。

二、法官與律師的法律職業道德與倫理

人們大都認為，道德與倫理是一個東西。從兩者在西方的詞源涵義來說，確實如此。“道德”源于拉丁文“mos”,涵義為品性與習風；“倫理”則來源于希臘語“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風俗與習慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應該如何的規范。然而，我國的道德與倫理則是部分與整體的關系，道德是部分，其涵義就是人際行為應該如何的規范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應該如何的規范，還包括人際行為事實如何的規律。3

（一） 法官的倫理與道德規范評價

恩格斯講過:“實際上，每一個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德?！?法官的職業道德是適應國家審判工作的實踐需要而產生的一種特殊的社會意識形態和行為準則，是特定化而且升華了的社會道德與倫理。法院是維護社會正義的力量，法官是法律的守護者、實現者，因而法官職業道德標準應高于社會道德標準。由于法官的權力、職業以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業道德。法官權力的特殊性，表現在審判權的“三性”，即權威性、重大性和導向性上。權威性，是因為司法審判權是調節社會各種矛盾的最終裁判權。不論個人或單位，對生效的判決必須執行；重大性，是因為法官審判權的行使，可以剝奪一個人的生命，可以影響或改變一個人、一個家庭，甚至一個組織的命運；導向性，是因為法官審判權行使得的結果，是要體現社會的正義、導向和價值標準。職業的特殊性，表現在審判的獨立性、中立性、公開性和程序性上。獨立性，不僅審判活動要獨立，而且要求法官獨立思考，自主判斷，不受任何個人或上司的非法干預；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對待雙方當事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行，以公開促公正；程序性，程序公正是實現實體公正的保障。法官不能在“法律事實”以外尋求裁判的依據，而只有通過合法的法律程序所認定的事實才成其為“法律事實”。 事實上，法官的護法使命意味著法官只有通過程序公正實現實體正義。5 群體的特殊性，是因為法官是法律的化身和代言人，一定程度上也是國家形象的代言人，他們必須是社會的精英，應具有高于一般人的特殊資質。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業道德行使裁判職能。法官職業道德的崇高性，起碼應表現在三個方面：

第一，法官自身應信仰法律和堅守法律。伯爾曼說過：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設。”6這里指的是社會公眾對法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀美國著名的米勒法官曾經說過在西方法治社會中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務服從法律?！蹦敲?，對于法官來說，法官應該是法律最忠實的仆人，除了公平、善良地運用法律進行裁決外，沒有任何別的選擇。正如馬克思所說：“法官除了法律就沒有別的上司?！比绻B作為“法律最忠實的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對此，培根曾說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過于枉法”，因為“一次不公正的裁決，其惡果甚至超過十次犯罪”。因為“犯罪雖是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源?！? 因此，法官在法官職業的崗位上使法律得到遵從和捍衛，這是法官首先應具備的品質。

第二，法官應格守職業操守，做到公正、平等地對待案件的每一方當事人。在審判活動中，法官應排除任何偏見，始終保持中立、超然的姿態，做到程序公正，實體公正，程序公正是實體公正的保障，真正使公正裁判所形成的價值判斷逐漸融入社會價值體系。要實現司法公正，首先法官必須是公正的。如果只有公正的法律，沒有公正的法官，司法公正就成了一句空話。公正是對法官最起碼的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官對惡意的一方當事人心懷偏私，那么對善意的另一方當事人來說，只能求助于上帝和偶然的命運安排了，這樣，莊嚴的法律就會顯得蒼白無力。

第三，法官應慎用和正確地適用自由裁量權。自由裁量權是一柄雙刃劍，它可能在保護正義的同時極容易傷害正義，甚至如果被心術不正的人濫用將成為其作惡的工具。因此，任何法官都必須慎用。故嚴格法治主義者主張“絕對的法律至上或法律統治，而排除恣意的權力和自由裁量權，將法官變成一臺自動售貨機，輸入事實，將法律對號入座然后輸出判決。但這種完全排除自由裁量權的理論僅僅是一種不切實際的幻想，在司法實踐中根本無法實行。事實上，幾乎所有案件的判決都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量時，應懷著一顆“赤子之心”，懷著對社會弱者的關懷、對自然法理念及公平、正義精神的追求，服從法律和自己的良心，做出合法、合乎人性、公平、經得起歷史考驗的判決。法官職業道德最核心的是公正，最關鍵的是廉潔。廉潔是圍繞公正這個核心的外在表現，是實現司法公正的前提和保證。公正與廉潔是審判的靈魂，是法官的生命線，是法官審判工作全部的價值所在，是司法的最終和最高目標。

（二） 律師的倫理與道德規范評價

律師職業道德是指從事律師職業的人所應信奉的道德，以及在執行職務、履行職責時所應遵循的行為規范。它是律師政治素質、理想信念、思想品質、紀律作風、情操氣質和風度的綜合反映，也是純潔律師隊伍、維護律師職業聲譽、推動律師為社會提供優質法律服務的重要保證。從以上律師職業道德規范具有的特征上看，律師作為法律人的法律職業倫理與道德行為，應具備以下三個有機的、不可分割的標準：

標準一：良好的形象和聲譽。律師必須保持良好的形象和聲譽。由于律師的使命在于維護人權，實現正義，所以各國的立法均對律師的職業道德提出了很高的要求。如德國《律師法》第43條規定:“律師須認真執行職務，在執行職務時或執行職務以外均應表現得值得尊重和信賴?！比毡尽堵蓭煹赖隆返?條規定:“律師在注重名譽、維護信用的同時，應努力培養高尚的品德，精深的修養?！蔽覈堵蓭煹赖乱幏丁返?條規定:“律師應當道德高尚，廉潔自律，珍惜職業聲譽，保證自己的行為無損于律師職業形象?！钡?1條規定:“律師應當敬業勤業，努力鉆研和掌握執業所應具備的法律知識和服務技能，注重陶冶品德和職業修養?！鄙鲜鲆幎ㄕf明，我國和世界上大多數國家一樣，對律師職業道德提出了較高的標準和要求。事實上，律師的說法并非沒有道理。有一部分律師得出這樣的結論：在中國打官司不是靠業務能力而是靠關系。于是，有一小部分律師，不是把精力放在提高業務水平上，而是熱衷于拉關系、搞公關，想法設法讓法官的“自由裁量權”向自己這邊傾斜；有的律師將其收取的費與法官按比例分成。因此，律師向法官行賄好象是順理成章的事了。不可否認的是，一些律師違背起碼的職業道德，是主動向法官行賄。他們與法官拉關系的動機很簡單，那就是希望法官給自己介紹一些案源，希望法官的“天平”向他這邊傾斜，幫他打贏那些法官享有自由裁量權的官司，這些人是律師中的真正“敗類”。 如此下去，不僅會損害當事人的合法權益，而且還會損害律師的高尚品格和信用，擾亂法律服務市場的正常秩序，是一種嚴重的違法行為，有些國家甚至將此行為作為犯罪來打擊。

標準三：律師必須保持清廉與誠信的品德。這是許多國家對律師職業道德的普遍要求。如日本《律師法》第26條規定:“律師不得就受委托的案件從對方接受利益，或向其要求或約定利益?！痹谔K格蘭和威爾士，出庭律師如果為了獲得委托而向他人送禮或提供回扣，是最嚴重的違反職業道德的行為，如果被發現，很可能要被取消出庭律師資格。以維護法制實現社會正義為使命的律師應當從業清廉，這是對律師最起碼的要求。我國《律師法》和《律師道德規范》對此明確規定:律師在執業中必須廉潔自律，律師不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，或者接受對方當事人的財物。如果律師在此問題上不能站穩立場，提供法律服務以獲取私利為前提，不僅會腐蝕自己的心靈，而且真理、公平、正義必然會遭到嚴重地踐踏。

誠信是律師最重要的品德。當事人委托律師為自己提供法律服務，表明他在某一方面或某一事項存在困難，需要得到法律服務。當事人按照與律師事務所簽訂的法律服務合同，所付出的不僅是金錢，更多是對律師事務所和律師的信任。在市場經濟的進行中，法律服務也是一種貿易，也必須是以等價交換和誠實信用為前提。對一名律師來講，信用就是一種向當事人信守承諾的責任感；信用就是對自己提供的法律服務之后果負責的道德感。在市場經濟發達的國家，人們會把律師視作一種神圣的職業，賦予律師維護基本人權，實現社會正義的職責。如日本《律師道德》第二條規定：“律師應注重名譽、維護信用，努力培養高尚的品德和精深的修養”。我國的《律師職業道德和執業紀律規范》第五條規定：“律師應當誠實守信，勤勉盡責，盡職盡責地維護委托人的合法利益”。事實上，無論是律師本人還是律師事務所，要生存，要發展，要在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須誠實守信，信用是律師最重要的資本。12

三、法官與律師非正常關系的成因與規制

盡管法官與律師的非正常關系是個別現象，但社會影響極為惡劣。筆者認為兩者非正常關系形成的主要原因有：

1、 體制上的問題。中國司法不能獨立。有些領導干部干預審判活動，習慣打招呼、批條子；律師為贏官司，也與當事人一起找領導打招呼，批條子。另外，一些法官認為：法官投入的勞動遠遠超出律師投入的勞動，但得到的卻遠遠低于律師的收入，“同工”沒有達到“同酬”，難免心態失衡。為此，用自己的權與律師或當事人的錢進行交易，來彌補失衡的心態。個別法官“下海”作律師，與法官“同事”立定“合作協議”實施“共同致富”等。

2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性條款太多，使得我國法官的“自由裁量權”太大，因此律師為了打贏官司特別有興趣用自己或當事人的錢與法官的權進行交易。律師明白，用錢與法官的權去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權換取律師或當事人錢，風險極小。另外，我國的三大訴訟法中的回避制度，沒有規定法官與律師的相互關系，它處在依法回避的盲區和邊緣地帶；我國沒有陪審團制和三審終審制的制衡，法官行使權力受律師不當影響的風險相對大。至于律師違法與法官建立不正當關系，《律師法》也有明確的禁止性規定與懲罰措施。按照《律師法》第44條規定的內容，律師“違反規定會見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮的，”由司法行政部門給予警告，情節嚴重的，給予停止執業三個月以上一年以下的處罰。但是，不知該條中的“規定”指的是什么，缺乏可操作性?！堵蓭熀吐蓭熓聞账`法行為處罰辦法》（下稱 <懲罰辦法>）第10條第2款規定，律師向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關工作人員行賄的，由司法行政機關給予吊銷執業證書的處罰；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處罰款。該《懲罰辦法》第15條規定：“司法行政機關、律師協會在查處律師、律師事務所違法行為過程中，認為其行為構成犯罪的，應當移送有關機關，依法追究其刑事責任。”按照該條的說法，律師違法行為是否構成犯罪，應先由司法行政機關和律師協會認定。如果司法行政機關或律師協會不認為律師的行為是構成犯罪，就可以不移交司法關部門，依法追究刑事責任。因此，由于《法官法》與《律師法》規定的過于原則，缺乏可操作性；加上沒有專門的懲戒程序，特別是沒有建立起一套對律師與法官不正當關系的認定與懲戒機制，導致對法官與律師關系中的違法與違紀的懲戒不規范，具有較多的“人治”色彩。

為規制法官和律師相互關系，切實維護司法公正，筆者提出如下建議：

1、建立一套“法官與律師相互關系的道德倫理體系”以及“法官與律師非正常關系的認定與懲罰機制?！?/p>

律師與法官的相互關系，盡管要靠市場經濟下的律師與法官的法律職業道德規范來維持，但是在職業道德規范不足以調整律師與法官的非正常關系行為時，就要依靠一定的制度去約束律師與法官的非正常關系行為。筆者認為，建立一種“律師與法官非正常關系的懲罰制度”是不夠的，關鍵是要形成一套使“懲罰制度”能執行下去的有效機制。對于那些違法進行交易的法官與律師，要加大其“建立非正常關系”的成本，使其不敢形成兩者的非正常關系；在建立律師與法官懲罰制度的同時，也應考慮建立“律師與法官良性關系的激勵機制”，使那些公正、誠信、博學、正義的律師和法官，因此而獲得更大的利益。

2、法院應進行體制創新，律師事務所要完善產權制度。

法院的體制創新的重點是，法官制度的改革；法官制度的改革重點在于八個字：“選人用人、能上能下”，一定要在著八個字上進性創新。其中，前四個字的重點是“用人”，后四個字的重點是“能下。”同時，要建立法官與律師作為法律職業共同體的“執業禁止”制度，通常情況應禁止法官轉行從事律師職業。“不提倡法官轉行當律師，或者在背后做中介，因為這對司法公正將是一個極大的沖擊，也將對其他律師形成不公平的競爭，不符合司法的運行規律?！?4

律師事務所要完善產權制度。沒有完善產權的經濟是一個不講信用的經濟。因為產權制度就是使人們有一個穩定的、長期的、預期的制度。我國很多的合伙律師事務所的合伙人并沒有把其他非合伙人視為是一個團隊的伙伴，僅僅把他們看作是一種聘用關系。這就使得聘用律師的預期極不穩定，結果導致他們產生一種奇怪的積極性去追求短期利益，今天他違法向法官行賄，他并不擔心明天會失去“飯碗”。反而，行賄法官可能贏得案子，贏得案子就有“收益”。有的合伙律師事務所的律師人手一本發票，在分攤了房租、水電費后全部裝入個人腰包。所以，律師事務所一定要建立完善的產權制度，使律師在一個穩定的、長期的、預期的利益驅動下執業。

3、建立法官與律師非正常關系的公示制度。

有關部門能否考慮利用“中國律師網”與“人民法院網”現有的技術平臺，建立一個技術先進、功能完善、運用靈活的“法官與律師非正常關系公示網”。凡是涉及律師在執業中賄賂法官、法官私自單方面會見當事人及其委托的律師，以及法官為當事人推薦、介紹律師作為其人、辯護人等行為的數據都可按照有關規定納入“法官與律師非正常關系公示網”數據庫，逐步建立“法官與律師非正常關系的公示制度”。當然，建立此類公示制度，一定要研究界定法官與律師非正常關系數據公開的范圍、程序和時限等；同時還要認真研究界定法官與律師的個人隱私等，在公布這類數據的時候不能侵犯法官與律師的正當、合法權益。除此之外，還應設置有關制度，嚴懲提供虛假信息和數據的行為人。15

期望以上建議能得到有關部門的重視，并能夠予以采納。我可以肯定地講：這是來自社會的呼聲，人們都在期待著，讓法官與律師的關系永遠在陽光下生存與發展。

注釋：

1 張文顯 《法理學》305頁 高等教出版社 2003年。

2 劉作翔 《利益沖突的幾個倫理問題》載《中國法學》2002年第二期。

3 王海明 《倫理學原理》66頁 北京大學出版社 2001年。

4 《馬克思恩格斯選集》第4卷，第236頁。

5 陳興良 《法官的護法使命》 人民法院報 2000年04月15日。

6 伯爾曼《法律與宗教》 三聯1990年。8 參見美國《律師職業行為規則》5•4律師的職業獨立。轉引自青鋒著:《美國律師制度》，中國法制出版社1995年版，第168-169頁。

9 (法)色何勒———皮埃爾•拉格特、(英)帕特里克、拉登著、陳庚生等譯:《西歐國家的律師制度》，吉林人民出版社1991年版，第157頁。

10 參見日本《律師法》。12 王春暉 《中國律師應打造信用品牌》載 《中國律師》雜志 2002年 第10期。

13 沈宗靈 《法理學》 237頁 高等教育出版社 2004年。

14肖揚 選自“中國法院網” 2004年6月3日。

15 王春暉 《建立“信用中國律師”的幾點建議》載2002年《律師與法制》第9期。

篇5

一、權利限制的表現形式

權利限制即是指權利諸方面受到的來自權利人以外的約束，既有來自公法上的約束，也有來自私法上的約束。就知識產權而言，其權利限制表現為權能的限制、行使的限制、時間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制。

1、權能的限制

知識產權既為私權，按常理說，其權利種類和內容可自由創設。然而，同物權一樣，知識產權也奉行了權利法定主義，權利的種類和內容非由法律規定則不能隨意創設。專利法第11條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品?！憋@而易見，與發明和實用新型專利權相比，外觀設計專利權就沒有許諾銷售權。

2、行使的限制

前已述及，權利意味著自由，權利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認為，著作權法上的合理使用制度即是對行使著作權予以限制的典型，專利法上的強制許可制度則是對不行使專利權予以限制的典型。在著作權合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權法規定的合理使用的條件，著作權人就不能以行使著作權為由干涉使用人的正當使用；于此情形中，著作權的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強制許可制度中，強制許可申請人只要符合法定條件并獲得了專利管理部門的準許，就可以在支付專利使用費的情況下使用專利權人的專利技術，專利權人不能以權利人自居，不許可申請人使用其專利技術；于此情形中，專利權人不行使專利權的自由就受到了專利強制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構成了對權利人不行使權利的限制。

3、時間的限本文內容

按理說，權利應與權利客體共存亡；客體存在，權利就應存在，客體滅失，權利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。知識產權則不然，其客體具有永久性，不會滅失。但知識產權卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規定：“發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。”

4、主體的限制

不是任何人都可以成為知識產權的原始主體。在著作權法上，只有參與創作的人才能成為作者，從而對其創作出的作品享有著作權，而僅僅為作品創作提供條件的人則不能成為著作權人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發明創造的人才能成為專利權人，而僅僅提供物質技術條件的人則不能。在商標法上，2001年10月修訂的《商標法》擴大了商標主體范圍，增加了自然人等主體。對于外國人、無國籍人而言，要想在中國成為知識產權主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。

5、客體的限制

不是任何客體都可以成為知識產權的客體，這在幾部主要的知識產權法中都有所規定。仍以專利法為例，第25條規定：“對下列各項，不授予專利權：（1）科學發現；（2）智力活動的規則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質。”

6、地域的限制

知識產權是一種專有權，但是在空間上的效力并不是毫無限制的。根據一個國家的法律取得的知識產權，僅在該國領域內有效，在其他國家原則上不發生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認可的獨立保護原則的必然結果。

二、法定的權利限制

權利限制是對權利人的外在拘束，在奉行私權至上的理念下，宜堅持不得已而為之的原則，因而，應在平衡各方利益的情況下由法律做出明文規定。

1、憲法上的限制

憲法作為國家的根本大法，既為其他法律設定權利提供依據，也為其他法律設定權利的限制奠定合法基礎。我國憲法51條明確規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！?/p>

2、民法上的限制

知識產權法作為民法的特別法，民法的規定毫無疑問也適用于知識產權法。民法上規定了誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用等基本原則，意指民事主體在行使權利的時候要誠實信用、不違背公序良俗、不得濫用權利。同樣，權利人在行使其知識產權時就要受到這些民法基本原則的限制，不得恣意妄為。例如，民法通則第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序?！?/p>

3、知識產權法上的限制

在知識產權法律制度發展與完善的過程中，相繼產生一系列權利限制制度，如合理使用、法定許可、強制許可、權利窮竭、反向工程、公共秩序保留、不視為侵權等制度。著作權法規定了合理使用、法定許可制度，專利法規定了強制許可、不視為侵權制度。商標法規定了權利窮竭制度。軟件保護條例規定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公約、伯爾尼公約還規定了公共秩序保留制度。同時，我國的知識產權法中還在一般條款中做出了對知識產權的行使具有限制性質的規定。例如，著作權法第4條第2款規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”

4、反不正當競爭法上的限制

反不正當競爭法既給知識產權提供附加保護，也對知識產權施以一定的限制。反不正當競爭法以促進市場競爭為己任，因而，任何限制或排除競爭的行為就成為其規制的對象。權利人在其生產經營活動中，基于逐利的目的，有可能濫用其擁有的知識產權。知識產權濫用行為的產生是權利行使方式不當造成的，在知識產權法上是無法解決的問題，只有通過反不正當競爭法從外部入手，制裁知識產權濫用行為，從而保持權利人、競爭者、消費者及社會公眾的利益平衡。

5、反壟斷法上的限制

知識產權行使的一個非常重要的形式就是許可使用。權利人或拒絕許可，或利用許可合同施以苛刻的要求，過度限制被許可人，構成限制貿易或競爭的行為，從而應受到反壟斷法的規制。知識產權具有獨占性，權利人有可能憑借獨占權利在市場中處于優勢地位。若權利人不濫用此種優勢地位，就不會受到反壟斷法的規制，否則，反壟斷法就會予以干涉，以免壟斷的出現。只有知識產權的權利人在行使自己權利的過程中利用其優勢地位不合理地限制競爭或者謀求壟斷的時候，違背了自由公平競爭的原則，才會構成對反壟斷法的違反。我國反壟斷法草案第64條規定：“經營者依照中華人民共和國著作權法、中華人民共和國商標法、中華人民共和國專利法等行使合法權利的行為，不適用本法。但違反本法規定、濫用知識產權的行為受到本法約束?！?/p>

6、物權法上的限制

知識產權都要借助一定的載體表現出來，因而必定會存在知識產權與物權的沖突，所以，物中知識產權的行使，必然受到物的所有權的限制。例如，美術作品的展覽權依法由物權人來行使，而著作權人則無法行使。

三、意定的權利限制

民事權利具有可處分性，權利人可依自由意志處分，或放棄全部權利，或放棄部分權利，也就是說，依個人意愿對自己享有的權利施加一定的限制。知識產權也不例外。權利人可與相對人協議約定；相對人在約定的范圍內，以約定的方式使用權利人的知識產權，權利人不得干涉，必要時還須予以協助。開源軟件與知識共享就是近年來出現的兩個典型。

1998年，Perens和Raymond等人在美國加利福尼亞州發起設立一個非營利性組織“開放源代碼首創行動組織”(OpenSourceInitiativeAssociation，簡稱OSIA)，目的是盡可能統一開源軟件的認證標準。[3]OSIA從軟件許可入手，結合證明商標的使用，成為開源軟件認定、的權威組織。截至2006年3月，OSIA的開源軟件許可證共計58種。使用人在愿意遵守許可證條款的條件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在許可使用中，開放源碼軟件是受著作權保護的作品，未經權利人許可不能隨意使用，軟件作者僅放棄部分權利，如修改權、保護作品完整權以及復制權，除此之外，作者還享有包括署名權在內的其他權能。這說明作者只是有條件地將自己享有的權利作了一些限制，換言之，接受開放源碼軟件許可證的人只是有條件地獲得了某些著作權權能的非排他的使用權，而權利仍歸屬于原作者。知識共享組織是一個同時附屬于斯坦福大學和哈佛大學的非營利性組織，由斯坦福大學法學院Lessig教授倡議發起，于2001年在斯坦福大學正式成立。該組織以知識共享為理念，在現有的法律框架下，通過向公眾免費提供一系列獨特的許可協議，為創造性成果提供一種更加靈活并行之有效的保護與使用的方法，以克服傳統著作權保護方式的不足。傳統的著作權保護模式實行“所有權利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有規定，任何未經著作權人許可的對受著作權保護作品的任何使用都構成侵權。各國及各地區著作權法保護的實踐表明，這種“所有權利保留”模式實際上不能使權利人的利益得到充分的實現，尤其是數字技術出現以后更是如此。在“所有權利保留”模式下的授權方式適應不了網絡技術出現以后涌現的對作品的海量使用需求，在許多情形下使用者避開成本高昂的授權轉而直接采用，由此加劇了網絡環境下的著作權保護的無政府狀態。與此同時，作品的創作規律表明，所有的創作都是一種積累的過程，一個社會的文化也正是通過這樣一種積累，通過全社會共享創造性成果而得以豐富與發展。因此，與“所有權利保留”相對應，知識共享組織倡導“一些權利保留”(SomeRightsReserved)，也即在現行著作權法的框架下，通過免費向權利人提供一系列經過精心設計、合理安排的許可協議（即知識共享許可協議，簡稱CC許可協議），由權利人自己來對其作品的使用做出合理的決定，決定放棄哪些權利，保留哪些權利。知識共享許可協議有6類，權利人可以根據自己的需要選擇其中的任何一種。目前知識共享組織已建立了一個龐大的國際合作項目。該項目通過由該組織任命的在各個國家和地區的項目負責人主持完成有關知識共享許可協議的翻譯、本地化與推廣工作。顯而易見，權利人通過許可協議對于自己享有的權利作了一些限制，使用人在協議約定的范圍內使用作品不構成侵權。

四、權利限制的法理分析

一般認為，在知識產權法領域，權利限制制度的創設是基于保護社會公共利益的考慮，亦即是說，旨在權利人與社會大眾之間保持一種利益上的衡平關系?，F代各國知識產權法在保護權利人利益的同時，也注重對社會公眾利益的保護。一方面，權利人與社會公眾之間具有相互協調的一面。權利人的知識產權只有被他人使用才能體現出知識產權的社會價值，權利人的精神利益和經濟利益才能得以實現。使用者的利益反映了社會公眾對于科學文化知識的渴求；一般而言，使用者在使用他人知識產權的基礎上，才能創造出更多的智力成果，從而成為權利人。權利人與使用者是可以相互轉化的，在很多情況下是合二為一的。另一方面，我們也要看到，權利人與社會公眾之間也存在相互沖突的一面。知識產權是一種獨占性的權利，未經權利人許可，他人不得使用，否則，就有被追究侵權責任的可能。若放任權利人的“個人本位”，權利人不許可使用，他人則永不能接近權利人的知識產權，知識創新就會缺乏基礎。若僅考慮社會公眾的利益，對權利人施以嚴格的限制，他人可任意使用權利人的知識產權，權利人的利益則失去保障，從而也失去了進一步從事知識創新的動力?？梢?，在權利人與社會公眾之間取得利益平衡，既有可行性，也有必要性?？尚行栽谟跈嗬伺c社會公眾之間的相互協調性。必要性在于權利人與社會公眾之間的相互沖突性。就后者而言，要通過相應制度的創設使兩者相互沖突的利益趨于平衡，這就是對權利人獨占性的知識產權予以必要的限制，削弱權利人的“個人本位”，但又不至于不合理地損害權利人的合法利益，實現“個人本位”與“社會本位”的協調一致。

此外，對知識產權加以適當限制也符合《世界人權宣言》的精神?！妒澜缛藱嘈浴返?7條在宣布每個人都有權保護其創作的任何科學、文學或藝術作品所產生的精神與物質利益的同時，也宣布每個人都有權利自由參與社會文化知識，以享受藝術和分享科學的進步與利益。因此，實施權利限制，發揮知識產權促進科學文化進步的作用，確保社會公眾對知識產權的接觸和使用，是保障人權所必需的。

五、權利限制的限制

權利限制既為對知識產權的抑制，就有可能在維護社會公共利益的名義下，不合理地限制權利人的知識產權，因而，有必要對知識產權的權利限制予以限制，即權利限制的限制。伯爾尼公約和世界版權公約在締結之時，就已認識到這一點；盡管在其中規定了強制許可制度，但要求使用人在使用作品時既不能損害作者的精神權利，也不能損害作者的經濟權利（即獲得報酬的權利）。我認為，伯爾尼公約有關合理使用的三步檢驗法，與其說是對著作權予以限制的合理使用制度，倒不如說是對著作權合理使用制度的限制。再者，隨著科學技術的迅猛發展，原有的權利限制制度已不能適應當今現實的需要，越來越多的人，包括權利人，呼吁限制知識產權法中權利的限制性規定。以著作權為例，許多國家的著作權法迅速對此做出反應，荷蘭于1972年頒布復印法，主張刪除“為私人使用目的而自由復制”的條款；澳大利亞1980年的版權法修改草案規定：“為教學目的而復印有版權的作品”的使用者應支付報酬。TRIPS因應時代的發展，也做出了與伯爾尼公約類似的規定。

權利限制的限制也為了在權利人與社會公眾之間維持一種利益上的平衡，以免權利人受到過多的限制而使利益的天平向社會大眾傾斜，其作用方式是對社會公共利益施以適當的制約。因此，知識產權的限制與反限制有助于維持權利人與社會公眾之間的利益平衡。

六、選擇權利限制時應考慮的因素

在創設新的權利限制以及調整已有的權利限制時，除考慮權利人與社會公眾之間的利益平衡之外，還應考慮諸多其他因素，主要有國家的社會經濟發展水平、科學技術發展水平和權利限制引發的成本。權利限制是否合理，取決于一定時期內一個國家政治、經濟、文化、科技等因素；在一個時期內被認為是合理的權利限制，在另一個時期內就可能被視為不合理。

1、社會經濟發展水平

近幾年來，發展中國家與發達國家在對待知識產權保護的態度上存在明顯的差距，原因之一就在于社會經濟發展水平的差距上。發達國家擁有較高的社會經濟發展水平，作為知識產權強國、出口國，主張知識產以強保護，保障權利人的利益，對于權利限制予以嚴格限制。而包括中國在內的廣大發展中國家，因其社會經濟發展水平較低，強調知識產權的社會價值，主張知識產權的適度保護，鼓勵社會公眾使用權利人的知識產權。因此，在發展中國家，知識產權就會較多的權利限制。

2、科技發展水平

科學技術的發展往往會引起各社會主體利益分配的變化，法律必須對此做出應有的反應，以發揮社會關系調節器的作用?？萍嫉陌l展一方面也會引發新的權利限制。以著作權為例，因特網的出現，作品擁有信息網絡傳播權，但與此同時因特網著作權限制制度也應運而生。

3、權利限制引發的成本

限制的成本主要有制度的成本和犧牲效率的成本。任何權利限制的制度都有制度的成本。如由行政機關執行權利限制的規定，必須設置相應的行政機關并配備必要的人員，機關運轉費用及人員工資則是必須支出的成本。即使交由司法機關裁判，因權利限制有時使法律關系復雜化，法官要絞盡腦汁，思考判決結果、裁判理由，必要時還要調查相關證據，這必將增加審判案件所消耗的人力、物力和財力，也必將影響其他案件及時審理。此外，權利的限制增加了權利人行使其知識產權的成本，從而影響知識產權利用的效率。

七、結語

盡管知識產權有各種各樣的權利限制，但我認為，作為民事權利中的一種，知識產權還是應當遵循自由為原則、限制為例外的精神。只有這樣，知識產權才能稱得上名符其實的私權。

【參考文獻】

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篇6

劉桂珍［2］報道用麝香保心丸耳穴敷貼治療室性早搏100例，并與王不留行子組進行比較。方法：取耳穴。主穴:心、神門，配穴:交感、內分泌、皮質下。取麝香保心丸一貼，剪1cm×1cm醫用膠布，貼于心、神門穴，先取左耳，敷之3d換右耳，這樣左右輪換貼耳穴，20次為1個療程，即2次/周，以藥丸溶化效果更好。王不留行子組(對照組)40例選穴相同。結果：治療組顯效32例，有效58例，總有效率為90.0%。對照組顯效2例，有效33例，總有效率為82.5%。兩組相比差異顯著（P<0.01），表明麝香保心丸組優于王不留行子組，臨床上有顯著意義。本治療方法簡單、安全，病人樂意接受，不僅發揮了經絡穴位的作用，而且發揮了麝香保心丸的藥效，兩效齊并效果更佳。

焦瑛等［3］報道用平顫膏穴位敷貼治療房顫432例。病人隨機分為平顫膏治療組和異搏定對照組。治療組主要藥物組成有元胡、生山楂、黃連、茵陳，該藥經現代科學工藝提純后再加入適量氮酮滲透劑制成浸膏，裝入7.5cm×2cm大的滲透膜中貼于心俞(雙)、內關(雙)、膻中。貼前先用75%的酒精清潔局部皮膚，再用手指在穴位上摩擦10min左右，以皮膚紅熱為度，將膜面對準穴位適當用力加壓30s即可，每24h更換1次。療程中除個別針對病因用其它藥外，禁用任何抗心律失常藥輔助治療。對照組用異搏定80mg研末裝膠囊，3次/d口服。治療組顯效率25.38%，有效率59.47%，無效率15.15%，總有效率84.85%；對照組顯效率23.21%，有效率52.98%，無效率23.81%，總有效率76.19%。穴位敷貼療法治療心律失常最為突出的優點是方便，痛苦小，病人樂于接受。

2穴位注射

2.1室性心律失常周慶偉等［4］

報道用當歸液穴位注射治療過早搏動41例收效較佳，方法如下：穴位常規消毒，選用5ml注射器和6號針頭，針尖垂直刺入內關（雙）、神門（雙）穴，上下提插2～3次，有酸脹感后每穴注入6%當歸注射液0.5ml，1次/d，10次為1個療程，總有效率87.8%。

張馨蘭等［5］報道用穴位注射的方法治療室性期前收縮30例，取穴為內關、神門，穴位注射藥劑為1%利多卡因4ml，30例病人中顯效17例，有效10例，無效3例，總有效率為90.0%。

楊吉第［6］報道以內關穴槲寄生針穴位注射治療頑固性室性早搏15例，方法：病人取仰臥位，醫者以一次性空針抽取槲寄生注射液1.5ml(2g/ml)，取內關穴，常規消毒，直刺1寸，經施術直至“得氣”為標準，抽動針栓見無回血，緩緩推注，注完留針1min，隔日1次，5次為1個療程，所有患者穴位注射前均記錄心電圖，停治后再復查1次，結果15例中治愈8例占53.3%，顯效6例占40%，有效1例占6%，總有效率100%。

劉三太等［7］穴位注射治療室性心律失常30例，治療組取心俞、內關穴，病人坐位略前伏，穴位常規消毒，用6號針頭抽取2%利多卡因4ml(80mg)，燈盞花注射液4ml向下直刺略捻轉，待局部得氣后回抽無回血時將藥緩慢注入，每穴2m，出針后用干棉球按壓片刻，1次/d，5次為1個療程，對照組采用口服抗心律失常和擴管西藥治療，結果治療組30例經1～2個療程治療，顯效18例占60.00%,有效10例占33.30%，無效2例占6.60%，總有效率為93.40%；對照組30例顯效12例占40%,有效8例占26.7%,無效10例占33.3%，總有效率70%，治療組在顯效率、有效率、總有效率方面均大于對照組，有顯著差異(χ2=4.0，P<0.05)。

劉斌［8］報道在內關穴注射苯腎上腺素、維生素B治療陣發性室上性心動過速40例，有效率為82.5%。

曹奕［9］報道治療陣發性室上性心動過速60例患者，隨機分為穴位注射組和針刺組進行對照觀察，兩組均選內關穴，治療組以5ml消毒注射器抽取新福林10mg，取雙側內關穴，常規消毒后刺入，提插得氣，抽無回血后緩慢推藥，每穴5mg。出針時用消毒干棉球按壓針孔，避免出血；對照組取雙側內關穴，常規消毒穴位皮膚，用28號2寸毫針刺入，大刺激量提插捻轉，平補平瀉，得氣后留針20～40min，其間行針3次，結果：治療組有效率90.0%，對照組有效率53.3%，顯示兩組療效差異有非常顯著性意義(P<0.01)，穴位注射組療效優于對照組，療程結束后3個月，兩組有效率比較，治療組有效率高于對照組(P<0.01)，結論為穴位注射組的遠期療效優于針刺組。

2.2心動過緩李淑萍等［10］

報道穴位注射治療心動過緩50例，取心俞穴，患者取伏臥位，穴位常規消毒，根據患者胖瘦酌情進針深度，藥物為復方丹參注射液2ml，進針后稍加提插待有針感回抽無血后緩慢注入，1次/d，每次取一側穴，10次為1個療程。首次取左側心俞穴注射效果較好，以癥狀消失、心率恢復為每分鐘62～70次左右、1個月后隨訪未見復發為治愈；50例患者全部治愈，治療最少3次，最多10次，采用本法治療心動過緩產生奇效。

2.3各種心律失常王菊光等［11］

報道小兒病毒性心肌炎心律失常78例效果滿意，方法:取患兒內關穴，局部消毒，用5號半注射針頭，進針約0.5cm左右，回抽無血后注射25%硫酸鎂0.2ml，雙側穴位注射，7d為1個療程，可連用兩個療程，結果:穴位注射7d后，急性患兒心電圖約90.1%恢復正?；蚝棉D；慢性患兒約54%恢復正?；蚝棉D、且療程短；中毒組硫酸鎂穴位注射治療(不停用洋地黃)3d后，心電圖洋地黃中毒表現消失。

韓勇等［12］用中藥穴位注射治療心律失常47例，取穴1組：心平（經驗穴，在手少陰經上，腕橫紋上3～5寸壓痛點）；2組：厥陰俞、內關、心俞；氣血虛的加足三里、陰虛火旺加太溪、痰火型加豐隆、瘀血加血海，用一次性10ml注射器抽取生脈注射液4ml及復方丹參注射液4ml，1ml/穴，2d1次，兩組穴位交替使用，10次為1個療程，結果治愈5例，好轉33例，無效9例，總有效率80.9%。

石雪梅［13］報道穴位注射治療心律失常28例。選穴:主穴心俞、內關、心俞周圍敏感區，失眠加神門、前額頭痛加印堂、前側頭痛加太陽、后側頭痛加風池、頭頂痛加百會，藥物組成:①安定注射液2mg，5%葡萄糖4ml；②0.1%利多卡因5ml，維生素B110mg；③5%葡萄糖4ml，丹參注射液2ml，注射方法:以上穴位常規消毒，每穴注入藥物0.5ml，1次/d，5次為1個療程，用以上方法治療不同年齡組的病人28例，痊愈20例，好轉6例，無效1例，有效率96%。

尹克春等［14］用當歸注射液治療快速心律失常50例并與30例常規西藥及30例常規針刺治療作對照研究，方法如下：治療組用3ml注射器抽取當歸注射液2ml分別刺入雙側內關、神門穴，有針感后回抽無血將藥物注入，西醫對照組則按常規治療，針灸對照組毫針針刺雙側內關、神門穴，留針20min，結果治療組總有效率88.00%，西醫對照組為86.67%，針灸對照組為70.00%，治療組與西醫對照組比較無顯著統計意義（P﹥0.05）,治療組與針灸對照組比較有顯著統計意義（P﹤0.05），中醫證候療效統計治療組總有效率為88.00%，優于西醫對照組的70.00%和針灸對照組的73.33%（p﹤0.05）。綜合以上研究報道顯示，穴位注射治療心律失常具有很好的療效，而副作用明顯小于西藥等治療方法。

3穴位埋線

馬逸等［15］報道穴位埋線治療心律失常30例，應用1號醫用羊腸線，剪成5～6cm長，在局麻下把羊腸線埋入穴位，基本穴為內關(雙)、足三里(雙)，結合辨證心脾兩虛加脾俞、心俞或神門；心氣陰兩虛加三陰交或厥陰俞；心肺氣虛加肺俞、列缺；氣虛血疲加關元，埋線時一定要得氣，有針感發脹或麻時才能進行，每隔15～20d埋線1次，3次為1個療程，結果顯效18例，有效10例，無效2例，總有效率為93.3%。

葉珩［16］報道耳頭體穴聯合埋線治療心律失常150例，隨機分A、B、C、D、E組各30例，A耳穴埋線，B頭針治療帶埋線，C體穴埋線，D耳、頭、體穴聯合埋線，E耳、頭、體穴聯合針刺。耳穴主穴為心、皮質下，配穴：快速型心律失常(指室率>100次/min以上)選擇降率點、神門、耳中，緩慢型心律失常(指室率<60次/min以下)選腎上腺、交感、緣中、興奮點；頭針治療帶：主帶為額旁I帶、額中帶透額頂帶前1/3，配帶:快型選左額旁II帶，慢型選額頂帶后1/3；體穴主穴為內關、郄門、太淵、厥陰俞透心俞、膈俞、膻中、足三里，配穴：快型選神門透靈道、心平透少海、太沖、太溪、三陰交，慢型選神藏、胸1-7夾脊、關元透氣海、脾俞、腎俞、后溪。結果：有效率A組80%，B組70%，C組76.7%，D組93.3%，E組90%，提示:耳、頭、體穴聯合埋線組優于其他組，療效高、省時間。穴位埋線治療心律失常的優點是作用時間長，具有長期療效。

4實驗研究

倪氏［17］等以正常家兔及病理模型家兔作為研究對象，從肌肉、靜脈或心包經“內關”穴注射相同劑量的利多卡因，比較3種途徑給藥所產生的藥效差別，結果顯示藥物穴位注射在正常家兔和病理模型家兔機體上所產生的作用與其它給藥途徑頗為不同，正常機體的經絡穴位組織能減弱藥物的毒性作用，但機體處于病態情況時，經脈穴位組織又能增強糾正心律失常作用藥物的效應。

徐桂芬等［18］報道穴位注射生脈注射液對快速性心律失常家兔心電圖時相性及心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性的影響，方法：20只家兔隨機分為模型組、穴位注射干預1組、穴位注射干預2組、生脈注射液對照組，15s內耳緣注射腎上腺素(75μg/kg)復制家兔快速心律失常模型，另取健康家兔5只作為正常組，同步記錄儀同步記錄體表心電圖(ECG)并觀察時相性變化，檢測心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性，其結果穴位注射干預2組、生脈注射液對照組與模型組比較，快速性心律失常出現時間延遲（P＜0.05）；穴位注射干預1組、穴位注射干預2組與模型組比較，快速性心律失常持續時間縮短（P＜0.05）；模型組與正常組比較，Ca2+Mg2+ATP酶活性降低（P＜0．05），結論是穴位注射生脈注射液延遲快速心律失常出現時間、縮短其持續時間、抑制心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性的降低，可能是其防治快速性心律失常的作用機制之一。

何英［19］報道觀察穴位注射參附注射液對緩慢性心律失常的動物模型心肌組織Na+K+ATP酶活性以及心電圖時相性變化的影響，方法：將20只家兔隨機分成4組，每組5只，分別為空白組、模型組、預防組和治療組，除空白組外的其它各組通過耳緣靜脈注射鹽酸維拉帕米的方法，復制家兔緩慢性心律失常的動物模型，利用分光光度法及監測心電圖的方法觀察穴位注射參附注射液對心肌組織Na+K+ATP酶活性的影響和心電圖時相性變化的影響，結論為以耳緣靜脈注射鹽酸維拉帕米的方法復制的家兔實驗性緩慢性心律失常模型的心電圖改變基本與人類緩慢性心律失常的心電圖改變相似；穴位注射參附注射液可明顯延緩家兔實驗性緩慢性心律失常模型二度房室傳導阻滯出現的時間，縮短其恢復時間；穴位注射參附注射液具有提高緩慢性心律失常家兔心肌組織Na+K+ATP酶活性的作用，這可能是其預防和治療緩慢性心律失常的機制之一。實驗研究表明用穴位給藥法治療心律失常具有一定的物質基礎。

5前瞻性研究展望

目前穴位給藥法治療心律失常的研究中均提示該種方法療效顯著且副作用小，但是也存在一些問題，如敷貼給藥的給藥量?。谎ㄎ蛔⑸鋵ρㄎ蛔饔脮r間短、治療繁瑣；而穴位埋線又僅局限于羊腸線的單一刺激、缺少藥物作用，心律失常用藥的基本要求是盡快產生有效且能被很好耐受的藥物濃度，并根據治療需要盡可能長時間地保持這一濃度而不引起副作用［20］。因此把藥物作用與長時間對穴位的刺激結合起來進行研究是未來的發展方向。臨床上用穴位給藥法治療其它疾病中有采用穴位埋入用中藥液浸泡后羊腸線的，如治療腰椎間盤突出、慢性胃炎、糖尿病等均有報道，但尚無采用此方法治療心律失常的報道，因此篩選出治療心律失常的有效方劑制成上述或者類似的制劑形式應用于臨床具有重要的意義。

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篇7

[關鍵詞]房屋合建，企業間相互借貸，安樂死，大眾話語，精英話語

應該認為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法或者判例法，它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學者TalcottParsons認為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”?，F代性法律知識預設的民主與法治、正當與合法之間的緊密關系出現了較難克服的內在危機。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權衡。在當下中國的法律語境中，這種把握與權衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態”。此種“意識形態”含有知識狀態和價值理路。筆者嘗試用三個法律實踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產權，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認。一般而言，房屋所有權視土地使用權而定，沒有土地使用權便無法獲得房屋所有權。因此，雙方約定合建房屋的行為實質上包含有償轉讓土地使用權的行為。根據我國若干土地管理法律的規定，土地使用權不得非法轉讓，出讓或轉讓土地使用權的行為必須經由政府批準?，F在的問題是：如何解釋法律本文以認定合建房屋的有效或無效。

2、企業間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業（指無權經營金融業務的企業）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調控的經濟政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業實施借貸行為超出了自己的經營范圍。有關金融管理的法律規定，經營借貸業務的機構只能是金融機構或國家批準的非金融機構。然而，人們總是認為，這類借貸行為是可理解的，當市場經濟體制要求充分尊重市場經濟主體在經濟活動中的意思表示，而意思表示又是真實自愿時，則更應當予以準許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認定這類借貸行為的有效或無效。

3、“安樂死”剝奪他人生命?！鞍矘匪馈笔莻€有爭議的問題。我國已出現多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規定允許這類行為，但在我國法律尚未準許。根據我國的刑法規定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數人對此行為持理解態度時，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應予準許。

在法律實踐中，針對上述三個法律解釋問題，人們可以發現，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會需要、經濟發展或民眾要求為根據，甚至以法律無明確的禁止性規定為依據，認為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應當獲得法律上的認可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經濟發展和民眾要求的集中體現，法律與公平正義應是同構的，法律的根本基礎在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規定，而是不大在乎法律體系的內在秩序，僅強調當法律和外在的社會價值發生對立沖突時，應以后者作為規范要求的最終依據。由于這種法律解釋是以法律的外在社會價值為基點，其結論通常便指向了單直觀的大眾目標。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內的“民主”與“正當”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關規定，并探求法律的目的、精神、原則，同時以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實的法律結論。他們首先會給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結合法律外在的各種價值，思考案件當事人的具體權利和義務。這種主張時常展現了法律解釋中的精英話語，其內在出發點是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責首先在于嚴格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價值，只是尤為強調從法律內在價值反觀法律的外在價值?？梢钥吹?，法律職業人士的法律解釋大多是以法律規定及法律體系的內在秩序作為推理起點的。因此，其解釋結論總是以法律的明確規范或原則為根據，認定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點的這種法律解釋結論通常以法律的內在價值作為最終目標。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業化和專業化的傾向。前者不僅以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值理念為基點，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領域。在這些價值理念和語匯背后的知識狀態，表現為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學科意念表達了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值取向為圭臬，但其總要以“法治”、“依法裁決”、“法律的內在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標志。其價值取向和語匯隱藏的知識狀態展示為對法律觀念的一種“保守”心態，即對現存的法律話語圈定的學科設想表達了維護的姿態。因此，大眾話語中的解釋機制一般是以“探究法律應當是什么”來表現的。精英話語中的解釋機制一般是以“探究法律實際是什么”來表現的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價值為最終目標，其也仍然認為所作的法律結論是法律本身的內在要求。在法律制度文化的語境中，由于學科知識固有的意識形態作用，大眾話語的法律解釋時常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據了中心位置。

在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和“安樂死”的具體法律內容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識內容在具體和抽象兩個層面上凸現出來。在大眾話語中，解釋者認為，法律的具體內容應當是：如果房屋合建的當事人的意思表示真實自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應認定為非法剝奪他人生命。解釋者會認為，在一般意義上，法律一方面是指國家機關制定或認可的具有明文規定的具體行為規則，另一方面是指在社會中應當存在的符合公眾多數愿望的行為規范。而在精英話語中，法律解釋者較多認為，法律的具體內容是：房屋合建屬變相轉讓土地使用權，除經有關部門補辦有關建房手續外，應認定為無效民事行為；無權經營金融業務的企業相互借貸，超越了工商登記核準的經營范圍，并且逃避了國家有關機構的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會認為，在一般意義上，法律不僅包括明文規定的具體行為規則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規則”。大眾話語和精英話語的各自知識內容，自然決定了法律學科知識的意識形態對前者的貶抑和對后者的青睞。當然，在學科話語的背景中談論大眾話語與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統一性。在追求法律內在價值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會具有不同的具體解釋結論。正如在大眾階層內，主體會對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內，讀者對法律的“內在要求”、“內在一致性”也會具有不同的闡明或詮釋。

通過各自的解釋機制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實質理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術學，后者要求法律解釋的深層政治學?？梢钥闯?，在解釋的實際過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權”地位，當兩種話語導致的解釋發生沖突不可調和時，這種“霸權”爭奪尤為激烈。

參考文獻：

《解釋的難題》朱蘇力著

《法律及其本土資源》朱蘇力著

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1.經貿務實合作。

在雙邊條約的指引和規范下，中哈間主要確認和推動解決的問題包括:第一，始終將雙方的經貿合作確定為兩國關系不可或缺的組成部分，這在兩國建交后的一系列法律文件中均有具體體現，特別是在雙方建立戰略伙伴關系之際，更是將經貿合作與政治互信和人文合作并列為戰略伙伴關系的主要內涵。正是以這些條約為基本依據，中哈間的貿易額由建交初的3．68億美元發展到2013年的286億美元，增長了70多倍，已占到中國與中亞貿易額的70%以上。第二，作為中哈間另一個新的重點發展領域的非能源合作，即機電、信息與通信、紡織與建材、交通運輸、石化與冶金、農業與漁業、旅游與體育、投資與金融合作也取得了不少成績。第三，哈方于1996年初提交了加入WTO的申請書，在經歷了17年漫長的談判后，已基本完成了雙邊商品和服務市場準入以及該國經貿法律適應WTO規則體系、農業補貼多邊談判，有望于2014年成為WTO的正式締約方。在這個過程中，中國不僅通過條約承諾支持哈方加入WTO，而且于2005年8月就順利結束了中哈間的雙邊談判，為該國入世提供了力所能及的支持。

2.石油合作。

20多年來，中哈間的石油合作涉及石油勘探開發、煉油化工、管道運輸、工程技術服務和銷售貿易等多個領域，建立了能源合作分委員會，目前已經擁有了較大的合作規模，取得了較好的經濟效益和社會效益，進入了全面合作時期。僅就輸油管道合作而言，自2006年5月至2013年4月中哈管道正式輸油以來，中國已累計進口管輸原油5080萬噸，貿易值達328．5億美元，實征稅款363億元;自投入商業運營以來，該管道進口原油量以年均20%的速度遞增，已成為名副其實的“中國西部能源大動脈”。這一切都為已經初步建立并正在完善的中哈石油合作法律機制提供著豐富的素材和空間。

3.雙邊條約。

中哈兩國在很多重要的合作法律文件中都強調雙方的互利合作是建立在公認的國際法準則基礎之上的;雙方要恪守相互間法律文件確定的合作原則;逐步實現向符合國際規范的經濟關系形式過渡，并根據國際經貿關系慣例和實踐，改善各自國內的投資環境，加強在經貿領域的雙邊關系條約法律基礎;雙方將根據共同參加的國際條約規定以及本國現行法律法規，保障締約一方法人和自然人在締約另一方境內的合法權益，雙方的有關部門將根據本國法律研究并解決合作和經營活動過程中出現的問題和糾紛。這就為建立健全中哈兩國石油合作領域的法律機制描述了基本輪廓、提供了大的框架。

(二)中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制的構成

1.國內法的有限支持。

在雙邊合作中，國內法只能在合作方自己的領土范圍內遵循通行的國際規則解決一些一般性的問題，如國民待遇、稅收減免等，其他問題諸如市場準入、避免雙重征稅等不但必須經過雙邊協商，而且還可能受到多邊條約的制約而不能由國內法任意規定，甚至也不能隨意進入雙邊協商的范圍。所以，國內法在雙邊合作中的作用是有限的，中哈石油合作概莫能免。但是，國內法能夠擱置、甚至阻斷條約發揮應有作用的沖擊力卻是不容小覷的。

2.雙邊條約的基礎性作用。

中哈間的石油合作協議直接提出了雙方開展此種合作的重大戰略意義與平等互利原則，確定了兩國間石油合作的法律定位問題;規定了開展合作的具體領域與方式以及輸油管道建設安排;明確了合作中涉及到的其他問題，諸如價格、鐵路運輸、授權主體等的解決和確認辦法;建立了包括最高級別會談、總理定期會晤與專門機構相結合的協調機制與落實條約義務機制，提出了合作糾紛解決的一般思路等，為石油合作的有效開展提供了基本保障。所以，中哈間的石油合作協議始終發揮著其他任何法律文件所無法取代的作用，是構建和完善雙方石油合作法律機制的載體與基本形式。

3.多邊條約的有限影響。

全球范圍內的能源合作的法律機制迄今仍然是分散和對立的，無論是較早建立的石油輸出國組織(OPEC)，還是第一次石油危機后為制衡OPEC而建立的國際能源署(IEA)，包括后來簽署的能源條約(ECT)，都沒有從根本上消除石油集團間的矛盾與對立，也沒有建立起全球石油合作的一般性法律制度。所以，在中哈石油合作中，全球性多邊條約的影響力是潛在的和間接的。就區域性石油合作而言，上合組織自成立起就沒有被成員國賦予協調石油合作的權力和責任，這無論是在該組織自身的重要法律文件中，還是在其成員國簽署的雙邊條約中均可以得到充分的證實。正因為如此，也才有了俄羅斯在上合組織框架內建立“能源俱樂部”之建議。綜上所述，中哈間的石油合作雖然已經走過了20年的路程，但為之提供服務和保障的法律機制卻依然只是一個輪廓或框架。

二、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制存在的問題及完善的可行性分析

(一)存在的主要問題

1.國內法的缺憾。

就哈薩克斯坦而言，近年來通過修改和出臺資源法、環保法和財稅法等正強化著對油氣資源管控力度，投資環境逐步趨向嚴峻。例如哈國三易其稿并于2009年1月1日生效的《稅法》在超額利潤稅的規定方面雖然將該稅的起征點從20%提高到25%，使納稅人可以增加5%的純利潤免征超額利潤稅，但其稅率卻由原來的4%～30%提高到15%～60%，并取消了石油合作合同稅收穩定條款，導致石油合作投資方綜合稅賦由49%上漲到62%，造成其經濟效益大幅度下滑。就中國而言，由于缺乏海外投資統一立法的規范和保障，石油企業只能憑借粗線條和原則性的政府間合作協議、部門規章和自身在海外拼搏積累的有限經驗談判與簽署具體的合作協議;又由于缺乏明確的法律規范，合作中遷就對方或第三方較多，進而無法規范、前后一致地主張自己的權利，對經濟上的獲利性和法律上的履約率預見性較低，有撞運氣的成分，增加了合作風險;再由于缺乏基本的、強有力的保障措施，出現合作問題時，政府主管部門與企業都拿不出合法、可行的救濟方案，坐視企業或國家利益受損。同時，專項投資效益審計和問責制度還不健全。

2.雙邊協議不完善。

中哈政府間簽署的雙邊合作協定，大致分為兩類:一類是綜合性協議，內容涉及廣泛的政治、經濟和人文合作關系，其中均會提及兩國間的石油或能源合作問題。其特點是宏觀性、重復性與戰略性較強;其缺憾是涉及合作的時限、地點或范圍、規模與權利義務等實質性內容的措辭不具體、不嚴謹，如果不隨后簽署補充協議，原協議就無法執行。另一類是能源合作專門性協定。這類協議對能源合作的具體領域、原則、方式、價格、機構、爭議解決方法等都有規定。其特點是比較具體、可操作性較強。其缺憾:一是這類專門性協定的數量十分有限，留下的具體法律“真空”地帶較多。二是個別條款涉及的“其他協議”的授權主體錯位，即一方是政府機構，另一方是國有企業，為協議的有效性埋下了隱患，也為協議的履行增加了政治風險。三是從內容安排上看，缺乏履約保障機制，既沒有違約法律責任條款，也沒有履約監督機制;爭議解決途徑單一，只有雙方談判而無第三方介入的調解、仲裁與司法裁判。

3.合作機構設置欠合理。

為落實中哈間簽署的一系列協議，推動雙方各領域的全面合作，中哈雙方曾累計建立過11個合作機構。多年來，各種委員會的工作已經取得了一定成效。但囿于國家間條約的限制，各委員會的工作始終存在著較大的局限性。這主要包括:(1)沒有確定有效的工作機制，除了不定期的會議之外，沒有其他開展工作的方式和方法。這就直接決定了其工作效率低下。(2)其職責僅限于“協調”兩國間經貿、人文合作，包括提出合作規劃草案等。從其職責的措辭上分析，它們都沒有合作監督、監管，包括提出處罰建議的權力，基本上是自言自語、各說各的話和說好話的平臺。(3)缺乏統一的常設工作機構，使雙方無法就合作中出現的各種問題或擴大、延伸合作等進行隨時的溝通、信息交換。(4)從協定設計和實際操作上看，分委員會都不具有實質意義上的常設性，這樣分委員會的設置就難以避免地會與政府主管部門的職能和工作方式產生交叉，導致機構設置和機構職權重疊，進而使這種合作機構成了可有可無的額外程序或方法，設置的實際意義不大。

4.爭議解決方法單一。

在石油合作中，常見的爭議主要有三種:不同國籍的平等當事人之間的合同糾紛;不平等合作者之間的爭執，如一方為東道國政府主管機構，另一方為外國石油企業間因履行合作協議產生的爭執;平等的國家間的能源合作爭端。根據多數國家多年的實踐，前兩種爭議如果雙方不能通過協商化解，基本上都是由東道國法院實行專屬管轄的;后一種爭議比較多的都是在能源合作協議中安排了協商解決的方法，選擇國際仲裁和國際司法裁判的鮮有先例。中哈間的石油合作爭議解決途徑或方法與國際上的流行做法沒有什么實質性差異，同樣呈現出了保守與單一。

5.缺乏區域性協調機制的支持。

盡管上合組織的成立宣言、以及成員國間簽署的重要條約和每年舉行一次的成員國元首峰會所發表的宣言中都將能源合作列為重點對象，但由于資源稟賦的差異所導致的國別能源政策的分散性致使上合組織目前在區域能源政策的協調與能源合作中尚無法正常發揮自己的作用，進而也就無法為中哈間石油合作提供區域性支持。

(二)完善法律機制的可行性分析

1.雙邊政治互信的有力支持。

中哈兩國不斷深化和鞏固的政治互信為彼此間石油合作法律機制的完善提供了可靠的政治保障。特別是主席2013年9月對哈薩克斯坦進行國事訪問期間提出的“三不”政策，向包括哈薩克斯坦在內的中亞五國和俄羅斯表達了中國真誠合作的政治遠見與承諾，這對于中國與哈薩克斯坦乃至整個中亞地區和俄羅斯的石油合作具有深遠的政治指導意義。政治互信的增強有助于減少政治猜疑和由此引發的不確定性，有利于將石油合作從政治之手交還到法律手中，以增加合作的可預見性和規范性，降低合作風險。因此，在目前透明、寬松與務實的政治環境中，完善中哈石油合作法律機制不僅是十分必要的，而且也是基本可行的。

2.區域經濟合作發展的需要。

為保證整個中亞地區經濟的持續發展和能源安全，主席在訪問哈薩克斯坦期間首次提出了以創新合作模式的方式共建“絲綢之路經濟帶”，以點帶面，從線到片，逐步形成區域大合作的戰略構想。然而，在這個大合作戰略的實施中，無論是能源領域的合作，還是非能源領域的合作，只要是按照市場法則運行的，就都離不開法律機制的調節。這其中，石油合作反映了建立在其之上的法律機制的客觀需要并為其完善提供著直接的素材，非能源合作在法律機制方面的建設成就也為石油合作法律機制的健全提供著多方面的借鑒。它們共同奠定著區域大合作的法律基石，為區域大合作提供法律服務和保障。因此，健全石油合作法律機制具有堅實的事實基礎。

3.政府的首肯。

作為能源消費國，中國政府始終支持建立健全雙邊、區域性的能源協調機制，包括石油合作法律機制，以保證合作的穩定與持久。就一般情形而論，政府既是對外交往的實踐者，也是對外政策制定的主要參與者，政府在雙邊合作法律機制建設中的作用既是決定性的，也是日常性的。所以政府的直接參與和支持對于中哈石油合作法律機制的建設是非常關鍵的。4.法律機制初具框架。自1993年10月中哈雙方共同簽署關于兩國《友好關系基礎的聯合聲明》以來所締結的各項重要條約幾乎都無例外地涉及了石油合作問題，并將其作為兩國間的重要合作領域，同時在政治、經貿、能源、農業、人文、反恐等全面合作或戰略伙伴關系之下逐步構建起了包括高層互訪與磋商、合作委員會及其所屬各分委員會、依據各自的國內法解決合作糾紛的法律機制框架，為充實和細化各領域內的具體的合作性法律機制奠定了必要的條約、機構和運行原則等方面的基礎。

三、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制完善建議

(一)完善中國的國內法律制度

1.完善與石油合作相關的企業法律制度。

一是盡快出臺海外投資法，并在該法內設專章明確石油企業海外投資中的責權利，加強海外石油投資效益審計與問責制，協調好擴大石油企業海外自主經營權與政府依法監管之間的關系，逐步改變政府做主、企業幫工的不正常局面，依法固定企業與政府不同的經營和監管責任。二是通過立法，逐步、適量地吸收民間資本參與海外石油領域的投資項目，以提升中國民間資本國際經營意識和能力，培植國際經營的民間人力、資本等資源，逐步降低國際石油領域投資的含量。

2.完善對外石油合作合同法律規定。

雖然目前在國際石油貿易中尚不存在標準的合同模式和文本，不同的交易者都在使用自己的合同文本進行談判和簽約，進而大型國際石油公司都擬定有自己的石油貿易合同“通用條款”，主要石油輸出國的國家石油公司也大多制定有自己的石油貿易合同“通用條款”;而且按照交易習慣，通常都是以賣方提供的合同文本為基礎進行談判與簽約的。有鑒于此，中國的相關法律就應該要求中方參與石油貿易的企業廣為收集和深入研究石油貿易伙伴的“通用條款”，熟知國際上常用的石油貿易合同的基本內容。同時，通過立法確定這種合同中關鍵或核心財政利益條款的“被動底線”，確保海外石油投資利益的應有效益，防止和減少人為失誤造成的重大經濟損失，也為社會中介機構、政府主管部門提供明確的評估、監管依據。石油投資領域的合同制中包含著服務合同、回購合同、混合型合同和產量分成合同四種。此外，還有存在于油氣開發和生產階段的非傳統合同類型，如石油開發合同、石油生產合同、石油恢復開發生產合同。在這些合同中，哈薩克斯坦立法目前已經不包括的是租讓協議與產量分成合同，針對這一情況，建議相關立法增補分類指導性規范，要求境外投資的中資企業明確不同合同的權利義務、風險轉移與管理重點，確保合同在石油投資合作中發揮基礎性的法律作用，最大限度地降低投資風險。

3.建立健全海外石油投資保險制度。

盡管海外投資保證與保險制度在學理解釋上還有一定的差別，但就利比亞事件中所披露的中國重大損失和中國海外投資的逐年增長而言，盡快通過立法的方式建立這種制度的必要性和緊迫性都是顯而易見的。此外，為使這種保險制度得以全面落實，于傳統的協商方法之外，還得以更積極的心態加強與各種國際司法裁判機構的聯系與合作，充分正視和發揮它們在解決國際投資糾紛中的常規作用。

(二)建立健全雙邊法律制度

1.以規范的形式規劃好石油合作關系。

2013年9月主席訪問哈薩克斯坦期間，兩國元首共同簽署了《中哈關于進一步深化全面戰略伙伴關系的聯合宣言》，見證了中哈經貿合作中長期發展規劃等合作文件的簽署。就其形式而言，這就是以法律文件的方式規范兩國經貿合作關系的具體實踐。這種實踐不僅體現了兩國交往中法制意識的提升，也為今后雙方關系的全面發展提供了更加嚴謹的范例，同時也為未來的中哈石油合作提供了更為充實的法律依據，完善著中哈石油合作法律機制的基礎。今后兩國間締結的石油合作協議都應該以此為例，減少和杜絕宣告式的協議和言辭，使用規范的條約形式和法律術語，明確雙方在合作中的具體權利義務，以務實的精神為雙邊石油合作營造良好的法律氛圍和形成保障合作效率、解決合作問題的法律機制。

2.建立合作保障機構。

在現有的合作委員會及其能源合作分委員會之下，增設由中哈雙方技術與法律專家組成的駐油田或項目常設性觀察組，于油田或項目一線了解合作中存在的具體問題和合作協議義務履行情況，并向本國主管單位報告，由主管單位提請隨時召開能源分委員會會議，通過雙邊磋商，及時解決合作中出現的問題，充分保障條約義務及時、全面得以履行，保障合作共贏利益的實現。

3.約定備選合同文本。

在中哈石油貿易方面需要通過雙邊條約約定的主要有兩個問題:一是“通用條款”，即在參照國際流行范本內容的基礎上，結合中哈雙方石油貿易的地緣性、互補性等特點，以石油合作協定的方式列舉實質性的“通用條款”，即履行的期限、產品的數量與質量、交付術語、所有權與風險的轉移、管道輸送或陸運條件、支付、保險與保證、不可抗力與違約救濟、合同的準據法、爭議解決方式等。二是合同模式，即應結合中哈石油合作的長期性和互利性，選擇適用“照付不議”合同。在中哈石油投資方面需要通過雙邊條約約定的主要問題是合同的類型與核心的財政條款、準據法選擇和爭議解決條款。這種約定的主要目的就是為中哈石油投資合作者提供選擇的便利，同時減少合同的隨意性和無關的附加條件，保障石油合作規范、持久地進行。

4.選擇盡可能多的糾紛解決方法。

就目前公開披露的資料而言，中國在與中亞國家的能源合作中尚無一例糾紛是通過仲裁或訴訟方法解決的。有鑒于此，在中哈石油合作中除繼續承認通過協商方法解決相互間糾紛的主導地位的同時，為了便捷、公正地解決雙方石油合作中出現的糾紛，避免因立法缺失、司法不公造成合作陰影、創傷或阻斷，應考慮在國家間簽署的能源合作條約或相應的條款中明確規定第三方仲裁或待條件成熟時選擇區域性爭端解決方法的條款，同時在前述備選合同中也應明確載入相應的條款，逐步并徹底走出以協商方法為解決合作糾紛唯一方法之窘境，為雙方當事人提供更多的化解糾紛、持續合作之路徑選擇。

(三)建立健全區域性合作法律制度

1.構建堅實的合作法律基礎。

這項工作應當包括的兩個主要方面是:其一，在該組織框架內雙邊或多邊油氣合作中，全局性、導向性法律原則的確立問題。如前所述，這種原則在上合組織成立宣言、和以后通過的相關基礎性法律文件中已多有體現，現在的問題只是根據新的發展需要對其進行調整、補充、完善和予以落實了。其二，在該組織框架內雙邊或多邊油氣合作中的具體法律制度的建立問題。與上述基本原則比較而言，這方面存在的更多的是空白點。所以，上合組織各成員國應當在該組織之組建宣言和等基礎性法律文件所載明的宗旨與原則之下及時商討、制定該組織中長期能源發展與合作規劃，并考慮在與WTO規則相協調的前提下，逐步形成該組織內部和外部統一的能源政策與法律，以制度化措施逐步解決屬于油氣投資、貿易、勞務的市場準入以及產品標準、運輸與管線維護、生態保護、勞工待遇、當地社會發展、對外協調等各方面的問題，落實該組織《中期發展戰略規劃》的基本要求瑏瑠。

2.設立廉潔高效的管理與協調機構。

就機構建設而言，以油氣雙邊政府間合作分委員會機制或其他合作體制為基礎并吸收合作企業參與，共同構建區域性能源協調常設機構，以保證落實各項區域性油氣政策和法律規定，不斷發現新的合作問題，及時反饋合作信息，確保油氣合作政策與法律調整的及時、合理;通過合作常設機構，以統一輸油氣管道、站點管理與安全維護、保護生態環境以及對第三國出口油氣價格為先導，逐漸協調內部聲音與統一對外行動，形成政治上不針對任何第三方的自主油氣俱樂部或共同體，從區域體制建構方面實現油氣資源的互利與有利于本地區的可持續發展。就管理方法而言，應適度借鑒國際能源署的管理方法，逐步建立更為開放和透明的管理機制，適當限制體在決策、實施決策、調整決策方面的隨意性，同時在項目運作中更加注重市場規則和法律制度作用的發揮，減少國家或政府肆意干預的成分，努力提高決策與項目運行的效率，逐步解決管理效能低下的痼疾，使已經設置的合作機構真正能夠發揮應有的作用。

3.建立靈活務實的爭議解決機制。

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關鍵詞：中國入世議定書超WTO(WTO-plus）”義務WTO法治

2001年12月，中華人民共和國加入世界貿易組織，這在國際貿易體制的上堪稱最為引人矚目的事件之一。中國的入世進程歷時15年，令人翹首以待，也引發了專業人士和學者們的諸多評論。這些評論大多致力于中國的入世對世界經濟、對中國所產生的潛在的沖擊與影響，本文的主旨，則是探析中國的加入對WTO法律體制所具有的深遠內涵。

《中華人民共和國加入議定書》[1]（此后簡稱為“中國議定書”或“議定書”）在WTO法律框架內是一個獨特的協議。與任何其他的加入議定書不同，中國議定書并非又一個標準化的文件，相反，它包含了大量的特殊條款，這些條款闡釋、擴展、修改或者背離了現存的WTO諸協定，其結果是使WTO的行為規則在適用于中國貿易時被顯著修正了。

本文關注的是中國入世議定書中的一類特殊條款，這些特殊條款包含了超出現有的WTO協定所要求的義務。此類義務也被稱為“超WTO（WTO-plus）”義務。在中國入世之前，只是在幾個加入成員中存在著極其有限的一些“超WTO”義務，它們對WTO法律體制所產生的影響可以忽略不計。中國議定書的出現改變了這一情形。中國所承擔的超WTO義務所涉范圍廣泛，涵蓋中國的貿易管理體制（透明度、司法審查、地方政府、過渡性審議），中國的經濟體制（市場經濟承諾），以及新的WTO有關投資的規范（投資措施和給予外國投資者的國民待遇）。某些超WTO義務條款在議定書的文本中占據著顯眼的位置，而另外一些則埋藏在中國加入工作組報告[2]（此后簡稱為“工作組報告”）不引人注目的條款之中。

與標準的WTO規則相比，這些超WTO義務對中國施加了更為嚴格的約束。因此它們可能會對中國的貿易產生積極的影響。然而，這些義務也引發了對WTO體制而言具有根本性的一個：WTO是否應該對個別成員設置“附加”（plus）規則。本文將分析中國承擔的附加義務對WTO的規則體系及爭端解決程序可能產生的負面影響。文章認為，將行為規則的制定建立在針對特定成員的基礎之上（onamember-specificbasis）的作法是關稅與貿易總協定時代的產物，根本上與以規則為基準的WTO體制不相吻合。

本文的結構如下：第一部分介紹中國的超WTO義務的產生背景及分析框架；第二部分根據現有的WTO規則將這些義務劃分為七個種類；第三部分分析這些義務對WTO體制的積極的和消極的影響，以及這些義務產生的原因；第四部分闡明本文的結論以及改革WTO加入程序的若干建議。

一引言

（一）分析視角

通過對WTO法以下兩個重要特征的把握，我們可以更好地理解中國議定書的獨特性和中國的超WTO義務的含義：（1）WTO規則義務和WTO市場準入義務的區分；（2）與關貿總協定體制下規則體系的“零散性”迥然相異的WTO行為規則的統一性。

1．WTO規則義務與市場準入義務

WTO成員的義務可劃分為兩類：（a）遵守WTO行為規則的普遍性義務（規則義務）；（b）就特定貨物與服務削減貿易壁壘所承擔的個別義務（市場準入義務）。WTO行為規則載于《建立世界貿易組織協定》（《WTO協定》）及其附件，這些附件包括《1994年關稅與貿易總協定》及其相關文件，《服務貿易總協定》(GATS),《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）,《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)等。[3]成員的市場準入義務則見于附錄在GATT1994及GATS之后的成員各自的貿易與服務承諾減讓表當中。

WTO成員的規則義務與市場準入義務在設計上是不同的。WTO的規則義務是統一的：原則上，所有成員都由《WTO協定》所規定的同一套行為規則來約束。[4]相反，WTO的市場準入義務則因國而異，每一成員承擔的開放貨物與服務貿易的具體義務各不相同，但根據最惠國待遇原則每一成員的市場準入義務必須適用于其他所有成員。[5]

規則義務與市場準入義務在修訂的方式上也有不同。對于《WTO協定》，《1994年關稅與貿易總協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》以及《貿易政策審議機制》（合稱“多邊貿易協定”[6]）中任何條款的修改必須按照《WTO協定》規定的繁復而嚴格的程序來進行。[7]因此，要改變WTO規則是非常困難的。[8]然而，市場準入義務卻可以在互惠的基礎上定期地、或者在特定條件下隨時進行修改、撤銷或重新談判。[9]因此，雖然市場準入義務與規則義務同為WTO條約義務，對成員具有相同的約束力，市場準入義務具有靈活性可以經常變更，而規則義務則具穩定性，不能輕易修改。

2．WTO規則的統一性（uniformity)與GATT的“零散性”（alacarte）

WTO行為規則的統一性被視為烏拉圭回合談判的主要成就之一。[10]鑒于歷史原因，GATT的規則體系在某種程度上是“零散”的，即成員的規則義務可以各不相同。由于《臨時適用議定書》和各加入議定書中“祖父條款”的存在，GATT各成員只需在與既存的國內立法不抵觸的條件下最大限度地適用GATT1947的第二部分。[11]此外，特定成員的加入議定書中可以規定特殊規則，其效力優于GATT條款。[12]尤為重要的是，在東京回合中達成的一些協議僅適用于那些同意受其約束的成員。[13]GATT的這種“零散性”（ālacarte）使其規則體系變得十分復雜混亂，損害了多邊貿易體制的統一性和有效性。

烏拉圭回合談判在結束多邊貿易體制零散化的進程中邁出了決定性的一步。WTO各協定的“一攬子”適用禁止了成員對《WTO協定》的單方面保留；[14]GATT1994取代了GATT1947,實現了GATT對所有成員的統一實施。[15]此外，《WTO協定》第2條第2款明確規定，多邊貿易協定及其相關法律文件“是本協定的有機組成部分，對所有成員具有約束力”。由此，《WTO協定》在多邊貿易體制歷史上首次建立起了一套統一的行為規則。

（二）“超WTO”義務的出現

1．《WTO協定》第12條：體制中的漏洞

在《WTO協定》的統一體制下，加入成員的義務原則上應與原有成員的義務相同。然而，《WTO協定》中關于加入事項的條款卻為背離這一原則的作法打開了方便之門?！禬TO協定》第12條第1款規定：“任何國家或在處理其對外貿易關系及本協定和多邊貿易協定規定的其他事項方面擁有完全的單獨關稅區，可按它與WTO議定的條件加入本協定”。（著重號為作者所加）這一條款沿襲了GATT第33條的規定。與關貿總協定的加入相同，申請加入WTO的國家或單獨關稅區為獲得參加多邊貿易體制的益處，必須以降低其貨物與服務貿易的壁壘作為談判的“入場券”。因此加入WTO的條件主要是加入方承諾的市場準入義務。但《WTO協定》第12條并未對加入方與WTO議定條件的內容加以任何限制。[16]從法律上說，任何成員都可以與加入方就加入事項談判任何其他條件，包括針對特定加入方的特殊規則義務。第12條的規定使得WTO針對特定加入成員修改現行行為規則成為一種可能。

2．WTO《加入議定書》的標準格式

盡管《WTO協定》第12條授權寬泛，WTO加入的實踐卻體現出對保持WTO規則體系統一性的努力。[17]1995年以來，共有16個國家(地區)加入了WTO,其中11個為轉型經濟國家（前中央計劃經濟國家）。[18]這16份加入議定書均成為“《WTO協定》的組成部分”。[19]除中國加入議定書外，其他每個議定書的主要條文都是由不超過兩頁的標準條款組成，涉及的是有關加入事項的一些必要的程序性和技術性問題。議定書采用標準文本表明，約束加入成員的實質規則與適用于原有成員的實質性規則并無不同。

3．超WTO義務的起源：工作組報告中的承諾

然而，這些加入議定書的標準條款之一提及相關工作組報告中的某些段落并將其納入到加入議定書當中。這些被納入議定書的工作組報告的內容也由此具有了與議定書本身條款效力相同的約束力。納入議定書的工作組報告內容因國而異，但通常都包含了對WTO規則的一些特殊承諾。[20]除中國議定書外，這些承諾大致可分為以下幾類：

（1）保證遵守現行WTO規則，如承諾使某些國內措施符合相關WTO規則；

（2）承擔與WTO各協定中所允許的過渡期有關的義務，如承諾放棄發展中國家成員享有的有關過渡期的特殊條款；

（3）允許加入成員暫時背離WTO規則、或背離貨物減讓表中所包含的市場準入的承諾；

（4）承擔多邊貿易協定之外的某些規則義務，這些規則涉及加入成員關于履行“WTO義務和其他國際義務”、私有化、地方政府、政府采購、民用航空器貿易以及法律法規的公布等承諾。[21]

與前三類承諾不同，第四類承諾為加入成員設置了超出WTO多邊貿易協定所要求的義務。這些義務也就是所謂的“超WTO義務”。[22]超WTO義務體現得最為廣泛的是關于加入《政府采購協定》（WTO下的一項復邊協定）的承諾[23]以及轉型經濟國家就其私有化進程不斷提供信息的承諾。[24]

在中國入世以前，已經有一些WTO成員對加入過程中超WTO義務的產生表示了關注。[25]一些成員認為，要求加入國政府承擔比原有成員更為嚴格的義務的做法屬于經濟權力的濫用，他們警告說WTO應注意避免將成員劃分為兩個階層。另一些成員則認為并不能對“超WTO義務”問題作出簡單結論，因為原有成員在WTO下的義務也會不斷增加，從而實現某種互惠。[26]

（三）《中國加入議定書》：WTO條約體系中一份獨特的法律文件

與所有其他WTO加入議定書不同，中國加入議定書并非一個標準文件。它是由11頁正文、9項附錄（包括中國的產品及服務承諾減讓表）以及納入到議定書中的143段工作組報告組成。[27]議定書的正文包含了17個部分的實質性條款（包括56段及眾多分段）。[28]納入到議定書中的143段工作組報告大部分包含了規則性承諾。因此，中國加入議定書涉及的范圍非常廣泛，制定了一套在中國與其他WTO成員之間適用的特殊規則。

中國加入議定書的特殊條款可劃分為以下三類：

1.現有規則承諾。這類承諾包括確認中國將遵守現有的WTO規則、[29]同意中國將不援引各多邊貿易協定之下的向發展中成員提供過渡期的特殊條款。[30]議定書中大部分的條款（包括許多被納入的工作組報告的內容）屬于這一類承諾.

2.“超WTO(WTO-plus)”義務。此類條款對中國施加比多邊貿易協定要求更為嚴格的約束，涉及的事項包括透明度、司法審查、地方政府、外國投資、外國投資者的國民待遇、經濟改革、政府采購以及貿易政策審議等。

3.“負WTO（WTO-minus）”準則。這一類特殊規則降低現有的WTO約束標準，減少中國作為WTO成員所享有的權利。它們主要是有關貿易救濟的規則，即反傾銷、反補貼、和保障措施。[31]這些規則或改變、或背離了多邊貿易協定的規則或原則，抑或是在現有的多邊貿易協定中無法找到其明確的制訂依據。其中有關反傾銷和保障措施的特殊規則規定了有限的適用期，[32]但有關補貼的特殊規則卻永久適用。

以上第一類條款不會改變現有的WTO行為規則，盡管某些條款可能會產生闡釋WTO規則的效果。[33]然而，第二類條款擴展了WTO的行為規則，第三類則修改了WTO貿易救濟規則。大部分的“超WTO”條款和全部的“負WTO”條款是中國議定書所獨有的。因此，議定書在WTO條約體系內創設了一套在WTO框架下調整與世界第六大貿易國之間全部貿易關系的新的規則。[34]

中國專用規則的產生對WTO體制提出了許多新的問題，它對多邊貿易體制潛在的深刻影響將在未來若干年內顯現出來。限于篇幅，本文僅探討中國的超WTO義務及其對WTO法律體制的影響。

二中國的超WTO義務

中國政府承擔的主要超WTO義務涉及以下幾個領域：（1）透明度，（2）司法審查，（3）統一管理，（4）國民待遇，（5）外國投資，（6）市場經濟，（7）過渡性審議。此外，盡管啟動加入談判的具體日期還未得到確定，中國已經對兩個諸邊協定，尤其是《政府采購協定》作出了某些承諾。[35]

（一）透明度

透明度是WTO體制基本的價值取向之一——開放的市場要求透明的規則和程序。[36]《GATT》、《GATS協定》、《TRIPS協定》以及其它的WTO協定都含有關于成員國內制度透明度的條款。[37]根據這些條款，WTO成員應該：（1）在影響進出口的法律、條例、國際協定、司法判決、行政規章及其他普遍適用的有關措施實施或生效前，及時予以公布，以便使其他成員方政府及商家了解其內容，（2）對這些法律、條例、決定及措施的任何變更，應通知WTO和其他成員。

中國議定書及工作組報告的若干段落都涉及到透明度問題。[38]中國對透明度要求的承諾主要體現在法律法規的公布方面,議定書要求中國政府:

1.只執行已公布的,且公眾易于獲取的有關或影響貿易的法律、法規及其他措施;

2.在實施或執行前公布所有有關貿易的法律、法規及其他措施;

3.指定一官方刊物用于此類公布.定期出版該刊物,并使個人和易于獲得該刊物各期;

4.設立一個或多個的咨詢點,以使任何個人、企業或WTO成員能夠獲得所公布的措施的全部信息;

5.在收到提供此類信息的請求后30天內(例外情況下45天內)作出答復,以書面形式向有關當事人提供延遲的通知及其原因.向WTO成員作出的答復應全面并代表中國政府的權威意見.向個人和企業提供的信息必須準確可靠.

6.在有關法律、法規或其他措施在指定的刊物上公布之后但實施之前，提供一段可向有關主管機關提出意見的合理時間(涉及國家安全的法律法規，確定外匯匯率或貨幣政策的特定措施以及一旦公布則會妨礙法律實施的其他措施除外).

7.將有關貿易的所有法律、法規及其他措施譯成至少一種WTO正式語文,并在實施或執行后90天內使WTO成員可獲得譯文文本.[39]

上述1項至4項所設立的義務基本上確認或闡釋了現有的WTO規則,而5、6及7項的要求則顯然未包含在任何一個WTO協定當中。下面對這些超WTO規則進行分析。

1.征求公眾對法律法規的意見的義務

WTO成員并無義務就其擬議中的全部有關貿易的法律法規征求公眾意見。根據現有WTO規則,WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務征求其他成員的意見.例如,《技術性貿易壁壘協定》規定，在以下情況下成員應提供一段合理的時間以使其他成員可對擬議中的技術性法規提出書面意見,據其他成員的請求討論這些意見,并對這些意見予以考慮：(1)缺少有關的國際標準,或擬議中的技術法規與有關國際標準不一致，(2)擬議中的技術法規可能對其他成員的貿易有重大影響。[40]《實施衛生與植物衛生措施協定》也有類似的要求.[41]

比較而言,中國承擔了就范圍廣泛的法律法規征求公眾意見的普遍義務。議定書要求中國就“全部有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權及外匯管制的法律，法規和措施”提供在實施之前向有關主管機關提意見的合理時間，除非這些法律、法規、措施涉及國家安全、確定外匯匯率或貨幣政策，以及一旦公布將會妨礙其實施。[42]雖然征求意見的期間是在這些法律法規公布之后，而且有關主管機關并無義務考慮這些意見，但這一條款的目的顯然在于給予公眾一個機會，以便在已公布的措施實施之前對其施加影響。由于議定書并未明文限定所要征求的意見必須來自WTO的其他成員，任何個人或團體都有權提供意見。使范圍如此廣泛的中國法律法規受到征求公眾意見期間的約束的作法顯然超出了現有WTO規則的要求。

2．答復信息咨詢的義務

按照WTO各協定的要求，WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務對來自其他成員的咨詢貿易信息的請求作出答復。例如，GATS規定成員方對任何其他成員就有關或影響GATS實施的普遍適用的國內措施、或已簽署的國際協定的具體信息的咨詢請求，應迅速予以答復。[43]《TRIPs協定》要求成員“應準備就另一成員的書面請求”，提供有關《TRIPs協定》規定事項的法律法規及普遍適用的司法終局裁決和行政協定以及雙邊協議的信息。[44]

對比之下，議定書要求中國政府對“任何個人、企業或WTO成員”提出的有關或影響“貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制”的請求給予答復。[45]答復必須在收到請求之后的固定期限內作出——一般情況下30天、特殊情況45天，延遲的通知及原因必須以書面形式向有關當事人提供。此外，答復還必須符合一定的“質量”要求：對WTO成員的答復必須“全面”和“權威”，對個人和企業的答復必須“準確”而“可靠”。顯而易見，與任何其他WTO成員承擔的義務相比，這些條款要求中國履行的相關義務在范圍上大為擴展，在內容上也更加嚴格。值得注意的是,中國不僅對其他WTO成員承擔了此項義務，也向“任何個人和企業”承擔了這項義務。

3．提供譯文的義務

現有的WTO規則并未要求一個官方語言非、法語或西班牙語的成員，負責將其所有的有關或影響貿易的法律法規和措施翻譯為上述三種WTO正式語文中的一種，更未要求在這些法律法規或措施實施或適用后90天內提供翻譯文本。工作組報告第334段規定了這一特殊義務并被納入到議定書當中。鑒于中國中央和地方政府每年可能頒布上百種與貿易相關的法律法規和措施，中央政府僅為搜集相關的地規及規章措施可能就要用去數月時間。[46]因此，將這些法律法規和措施全部譯成上述三種語言中的一種并保證在其實施后90天內使所有的WTO成員都能獲得譯本，對于中國政府來說如果不是一個難以完成的任務的話，也將是一個沉重的負擔。[47]

貿易商及投資者們多年來一直抱怨中國的法律體系缺乏透明度。中國的幅員遼闊，地區差異大，法律體系也遠未成熟，這些都使得外國企業和個人難以在需要時找到可適用的規則。中國議定書中規定這些特殊的透明度條款，其目的在于在最大程度上完善中國的法律體系，因此可以認為這些條款對中國的民主及法治進程的發展是十分重要的。然而，細究之下我們可以發現，議定書殊的透明度條款不僅超出了現有WTO規則的要求，也可能是為中國政府設定了一些不切實際的、因而注定將會被違反的義務。[48]

（二）司法審查

GATT、GATS和《TRIPs協定》都包含了有關對成員的行政決定進行獨立審查的條款。[49]這些條款要求成員提供機會，使得一個司法或行政庭能夠對有關的行政行為進行客觀和公正的審查。為保證審查的客觀公正性，審查庭必須獨立于作出有關行政行為的機構。然而，成員并無義務設立一個與其憲法結構或法律體制的性質不一致的審查機制。[50]

議定書第2條（D）項和工作組報告的第76－79段（其中第78段和79段被納入議定書）為中國設立了有關司法審查的具體義務。議定書第2條（D）項由以下兩部分組成：

1．獨立的審查庭。中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與GATT第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法判決和行政裁定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，并獨立于被授權進行行政執行的機關，且與審查事項的結果無任何實質利害關系。

2．上訴權利。審查程序應包括給予受須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關提出上訴的機會。上訴審查的決定及其理由應以書面形式提供。上訴人應被告知是否有進一步上訴的權利。

以上關于獨立審查庭的規定基本上確認了GATT、GATS和《TRIPS協定》中現有的義務，盡管這些規定進一步闡釋了有關義務的內容。然而關于上訴權利的規定卻比GATT、GATS和《TRIPs協定》所要求的義務更加嚴格。在GATT第10條下，對一個獨立審查庭的的決定進行上訴僅是一種可能性。[51]GATS則沒有關于審查結果上訴的條款。雖然《TRIPs協定》確認了對行政最終裁定的司法審查制度，但有關初步司法裁決的上訴權利必須符合成員國內法律中有關案件重要性的司法管轄權的規定。[52]相比之下，中國必須給予所有案件的當事方就獨立審查庭的裁定向司法機構上訴的權利，不論初步審查是由司法庭還是行政庭作出。此外，有關以書面形式向上訴方提供說明理由的裁決以及告知上訴方進一步上訴權利的義務也超出了現有WTO規則的要求。[53]不僅如此，中國在議定書下的司法審查義務是無條件的，這與GATT、GATS和《TRIPs協定》有關豁免與成員現有法律體制不一致的司法審查的規定形成對照。[54]

值得注意的是，議定書中的司法審查條款綜合和概括了GATT、GATS和《TRIPs協定》中有關條款的各項規定。由于議定書對涉及貨物貿易、服務貿易或知識產權的行政行為不加區分地設定了同一種司法審查標準，因此對中國來說，GATT、GATS和《TRIPs協定》中相關條款之間的差異可能已不再具有意義。然而，我們并不能確定議定書中的條款能夠在多大程度上取代GATT、GATS和《TRIPs協定》中的具體要求，這一問題只能留待議定書的解釋者以個案處理的方式予以回答。[55]

（三）統一實施

原則上，WTO協定應該適用于每一成員的全部關稅領土，包括其地方政府，[56]成員應以“統一、公正和合理的方式”實施所有的法律、法規、判決和裁定。[57]然而，成員究竟在何種程度上必須保證在其全部領土內統一實施WTO規則并非完全清楚。從字面上看，成員們僅被要求“采取其可采取的合理措施”來保證其領土內的地方政府及主管機關遵守GATT和GATS的規定。[58]因此可以說，只要中央政府已經采取了其權限之內的所有合理措施來保證地方政府對協定的遵守，那么即使地方政府違反了GATT和GATS的規定，中央政府也并未違反相關義務。[59]雖然這一“合理措施”標準原是出于聯邦政府無憲法權利控制其下級政府的考慮，[60]但《WTO協定》中并沒有條款明確排除對非聯邦制成員也應適用相同的標準。正是由于這一背景，要求加入成員保證其地方政府完全遵守WTO規則被認為是一種“超WTO”義務。[61]

然而，應該明確的是，“合理措施”標準并不能解除成員因其地方政府違反WTO協定而應承擔的責任。根據條約法的原則，一個成員不能援引其國內法作為不履行WTO各協定義務的理由。[62]WTO規則也允許一成員因另一成員的地方政府所采取的措施而訴諸WTO爭端解決程序。[63]在此意義上，一個成員是否已采取了合理措施來保證地方政府對WTO規則的遵守，在實踐中已無太大的意義。

按照議定書，中國政府作為一個非聯邦制的政府組織結構，承擔了以下有關其地方政府的義務：

1．廢止與WTO義務不一致的地方性法規。議定書明確要求“中國地方各級政府的地方性法規、規章及其他措施應符合在《WTO協定》和本議定書中所承擔的義務”。[64]中國必須“及時廢止與中國義務不一致的地方性法規、地方政府規章和其他措施”。[65]

2．統一、公正與合理地實施法律。中國應以統一、公正即合理的方式，適用和實施“中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制的所有法律、法規及其他措施以及地方各級政府或適用的地方性法規、規章及其他措施”。[66]

3．建立投訴機制。中國應建立一種機制，使個人和企業可向國家主管機關提請注意有關貿易制度未統一適用的情況。[67]如未統一適用的情況被證實，中國主管機關必須迅速采取行動，運用中國法律下可獲得的補救措施并考慮中國的國際義務和提供有意義補救的必要，處理這一情況。中國主管機關應以書面形式將其采取的決定和行動及時告知投訴的個人或實體。[68]

上述有關統一實施法律法規的義務比起GATT和GATS所明確要求的要更為具體而嚴格。它們不僅涉及GATT和GATS的實施，而且也涵蓋了其他任何適用于中國的WTO條款。在這些義務中，有關建立投訴機制的要求是中國所獨有的，任何其他的加入成員都未被要求承擔此項義務。

（四）國民待遇

國民待遇作為WTO的一項主要義務，適用于貨物貿易、服務貿易以及與貿易有關的知識產權各領域。然而，國民待遇義務的范圍卻因具體的WTO條款的而有所不同。因此，在議定書中的超WTO國民待遇義務之前，有必要回顧一下在WTO諸協定中國民待遇義務各自具體的適用范圍。

GATT下的國民待遇僅適用于進口產品，即已清關并完成了其他進口程序的貨物。GATT第3條要求WTO成員在以下兩方面給予從任何其他成員進口的產品不低于同類國內產品所享受的待遇：（1）國內稅和其他國內收費，（2）產品在國內銷售、購買、運輸、分銷或使用方面的所有，規章和要求。

GATT國民待遇的適用范圍在烏拉圭回合之后延伸至某些可能影響進口貨物的國內銷售的投資措施。《與貿易相關的投資措施協定》（TRIMs）禁止成員采取任何與GATT第3條或第11條不一致的投資措施。[69]TRIMs確認，以下兩類法律法規屬于不符合GATT第3條國民待遇義務的投資措施：（a）要求購買或使用國內產品（當地成分要求）；（b）將企業購買或使用進口產品的數量限制在其出口本地產品的數量或價值之內（貿易平衡要求）。[70]由于這些要求使國內產品相對進口產品處于優先地位，因此它們被認為與GATT第3條第4款不符。

GATS中的國民待遇義務僅限于成員在其服務貿易減讓表中作出的具體承諾，[71]這點與GATT的國民待遇義務不同，因為后者適用于所有進口貨物，無論其是否被列于成員的貨物貿易減讓表當中。對于已經作出市場準入承諾的服務部門，成員必須給予其他成員的服務及服務提供者不低于其本國同類服務和服務提供者所享有的待遇，該待遇范圍涉及所有影響服務提供的措施，但以成員在服務貿易減讓表所設的條件為限。

《TRIPs協定》中的國民待遇條款要求成員在《TRIPs協定》中所規定的知識產權保護方面給予其他成員的國民以不低于其給予本國國民的待遇。[72]此項義務以《TRIPs協定》規定的范圍為限。[73]

涉及國民待遇的條款散布在中國議定書的全文當中。[74]其中一些條款僅確認既存的WTO義務，[75]而另外一些則規定了WTO各協定中未涉及的國民待遇義務。這類超WTO規則主要是要求中國向外國個人及企業就其在中國的投資和商業活動提供國民待遇。

1.有關影響在中國境內生產條件的國民待遇

議定書第3條規定，“除本議定書另有規定外，在下列方面給予外國個人、企業和外商投資企業的待遇不得低于給予其他個人和企業的待遇：

（1）生產所需投入物、貨物和服務的采購，及其貨物據以在國內市場或供出口而生產、營銷、或銷售的條件；及

（2）國家和地方各級主管機關以及公有或國有企業在包括運輸、能源、基礎電信、其他生產設施和要素等領域所供應的貨物和服務的價格和可用性?！?/p>

這一國民待遇義務適用于影響外國人及外國投資企業[76]在中國境內生產、營銷和銷售產品的條件。這一義務明顯超出了GATT第3條的范圍，因為該條僅給予進口產品以國民待遇；也超出了TRIMs的范圍，因為TRIMs關注的是與GATT第3條不一致的措施。同樣地，這一義務也明顯超出了GATS國民待遇的范圍，因為中國在GATS下的國民待遇義務僅以中國服務貿易減讓表中所列的特定服務部門為限。

2.與貿易權有關的國民待遇

作為其市場改革承諾的一部分，[77]中國承擔了逐步放寬國營貿易體制的義務，并承諾在加入WTO之后三年內給予所有在中國的企業進出口貿易權。[78]議定書明確，“除本議定書另有規定外，對于所有外國個人和企業，包括未在中國投資或注冊的外國個人和企業，在貿易權方面應給予其不低于給予中國企業的待遇。”[79]此外，“對于外國個人、企業和外商投資企業在進出口許可證和配額方面，應給予不低于給予其他個人和企業的待遇?！盵80]

這些條款涉及的是外國人在中國的商業和貿易機會方面的國民待遇，而非進口貨物的待遇，因此它們超出了GATT第3條和TRIMs的范圍。雖然進出動可被劃為服務部門的一種，但它們卻并未被列入中國的服務貿易減讓表中，因此也不在GATS國民待遇條款的調整范圍之內。[81]由此，我們可以得出結論，中國有關貿易權的國民待遇義務超出了現有WTO規則的要求。

3.中國國民與外國國民之間的平等待遇

除議定書中具體的國民待遇條款之外，工作組報告第18段規定了一項總括性的承諾：“中國代表進一步確認，中國將對包括外商投資企業在內的中國企業、在中國的外國企業和個人給予相同的待遇?！贝隧棾兄Z被納入到議定書當中。從字面上看，這項對中國企業及所有在中國的外國企業和個人給予相同待遇的承諾在其適用范圍上沒有任何限制。[82]這種無限制的國民待遇義務也許并非中國政府的本意，[83]但就其內容而言，這一條款無疑超出了所有的WTO協定所規定的國民待遇義務的范圍。

以上分析的中國議定書當中的國民待遇條款主要涉及的是外國國民在中國的貿易及投資活動方面的待遇。給予外國投資者以國民待遇通?？侩p邊或地區性的投資協定規定。[84]雖然貿易與投資的密切相關，但的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外還沒有涉及到投資問題。顯然，議定書要求中國在投資活動方面給予外國人國民待遇的規定超出了現有WTO協定的范圍。

（五）投資措施

如前所述，除了TRIMs所規定的被認為是直接影響了貨物貿易的投資措施以及GATS所調整的影響服務貿易的投資措施以外，現有的WTO框架并未對成員方政府限制跨國投資的措施進行約束。按照TRIMs的規定，成員方不得采取對進口產品有歧視性效果的投資措施（違反GATT第3條）或對進出口產生限制的投資措施（違反GATT第11條）。具體而言，TRIMs禁止的投資措施包括：當地成分要求、貿易平衡要求、外匯平衡要求以及出口限制。[85]

議定書明確重申了中國在TRIMs下的義務。[86]此外，議定書第7條第3款對中國設定了一項特殊義務：“在不損害本議定書有關規定的情況下，中國應保證國家和地方各級主管機關對...投資權的任何其他批準方式不以下列內容為條件：此類產品是否存在與之競爭的國內供應者；或任何類型的實績要求，例如當地含量、補償、技術轉讓、出口實績或在中國進行與開發等”。這一義務在工作組報告第203段（納入議定書）中得到進一步闡釋：“...投資的分配、許可或權利將不以國家或地方各級主管機關所規定的實績要求為條件，或受到諸如進行研究、提供補償或其他形式的產業補償，包括規定類型或數量的商業機會、使用當地投入物或技術轉讓等間接條件的影響。投資許可...應不考慮是否存在與之競爭的中國國內供應商。在與其在《WTO協定》和議定書（草案）項下義務相一致的情況下，企業的合同自由將得到中國的尊重?！?/p>

上述條款中包含的是中國向外國投資提供市場準入的一個全盤承諾。[87]根據這一承諾，中國不得以任何形式的實績要求作為批準外國投資的條件，也不得以保護國內產業為目的而限制外國投資。這樣一種放松對外國投資市場準入管制的普遍性義務遠遠超出了TRIMs要求的范圍。[88]

中國承擔的有關投資的普遍性義務加之上文所述的給予外國投資者國民待遇的承諾在WTO法律框架內是沒有先例的。多年以來，無論是在WTO/GATT框架之內或之外，投資政策的自由化問題都是多邊談判的重要議題之一，然而迄今為止，在多邊層次上制訂一個完整的投資協定的努力仍未取得成功，[89]甚至對特定的投資措施是否會對貿易產生扭曲的效果這一問題也未取得共識。[90]許多中國家十分看重制定其自身發展戰略的權力，而外資政策正是發展戰略的重要組成部分。在烏拉圭回合中，正是由于缺乏對投資問題的共識才導致了范圍十分有限的TRIMs的產生，該協定反映了成員之間不同觀點的調和與妥協。在此背景之下，中國有關外資政策的全盤承諾堪稱非同尋常，盡管這一承諾對未來WTO有關投資問題的談判的意義與影響尚待觀察。

（六）市場經濟承諾

WTO各協定雖沒有要求成員必須實行某種特定的經濟制度，但多邊貿易體制卻是建立在市場經濟假設之上的。因此，如何將中央計劃經濟，或稱“非市場經濟”（NMEs），納入到多邊貿易體制當中曾是多邊貿易體制上的一項重大挑戰。[91]冷戰結束以后，大多數的前中央計劃經濟國家向市場經濟轉型，這一問題也隨之不再凸顯。在中國入世之前有10個轉型經濟國家加入了WTO.[92]鑒于其經濟的過渡性質，所有這些國家都就其市場導向的經濟改革作出了某些承諾。然而，這些承諾大多是確認對特定WTO規則的遵守，或者是對已有的市場經濟實踐進行認定。[93]唯一的例外是關于持續地就私有化進程提供信息的承諾，這是WTO體制所未規定的一項義務。[94]

與其他的轉型經濟國家相比，中國作出的市場經濟承諾并不限于確認將遵守WTO規則或對經濟現狀進行陳述。相反，中國的承諾是一種持續的（onanongoningbasis）義務，[95]其中最為重要的有以下幾項：

1．由市場力量決定價格

議定書第9條對中國規定了一個總括性的市場經濟義務：除議定書附件4中所列的產品和服務以外，“中國應允許每一部門交易的貨物和服務的價格由市場力量決定?！备郊?列出的產品和服務部門可在符合WTO規則的前提下實行價格控制，它們包括：（1）可實行國家定價的四類產品（煙草、食鹽、天然氣和藥品）和四類服務（公用事業、郵電服務、景點門票費、服務）；（2）可實行政府指導價的六類產品（糧食、植物油、成品油、化肥、蠶繭和棉花）和六類服務（運輸服務，專業服務，服務，銀行結算清算、傳輸服務，住宅銷售價格和租用服務，以及醫療服務）。除非在特殊情況下，并須通知WTO，否則不得對附件4所列貨物或服務以外的貨物或服務實行價格控制。同時，中國承諾將盡最大努力減少和取消這些控制。[96]

由市場決定全部價格（少數指定的產品和服務除外）的義務體現了中國政府對以市場為基礎的經濟體制的根本性的承諾。在某種意義上，這一承諾是中國所承擔的所有WTO義務中最為重要的一項，因為實現這一承諾將最終保證中國的經濟體制與WTO體制相契合。

2.不對國有及國家投資企業施加影響

與其他轉型經濟加入成員不同，中國議定書中沒有任何關于私有化的內容，這是因為中國政府沒有象其他轉型國家那樣實行大規模的經濟私有化。但中國對“國有及國家投資企業”作出了一些普遍性的承諾。[97]具體而言，中國保證“所有國有和國家投資企業僅依據商業考慮進行購買和銷售，如價格、質量、可銷售性和可獲性，并確認其他WTO成員的企業將擁有在非歧視的條款和條件基礎上，與這些企業在銷售和購買方面進行競爭的充分機會。此外，中國政府將不直接或間接地影響國有企業或國家投資企業的商業決定，包括關于購買或銷售的任何貨物的數量、金額或原產國，但以與《WTO規定》相一致的方式進行的除外。”[98]

這一承諾的前一部分幾乎照搬了GATT第17條第1款b項有關對國營貿易企業施加特定約束的內容。議定書將GATT的這一要求延伸至所有的國有或國家投資企業，無論這些企業是否從事外貿經營活動。此外，中國政府承諾將不直接或間接地影響國有企業或國家投資企業的商業決定，這一義務從未被明確規定在任何WTO協定當中。

3.放寬外貿體制

在入世之前，中國限制擁有進出口權的公司的數量，并對此類公司可進口和出口的產品進行控制。[99]根據議定書第5條第1款，中國承諾將“逐步放寬貿易權的獲得及其范圍，以便在加入后三年內，使所有在中國的企業均有權在中國的全部關稅領土內從事所有貨物的貿易”，但議定書附件2A中所列的貨物除外。[100]如前所述，根據中國承擔的超WTO國民待遇義務，未在中國進行投資或注冊的外國個人或企業也將享有此種貿易權。[101]議定書附件2B規定了含有245種具體貨物的放開計劃表，被納入議定書的工作組報告的一些段落又對此進行了詳細闡述。[102]中國承諾將在三年過渡期內“完成所有執行這些規定所必須的立法程序”。[103]

對于仍然實行國營貿易的貨物，議定書對中國規定了若干義務。議定書第6條要求中國政府應“避免采取任何措施對國營貿易企業購買或銷售貨物的數量、價值或原產國施加影響或指導，但依照《WTO協定》進行的除外”。此外，中國必須“保證國營貿易企業的進口購買程序完全透明，并符合《WTO協定》”，并向WTO提供“有關其國營貿易企業出口貨物定價機制的全部信息”。[104]中國關于國營貿易的義務在工作組報告的一些段落里又得到進一步的闡釋。[105]中國所承擔的這些特殊義務都在GATT第17條有關國營貿易企業和GATT第8條有關壟斷或專營貿易服務提供者的義務之外。

需要澄清的是，以上所討論的市場經濟承諾，因其并未被任何一個WTO協定所要求，所以從技術層面上理解屬于“超WTO”義務。然而，鑒于這些承諾反映了WTO體制的市場經濟假設，它們并不見得使中國受到比其他傳統的市場經濟國家更為嚴格的約束。

（七）過渡性審議

按照《WTO協定》附件3中所規定的貿易政策審議機制（TPRM），所有WTO成員的貿易政策及實踐均應接受定期審議。審議的目的在于，提高各成員貿易政策和實踐的透明度并使之得到理解，幫助成員更好地遵守多邊貿易協定的規則和義務，以使多邊貿易體制更加平穩地運行。[106]每一成員接受審議的頻率取決于他們在一最近代表期的世界貿易中所占的份額：按此確定的前四名成員（美國、歐盟、日本和加拿大）每2年接受審議一次，其后的16名成員每4年審議一次，其他成員每6年審議一次，但對最不發達國家成員可確定更長的間隔期限。審議由貿易政策審議機構（作為總理事會的職責之一）負責實施。[107]自WTO成立以來，貿易政策審議機構已完成了一百多次的審議。[108]

在TPRM之外，議定書第18條建立了一個特殊的過渡性審議機制，以檢查中國對WTO義務的履行情況。根據過渡性審議機制，中國將在入世后頭10年內接受總共9次的審議：前8次審議在加入后8年內每年進行；最終審議將在第10年或總理事會決定的較早日期進行。每次審議均須通過兩個層次，先由授權涵蓋中國的承諾的16個WTO下屬機構進行審議，[109]然后由總理事會再行審議。每次審議之前，中國須向16個WTO下屬機構提供議定書附件1A中所列的信息（議定書附件1A對中國在《WTO協定》及議定書中所作的各類承諾列出了一個全面的清單）。下屬機構將審議結果向總理事會報告后，由總理事會依照附件1B所列的框架再行審議?？偫硎聲筛鶕徸h結果向中國提出建議。

因此，在貿易政策審議方面，中國將比任何其他的WTO成員受到更為嚴格的約束。在加入后頭10年內，TPRM所規定的正常的貿易政策審議將不被適用[110]，取而代之的是WTO對中國遵守WTO規則及其特殊承諾情況的持續的監控。此外，在過渡性審議機制下，總理事會有權向中國提出建議，這一權力是TPRM所沒有的。盡管此類建議的法律約束力并不明確，[111]中國肯定會被期望在今后的實踐中參照這些建議。

需要指出的是，過渡性審議機制顯現出與TPRM不同的性質。如前所述，TPRM的目的在于提高成員貿易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成員的貿易政策和實踐對多邊貿易體制的影響作出評估。因此，TPRM下的審議“無意作為履行各項協定下具體義務或爭端解決程序的基礎，也無意向各成員強加新的政策承諾”。[112]正因為如此，TPRM被排除在《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）的適用范圍之外。[113]相比之下，過渡性審議的目的在于保證中國對其WTO義務的履行和遵守。[114]與TPRM不同，過渡性審議機制將在DSU的適用范圍之內，因為議定書作為《WTO協定》的組成部分屬于DSU的“適用協定”（“coveredagreement”）之一。因此可以認為，中國承擔的有關過渡性審議的義務將可通過WTO爭端解決程序實施執行，過渡性審議的結果也可以作為要求中國履行WTO義務的基礎。[115]

對中國設置這樣一個單獨的更加嚴格的審議機制的正當理由是什麼并不清楚。[116]過渡性審議的性質既然如此，首次審議過程中充滿了矛盾與沖突就不奇怪了。[117]首次審議在2002年12月結束，但對中國履行義務的情況沒有作出任何結論，總理事會也沒有提出任何建議。[118]未來審議效果如何尚有待觀察。

三超WTO義務對WTO法律體制的影響

（一）超WTO義務的性質及其可執行性

應該強調，以上所討論的超WTO義務的性質并非中國的單方承諾或僅僅是為中國設立的努力目標，而是WTO關于特定國家的規則義務。與WTO體系中以特定成員為基礎的市場準入義務一樣，這些超WTO規則義務雖然僅由中國承擔，但卻“代表了全體成員的共同協定”。[119]

中國入世議定書（包括工作組報告中有關規則的承諾）構成“《WTO協定》的組成部分”。[120]議定書由此成為《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）的“適用協定”之一，其全部條款可以通過WTO爭端解決程序執行。按照DSU的規定，一成員未履行其在適用協定項下的義務的情況，可被視為初步構成了利益喪失或減損的事實。這就意味著一種推定，即這一對規則的違反給其他成員造成了不利影響，此時應由被指認為違反義務的成員來決定是否反駁此項指控。[121]因此，如果中國未能履行所承擔的任何超WTO義務——無論是由市場決定所有貨物及服務價格的義務還是翻譯所有有關地規的義務，那麼任何其他成員都可以通過WTO爭端解決機制來尋求補償，[122]此時必須由中國來證明其不履行對相關成員并未產生不利影響。換言之，對中國來說，違反超WTO義務的后果與違反標準的WTO規則的后果是相同的。

（二）超WTO義務背后未被說出的“理由”（Unspoken“Rationale”)

也許加入議定書最令人驚訝的地方在于，它對為什么需要制訂一套單獨適用于中國的特殊規則沒有任何解釋。在長達數百頁的議定書和工作組報告里，沒有一段對給予中國這種區別待遇的依據和目的進行闡釋。[123]顯然，標準的WTO規則在規范中國貿易方面被認為是不充分的，因此需要附加特殊規則。但究竟是中國的哪些特殊情況導致了它應當接受任何其他成員都未曾被施加的特別約束呢？在缺乏官方解釋的情況下，我們只能對這個問題的答案進行推測。

顯而易見，中國與其他WTO加入成員之間的最大區別在于它的經濟規模。中國目前是世界第六大貿易國。[124]雖然其進出口額僅占世界貿易總額的4％，但由于人口眾多，勞動力供應充足且成本低廉，不斷深化的經濟改革正在釋放出巨大的能量，中國的經濟增長潛力是巨大的。主要的貿易大國們一方面感受到中國產品的競爭威脅，另一方面急切地尋求更多的進入廣大的中國市場的機會，這促使它們不僅要求中國作出盡可能多的市場準入承諾，還不惜裁剪WTO規則，以求從中國交易中獲取更多的利益。

然而，對中國實行區別待遇的動機并不等同于這種區別待遇的“理由”（“rationale”）。每一項中國特有規則的制訂肯定都有其原因。上文分析的超WTO義務可大致歸為三類：（a）加強法治的義務（包括有關透明度、司法審查、統一管理及過渡性審議的承諾）；（b）實行市場經濟的義務；（c）開放投資的義務（包括有關投資措施和對外國企業的國民待遇義務）。其中每一類義務所依據的“理由”可有所不同。

如前所述，議定書中的市場經濟義務提供了中國經濟體制與WTO體制相適應的保證。鑒于《WTO協定》中缺乏如何將非市場經濟國家納入多邊貿易體制的條款，中國又是一個從非市場經濟脫胎出來的龐大的轉型經濟體，這類義務的意義和必要性很容易理解。

對于超WTO的法治性義務而言，它們的合理性就不那么明顯了。固然中國在實施貿易法規方面存在著許多問題，因此可能有必要對其施以更為嚴格的法治約束以保證其履行WTO義務。然而，中國的這些問題在其他發展中國家或轉型經濟成員當中也同樣存在。為什么WTO現有的關于透明度、司法審查及貿易政策審議的規則僅僅在對中國適用時被認為是不夠充分的？

就開放投資方面的義務而言，其“理由”就更不明確了。既然現有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的條款之外并未對投資措施進行規范，那末這類義務的規定當然不會是出于遵循WTO法的必要。實際上，此類義務旨在要求中國進一步開放外商投資市場。這一目標雖對貿易大國的利益至關重要，卻不屬于WTO現有的規范內容。

顯然，中國被要求承擔超WTO義務的主要原因在于它在世界貿易與投資中占有的重要地位。然而，這一未被說出的“理由”給WTO法律體制提出了一個嚴肅的問題：WTO是否應該根據個別成員在世界貿易中的重要程度而要求其承擔額外的規則義務（區別于市場準入義務而言）？如果回答是肯定的，那么衡量這一重要程度的標準應當是什么？缺乏對中國特有規則的原理的明確闡釋不僅使我們對這些問題感到困惑，也將給WTO爭端解決機制帶來潛在的壓力，后面將對這點進行討論。

(三）對WTO法的積極影響

中國議定書中的超WTO規則應當可以對中國和世界貿易產生有益的影響。原因是，這些附加規則總體上與WTO貿易自由化的目標相一致，制定這些附加規則旨在加強而非削弱WTO多邊貿易體制的規范。一個更加透明、統一和開放的中國的貿易及投資體制無疑將有力地推動其自身貿易與投資的發展，從而推動全球貨物和服務貿易的增長。

除對中國和世界貿易的影響之外，超WTO規則還可能對WTO法律產生某些積極作用。

1．市場經濟義務：為WTO法填補空白

在諸多的中國超WTO義務當中，市場經濟承諾對于WTO法律體制來說可能具有特殊的意義。如前所述，盡管WTO規則是建立在市場經濟假設的基礎之上的，但《WTO協定》并沒有規定成員必須實行任何特定的經濟體制。為此，在融合非市場經濟體制方面WTO體制被認為是不夠完善的。不管正確與否，對WTO體制不能有效規范非市場經濟的考慮也延伸到正在經歷從中央計劃經濟向市場經濟的過渡的轉型國家。[125]在此前轉型經濟國家的加入實踐中，有關的WTO加入工作組對申請方經濟體制的某些方面進行了審查，并要求申請方就其市場經濟改革作出某些承諾。然而，在這些轉型經濟國家的加入議定書中，沒有任何一個包含了實質性的市場經濟義務。[126]

因此，中國議定書是第一個為成員規定了市場經濟義務的WTO法律文件。[127]鑒于WTO規則里沒有關于“市場經濟”的定義，中國的市場經濟義務——特別是有關由市場決定所有產品和服務價格（某些特定種類除外）的義務和有關國有企業的義務——反映了WTO成員對市場經濟標準的一種理解。在此意義上，議定書中有關市場經濟義務的條款有助于填補WTO法中的一個空白，也有助于在未來明確轉型經濟國家加入時的標準。

2．為WTO規則和貿易自由化樹立了一個新的標準？

篇10

關鍵詞：新型農村合作醫療；制度建設；法律對策

1.新型農村合作醫療試點取得的成效

1.1農民的醫療負擔有所減輕，因病致貧、因病返貧的情況有所緩解。

按照新農合制度的規定，參合農民患病后在鄉鎮衛生院住院治療可以得到至少40%以上的醫療費用補償，而且，這一補償比例還在不斷提高，在2005-2006年度將提高到50%以上。因此，從理論上看，今后農民患大病住院只需要自負少部分的醫療費用，而大部分醫療費用由新農合負擔，這一補償標準已快接近城市職工基本醫療保險的補償水平。2003、2004和2005年三個年度，大理州彌渡縣參合農民平均每次住院得到的醫療費用補償額分別是358元、406元和429元，呈現逐年增長的趨勢。

1.2農民的健康意識和自我保健意識開始增強，潛在的醫療衛生需求逐步釋放出來。

開展新農合之前，由于醫療費用高、收入水平低，因此很多農民都是“小病扛，大病挨，重病才往醫院抬”。開展新農合以后，農民的看病意識和自我保健意識明顯增強。在大理州彌渡縣，2003-2004年度全縣參合農民的門診量是54694人次，2004-2005年度上升為70675人次，增長了29.2%；2003-2004年度全縣參合農民的住院數是5163人次，2004-2005年度上升為9003人次，增長了74.4%。在賓川縣，實行的是門診費用的20%減免報銷制度，參合農民的門診就診需求量更是快速上升。

1.3新農合推動了農村衛生事業的發展。

新農合對農村衛生事業的推動作用，首先，表現在整個農村醫療市場的擴大和衛生業務收入的迅速增長，這為農村衛生事業的穩定發展奠定了堅實的基礎。其次，農村鄉村衛生系統的服務條件、藥品供應和監管等衛生供給狀況也得到了明顯改善。如彌渡的苴力鎮、賓川的州城鎮等衛生院在開展新農合以前醫院設備落后、從沒做過手術，在開展新農合后，通過國債資金加上地方補助及自籌資金，每個鄉鎮都增加了至少50萬元以上的衛生投資，改善了醫療衛生條件，醫院的業務收入大幅度增長。另外，新農合的開展還優化了農村衛生結構，促進了縣鄉村之間衛生資源的合理分工，提高了各級醫療資源的使用效率，初步形成了“小病不出村，大病不出鄉，重病才需到縣上”的局面。

2.新型農村合作醫療發展中存在的問題

新農合的啟動和發展是一件復雜的系統工程，其運轉和作用發揮涉及到參合農民、醫療單位、衛生主管部門及各級政府等多方面的關系協調。存在的問題主要有：

2.1新農合的籌資成本高，辦公經費得不到保證，影響了衛生部門的積極性。

目前，新農合籌資成本很高。據測算，籌得每位參合農民10元醫療基金的成本在1.5~2.5元之間。并且，籌資期間也很長，部分鄉鎮的籌資仍然需要長達1~2個月的動員才能達到80%以上的參合率。在新農合的運行管理上，大理州在首年安排了40多名專職管理人員，辦公經費也基本到位。但在后續發展中，由于貧困縣財政困難，辦公經費難以足額落實，只好由衛生部門承擔運行費用。高昂的籌資成本和運行成本，已在一定程度上影響了衛生部門繼續開展新農合的積極性。

2.2醫療費用補償標準還不夠科學，變動頻繁。

大理州在試點四年多的時間里，住院費用的補償比例調整了三次以上，合管辦對基金的管理缺乏必要的專業技能，由此造成基金沉淀比率波動大，影響了制度的穩定性和農民的信任。如彌渡縣在2003~2004年度，家庭帳戶基金沉淀額是174.7萬元，沉淀比率高達73.1%；住院基金沉淀額為296萬元，沉淀比率是62.8%，新農合基金的平均沉淀率為65.4%。如此高的資金沉淀率嚴重影響了參合農民的受益面和受益程度，也不符合新農合基金“以收定支”的管理原則。2004~2005年度在下調了家庭賬戶基金比例、提高住院補償比例后，新農合基金平均沉淀率才迅速下降為20.5%。2.3對衛生服務行為的監管力度不夠，醫藥費用上漲過快。基金管理上存在漏洞，影響了參合農民和村級衛生所的積極性。

醫療機構以藥養醫的現象仍然嚴重，醫院誘使參合農民住院、小病大治、開高價藥、自費藥等不規范行為依然普遍。醫藥費用的上漲，部分抵消了新農合制度在減輕農民醫療負擔方面的作用。此外，由于報銷手續繁多和宣傳不到位，很多農民在申請住院報銷時本可以按40%報銷，但因為沒有帶身份證或其它證件，便只能按照20%的門診比例報銷了。一些鄉鎮報賬點，由于管理人員較少往往會導致門診減免資金不能及時下撥，造成衛生所因流動資金不足嚴重缺醫少藥，影響了農民看病，造成不良的影響；由于沒有法律的約束，致使新農合的效果受到影響。

3.完善新型農村合作醫療制度的法律對策

3.1探索創新機制，降低新農合的籌資成本。

針對當前新農合籌資難、成本高的問題，可嘗試采用報銷資金預繳存和村衛生所包片制度。經過四年多的全面宣傳，新農合政策已基本深入人心，籌資時可不再采用這種高成本的方式，而采用預繳存和包片相結合的制度。對于當年發生疾病報銷醫療費用的農民，在自愿的基礎上，用報銷所得的部分費用預繳次年的參保資金。對于未參保的農民，委托各村衛生所包片宣傳發動和代收參保資金，合管辦向代辦點支付一定比例的手續費。因為村級衛生機構與農民群眾較熟悉，有利于降低籌資成本及調動村級醫務人員的參合積極性，進而形成衛生部門與參合農民之間的一種良性互動機制。

3.2加強醫療基金的運行管理，落實管理經費。

新農合最終能不能讓農民得到實惠，關鍵在于醫療基金的運行管理。建議從以下途徑解決新農合的辦公經費問題：通過法律法規強制規定，各地財政必須按照參合農民人頭數核定人員編制和撥給辦公經費，辦公經費不能到位的不予下撥中央及省的新農合配套金，并對主要責任人實行嚴懲。對于財政確實困難的貧困縣，由財政部門按照一定的標準下撥專項新農合管理經費，以確保貧困縣新農合工作的正常管理。

3.3強化衛生服務行為監管，嚴格控制醫藥費用上漲，保護新農合成果。

由各地醫改辦或衛生局統一建立新農合醫療監督委員會，定期到各地審查定點醫院對參合農民采取的醫療方案或醫生開具的處方單，重點審查藥品的選擇和用藥量、大型設備檢查的必要性、新特藥和自費項目的控制情況、是否存在誘導性住院、藥品價格執行情況等，對違規醫療單位和個人實行從重處罰，追究法律責任。

3.4科學確定門診、住院費用補償標準，監控醫療基金運行。

新農合制度要逐步穩定醫療費用的補償標準，避免頻繁變動。補償標準以“量入為出”原則為指導，通過科學測算來確定。當前，一些試點縣在補償標準的確定上有些保守，同時在基金的使用上也存在一定的“惜賠”現象，導致當年醫療基金過多沉淀。對于連年沉淀的資金，一定要加強監控，防止貪污、挪用。建議將沉淀資金計提為風險準備金，用于平衡以后年度可能出現的財務虧空，同時要適當提高補償比例，保證在一個較長的時期內實現醫療基金的收支平衡。

參考文獻：

衛生部、財政部、農業部．關于建立新型農村合作醫療制度的意見．國務院公報．2003年6月．

庹國柱、王國軍．中國農業保險與農村社會保障制度研究[M]．北京：首都經貿大學出版社，2002．